JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000043

En fecha 28 de junio de 2012, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana DILCIA MILEO DE RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 2.910.877, debidamente asistida por el Abogado Giancarlo Selvaggio Belmonte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 145.498, contra el acto administrativo de fecha 2 de noviembre de 2011, dictado por la Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual se confirmó el auto decisorio de fecha 20 de septiembre de 2011, que declaró la responsabilidad administrativa e impuso multa a la recurrente.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de mayo de 2012, por el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 2 de julio de 2012, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado a la Juez ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 26 de abril de 2012, la ciudadana Dilcia Mileo de Rivas, debidamente asistida por el Abogado Giancarlo Selvaggio Belmonte, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de fecha 2 de noviembre de 2011, dictado por la Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual se confirmó el auto decisorio de fecha 20 de septiembre de 2011, con fundamento en las razones de hecho y de derecho, que a continuación se señalan:

Sustentó que ,“(…) [mediante] el acto de fecha 2º de noviembre de 2011, (…) se confirmó el Auto Decisorio de fecha 20 de septiembre de 2011, (…) que [le] declaró la responsabilidad administrativa y [le] impuso una sanción de multa de Ocho Mil Cuatrocientos Sesenta y Seis Bolívares Fuertes (sic) con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. F.8.466,75) (…) en el marco del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la [Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal], llevado a cabo con motivo de ‘presuntos hechos irregulares evidenciados del Informe de Resultados de la Auditoría Financiera practicada por la Dirección de Control de la Administración Central’ de la Contraloría Municipal de Chacao a la Dirección de Administración y Servicios de la Alcaldía de ese Municipio y relativos a ‘las cuentas Nº 130 Fondos Especiales y Nº 131 Depósitos Especiales del Balance General de la Hacienda Pública Municipal correspondiente al ejercicio económico financiero 2007’” (Corchetes de esta Corte).

Solicitó que, “(…) en forma previa se declare la suspensión provisional de los efectos de los (sic) actos (sic) impugnados (sic), mientras dure el presente juicio de nulidad a fin de evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, representados no solo porque, antes de que concluya el presente juicio se me está conminando a pagar la multa antes referida y cuya repetición en caso de declararse la nulidad solicitada será si no imposible si de extrema dificultad, sino también porque podría verme injustamente afectada por la eventual decisión del Contralor General de la República de aplicarme las gravísimas sanciones adicionales a que alude el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y que podrían comportar la suspensión o destitución del cargo que actualmente ejerzo en la referida Alcaldía, así como la inhabilitación para el desempeño de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años (…)”.

Relató, que el hecho que dio origen al procedimiento administrativo que le fue iniciado a la recurrente, que concluyó en la declaratoria de su Responsabilidad Administrativa y sanción de multa, fue que la misma “(…) autorizó dos traspasos de fondos desde las Cuentas Corrientes Nº 0102-0552-25-0000001957 recursos del FIDES (sic) Alcaldía del Municipio Chacao, y Nº 0102-0552-29-0000001504 recursos del LAFE (sic) Alcaldía del Municipio Chacao, respectivamente, cada uno por un monto de Tres Mil Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000.000,00), en la actualidad equivalente a Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00), hacia la Cuenta de Ahorros Nº 0102-0552-21-0100000011, Ingresos Alcaldía del Municipio Chacao, cuentas estas mantenidas en el Banco de Venezuela (…)”.

Señaló, que la Oficina de Determinación de Responsabilidades, alegó que la recurrente “(…) ‘dispuso de unos recursos que por su naturaleza estaban calificados como fondos especiales’ (…)” y que la misma, “(…) ‘no se encontraba facultada para autorizar los mencionados traspasos de fondos entre cuentas bancarias’ (…)” (Negrillas del original).
Expuso que, “(…) todas estas imputaciones las formuló la Oficina de Determinación de Responsabilidades en dos actos, así: el primero fue el auto de inicio del procedimiento de fecha 23 de marzo de 2011, el cual fue revocado por auto de fecha 02 de mayo de 2011 y en el que se ordenó la reposición del procedimiento al estado de dictar un nuevo auto de inicio (…) aún cuando (…) lo que correspondía era proceder a la evacuación de las pruebas indicadas y la realización de dicho acto público. Y el segundo, es decir el nuevo auto de inicio, de fecha 30 de mayo de 2011. Estas irregulares revocatoria y reposición, además permitieron a la Oficina de Determinación de Responsabilidades agravar las imputaciones (…)” (Corchetes de esta Corte).

Alegó que, “Desestimada como fue [su] solicitud de que se decretara la nulidad de las referidas revocatoria y reposición, el procedimiento administrativo continuó su curso, pero incurriéndose en graves violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, representadas, básicamente por la emisión de pronunciamientos de fondo anticipados y por el hecho de que inadmitieran sin fundamentos válidos importantes medios de prueba documentales, periciales y de informes indicados (…)” (Corchetes de esta Corte).

Señaló que, “…realizado en fecha 19 de agosto de 2011 el acto oral y público (…) expus[o] sus argumentos de defensa que lamentablemente no fueron considerados por la Oficina de Determinación de Responsabilidades. Fue así como se produjeron, entonces, la decisión de primer grado que en fecha 20 de septiembre de 2011 me declaró la responsabilidad administrativa y me impuso la multa arriba señalada; y la decisión confirmatoria de esa decisión, de fecha 1° de noviembre de 2011 (…)” (Corchetes de esta Corte).

Denunció, que el acto recurrido se encuentra viciado de “(…) Uso abusivo de la potestad de autotutela al revocar el primigenio auto de inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades de fecha 23 de marzo de 2011, para agregar una nueva imputación, en violación de mis derechos subjetivos e intereses legítimos a que se me respetara el debido proceso y derecho a la defensa”.

Expuso que, “Resulta a todas luces desproporcionada la aplicación del principio de autotutela administrativa, inobservándose los supuestos específicos de procedencia de dicha potestad discrecional, en este caso ejercida bajo la modalidad de potestad revocatoria, siendo que los efectos jurídicos que la reposición al estado de dictar un nuevo auto de apertura planteado por el acto del 02 de mayo, generaron, evidentemente, la violación de derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos de los interesados legítimos que habían sido creados por el auto de apertura, vale decir derechos de tal importancia como el derecho al debido proceso, a la defensa y a ser oídos”.

Describió que, “…luego de dictado el auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio y siguiendo el debido proceso surgió como lo apunta el mismo, los derechos a promover pruebas y que estas fueran admitidas y evacuadas en el marco del derecho a ser oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable -fijado por la propia ley- para lo cual debía necesariamente fijarse la oportunidad para que se llevara a cabo la audiencia pública correspondiente”.

Resaltó que, “…la Oficina de Determinación de Responsabilidades ha actuado desproporcionadamente y fuera del marco legal, vulnerándose lo dispuesto en los artículos 12 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 99 y 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Agregó que, “…no se me permitió conocer las verdaderas razones de hecho y de derecho que motivaron la revocación del auto de apertura y sus consecuencias, no se produjo un informe cuyo contenido desarrollara las razones de hecho y derecho de la revocatoria o autotutela, así como tampoco se estableció en el nuevo auto de apertura las circunstancias y hechos que llevaron a esa Oficina a revocar el auto de inicio de procedimiento”.

Asimismo, alegó la violación de la garantía constitucional a la presunción de inocencia, por cuanto “…se me debió presumir inocente de las imputaciones que se me hacían hasta tanto no culminara el procedimiento de determinación de responsabilidades que nos ocupa, momento en el cual podía quedar desvirtuada esa presunción, si es que la decisión definitiva que se adoptara así lo consideraba”.

Esgrimió que, “…estaba ya asumido por la Oficina de Determinación de Responsabilidades que ‘dispuso’ de los fondos y que, además, ‘no estaba facultada’ para autorizar traspasos de fondos. Vale decir, ya en el Auto de Inicio del procedimiento se me consideró culpable de los presuntos hechos irregulares imputados, (…) la forma asertiva con la cual se hicieron tales afirmaciones indica, de suyo, un pronunciamiento anticipado en el procedimiento que se me siguió que, además, me dio el tratamiento de culpable de la imputación que se me hizo”.

Alegó, la “Violación del principio de la globalidad de la decisión previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y consecuencial desconocimiento del argumento de fondo relativo a que no es cierto que Duda Mileo de Rivas ‘dispuso de unos recursos que por su naturaleza estaban calificados como fondos especiales’”.

Manifestó que, “…no es posible decir que mi persona ‘dispuso’ de los fondos que fueron movilizados financieramente entre cuentas del municipio. Nunca el municipio, por mi acción, se desprendió de los referidos fondos. Ni nunca los hice ajenos al municipio. Es más, está probado en autos que los referidos fondos movilizados hacia la Cuenta de Ahorros N° 0102-0552-21-0100000011, Ingresos Alcaldía del Municipio Chacao, luego volvieron a las cuentas de donde habían sido movilizados, esto es las Cuentas Corrientes N° 0102-0552-25-0000001957 recursos del FIDES (sic) Alcaldía del Municipio Chacao, y N° 0102-0552-29-0000001504 recursos de LAEE (sic) Alcaldía del Municipio Chacao. De manera, pues, que en razón de lo expuesto debe concluirse que una correcta interpretación de los hechos debe asumir que los fondcs (sic) en referencia siempre estuvieron —como veremos más adelante- registrados como fondos con afectación específica y nunca se ‘dispuso’ de ellos para fines distintos a aquellos para los cuales estaban destinados” (Mayúsculas y negrillas del original).

Considero que, “…mi persona no fue quien realizó los traspasos de fondos entre cuentas bancarias. Pero también es preciso señalar que no he negado nunca que si autoricé los traspasos de fondos entre cuentas bancarias”.

Preciso que, “…que este alegato no haya sido contestado por la decisión de primer grado ni por su confirmatoria, pone de manifiesto que se incurrió así en violación del principio de la globalidad de la decisión. (…) No basta para excusar esta omisión señalar, como lo hace la decisión de segundo grado, que ‘se realizó una reseña de todos los alegatos esgrimidos’. Se imponía contraargumentar (sic) por qué la autorización de una simple movilización financiera de fondos entre cuentas del mismo municipio se considera una disposición de los mismos. Y esto no se hizo”.
Denunció, el “Falso supuesto de derecho al asumir, los actos recurridos, que Dilcia Mileo de Rivas actuó con inobservancia de la normativa establecida en la Publicación N° 21 sobre instrucciones y Modelos para la Contabilidad Fiscal de los Municipios de la República”.

En atención a ello, expuso que “…los mencionados traspasos de fondos entre cuentas, todas de la Alcaldía del Municipio Chacao, se produjeron como movimientos normales de Tesorería en el marco de una también normal gestión del Tesoro Municipal, sin que sea posible afirmar que de dichos fondos se dispuso, utilizándolos en fines distintos a los que ellos tenían previstos legalmente”.
Indicó que, “…de conformidad, con una adecuada interpretación de las regulaciones de la citada Publicación N° 21, debe entenderse que los traspasos de fondos cuestionados, se produjeron dentro de los normales movimientos de disponibilidades financieras y no implicaron, abandonar el tratamiento de tales disponibilidades como fondos con afectación específica, tal como lo demuestra el hecho de que definitivamente volvieron a las cuentas bancarias desde donde se movilizaron al ser traspasados”.

Expreso que, “…es obligación de los servicios públicos de tesorería llevar a cabo sus actividades bajo el criterio de la cuenta única del tesoro como modalidad para promover la optimización del flujo de caja del tesoro. Ello es un principio que se desprende de las regulaciones de los artículos 108, 112 y 113 de la LOAFSP (sic) [Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público] (GORBV (sic) [Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela] (sic) N° 37.978 del 13-07-2004 (sic)), desarrollado, además, reglamentariamente por lo dispuesto en los artículos 5, y 16 del Reglamento Nº 3 de la LOAFSP (sic) Sobre el Sistema de Tesorería, aplicables rationae temporis. Tales regulaciones, lo que pretenden es hacer realmente efectiva la idea de que los fondos integrados al Tesoro, independientemente de donde se mantengan, conforman una masa indivisa a los fines de su manejo, respecto de la cual los responsables están obligados a tomar toda clase de medidas internas para promover la optimización del flujo de caja del respectivo Tesoro” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).

Esgrimió que, “…sería contraproducente, pensar en servicios de Tesorería que mantengan los fondos del Tesoro, inmóviles y en compartimientos estancos, con desprecio de esas regulaciones, principios y nociones antes referidas. En prueba de ello cabe destacar que en el Municipio Chacao la segunda fuente de ingresos corresponde al rubro ‘intereses por depósitos en instituciones financieras’”.

Insistió en que, “…la Publicación N° 21, en los tiempos que corren después de la promulgación de la Constitución de 1999, de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, y del Reglamento N° 3 de esta última Ley, no es que dicha Publicación haya sido derogada sino que ahora ella (que data del lejano 1980 y que se refiere al registro y no al manejo de los fondos especiales) debe ser interpretada de manera que no choque con las exigencias que plantea una gestión del Tesoro dominada por el principio de la cuenta única como modalidad para promover la optimización del flujo de caja del Tesoro” (Negrillas del original).

Agregó que, “…lo que justificó que actuara para tales autorizaciones fue la necesidad de asegurar la continuidad administrativa de la gestión financiera de la Alcaldía ante la ausencia temporal de los funcionarios que normalmente autorizaban esos traspasos de fondos entre cuentas bancarias; todo ello, además, en ejecución de una costumbre administrativa nunca cuestionada por los órganos de control fiscal, incluida la Contraloría Municipal de Chacao”.

Arguyó que, “…de las designaciones de la Directora de Administración y Servicios y de la Tesorera, respectivamente, que éstas están plenamente facultadas para el manejo de los fondos asignados a la Alcaldía del Municipio Chacao, quedando igualmente facultadas en virtud de ello, para tomar todas aquellas medidas que fueren necesarias para cumplir con dicho mandato, pudiendo entonces dictar y aprobar todas aquellas decisiones, instrucciones y actos administrativos para asegurar el correcto manejo de dichos recursos como un buen padre de familia, así como el principio de la continuidad administrativa, entre otras cosas”.

Aseveró que, “…En cuanto al incumplimiento del Manual Administrativo de la Dirección de Administración y Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao, me permito explicar lo siguiente: los Traspasos de Fondos descritos en el manual en referencia corresponden a aquellos que se efectúan por compromisos válidamente adquiridos y con orden de pago desde una Cuenta de Ahorro denominada lngresos a una Cuenta Corriente denominadas Egresos y/o Gastos de Personal, bien sea el caso, cuyos soportes que la respaldan cuentan con un cuadro denominado ‘Solicitud de Traspasos contentivo de N° de Orden, Concepto y Monto el cual se encuentra anexo dentro del manual en referencia) por lo que es inaplicable en el caso que nos ocupa, ya que los traspasos de las cuentas corrientes a las cuentas de ahorros corresponden a los movimientos normales de la Gerencia de Tesorería, que permiten entre otras cosas maximizar el flujo de caja, tomando en consideración que las mismas generan intereses”.

Afirmó que, “…aparte de lo cuestionable que resulta el haber introducido este hecho generador de responsabilidad en el momento de la reposición del procedimiento, lo cual he rechazado anteriormente por violatorio del debido proceso, cabe señalar que lo único que ha sabido responder la Oficina de Determinación de Responsabilidades es reiterar en sus decisiones es que Dilcia Mileo de Rivas ‘no era la que estaba ni facultada ni delegada ni tenía competencia para realizar los traspasos’ y que ‘tanto la práctica como la costumbre administrativa ciertamente constituyen fuente normativa, pero única y exclusivamente cuando no existe una norma jurídica que regula la materia de que se trate’. Sobre tales afirmaciones cabe preguntarse lo siguiente: ¿Es que acaso existe, en el municipio Chacao, alguna norma que regule la manera de suplir la ausencia momentánea e imprevista de las personas con firma autorizada por delegación del Alcalde, para movilizar los fondos del tesoro municipal depositados en cuentas bancarias? La respuesta a esa pregunta es sencilla: no existe ninguna norma jurídica expresa (…) precisamente por ello se desarrolló, en la administración del municipio Chacao, la práctica de facultar, en la forma en que se ha venido haciendo desde hace mucho tiempo, a altos funcionarios de la Alcaldía para suplir la ausencia momentánea e imprevista de las personas con firma autorizada por delegación del Alcalde, para movilizar los fondos del tesoro municipal depositados en cuentas bancarias”.

Argumentó que, “…la decisión de segundo grado que resolvió el recurso de reconsideración por mi ejercido contra la decisión de primer grado que declaró mi responsabilidad administrativa, omitió toda referencia al argumento anteriormente señalado relativo a que en el caso que nos ocupa cabe perfectamente invocar la figura de la costumbre administrativa y de la confianza legítima, pues no existe ninguna norma jurídica expresa que regule la manera de suplir la ausencia momentánea e imprevista de las personas con firma autorizada por delegación del Alcalde, para movilizar los fondos del tesoro municipal depositados en cuentas bancarias. Es obvio que esta omisión de la decisión de segundo grado que estoy recurriendo, configura también una violación del principio de la globalidad de la decisión”.

Aunado a ello, la recurrente solicitó se decretara medida cautelar de suspensión de efectos, a los fines de evitar perjuicios irreparables que se pudiesen suscitar, en caso de continuar surtiendo efecto el acto recurrido.

A este respecto alegó que, “…es evidente que la ejecución de los actos recurridos, dará lugar, como en efecto está ocurriendo al cobro de la multa que me fue impuesta por monto de Bs. 8.466,75 (sic), tal y como se evidencia de la planilla Gestión de Cobranza Requisición N° 02232 de fecha 17 de enero de 2012, emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, (…) ello comportará daños patrimoniales que no serán, o difícilmente podrán ser reparados por la sentencia definitiva que resuelva el presente juicio de nulidad para el caso de que la misma, como seguramente habrá ce (sic) ocurrir, declare la nulidad de los actos que he recurrido. No puede haber dudas de que el pago de la referida cantidad significará una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación dada las conocidas dificultades que existen en nuestro país para que la administración pública reembolse lo que se le ha pagado indebidamente. La dificultad de resarcir el daño patrimonial al cual aludo no requiere de mayores probanzas pues, como exprese (sic) antes, son un hecho notorio los problemas que experimenta cualquier administrado para que la administración pública le reembolse lo que le ha pagado indebidamente. Sin duda constituye una máxima de experiencia la tremenda dificultad que existe para que, una vez condenada la Administración, ésta retribuya al particular el crédito debido o los daños causados”.

Describió que, “…es irrevocable a dudas el inmenso perjuicio moral y material que me significará, el hecho de que se me aplique alguna de las sanciones de suspensión, destitución o inhabilitación que pudiere decidir el Contralor General de la República de acuerdo a las previsiones del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. La mácula que para mi reputación ello representaría, así como el daño material directo que se produciría no podrán ser jamás borrados por la sentencia definitiva que ‘en este juicio se dicte, no sólo porque no se podrá reparar el perjuicio de la eventual destitución, ni retrotraer el tiempo de la suspensión o de la inhabilitación, sino porque por virtud de la medida que se aplique quedaré condenada para siempre entre mis familiares, amigos y compañeros de trabajo…”.

Agregó que, “…existiendo en el caso concreto la amenaza de aplicación de alguna de las (sic) sanción antes mencionadas, la ejecución del acto recurrido implicará perjuicios irreparables por la definitiva, pues los efectos de la ejecución de la sanción impuesta, ‘no podrían revertirse a través de una eventual sentencia estimatoria de la pretensión principal de nulidad, mientras que la desestimatoria de dicha pretensión en la definitiva siempre permitirá al órgano contralor la imposición de las sanciones a que se refiere la norma, en preservación del principio de responsabilidad en el ejercicio de la función pública’”.

Precisó que, “…las fundadas razones acerca de los vicios de los actos impugnados que he denunciado en este libelo configuran elementos suficientes para probar el fumus boni iuris o presunción de buen derecho que es uno de los elementos requeridos para acordar la medida solicitada. Asimismo, es también evidente el otro de esos elementos requeridos, esto es el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión de reparación del daño que causará la ejecución de los actos recurridos”.

Finalmente, solicitó que este “(…) Tribunal admita el presente recurso, lo tramite oportunamente, acuerda (sic) la medida cautelar solicitada, lo declare con lugar y, consecuentemente, anule en todas sus partes tanto la decisión confirmatoria de fecha 1º de noviembre de 2011, como el Auto Decisorio de fecha 20 de septiembre de 2011, ambos dictados por la ciudadana ZORAIDA ROMERO MALAVE actuando en la condición de Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidades d (sic) la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda…” (Mayúsculas del original).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación, mediante el auto dictado en fecha 28 de mayo de 2012, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente y al efecto observa que:

La ciudadana Dilcia Mileo de Rivas, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 2 de noviembre de 2011, dictado por la Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante el cual se confirmó el auto decisorio de fecha 20 de septiembre de 2011, que declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente e impuso multa por la cantidad de ocho mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares fuertes con setenta y cinco Céntimos (Bs. 8.466,75) y por consiguiente, se suspendan también los efectos de la “…planilla Gestión de Cobranza Requisición Nº 02232 de fecha 17 de enero de 2012, emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao…”.

Ello así, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.

Ello así, al momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).

Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “…la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final” (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).

Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).


De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el solicitante de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo que la pretensión procesal principal resultará favorable, por lo que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 2 de noviembre de 2011, dictado por la Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante el cual se confirmó el auto decisorio de fecha 20 de septiembre de 2011, así como de la planilla Gestión de Cobranza Requisición Nº 02232 de fecha 17 de enero de 2012, emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao.
Al respecto, se advierte que la recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que “…comportará daños patrimoniales que no serán, o difícilmente podrán ser reparados por la sentencia definitiva que resuelva el presente juicio de nulidad para el caso de que la misma, como seguramente habrá de ocurrir, declare la nulidad de los actos que he recurrido. No puede haber dudas de que el pago de la referida cantidad significará una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación dada las conocidas dificultades que existen en nuestro país para que la administración pública reembolse lo que se le ha pagado indebidamente. La dificultad de resarcir el daño patrimonial al cual aludo no requiere de mayores probanzas pues, como exprese antes, son un hecho notorio los problemas que experimenta cualquier administrado para que la administración pública le reembolse lo que le ha pagado indebidamente. Sin duda constituye una máxima de experiencia la tremenda dificultad que existe para que, una vez condenada la Administración, ésta retribuya al particular el crédito debido o los daños causados”.

Se tiene entonces que, la parte actora solicitó se dictara medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 2 de noviembre de 2011, dictado por la Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante el cual se confirmó el auto decisorio de fecha 20 de septiembre de 2011, que declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente e impuso multa por la cantidad de ocho mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 8.466,75) y, por consiguiente, se suspendieran también los efectos de la “…planilla Gestión de Cobranza Requisición Nº 02232 de fecha 17 de enero de 2012, emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao..”, afirmando que la no suspensión de la misma comporta una suma considerable que afecta su capacidad económica.

Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la parte recurrente, referido al perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos de los precitados actos.

Al respecto, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba a los fines de demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 2 de noviembre de 2011, dictado por la Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, y de la planilla de Gestión de Cobranza Requisición Nº 02232 de fecha 17 de enero de 2012, emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, es decir, la no suspensión de la multa impuesta a la recurrente en nulidad, implicaría una onerosa obligación y menos aún cómo el pago de la misma no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En tal sentido, es criterio jurisprudencial que, para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la recurrente debió hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).

Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que los actos impugnados, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte actora y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero (Véase sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Trans American Airlines S.A.- Taca-Perú Vs. Instituto Nacional De Aviación Civil (INAC)) y sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de noviembre de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)).

Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la falta de actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar IMPROCEDENTE la suspensión de efectos requerida. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana DILCIA MILEO DE RIVAS, debidamente asistida por el Abogado Giancarlo Selvaggio Belmonte, contra el acto administrativo de fecha 2 de noviembre de 2011, dictado por la Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual se confirmó el auto decisorio de fecha 20 de septiembre de 2011, que declaró la responsabilidad administrativa e impuso multa a la recurrente.

2.- ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida a la demanda de nulidad contenida en el expediente AP42-G-2012-000540.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,


MARISOL MARÍN R.
Ponente
El Secretario Accidental,




IVÁN HIDALGO


AW41-X-2012-000043
MM/5/


En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.


El Secretario Acc.,