TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000372

En fecha 18 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 614 de fecha 28 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el Abogado Acacio Terán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 49.300, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO TERÁN SANTAELLA, titular de la cédula de identidad Nº 12.688.248, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2009, por el mencionado Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 29 de junio de 2009, se dio cuenta a esta Corte. Por auto de esta misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez y se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte decida acerca de la Consulta de Ley.

En fecha 2 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, a esta Corte fue elegida una nueva Junta Directiva, quedando constituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fechas 4 de febrero y 7 de abril de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, los escritos presentado por el Abogado Acacio Terán, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante los cuales solicitaron se dictará sentencia en la presente causa.

En fecha 12 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encuentra, ordenándose a reanudar la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 10 de junio, 22 de julio y 5 de octubre de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Acacio Terán, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitaron se dictará sentencia en la presente causa.

En fechas 26 de enero y 3 de agosto de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Acacio Terán, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitaron se dictará sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 24 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentado por el ciudadano Rafael Terán, debidamente asistido por el Abogado Jorge Calderón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 49.304, mediante la cual solicitó se dictará sentencia en la presente causa.

En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, ordenándose a reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 2 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte, en fecha 25 de enero de 2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fechas 14 de mayo y 12 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Rafael Antonio Terán Santaella, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 180.187, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó se dictará sentencia en la presente causa.

Realizada la lectura de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de mayo de 2005, el Abogado Acacio Terán, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Rafael Antonio Terán Santaella, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó, que su representado ingreso a la Administración Pública el 1° de septiembre de 1995, desempeñando el cargo de “Asistente de Oficina” en la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Chacao, siendo ascendido a diversos cargos en dicha Administración, hasta el 13 de enero de 2001 “…fecha en que se produce su egreso de la Institución (sic), para ingresar a la Administración Pública en fecha 10 de diciembre de 2001, desempeñando el cargo de Contralor Delegado, adscrito a la Contraloría Interna del entonces Ministerio de Educación Cultura y Deportes, actualmente Ministerio de Educación y Deportes, del cual fue removido ilegalmente, a pesar de ser funcionario de carrera, en fecha 14 de febrero de 2005, sin que se le continuara cancelando su sueldo, pero sin haberlo retirado de la administración ”.

Señaló, que la remoción de su representado tuvo su origen en el Punto de Cuenta Nº 1.2 de la Cuenta Nº 04 de fecha 12 de enero de 2005, mediante la cual se somete a consideración y aprobación del entonces ciudadano Ministro de Educación y Deporte, a partir del 15 de enero de 2004, del cargo de Contralor Delegado, “…clasificado como de libre nombramiento y remoción, grado 99, adscrito a la Oficina de Auditoría Interna, el cual ocupa desde el 10 de diciembre de 2001, según punto de cuenta Nro. 155, Punto Nro. 1.17, de fecha 07 de diciembre de 2001 y resolución Nro. 419 del 28 de diciembre de 2001” (Negrillas propias de la cita).

Indicó, que en fecha 24 de enero de 2005, mediante Resolución Nº 09, dictada por el entonces Ministro de Educación y Deporte, se resolvió remover a su representado del cargo de “Contralor Delegado”, el cual fue notificado en fecha 14 de febrero de 2005.

Alegó, la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución Nº 09 de fecha 24 de enero de 2005, por -según su decir- ser dictada bajo un falso supuesto normativo “…ya que se fundamenta en lo previsto en el artículo 19, último aparte, 21 y 78, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para intentar hacer ver que el cargo desempeñado por mi representado es un cargo de confianza, que es un funcionario de libre nombramiento y remoción y que por lo tanto se le podía retirar de la Administración Pública sin cumplir con ningún requisito, pero es el caso, que tal como lo indiqué anteriormente, mi poderdante ingresó a la Administración Pública como Funcionario de Carrera, condición jurídica que no extingue sino únicamente en caso de ser destituido, lo cual nunca ha ocurrido”.

Agregó, que “…al indicar en la resolución objeto de la presente impugnación el Ministro de Educación y Deporte que el cargo de Contralor Delegado debe ser de confianza, sin una norma atributiva que lo facultara, además de incurrir en el vicio de incompetencia, violentó artículo 144, 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al atentar contra derechos fundamentales como la igualdad, estabilidad en la carrera administrativa y aptitud para el trabajo, en los cuales está interesado el interés general en lo que concierne a la eficiencia de la administración pública, al sostenerse en la exposición de motivos de nuestra Carta Fundamental, que el principal freno a las conductas contrarias a la legalidad y a la moral pública depende, en buena parte de las políticas de ingreso, permanencia y ascenso en la carrera administrativa; todo lo cual afecta indefectiblemente, el acto administrativo dictado, viciado de nulidad absoluta y así respetuosamente solicito sea declarado”.

Señaló, que la Administración Pública vulneró el principio de legalidad y de reserva legal de su representado al señalar en el acto de remoción que el cargo de “Contralor Delegado” era de confianza, a pesar de no estar tipificado así ni existir una norma que lo faculte para ello, con lo cual señala de la misma manera la violación de los derechos a la igualdad, a la estabilidad en la carrera administrativa y al trabajo, consagrados en los artículos 144, 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegó, que el acto de remoción carece de motivación, por cuanto a su decir, violó lo preceptuado en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e igualmente señaló que está basado en un falso supuesto normativo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Indicó, que el cargo que ostentaba su representado no está subsumido en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni estaba calificado así en otra disposición legal ni en el Manual Descriptivo de Cargos, instrumento en el cual resultaba necesario que el cargo de “Contralor Delegado” estuviese catalogado de confianza, ostentando por ello su representado el carácter de funcionario de carrera.

Destacó, que el acto impugnado le conculcó a su representado los derechos a la defensa y al debido proceso, pues no se cumplió con el procedimiento establecido en la ley para el retiro de un funcionario de carrera del servicio público, en contravención a lo dispuesto en los artículos 19, numeral 4 y 18, numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Agregó, que el funcionario que le notificó el acto de remoción impugnado era incompetente para ello, toda vez que no se desprende del contenido de dicha notificación la delegación que le atribuya la competencia para efectuar la misma, que por el contrario, dicho funcionario se limitó a indicar los datos de su designación sin disponer de la facultad para ello.

Por último, solicitó “…la nulidad de los actos administrativos contenidos en la resolución Nº 09, de fecha 24 de enero de 2005 emanada del Ministerio de Educación y Deportes y en el Oficio Nº 0244 de fecha 09 de febrero de 2005, recibido por mi representado en fecha 14 de febrero de 2005. También solicito que a mi representado, RAFAEL ANTONIO TERAN (sic) SANTAELLA le sean cancelados los sueldos dejados de percibir, desde el momento de su ilegal remoción (sin haber sido retirado) hasta la fecha en que definitivamente sea reincorporado al cargo que desempeñaba, con todos los aumentos que pudiere haber recibido dicho cargo y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción (sin ser retirado), hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de vacaciones, bonificación de fin de año y prestaciones sociales”.

-II-
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 30 de enero de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

“Solicita la parte actora se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 09 de fecha 24 de enero de 2005, suscrito (sic) por el ciudadano Aristóbulo Istúriz Almeida, para la indicada fecha Ministro designado de Educación del hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, y del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0244 de fecha 9 de febrero de 2005, suscrito por el Auditor Interno (E) de ese mismo Despacho Ministerial, mediante el cual se ordenó su notificación.

Con relación a este último acto, se observa que cualquier vicio que eventualmente pudiese haber afectado su validez, quedó convalidado por el actor al proceder este último a impugnar en sede jurisdiccional la validez del acto de remoción, contenido en la Resolución Nº 09 de fecha 24 de enero de 2005, suscrita por el entonces Ministro de Educación y Deportes, hoy Ministro del Poder Popular para la Educación, es decir, en tiempo hábil para ello dentro del lapso de tres meses siguiente a la fecha de su emisión, en la forma dispuesta en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Denuncia el recurrente la presencia en el acto de remoción impugnado de los vicios de inmotivación, de falso supuesto hecho y de derecho y de prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, así como la violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad consagrados en los artículos 49, 144, 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en lo atinente a la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto que formula el actor, en numerosas decisiones la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid. sentencia N° 00169 del 14 de febrero de 2008), ha establecido que esto supone una contradicción: `(…) por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (…).´

Para dicha Sala `(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella´. (Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006).

Por ello concluye señalando que sólo será admisible la denuncia simultánea de ambos vicios cuando los argumentos respecto al vicio de inmotivación no estén referidos a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino a resaltar una motivación contradictoria o ininteligible, verbigracia, cuando en el acto se hayan expresado las razones que lo fundamentan pero de una forma que incida negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante (Ver sentencia de esa misma Sala N° 02245 del 7 de noviembre de 2006).

En el presente caso la situación fáctica existente en autos no se subsume dentro de este último supuesto, pues se advierte que la Administración expresó en el acto de remoción impugnado los razonamientos que estimo pertinentes para sustentar el acto de remoción, esto es, el ostentar el actor un cargo de libre nombramiento y remoción por tener asignadas funciones de confianza, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, subsumiendo los hechos expuestos en el derecho aplicado, motivo por el cual se desestima el alegato referido a la existencia en el acto administrativo de remoción del vicio de inmotivación. Así se decide.

Con relación a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, afirma el recurrente que el cargo que ostentaba en el organismo querellado es de carrera. Que el mismo no estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción en ninguna disposición legal, razón por la que ostentaba el estatus de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo carrera y no, como erróneamente señala el Ministro de Educación en la Resolución impugnada, de libre nombramiento y remoción, hecho que considera configura el vicio de falso supuesto de hecho que afecta de nulidad el acto de remoción impugnado.

Ahora bien, los cargos calificados como de confianza se caracterizan por la índole de sus funciones, por comprender cierto grado de confidencialidad. En el presente caso se observa que dentro de las funciones propias de un Contralor Delegado, adscrito a la Contraloría Interna de ese Ministerio (cargo que ostentó el recurrente por haber sido designado mediante Resolución Nº 419 de fecha 28 de diciembre de 2001 que corre inserta a los folios 16 y 17 del expediente administrativo), estaban las de analizar, verificar y velar por el cumplimiento de las actos presupuestarios, administrativos y financieros, evaluar los sistemas de controles internos de las Zonas Educativas asignadas, como se especifica en el folio 39 del expediente judicial; actividades éstas que (fiscalización e inspección), a criterio de este Juzgador, encuadran dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, se considera ajustada a derecho la actividad desplegada por la Administración al subsumir el cargo que desempeñaba el actor dentro de la señalada categoría, y en virtud de ello, improcedente denuncia referida a la existencia en el citado acto de remoción del vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Denuncia asimismo el actor la supuesta violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, al obviar la Administración el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para destituir a un funcionario público de carrera y separarlo del servicio, situación con la cual a su vez alega se le conculcó el derecho a la estabilidad en el ejercicio de su cargo. Señala que el Ministro de Educación al dictar el acto de remoción, no le otorgó el mes de disponibilidad a que tenía derecho, como requisito previo para ordenar su posterior retiro de la Administración, hecho que lo vicia de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber dictado la referida Resolución con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la remoción y retiro de un funcionario de carrera (estatus que afirma ostentaba) de un cargo de esa misma naturaleza.

Al respecto debemos señalar que los ciudadanos que desempeñen cargos de confianza, conforman una categoría especial de funcionarios públicos que prestan servicios intelectuales a favor de la Administración Pública y no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad, y por ello su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten la competencia en materia de personal, salvo en aquellas situaciones administrativas en las que un funcionario de carrera (carácter que se atribuye el actor) desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, supuesto en el cual el funcionario podrá ser removido del cargo como si se tratase de un funcionario de libre nombramiento y remoción, con la particularidad de que, para proceder a su posible y eventual retiro del servicio por gozar de un régimen especial de estabilidad, lo asiste el derecho a que se le coloque en la especial situación administrativa de disponibilidad, hecho que impide que su retiro se produzca de inmediato, ya que el mismo se posterga por el lapso de un mes, a los fines de que la Administración gestione su reubicación.

En el caso bajo estudio se observa que corren insertos a los folios 40 y 41 del expediente, constancia de trabajo del querellante y Planilla de Antecedentes de Servicios identificada con el Nº de REF 117 de fecha 10 de febrero de 2005, en los cuales se constata que el recurrente prestó servicios personales para la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda desde el 1º de junio de 1995, hasta el día 13 de octubre de 2000, desempeñando diversos cargos, inclusive por ascenso, posibilidad establecida en la ley solo para los funcionarios de carrera, lo que hace presumir que detenta la condición de funcionario de carrera que se atribuye, y que estamos por ende en presencia de un funcionario de carrera que ejerció un cargo de libre nombramiento de remoción.

En situaciones como la descrita le corresponde a la Administración la carga de demostrar que llevo a cabo el procedimiento de remoción y de posterior retiro del servicio activo en la forma dispuesta en la ley. A pesar de ello, no reposa en autos instrumento alguno que permita verificar que el Ministerio del Poder Popular para la Educación, hubiese tramitado el procedimiento que dio origen a la remoción y retiro del querellante conforme a derecho, por el contrario se desprende de los Antecedentes de Servicio que fueron consignados por el propio actor, a los cuales se les da pleno valor probatorio (folios 40 y 41) que éste ostento el carácter de funcionario de carrera, razón por la cual debió la administración para proceder a su retiro del servicio cumplir el procedimiento establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, lo cual no ocurrió, motivo por el cual, debe forzosamente declararse parcialmente con lugar la querella interpuesta, por haberse materializado el retiro del actor por vías de hecho, y como consecuencia de ello, ordenarse su reincorporación al cargo que desempeñaba a los fines de que el hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación realizase las gestiones necesarias para su reubicación, por haber obrado éste con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo preceptuado en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, como consecuencia de la conducta ilegal desplegada por la Administración con posterioridad a la fecha de emisión del acto administrativo de remoción, consistente en el retiro del actor del servicio activo y su desincorporación de la nomina de personal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, se ordena su reincorporación al cargo que venia ejerciendo de Contralor Delegado (E) adscrito a la Oficina de Auditoria Interna, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, a los fines de se agoten las gestiones tendentes a su reubicación durante el período de disponibilidad establecido en la ley, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro y desincorporación de la nomina de personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella) interpuesto por el ciudadano RAFAEL ANTONIO TERÁN SANTAELLA, por intermedio de su apoderado judicial, abogado ACACIO TERÁN, ambos identificados en la parte motiva del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 09, de fecha 24 de enero de 2005, suscrito por el entonces Ministro de Educación y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación; y como consecuencia de ello, ilegal la actividad desplegada por la Administración con posterioridad a la fecha de remoción del actor del actor del cargo que desempeñaba, consistente en su retiro del servicio y desincorporación de la nómina de personal del citado organismo.

SEGUNDO: ORDENA la reincorporación del actor, ciudadano Rafael Antonio Terán Santaella, al cargo de Contralor Delegado (E) adscrito a la Oficina de Auditoria Interna, u a otro cargo de similar o superior jerarquía en el Ministerio de Educación y Deportes;

TERCERO: Se ORDENA el pago al actor de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración, hasta la fecha de su reincorporación, debiendo tomarse en cuenta a los fines de su determinación, los eventuales incrementos que el sueldo asignado al actor hubiese experimentado durante el indicado período.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, se ORDENA determinar el monto de las sumas condenadas a pagar al actor, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal” (Mayúsculas y subrayado de la Instancia).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Juzgados Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación y consecuencialmente para conocer en consulta de los referidos fallos que dicten los mencionados juzgados.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 72. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, en la cual la representación judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

Por lo tanto, en atención a la disposición normativa supra señalada, y visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada mediante la sentencia dictada por el Tribunal a quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), donde el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de la Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Énfasis de la Corte).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

Ahora bien, de la revisión de la sentencia consultada, se observa que la pretensión acordada por el A quo a favor de la parte recurrente en su decisión y contraria a las defensas de la República, es la relativa a la nulidad del acto administrativos contenido en la Resolución Nº 9 de fecha 24 de enero de 2005, dictada por el ciudadano Ministro del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, por cuanto “…no reposa en autos instrumento alguno que permita verificar que el Ministerio del Poder Popular para la Educación, hubiese tramitado el procedimiento que dio origen a la remoción y retiro del querellante conforme a derecho, por el contrario se desprende de los Antecedentes de Servicio que fueron consignados por el propio actor, a los cuales se les da pleno valor probatorio (folios 40 y 41) que éste ostento (sic) el carácter de funcionario de carrera, razón por la cual debió la administración para proceder a su retiro del servicio cumplir el procedimiento establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, lo cual no ocurrió…”. Asimismo, ordenó la reincorporación del recurrente, al cargo de “Contralor Delegado” adscrito a la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, u otro cargo similar y ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a los fines de que se agoten las gestiones tendentes a su reubicación durante el período de disponibilidad establecido en la ley, así como el pago de los sueldos que dejados de percibir desde la fecha de su retiro del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a verificar si lo acordado por el Juzgado A quo está ajustado o no a derecho y al efecto, observa lo siguiente:

El Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó en su escrito recursivo la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 9 de fecha 24 de enero de 2005, emanada del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, mediante la cual se resolvió “remover” al ciudadano Rafael Antonio Terán Santaella, del cargo de “Contralor Delegado” adscrito a la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes. Asimismo, solicitó la nulidad del oficio Nº 0244 de fecha 9 de febrero de 2005, emanado de la Oficina de Auditoría Interna del referido Ministerio, mediante el cual notificó al recurrente del contenido de la ut supra mencionada Resolución, alegando, en su escrito recursivo que su remoción era “…inconstitucional e ilegal y en consecuencia por ausencia de base legal, por ser dictada bajo un falso supuesto normativo (…) [por cuanto] se fundamenta en lo previsto en el artículo 19, último aparte, 21 y 78, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para intentar hacer ver que el cargo desempeñado por mi representado es un cargo de confianza, que es un funcionario de libre nombramiento y remoción y que por lo tanto se le podía retirar de la Administración Pública sin cumplir con ningún requisito, pero es el caso, que tal como lo indiqué anteriormente, mi poderdante ingresó a la Administración Pública como Funcionario de Carrera, condición jurídica que no se extingue sino únicamente en caso de ser destituido, lo cual nunca ha ocurrido” (Corchetes de esta Corte).

Por su parte, la Administración Pública en su escrito de contestación a la demanda, consideró que el cargo de “Contralor Delegado” que ejercía el actor es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, Grado 99, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el acto administrativo de remoción se ajustaba a derecho.

Siendo ello así, considera esta Corte necesario revisar de las actas procesales si efectivamente la parte recurrente era un funcionario de carrera que ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo señaló el Juzgado A quo en la sentencia consultada y en tal sentido, observa:

El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

(…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

De la norma antes transcrita, se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, 1) los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, gozando de ciertos beneficios, entre ellos la estabilidad; y 2) los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.

Siendo ello así, se evidencia que para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe este, ser ciertamente uno que cumpla con las condiciones de esa naturaleza propia, se debe tener en cuenta su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o bien por las funciones que principalmente desempeñen.

Asimismo, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, expresa que:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o
directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior se colige, que el calificativo de confianza lo otorga la ley en dos (2) situaciones: i) cuando el funcionario ejerza funciones con un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes y ii) cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Igualmente, señala el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma transcrita, se evidencia que el ingreso a la Administración Pública será mediante concurso público, siendo la excepción aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados, los cargos de elección popular, así como el personal obrero al servicio de la Administración. Ello así, fue el constituyente el que consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

Al respecto, es necesario traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), la cual señaló, respecto al ingreso a la carrera administrativa, que:

“Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses´.

A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio antes transcrito, se evidencia que la Administración Pública al no constatar que el funcionario a retirar ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, es decir, haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes relativas para ello, podía removerlo sin efectuar un procedimiento previo para su retito.

Siendo ello así, debe esta Corte verificar de las actas procesales que el recurrente era funcionario de carrera y en tal sentido, se observa de los autos original de constancia de trabajo, emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Chacao en fecha 16 de febrero de 2005, mediante la cual se observa que el ciudadano Rafael Antonio Terán Santaella, prestó sus servicios como personal fijo, en la referida Alcaldía desde el 1º de septiembre de 1995, en la Dirección de “o.l.p.u. (sic)”, como “ASISTENTE DE OFICINA”. Posteriormente, como “ANALISTA FINANCIERO II”, desde el 1º de enero de 1998, en la Dirección de “o.l.p.u. (sic)” y ulteriormente desde el 1º de enero de 1999, como “JEFE DEL DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN” de la referida dirección, tal como se evidencia del folio cuarenta y uno (41) del expediente judicial, hasta el 13 de octubre de 2000, por haber sido removido del referido cargo en virtud del “ARTICULO 5º (sic) DE LA ORDENANZA (sic) DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO CHACAO ARTICULO 3º (sic) ORDINAL 1º Y 6º DE (sic) REGLAMENTO 001-96 SOBRE CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN” como se observa de original de hoja de antecedentes de servicio, realizada en fecha 10 de febrero de 2005, por la Alcaldía de Chacao (Vid. folio 40 del expediente judicial).

Asimismo, se evidencia de las actas que el recurrente ingresó al entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante designación, contenida en la Resolución Nº 419 de fecha 28 de diciembre de 2001, suscrita por el ciudadano Ministro del respectivo organismo, en el cargo de “Contralor Delegado” adscrito a la Unidad de Auditoría Interna del referido, tal como se evidencia al folio diecisiete (17) del expediente administrativo.

De lo anteriormente señalado, se observa que aun cuando el recurrente prestó sus servicios en la administración pública desde 1º de septiembre de 1995, hasta el 13 de octubre de 2000, fecha en la cual fue removido del cargo de “Jefe del departamento de administración” adscrito a la Alcaldía del Municipio Chacao, cabe destacar que dicho período no tiene continuidad alguna con la relación de empleo público objeto del presente recurso, toda vez que uno no deviene del ascenso del otro, evidenciándose igualmente entre estos, largos lapsos de tiempo claramente diferenciados.

Ello así, mal podría considerarse ese tiempo de servicio anteriormente prestado -1º de septiembre de 1995, hasta el 13 de octubre de 2000-, como una continuidad para detentar la cualidad de funcionario de carrera en el cargo de “Contralor Delegado”, siendo que para obtener dicha condición, la única forma válida sería mediante concurso público, según lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, siendo ello así, pasa esta Corte a analizar las funciones propias del cargo de “Contralor Delegado” adscrito a la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, desempeñado por el recurrente a la luz de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal y la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual estima necesarias la realización de las siguientes consideraciones:

La Contraloría, se erige como el órgano encargado del control, vigilancia, fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, lo cual lleva a cabo mediante la realización de auditorías, inspecciones y revisiones fiscales en los organismos sujetos a su control; así se desprende del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema de Control Fiscal, que es del tenor siguiente:

“Artículo 2. La Contraloría General de la República, en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de esta Ley, es un órgano del Poder Ciudadano, al que corresponde el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos, cuyas actuaciones se orientarán a la realización de auditorías, inspecciones y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades sujetos a su control.”[Resaltado del original].

En este sentido, la figura del Contralor se corresponde con la persona capacitada para revisar, auditar y analizar los movimientos que puedan presentar los ingresos y gastos de cierto ente, estando obligado a velar por su integridad financiera y la fidelidad de la información que se suministre a tales fines.

Siendo ello así, es menester señalar que cada órgano del Poder Público cuenta con un sistema de control interno encaminado a velar por el correcto flujo de sus recursos, lo cual debe hacer mediante el empleo de un plan de organización de las políticas, normas, métodos y procedimientos destinados a tal fin, de este modo establece el artículo 35 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema de Control Fiscal:

“Artículo 35: El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas.” [Negrillas de la Corte].

Es de señalar que las Unidades de Auditoría Interna de los entes regidos por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, tienen entre sus funciones la realización de auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis entre otros, con el fin de verificar la legalidad de las operaciones que tal ente realice así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de los planes trazados por los mismos y la eficacia de las gestiones realizadas, ello se desprende de los artículo 40 y 41 del texto normativo bajo estudio y que son del tenor siguiente:

“Artículo 40. Sin perjuicio de las funciones de la Contraloría General de la República y de lo dispuesto en el artículo 36, corresponde a las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refieren el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, evaluar el sistema de control interno, incluyendo el grado de operatividad y eficacia de los sistemas de administración y de información gerencial, así como el examen de los registros y estados financieros, para determinar su pertinencia y confiabilidad, y la evaluación de la eficiencia, eficacia y economía en el marco de las operaciones realizadas.

Artículo 41. Las unidades de auditoría interna en el ámbito de sus competencias, podrán realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en el ente sujeto a su control, para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de los planes y las acciones administrativas, la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión”.[resaltado de la Corte.].

Del análisis de las normas supra transcritas se desprende que las unidades de auditoría interna comprenden fundamentalmente funciones de fiscalización, auditoria, inspecciones, entre otros; encaminadas al resguardo de los activos y bienes del ente de que se trate, así como al control de las actividades que impliquen la entrada y salida de los mismos.

En tal sentido cabe destacar que la auditoría es una actividad compleja que involucra la ejecución de procesos con el fin de evaluar, observar, escrutar e inquirir si unas acciones o declaraciones de cualquier orden, realizadas por un colectivo en particular son realizadas en compatibilidad y correspondencia con los parámetros exigidos para publicar e informar de los mismos; la misma se encuentra vinculada a procesos de supervisión y su objeto es garantizar que la actividad de que trate se realice en base a criterios de eficacia.

Señalado lo anterior, observa esta Corte que el cargo de “Contralor Delegado” adscrito a la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, requería de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración. En tal sentido, el contenido discrecional que distingue al “Contralor Delegado”, como un cargo de libre nombramiento y remoción se evidencia en razón de la potencialidad de fiscalizar, inspeccionar, auditar además de supervisar ciertas labores de la unidad a su cargo, establecidas dichas funciones como aquellas denominadas de confianza de acuerdo a lo preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este mismo sentido, y previa revisión exhaustiva del expediente del caso de autos, no se desprende que el recurrente haya ostentado la condición de funcionario de carrera, tornándose improcedente la realización de algún procedimiento para retirar y remover a la misma del cargo de “Contralor Delegado” adscrito a la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, ya que no había estatus de funcionario de carrera que proteger.

Ahora bien, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se señaló que:

“[...] [L]a remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, [...] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente en [...]” [Corchetes de la Corte].

De lo transcrito ut supra, se evidencia que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente.

Es por lo anterior, que esta Alzada considera que el acto de remoción contenido en la Resolución N° 9 de fecha 24 de enero de 2005, suscrito por el Ministro de Educación, Cultura y Deportes, mediante la cual se removió al ciudadano Rafael Antonio Terán Santaella, del cargo de “Contralor Delegado” adscrito a la Unidad de Auditoría Interna de ese Ministerio, estuvo ajustado a derecho. En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional que el fallo dictado por el Juez Superior no fue ajustado a derecho, por lo que con fundamento en las consideraciones precedentes y visto el análisis efectuado, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conociendo de la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; REVOCA PARCIALMENTE la misma y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en consulta la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Acacio Terán, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO TERÁN SANTAELLA, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

2. REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

3. SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta y uno (31) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-N-2009-000372
MMR//7

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,