JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001450
En fecha 16 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el o ficio N° 121890 de fecha 4 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Gayd Maza Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 39.324, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano CARLOS JOSÉ VILLARROEL GIL, titular de la cédula de identidad N° 4.665.555, contra el acto administrativo de remoción contenido en el Decreto N° 1.278 de fecha 17 de mayo de 2004, notificado en esa misma fecha, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 4 de noviembre de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de noviembre de 2009, por la Abogada Victoria Navia Quintero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 40.454, actuando con el carácter de representante judicial de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 27 de octubre de 2009, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. En esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación; asimismo, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia.
En fecha 10 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de 1 Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el ciudadano Carlos José Villarroel Gil, debidamente asistido por la Abogada Gladys Romero Celis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPRABOGADO) bajo el N° 62.382, mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 19 de noviembre de 2009.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 26 de enero de 2010, se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, se ordenó reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y se reasignó la ponencia al Juez Efrén Navarro.
En fecha 27 de enero de 2010, se recibió oficio N° 1299-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante el cual remitió cuaderno separado relacionado con la presente causa.
En fecha 4 de febrero de 2010, se ordenó a la Secretaría de esta Corte, practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 19 de noviembre de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 3 de febrero de 2010, certificándose que transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 25, 26 y 30 de noviembre de 2009; 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15 y 16 de diciembre de 2009; 2 y 3 de febrero de 2010. Asimismo, se dejó constancia que transcurrió el término de la distancia, correspondiente a los días 20, 21, 22, 23 y 24 de noviembre de 2009.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de febrero de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 4 de abril de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó al ciudadano Gobernador del estado Nueva Esparta, la consignación del Registro de Asignación de Cargos adscritos a esa Gobernación, que califica presuntamente el cargo desempeñado por el actor como de confianza, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, más cinco (5) días continuos que se conceden como término de la distancia, contados a partir de que conste en autos el recibo de las notificaciones ordenadas, advirtiéndose que de no cumplir con la orden señalada, esta Corte decidirá conforme a los elementos probatorios cursantes en autos.
En fecha 26 de abril de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a la parte querellada, a los fines de dar cumplimiento al auto dictado por esta Corte en fecha 4 abril de 2011, para lo cual se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Arismendi de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana MARISOL MARÍN R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 9 de julio de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma un vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de julio de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 9 de julio de 2012, se ratificó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 10 de agosto de 2004, la Abogada Gayd Maza Delgado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Carlos José Villarroel Gil, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido de remoción contenido en el Decreto N° 1.278 de fecha 17 de mayo de 2004, emanado de la Gobernación del estado Nueva Esparta, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló que, su representado ingresó a la Gobernación del estado Nueva Esparta, mediante acto administrativo de nombramiento contenido en la Resolución N° 02 de fecha 22 de enero de 1985, “...comenzando a laborar a partir del 16 de enero de 1985...”, en el cargo de Flauta Segunda de la Banda Oficial Francisco Estaban Gómez, adscrita a la Dirección de Cultura de dicha Gobernación.
Relató que, en fecha 24 de mayo de 2004, “...el Abogado Reinaldo Marcano Navarro, le comunicó a mi patrocinado mediante el Oficio N° UTC sin número de fecha 21 de mayo de 2004, que a partir del 17 de mayo de 2004, ‘queda removido del cargo de Músico I, adscrito a la Secretaría General de Gobierno, cargo de Libre Nombramiento y Remoción, según Decreto N° 1.278 de fecha 17 de mayo de 2004, firmado por el ciudadano Gobernador del Estado’...”.
Que, “Desde su ingreso el 16 de enero de 1985, hasta su ilegal remoción el 24 de mayo de 2004, el querellante acumuló una antigüedad de diecinueve (19) años, cuatro (04) meses y ocho (8) días” (Negrillas y subrayado de la cita).
Manifestó que, la Administración Pública Estadal fundamentó su decisión en que el cargo de Músico I, desempeñado por el recurrente, “...se encuentra en el Registro de Asignación de Cargos como no clasificado, grado 99, por consiguiente de libre nombramiento y remoción”.
Alegó que, ninguno de los cargos desempeñados por su representado, a saber, Flauta Segunda y Músico I, están incluidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen los cargos de libre nombramiento y remoción, clasificándolos de alto nivel y de confianza, e indican los funcionarios que gozan de los mismos.
Indicó que, de las funciones desempeñadas como Músico I, dentro de las cuales se encuentran la ejecución y lectura de las partituras ensayadas en horas determinadas por el Director, tocar el instrumento asignado y cumplir con las instrucciones impartidas por el Director, se evidencia “…que mi poderdante nunca ocupó ni un cargo de alto nivel, ni de confianza, para encuadrarlo dentro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción”.
Manifestó que, su representado “...ingresó bajo el régimen de la Ley de Carrera Administrativa, y que a través de sus diecinueve (19) años, cuatro (4) meses y ocho (8) días al servicio de la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta, adquirió el estatus de funcionario de carrera y la estabilidad que le confería esta misma Ley en concordancia con la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Nueva Esparta, pudiendo sólo ser retirado de su cargo mediante el procedimiento legalmente establecido”.
Que, “…ninguna de las causales de retiro en el artículo antes citado, fueron aplicadas a mi poderdante, ya que como quedó demostrado, las funciones de Músico I no están encuadradas dentro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción del artículo 78 ejusdem...”.
Indicó, que el acto administrativo contenido en el Decreto N° 1.278 de fecha 17 de mayo de 2004, “...se haya (sic) viciado de nulidad por ausencia de base legal, por cuanto en el texto del mismo no se le indica al recurrente qué artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública le atribuyen para su remoción del cargo de Músico I, lo cual lo hace nulo de nulidad absoluta por omisión de lo previsto en el artículo 18, Numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, incumpliendo de esta manera el principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, manifestó que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al apreciar la Administración Estadal erróneamente la realidad de los hechos, ya que las funciones desempeñadas por su representado “...siempre estuvieron planificadas, dirigidas, supervisadas y controladas por el director de la Banda ‘Francisco Esteban Gómez no implicando el desempeño de éstas, ninguna actividad de confianza o de representación o de toma de decisiones del Ejecutivo del Estado (sic) Nueva Esparta, configurándose el vicio en la causa del referido acto administrativo, relativo al falso supuesto en los hechos” (Subrayado de la cita).
Alegó que la Administración Estadal ignoró la aplicación de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo en el vicio de falso supuesto de derecho “…al separar ilegalmente al querellante de su cargo…”.
Asimismo, manifestó que se violó el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de un funcionario de carrera, todo lo cual “...hace que el Decreto N° 1.278 del 17 de mayo de 2004, se encuentra nulo de nulidad absoluta...”.
Solicitó, se ordene a la Gobernación del estado Nueva Esparta, la reincorporación del ciudadano Carlos José Villarroel Gil en el cargo de Músico I, que venía desempeñando en dicha Gobernación y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la separación del cargo hasta su efectiva reincorporación.
Finalmente, solicitó subsidiariamente, la cancelación de las prestaciones sociales de su representado.
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 27 de octubre de 2009, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Ahora bien, vistos los alegatos efectuados por las partes en el presente procedimiento, corresponde a esta Juzgado pronunciarse sobre la nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad denunciadas contra el acto administrativo objeto del recurso:
En cuanto a la ausencia de base legal del acto administrativo recurrido, invocada por el ciudadano CARLOS JOSÉ VILLARROEL GIL, por cuanto no se indican los artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, utilizados por la Administración Estadal para la remoción de su caro de MÚSICO I, la querellada alegó la falta de cualidad de funcionario de carrera del recurrente, lo cual no ameritaba que su remoción apareciera fundamentada en norma legal alguna, ya que dicha remoción es competencia del Gobernador del Estado, como Jefe de Gobierno y Superior Jerárquico de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, en virtud de las atribuciones que le otorga la Constitución del Estado Nueva Esparta en el artículo 132, numeral 23, que lo faculta para designar y remover a los funcionarios y empleados de dicha Administración.
Al respecto, la representación judicial de la Administración Estadal adujo que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos emitido por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República de Venezuela (1.994) (sic), que rige para la Administración Pública Regional, ante la ausencia de uno propio, se evidencia que en el Registro de Asignación de Cargos (RAC) de la Secretaría General de Gobierno, el cargo de MÚSICO I no posee un código, ni grado que lo ubique como de carrera, por lo que se considera dentro del código ‘N. C.’, grado 99, no clasificado y de libre nombramiento y remoción; asimismo, adujo que la naturaleza de las funciones que desempeñaba el demandante no eran las propias de un funcionario de carrera, porque las ejecutaba de manera eventual, sin cumplir jornada ordinaria de trabajo de ocho (8) horas diarias; que sólo cuando practicaba y enseñaba los días martes y jueves, durante dos (2) horas diarias, ejercía sus funciones como MÚSICO I; que los funcionarios de carrera son nombrados mediante concurso público, previamente aprobados sus periodos de prueba, lo que no sucedió en el presente caso.
De la revisión efectuada al expediente administrativo, apreciado y valorado anteriormente, consta que el ciudadano CARLOS JOSÉ VILLARROEL GIL, ingresó a prestar sus servicios en la Gobernación del Estado Nueva Esparta, en fecha 1 6-01-1985 (sic), en virtud del nombramiento efectuado como FLAUTA SEGUNDA en la Banda Oficial ‘Francisco Esteban Gómez’, adscrita a la entonces Dirección de Cultura de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, mediante Resolución N° 02, dictada el día 22-01-1985(sic), por el Gobernador del Estado Nueva Esparta y publicada en Gaceta Oficial.
Antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y bajo la aplicación de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Nueva Esparta, aplicable preferentemente a la Ley de Carrera Administrativa (Nacional) y sus respectivos Reglamentos, las personas que ingresaban a la Administración Pública Estadal debían cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 11 de la mencionada Ley regional y 3 de su Reglamento, en concordancia con el artículo 36, eiusdem, los nombramientos eran confirmados y se les consideraba como funcionarios de carrera, de conformidad con lo previsto en el artículo 140 del Reglamento general de la Ley de Carrera Administrativa (Nacional). Además, el Parágrafo Segundo del artículo 69 de la Ley de Carrera Administrativa (Nacional) establece que quienes hayan cumplido diez (10) años de servicio en la Administración Pública, siempre que llenen los requisitos mínimos previstos en ella, serán declarados funcionarios de carrera.
Aplicando las mencionadas normas ‘rationae temporis’ al caso que nos ocupa, se advierte que, al haber ingresado el ciudadano CARLOS JOSÉ VILLARROEL GIL a la Administración Pública Estadal, con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1999 y la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002 y bajo la regulación de las normas de carrera administrativas (sic) precedentes, detentaba la condición de funcionario público de carrera, con los derechos y beneficios que le son inherentes, de acuerdo a lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Nueva Esparta, aplicable con preferencia a los artículos 17 al 26 de la Ley de Carrera Administrativa (Nacional), antes de que fuera ascendido al cargo de MÚSICO I, mediante Decreto N° 529 de fecha 9-01-2 002(sic).
Posteriormente, la Corte Primera y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableció (sic) los alcances de la forma de ingreso a la Administración Pública, reconociéndoles ‘status’ de carrera a los funcionarios públicos que entraron a la misma antes de la promulgación de la Carta Magna de 1999, bajo el criterio de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del correspondiente concurso (sentencias Números: 1862 del 21-12- 2 000(sic)), de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Tomo II del Libro ‘Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo’, páginas 205 y 206; y 200 7-381 del 19-03-200 7(sic), de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En este sentido las Cortes de lo Contencioso Administrativo sostuvieron que, una vez entrada en vigencia la Carta Fundamental venezolana de 1999, quien hubiera ingresado a la Administración Pública, a través de nombramiento en un cargo de categoría de carrera administrativa, sin que se llevara a cabo el respectivo y previo concurso público, gozaría de estabilidad provisional y transitoria en el mismo, hasta tanto dicha Administración decidiera proveerlos definitivamente, mediante dicho concurso. En ese sentido, el derecho a la estabilidad provisional y transitoria nacería una vez superado el período de prueba y mientras tal provisionalidad y transitoriedad permaneciera no podría el funcionario ser removido, ni retirado de su cargo, por causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupaba temporalmente fuera provisto mediante el correspondiente concurso público.
En conclusión, para la oportunidad en que el prenombrado CARLOS JOSÉ VILLARROEL GIL, fue removido de la Administración Pública Estadal detentaba la condición de funcionario de público de carrera que gozaba de estabilidad absoluta, por haber ingresado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y para el supuesto que el cargo de MÚSICO I debiera ser provisto definitivamente mediante concurso público que convocara la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta, él tenía derecho a participar en el mismo, por cuanto ya cumplía con los requisitos exigidos para ocuparlo, caso en el cual la mencionada Administración tenía que tomar en consideración el tiempo de servicio prestado por el referido funcionario que, de acuerdo a los antecedentes administrativos, era de diecinueve (19) años, cuatro (4) meses y ocho (8) días, así como el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, se desecha la defensa de falta de cualidad del mencionado funcionario que, en, tal sentido, hizo la representación judicial de la querellada. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, se desecha igualmente la afirmación formulada por la Administración Pública Estadal respecto que ninguno de los cargos de FLAUTA SEGUNDA y MÚSICO I, desempeñados por el recurrente, no se encuentran clasificados en el Registro de Asignación de Cargos (RAC) y tienen el grado ‘NC’, 99, ya que la representación judicial de la querellada no demostró que ambos cargos fueran de alto nivel o de confianza, siendo que el ciudadano CARLOS VILLARROEL GIL, gozaba de estabilidad absoluta para el momento de su retiro de la Administración Pública Estadal, en razón de lo señalado anteriormente, y las tareas realizadas siempre estuvieron dirigidas y supervisadas por el Director de la Banda ‘Francisco Esteban Gómez’ tal como fue alegado por la representación judicial del recurrente, sin que desempeñara ninguna actividad de confianza o adoptara decisiones del Ejecutivo del estado Nueva Esparta o ejerciera funciones de dirección. ASÍ SE DECIDE.
Así las cosas, la Gobernación del Estado(sic) Nueva Esparta no podía remover al funcionario querellante, por cuanto el cargo de MUSICO I ocupado por él no era de alto nivel, ni de confianza y para su retiro de la Administración Pública Estadal debía producirse cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo observar previamente el procedimiento allí establecido que contempla un período de disponibilidad de treinta (30) días, mientras que se efectúa la gestión reubicatoria, lo cual no sucedió en el presente caso, vulnerándose con ello el derecho al debido proceso consagrado en el encabezamiento del artículo 49 de, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, resulta evidente que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado en la causa, por falso supuesto de hecho, al contravenir el ordinal 50 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19, eiusdem, ya que la causa que es el elemento que alude a los hechos que dan motivo al acto y presupone la comprobación, clasificación y apreciación previa de los mismos por la Administración, para encuadrarlos en la norma legal correspondiente e idónea. En ese sentido, se advierte que el falso supuesto de hecho ocurre cuando la Administración se basa en hechos inexistentes o que sucedieron en forma distinta a la apreciada por ella, o cuando ésta se fundamenta en una norma inaplicable al caso específico.
De manera que, en fuerza de las consideraciones precedentes, esta Juzgado Superior considera que la Gobernación del Estado(sic) Nueva Esparta, partió de un falso supuesto en los hechos, al calificar el cargo de MÚSICO I, como de libre nombramiento y remoción al encuadrarlo, dentro del Registro de Asignación de Cargos (RAC) con la categoría de no clasificado y grado 99, para luego aplicarle la consecuencia jurídica prevista en el aparte 2° del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que procedía su retiro libremente sin la sustanciación previa de procedimiento administrativo alguno, por lo que el Decreto N° 1.278 de fecha 17-05-2005(sic), publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número Extraordinario E-310 del día 24-5-2005(sic), mediante el cual se removió al ciudadano CARLOS JOSÉ VILLARROEL GIL, de la referida Gobernación, se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnerando el ordinal 5° del artículo 18, eiusdem. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, en razón de que, tratándose el querellante de un funcionario de carrera, la Gobernación del Estado(sic) Nueva Esparta no observó el procedimiento establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (Nacional), que otorga un lapso de disponibilidad de un (1) mes para tomar las medidas necesarias a los fines de reubicar a un funcionario de carrera en un cargo de carrera de similar o superior nivel al que ocupaba el mismo dentro de la Administración Pública, o en su defecto, el procedimiento disciplinario de destitución, ante la ocurrencia de una falta de las previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para retirarlo del órgano gubernamental, vulnerándose con ello, adicionalmente, el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo del recurrente, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal situación constituye una prescindencia total del procedimiento legal previsto, que anula de nulidad absoluta el acto administrativo de remoción del ciudadano CARLOS JOSÉ VILLARROEL GIL, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE DECIDE” (Mayúsculas y subrayado de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
Para decidir, observa esta Corte que el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, establece lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos:
Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte...” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el día 19 de noviembre de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 3 de febrero de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes al lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2009, por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (II) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado (sic) Barinas’, que:
(...)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado...” (Destacado de esta Corte).
En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:
“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C. V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(...)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de• Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas enjuicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aun que no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia...”.
Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el estado Nueva Esparta, por órgano de la Gobernación de dicho estado, por lo que en virtud de 1o establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, aplicable rationae temporis, se le aplica extensivamente a la entidad estatal la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata a declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar dicho fallo en relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el órgano recurrido, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Sentencia N° 1107 de fecha 8 de junio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Procuraduría General del estado Lara), y al respecto se observa:
En el presente caso, el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso interpuesto, anulando el acto administrativo impugnado, y ordenando la reincorporación del ciudadano Carlos José Villarroel Gil al cargo de Músico I, que venía desempeñando en la Banda Oficial “Francisco Estaban Gómez”, adscrita a la Dirección de Cultura del estado Nueva Esparta, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva, al considerar que habiendo ingresado en fecha 16 de enero de 1985, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y de la Constitución de 1961, el referido ciudadano ostentaba la condición de funcionario de carrera y por ende de estabilidad absoluta, debiendo ser retirado de su cargo por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Para decidir, esta Corte observa que la Constitución de 1961, vigente para el momento en que el recurrente fue nombrado en el cargo de Flauta Segunda en la Banda Oficial “Francisco Estaban Gómez”, en su artículo 122 consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional”.
Asimismo, resulta necesario mencionar, que bajo la vigencia de la Constitución del 1961, se dio ingreso a la Administración Pública a trabajadores que aún sin haber ingresado a través de figuras distintas al concurso público, se consideraban funcionarios públicos, surgiendo la necesidad de analizar su estabilidad dentro de la función pública. Así, en un caso similar al de marras, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), reconoció la estabilidad provisional para tales casos, en los siguientes términos:
“…la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
Ha sido éste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 -como se verá más adelante-, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.
(...)
De todo lo anteriormente expuesto se colige que si tanto la Constitución como la Ley del Estatuto de la Función Pública consagran suficientes mecanismos para lograr la buena marcha de la Administración, no sería en ningún modo aceptable desconocer las bases fundamentales que, en materia de función pública, se han establecido en los instrumentos jurídicos correspondientes, haciendo, por el contrario, una interpretación demasiado extensiva y, hasta inconstitucional, al hacer caso omiso al mecanismo del concurso como forma para ingresar a la Administración Pública, con lo cual, consecuentemente, se respetará la estabilidad de todos los funcionarios públicos.
La vulneración de la anterior situación, el ingreso por concurso, indiscutiblemente ocasiona que tampoco se respete un derecho inherente a la función pública, como lo es la estabilidad, pero sobretodo, genera una altísima rotación de personal en los organismos públicos, y una especie de laboralización de la función pública, la cual no se encuentra regida por normas de Derecho Laboral, sino por normas propias y de carácter estatutario.
(...)
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.
(...)
En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp.381).
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.
(...)
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes; Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia N° 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia N° 200 7-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convo que la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
(...)
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA. quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA. igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...” (Destacado de esta Corte).
Del texto transcrito, se desprende el criterio jurisprudencial según el cual, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados constitucionalmente, debe reconocerse la estabilidad provisional o temporal a aquellos trabajadores que ingresaron a la Administración Pública mediante figuras distintas al concurso público, como lo es el nombramiento, siempre y cuando no desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, circunscribiéndonos al presente caso, observa esta Corte que riela a los folios diez (10) y once (11) del expediente, acto administrativo contenido en la Resolución N° 02 de fecha 22 de enero de 1985, publicado en la Gaceta Municipal del estado Nueva Esparta N° 1.799 de fecha 31 de enero de 1985, mediante el cual se nombró a partir del 16 de enero de ese mismo año, al recurrente en el cargo de Flauta Segunda en la Banda Oficial “Francisco Estaban Gómez”, adscrito a la Dirección del Cultura del Estado Nueva Esparta, devengando un sueldo mensual de mil quinientos bolívares (Bs. 1.500).
Asimismo, consta a los folios veintitrés (23) y veinticuatro (24) del expediente, el acto administrativo contenido en el Decreto N° 529 de fecha 9 de enero de 2002, mediante el cual el Gobernador del estado Nueva Esparta, designó a partir del 10 de enero de ese año, al cargo de Músico I de la Banda Oficial “Francisco Estaban Gómez”, adscrito a la Secretaría General de Gobierno de ese estado, al ciudadano Carlos José Villarroel Gil.
Del mismo modo, riela al folio ocho (8) del expediente, el acto administrativo contenido en el Decreto N° 1.278, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Extraordinaria N° E-310 de fecha 24 de mayo de 2004, mediante el cual el recurrente fue removido del cargo de Músico I que venía desempeñando, al considerar que dicho cargo “…se encuentra en el Registro de Asignación de Cargos como no clasificado, grado 99, por consiguiente de libre nombramiento y remoción”.
Ello así, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, siendo que el ciudadano Carlos José Villarroel Gil ingresó a la Administración Pública mediante nombramiento en fecha 16 de enero de 1985, esto es, bajo la vigencia de la Constitución de 1961, acumulando una antigüedad de diecinueve (19) años, cuatro (4) meses y ocho (8) días, ocupando los cargos de Flauta Segunda y Músico I, sin ejercer actividades de confianza, y visto que la Administración no logró demostrar que dichos cargos fueran de libre nombramiento y remoción, esta Corte estima que el recurrente ostentaba la condición de funcionario de carrera y por ende gozaba de estabilidad, debiendo ser retirado mediante alguna de las causales previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, esta Corte comparte lo decidido por el Juzgado A quo respecto a la condición de funcionario de carrera que ostentaba el recurrente, en consecuencia, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada por Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial de Estado Nueva Esparta en fecha 27 de octubre de 2009. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2009, por la Abogada Victoria Navia Quintero, actuando con el carácter de representante judicial de la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 27 de octubre de 2009, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Gayd Maza Delgado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano CARLOS JOSÉ VILLARROEL GIL, contra el acto administrativo de remoción contenido en el Decreto N° 1.278 de fecha 17 de mayo de 2004, notificado en esa misma fecha, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Acc.,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-001450
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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