TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000106
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSE CRESPO DAZA
En fecha 13 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con solicitud cautelar de suspensión de efectos conforme al artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por los abogados Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina, Ornella Bernabei Zaccaro y Javier Robledo Jiménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.205, 75.996, 54.328 y 117.221, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de junio de 1957, bajo el N° 23, Tomo 22-A, siendo la última modificación de sus estatutos sociales registrada en fecha 20 de noviembre de 1987, bajo el N° 17, Tomo 52-A-Pro, contra “(…) el silencio administrativo por parte del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario …omissis… al no decidir los recursos jerárquicos intentados por nuestra representada en fechas 17 de mayo de 2007, 16 de julio de 2007 y 20 de agosto de 2007 …omissis… los dos primeros, ejercidos contra de los actos administrativos de fecha 9 de marzo y 11 de mayo de 2007, notificados a nuestra representada en fechas 3 de mayo de 2007 y 2 de julio de 2007, respectivamente …omisiss… mediante los cuales el INDECU, declaró sin lugar los recursos de reconsideración ejercidos por esta representación en fecha 27 de febrero y 27 de abril de 2007 …omissis… ratificando el contenido de las resoluciones de fechas 12 de septiembre de 2006 y 31 de agosto de 2006 …omissis… y el último, ejercido en contra de la negativa tácita del INDECU, al no decidir recurso de reconsideración …omissis… presentado contra el acto administrativo emanado del INDECU y contenido en la Resolución de fecha 28 de agosto de 2006 en el marco del procedimiento administrativo que cursa en el expediente Nº DEN-1364-2005, notificado a nuestra representada el 2 de julio de 2007 (en lo adelante el ´Acto´)…omissis… a través del cual se impuso a nuestra representada multa de trescientas (300) unidades tributarias (…)”. (Subrayado de la parte actora y resaltado de la Corte).
En fecha 29 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 2 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 28 de mayo de 2008, este Órgano Jurisdiccional emitió pronunciamiento Nº 2008-00905, mediante el cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de suspensión de efectos conforme al artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor, lo admitió y estimó improcedente la referida solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos. Asimismo, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuidad del recurso de nulidad en cuestión.
En fecha 28 de mayo de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.
En fecha 29 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
El 31 de julio de 2008, se recibió expediente en el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 11 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional emitió pronunciamiento mediante el que se ordena citar de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a la Fiscal General de la República, al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y la Procuradora General de la República, esta última de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, remitiéndoles las copias certificadas correspondientes. En este mismo sentido, a fin de garantizar el derecho a la defensa, evitar perjuicios irreparables y en cumplimiento al criterio de carácter vinculante establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 4 de abril de 2001, caso “C.V.G Siderúrgica del Orinoco (SIDOR), C.A”, se ordenó la notificación mediante boleta de las ciudadanas Ana Gioconda Cuevas de Soto, María Esther Rodríguez Sánchez y Yudith Díaz de Lizarazo, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, a tales efectos se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Iribarren del Estado Lara, librándose los Oficios correspondientes. Asimismo, se ordenó la notificación de la parte recurrente.
En esta misma fecha, se ordenó requerir al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, ello de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la república Bolivariana de Venezuela, se le concedió para ello ocho (8) días de despacho siguientes al recibo del Oficio respectivo. Finalmente se acordó librar al tercer (3er) día de despacho siguiente en que constara en autos la últimas de las citaciones acordadas, el cartel a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 ejusdem, el cual, debía ser publicado en el diario “El Nacional”.
En fecha 13 de agosto de 2008, se libraron los Oficios y boletas correspondientes.
En fecha 17 de septiembre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficios de notificación, dirigidos al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) y a la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela S.A, los cuales fueron recibidos, el 16 de septiembre de 2008.
En esta misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la imposibilidad de efectuar la notificación de la ciudadana María Esther Rodríguez Sánchez.
El 30 de septiembre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio Nº JS/CSCA-2008-944, dirigido al Juez Primero del Municipio Iribarren del Estado Lara, el cual fue enviado por valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 19 de septiembre de 2008.
Asimismo, en esta misma fecha consignó Oficio de notificación recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 25 de septiembre de 2008.
En fecha 1º de octubre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la imposibilidad de hacer efectiva la notificación de la ciudadana Ana Gioconda Cuevas Soto.
El 13 de octubre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación recibido por la ciudadana Fiscal General de la República, el 19 de septiembre de 2008.
El 16 de octubre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes, se recibió de la abogada Nelly Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.213, actuando como apoderada judicial de Nestlé Venezuela, diligencia mediante la cual interpuso recurso de apelación contra auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de mayo de 2008, en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia de la suspensión de efectos solicitada en el recurso de nulidad respectivo.
En fecha 21 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó abrir cuaderno separado al que se agregaron copias certificadas del referido recurso y de la sentencia proferida en fecha 28 de mayo de 2008 Nº 2008-00905 por este Órgano Jurisdiccional. Asimismo, se ordenó trasladar al cuaderno en cuestión el original de la diligencia contentiva de apelación a los efectos de su tramitación.
En fecha 11 de agosto de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes se recibió a la abogada Nelly Herrera Bond, quien en su carácter de apoderado judicial de Nestlé Venezuela, S.A, consignó diligencia mediante la cual solicitó fuera librado cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, aplicable rationae temporis.
En fecha 12 de agosto de 2009, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que hasta la referida fecha no se evidenciaba en autos las resultas de la comisión librada en fecha 13 de agosto de 2008, y remitida mediante Oficio Nº JS/CSCA-2008-944 de esa misma fecha, a través de la cual se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para la práctica de la notificación de la ciudadana Yudith Díaz de Lizarazo. En consecuencia, se ordenó librar oficio al mencionado Juzgado, a los fines de que remitiera las resultas de la referida comisión o en su defecto informara el estado en que se encontraba. En la misma oportunidad se advirtió que el referido Tribunal proveería lo solicitado por la abogada Nelly Herrera Bond, una vez constara en autos las resultas de la referida comisión.
El 28 de septiembre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdicción consignó Oficio Nº JS/CSCA-2009-469, dirigido al Juez del Municipio Iribarren del Estado Lara, el cual fue enviado a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el 24 de septiembre de 2009.
El 11 de marzo de 2010, se dictó auto en virtud de la designación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca como Jueza Provisoria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba de conformidad al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, con la finalidad de restablecer la situación jurídica jurídico procesal en la presente litis y en aras de garantizar a las partes el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acordó la notificación mediante Oficio de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora Instituto para la Protección de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS); y mediante boleta a la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela S.A, a las ciudadanas Ana Gioconda Cuevas de Soto, María Esther Rodríguez Sánchez y Yudith Díaz de Lizarazo. Para la práctica de la notificación de la última de las ciudadanas antes mencionadas, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En consecuencia, se ordenó remitir los Oficios respectivos, con la advertencia, que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y concluido dicho lapso se computarían los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del referido Código, a los fines de la inhibición y/o recusación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, transcurridos los cuales se reanudaría la causa para todas las actuaciones que hubiera lugar.
En fecha 15 de marzo de 2010, se libraron los Oficios y boletas de notificación correspondientes.
En fecha 22 de marzo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó recibo de notificación debidamente firmado y sellado por la Fiscalía General de la República, el cual fue recibido el día 17 de marzo de ese mismo año.
En esta misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó recibo de notificación librado a la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela S.A, el cual fue recibido el 17 de marzo de ese mismo año. Así como también el librado al Presidente del Instituto para la Protección de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
El 5 de abril de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Ana Gioconda Cuevas de Soto, la cual fue recibida el 23 de marzo de 2010. En esa misma fecha, se consignó Oficio de Comisión Nº JS/CSCA-2010-0128, dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren del Estado Lara, anexo al cual enviaron boleta para practicar notificación de la ciudadana Yudith Díaz de Lizarazo, enviado a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).
El 12 de abril de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la imposibilidad para practicar la notificación de la ciudadana María Esther Rodríguez Sánchez.
En fecha 17 de mayo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de Notificación, recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República el día 14 de mayo.
En fecha 12 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de la abogada Nelly María Herrera Bond, diligencia mediante la cual sustituyó Poder como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, S.A, tal como se evidencia de instrumento autenticado en la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao, Estado Miranda, de fecha 7 de agosto de 2007, bajo el Nº 44, Tomo 219 de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaria, en las abogadas Elisa Ramos Almeida, Mercedes Caycedo Lares, Margarita Palacios Travieso y María Eugenia Rojas.
En fecha 16 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dada la imposibilidad de practicar la notificación de la ciudadana María Esther Rodríguez Sánchez, ordenó que la referida notificación se efectuase mediante boleta fijada en la cartelera del Juzgado en cuestión, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil , aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a los criterios interpretativos de la referida norma sentados en decisiones Nros. 881 del 24 de abril de abril de 2003 y 420 del 9 de mayo de 2010 dictadas por las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en cuyo caso una vez vencido el lapso de diez (10) días de despacho se le tendría por notificada. En esta misma fecha, se fijó en cartelera del Tribunal la referida boleta de notificación.
En fecha 4 de octubre de 2010, se dejó constancia que en fecha 30 de septiembre de 2010, venció el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos para la notificación de la ciudadana María Esther Rodríguez Sánchez, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 31 de mayo de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió diligencia del abogado Javier Antonio Robledo Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.221, quien actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, S.A, solicitó se oficiara al Juzgado del Municipio Iribarren del Estado Lara, a fin de que remitiera las resultas de la notificación de la ciudadana Yudith Díaz.
En fecha 2 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó proveer lo solicitado por el abogado Javier Antonio Robledo Jiménez, en consecuencia se ordenó solicitar al Juzgado Cuarto (4º) del Municipio Iribarren del Estado Lara las resultas de la comisión en cuestión, o en su defecto informara el estado en que se encontraba la misma.
En fecha 22 de junio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de Notificación Nº JS/CSCA-2011-0674, mediante el que se remitió comisión dirigida al Juez Cuarto (4º) del Municipio Iribarren del Estado Lara, la cual fue enviada a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 7 de junio de 2011.
En fecha 10 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Cortes de lo Contencioso Administrativo de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Oficio Nº 2572 de fecha 2 de agosto de 2011, anexo al cual remitió actuaciones referidas al recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por esta Corte el 28 de mayo de 2008, la cual revocó el 7 de abril de 2011 en cuanto a la declaratoria de suspensión de efectos de las multas impugnadas.
En fecha 11 de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó agregar las actuaciones recibidas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los autos del expediente objeto de estudio.
En esta misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Elisa Ramos, inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 133.178, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, S.A, mediante la cual solicitó se informara de las resultas de la comisión remitida en fecha 2 junio de 2011, al Juzgado Cuarto (4º) del Municipio Iribarren del Estado Lara, respecto a la notificación de la ciudadana Yudith Díaz.
En fecha 25 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional acordó proveer conforme a lo solicitado ut supra requerir nuevamente las resultas de la comisión referida al Juzgado Cuarto (4º) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En esa misma fecha se libró el Oficio correspondiente.
En fecha 24 de noviembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia del envío de la comisión bajo el Oficio Nº JS/CSCA-2011-1206, dirigido al Juez Cuarto (4º) del Municipio Iribarren del Estado Lara, el cual fuera enviado a través de valija oficial del Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 18 de noviembre de 2011.
En fecha 27 de febrero de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos se recibió de la abogada Mercedes Caycedo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, S.A, escrito en el cual solicitó se informe sobre las resultas de la comisión librada en fecha 15 de marzo de 2010 y ratificada en fecha 2 de junio y 25 de octubre de 2011, dirigidas al Juzgado Cuarto (4º) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a fin de que se realizara la notificación de la ciudadana Yudith Díaz.
En fecha 29 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional conforme a lo solicitado por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, S.A, ordenó requerir nuevamente al Juzgado Cuarto (4º) del Municipio Iribarren del Estado Lara, las resultas de la comisión librada para hacer efectiva la notificación de la ciudadana Yudith Díaz, o en su defecto informar respecto a la misma.
El 12 de marzo de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio Nº JS/CSCA-2012-0324, mediante el cual se remitió la comisión dirigida al Juez Cuarto (4º) del Municipio Iribarren del Estado Lara, la cual fue enviada a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el día 7 de marzo de 2012.
El 9 de abril de 2012, la Abogada Mercedes Caycedo actuando en representación de la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, S.A, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito mediante el cual solicitó la acumulación del presente expediente a las causas signadas AP42-N-2010-392 de la nomenclatura de esta Corte y AP42-N-2010-138, esta última correspondiente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 17 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines de proveer lo solicitado por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Nestlé de Venezuela. S.A, respecto a la acumulación de las causas identificadas precedentemente, requirió al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo le fuera informado el estado en el cual se encontraba la causa signada con el Nº AP42-N-2010-000138, nomenclatura de ese Tribunal, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la mencionada sociedad mercantil contra el Instituto para la Defensa y Acceso a las Personas en los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de verificar si existe entre ellas una relación de accesoriedad, conexión o continencia, conforme a lo establecido en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil así como la existencia o no de alguno de los supuestos contenidos en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la prohibición de acumulación de autos o procesos.
El 26 de abril de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio signado con el Nº JS/CSCA-2012-0709, dirigido al Juez de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 25 de abril de 2012.
En fecha 26 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, remitió Oficio Nº JS-CPCA-2012-601, mediante el cual informó: “(…) en fecha 28 de noviembre de 2011, este Juzgado admitió la presente causa y ordenó las notificaciones correspondientes, asimismo, el 9 de abril de 2012, la ciudadana Mercedes Caycedo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, solicitó acumulación del presente expediente a la causa signada con el Nº AP42-N-2008-000106, sustanciada ante ese Juzgado. Posteriormente, el 11 de abril de 2012, el Alguacil Mario Longa, presentó diligencia mediante la cual consignó la última de las notificaciones ordenadas y en razón del disfrute de las vacaciones de la Jueza Belén Serpa Blandín, en fecha 11 de abril de 2012, el ciudadano Juez Temporal Ricardo Cordido Martínez, se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, en consecuencia de la narrativa descrita, este Órgano Jurisdiccional le hace saber que una vez venzan los términos concedidos en las notificaciones, así como el del abocamiento, la causa quedará reanudada al estado de remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines que se fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de juicio, en virtud de lo tipificado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
El 30 de abril de 2012, este Órgano Jurisdiccional visto el Oficio Nº JS/CPCA-601 de fecha 26 de abril de 2012, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual dio respuesta al oficio Nº JS/CPCA-2012-0709 de fecha 23 de abril, emanado de este Órgano Jurisdiccional, en cuanto a la solicitud de “…información relacionada con el estado procesal de la causa signada con el Nº AP42-N-20120-000138 (nomenclatura de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la SOCIEDAD MERCANTIL NESTLÉ VENEZUELA, S.A contra EL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y ACCESO A LAS PERSONAS (INDEPABIS)”, en consecuencia se ordenó agregar a los autos el referido Oficio a los fines legales consiguientes.
En fecha 3 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte a los fines de que se pronunciara respecto a la acumulación solicitada, considerando que “ (…) la acumulación de las causas consiste en la unificación dentro de un mismo expediente de asuntos que revisten algún tipo de conexión, para que sean decididas en una sola sentencia y, evitar el pronunciamiento de fallos contradictorios , así como garantizar los principios de celeridad y economía procesal, de gran valía en el curso del proceso judicial (…)”.
El 7 de mayo de 2012, se dejó constancia del recibo del presente expediente signado con el Nº AP42-2008-000106, proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esta misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 9 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 21 de junio de 2012, fueron agregados a los autos Oficios Nos. 944 del 11 de agosto de 2010 y el 118 de fecha 9 de febrero de 2012 emanados del Juzgado Cuarto (4º) del Municipio Iribarren del Estado Lara, contentivos de las resultas de las Comisiones libradas por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fechas 15 de marzo de 2010 y 13 de agosto de 2008, respectivamente, a los fines de que llevara a cabo la notificación de la ciudadana Yudith Díaz de Lizarazo, la cual se desprende de las resultas contenidas en el Oficio Nº 944 se notificó el 29 de julio de 2010.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 13 de marzo de 2008, los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, S.A, identificados al inicio del presente fallo, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos contra “(…) el silencio administrativo por parte del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario …omissis… al no decidir los recursos jerárquicos intentados por nuestra representada en fechas 17 de mayo de 2007, 16 de julio de 2007 y 20 de agosto de 2007 …omissis… los dos primeros, ejercidos contra de los actos administrativos de fecha 9 de marzo y 11 de mayo de 2007, notificados a nuestra representada en fechas 3 de mayo de 2007 y 2 de julio de 2007, respectivamente …omisiss… mediante los cuales el INDECU, declaró sin lugar los recursos de reconsideración ejercidos por esta representación en fecha 27 de febrero y 27 de abril de 2007 …omissis… ratificando el contenido de las resoluciones de fechas 12 de septiembre de 2006 y 31 de agosto de 2006 en el marco de los procedimientos administrativos que cursan en los expedientes Nº DEN-001723-2005-0101 y Nº DEN-2432-2005, notificados a nuestra representada el 13 de febrero de 2007 y 2 de julio de 2007, a través de los cuales se impuso a nuestra representada multa de trescientas (300) unidades tributarias …omissis… y el último, ejercido en contra de la negativa tácita del INDECU, al no decidir recurso de reconsideración …omissis… presentado contra el acto administrativo emanado del INDECU y contenido en la Resolución de fecha 28 de agosto de 2006 en el marco del procedimiento administrativo que cursa en el expediente Nº DEN-1364-2005, notificado a nuestra representada el 2 de julio de 2007 (en lo adelante el ´Acto´)…omissis… a través del cual se impuso a nuestra representada multa de trescientas (300) unidades tributarias (…)”.
Al respecto, expusieron que su representada -Nestlé- es una empresa que se dedica a la fabricación, distribución y comercialización de alimentos y que en el año 2002 se fusionó con Nestlé Purina Pet Care Venezuela, C.A., adquiriendo de esta manera toda la línea de producción de alimentos para pequeños animales, comercializados bajo la marca “Purina”.
Añadieron, que a través de su división de productos de alimentos para mascotas, Nestlé fabrica y comercializa en Venezuela alimentos balanceados, a través de las siguientes marcas: Dog Chow, Perrarina, Fiel, Gatsy, Puppy Chow, Friskies, Pajarina, K-nina, Nutriperro y Cat Chow, a los cuales denominaron los “Productos”.
En ese sentido, agregaron que dichos “Productos” han sido debidamente autorizados para ser fabricados y comercializados en Venezuela y, que cuentan con los respectivos registros sanitarios vigentes otorgados por el Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (S.A.S.A.), siendo renovados cuando su representada se fusionó.
Por ello, estimaron que su representada ejerce legítima y legalmente su actividad económica en Venezuela, contando con todos los registros necesarios que le permitiesen elaborar, distribuir y comercializar los “Productos”, los cuales son elaborados en una planta situada en “La Encrucijada” en Turmero, Estado Aragua, estando la referida planta destinada para la exclusiva fabricación de dichos “Productos”, no siendo utilizada para la elaboración de otros productos que fabrica y comercializa su representada para consumo humano.
Seguidamente señalaron, que “(…) En fecha 3 de febrero de 2005 nuestra representada recibió información que la hizo sospechar que podía haber algún problema con el producto de su línea Dog Chow. Reportes sobre tres perros con un cuadro de hepatitis y cuyo denominador común era la ingesta exclusiva del alimento Dog Chow, hizo a la empresa iniciar investigaciones y contactos inmediatos con veterinarios y con el personal en la planta de la Encrucijada para determinar si el producto estaba contaminando. De las investigaciones y contactos que nuestra representada hizo con médicos y clínicas veterinarias, pudo obtener la información de los números de lote (que señala la fecha de elaboración y todas las especificaciones) del producto que se le suministraba a los perros reportados enfermos, de los que Nestlé tenía conocimiento”.
En tal sentido expusieron, que en fecha 6 de febrero de 2005, “(…) tan sólo tres (3) días después de haber tenido conocimiento de los primeros indicios sobre la posible contaminación de los Productos y justo al día siguiente de la obtención de los resultados que indicaban la presencia de Aflatoxina en algunos lotes, Nestlé publicó un primer anuncio de prensa en el cual alertaba a la colectividad sobre esa situación. Asimismo, en los días siguientes Nestlé continuó realizando publicaciones en prensa nacional, habiendo publicado un total de siete (7) avisos, con lo cual el colectivo en general tuvo cabal conocimiento de la contaminación de los productos y de la estrategia que implementaría Nestlé para solventar la situación, aun cuando …omissis… los daños causados no eran imputables a Nestlé sino al fabricante de la materia prima”.
Al respecto, añadieron que al tener conocimiento su representada de los riesgos implícitos en la contaminación de los productos, inició de manera inmediata una estrategia de retiro de toda la mercancía de la Línea Purina que se encontraba disponible en almacenes y comercios, aun cuando los estudios indicaban que sólo los productos fabricados con materia prima perteneciente a determinados lotes se encontraban contaminados.
Por tanto, estimaron que su representada demostró haber actuado con diligencia una vez que tuvo conocimiento de la contaminación de los “Productos”, así como en implementar las acciones necesarias para corregir el problema y mantener informados a todos los interesados, aun cuando no era responsable por los daños causados.
Añadieron que no obstante lo anterior, desde el año 2005 y durante el 2006, su representada fue notificada de la apertura de una serie de procedimientos administrativos sancionatorios por parte del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario -INDECU- inicialmente por la supuesta contravención de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, con ocasión de los daños causados a un número indeterminado de mascotas por el consumo de alimentos de la línea “Purina” de Nestlé.
Señalaron, que en el transcurso de cada uno de tales procedimientos administrativos, su representada presentó oportunamente sus alegatos y defensas y, compareció a las audiencias orales y públicas, previstas en el artículo 147 de la referida Ley.
Seguidamente agregaron, que “(…) encontrándose un determinado número de procedimiento en etapa de decisión, se notificó a Nestlé de la reapertura de cada uno de estos procedimientos administrativos, esta vez por la presunta infracción de los artículos 8, 9 y 100 de la Ley de Protección al Consumidor (sic). Estas nuevas incidencias se sustanciaron en los procedimientos abiertos inicialmente, retrotrayéndose éstos nuevamente a etapa de sustanciación. Posteriormente se iniciaron nuevos procedimientos administrativos, esta vez por la infracción de los artículos 8, 9 y 100 hasta completar un total de 104 procedimientos administrativos sancionatorios”.
En tal orden de ideas, indicaron que en tiempo hábil su representada se opuso al reinicio de cada uno de los procedimientos y presentó sus alegatos y defensas en relación con la supuestas infracciones de los artículos 8, 9, y 100 antes referidos, en todos los expedientes.
Añadieron, que posteriormente el INDECU emitió y notificó los actos recurridos a su representada, mediante los cuales se le sancionó ochenta y tres (83) veces por la infracción de los citados artículos, imponiéndosele multas por la cantidad de trescientas (300) unidades tributarias en cada uno de los expedientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 122 eiusdem.
A ello agregaron lo siguiente:
“En total se han abierto hasta la presente fecha en contra de Nestlé ciento cuatro (104) procedimientos administrativos, de los cuales, en ochenta y tres (83) se le impuso a Nestlé una multa de trescientas (300) unidades tributarias (5 de estos procedimientos están todavía a la espera de la respectiva decisión del recurso jerárquico, mientras que los otros 78 ya fueron decididos).
9. Por su parte, diecisiete (17) procedimientos fueron cerrados por finiquito o falta de pruebas, y otras cuatro (4) aún no se ha dictado la decisión del procedimiento de primer grado.
10. Posteriormente, dentro de los lapsos correspondientes se presentaron los respectivos Recursos de Reconsideración contra los Actos. Asimismo, se ejercieron en tiempo hábil los correspondientes Recursos Jerárquicos en contra de las Decisiones de los Recursos de Reconsideración (en los casos en que hubo decisión, como ocurre en los expedientes Nº DEN-001723-2005-0101 y Nº DEN-2432-2005, que impugnamos en el presente escrito) o en contra del silencio administrativo (en los casos en que no hubo decisión sobre el recurso de reconsideración, como ocurre con el expediente DEN-001364-2005-0101, que también impugnamos en el presente escrito)´.
11. En fecha 1º de junio de 2007 el INDECU notificó a nuestra representada de las setenta y ocho (78) decisiones de los Recursos Jerárquicos, en contra de las cuales se ejerció en tiempo hábil el correspondiente recurso de nulidad ante los tribunales de lo contencioso administrativo.
12. Finalmente, luego de la notificación de las setenta y ocho (78) decisiones mencionadas, quedaban pendiente por decidir cinco (5) recursos jerárquicos, de los cuales ya ha operado la figura del silencio administrativo en tres (3) de ellos. En este sentido, ocurrimos en tiempo hábil a los fines de solicitar la nulidad de estos tres (3) actos tácitos negativos que confirman las Decisiones de los recursos de reconsideración (en el caso de los expedientes Nº DEN-001723-2005-0101 y Nº DEN-2432-2005) y del Acto (en el caso del expediente DEN-2432-2005) (en lo adelante en su conjunto ´los Actos Denegatorios Tácitos´). (Subrayado del escrito).

En otro orden de ideas, alegaron que los “Actos Denegatorios Tácitos”, se encuentran viciados de nulidad absoluta al incurrir en un falso supuesto de derecho por errónea interpretación de los artículos 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 52 del Código de Procedimiento Civil, que prevén las normas aplicables en materia de acumulación de expedientes administrativos y, que a su vez ello genera una violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia por violación del principio constitucional “non bis in idem”.
Al respecto, expusieron que durante la sustanciación de los expedientes que dieron lugar a los actos recurridos, solicitaron su acumulación por mantener una evidente conexión en relación con la contaminación de los alimentos de mascotas de la línea Purina, agregando que “(…) Sin embargo, partiendo de una errónea interpretación de las normas procesales aplicables, y en franca violación a los derechos constitucionales de Nestlé, los Actos y el Acto, confirmados por los Actos Denegatorios Tácitos, declararon improcedentes nuestras solicitudes, viciándolos de nulidad, al violentar el principio constitucional de non bis in idem, vicio este que se mantiene mediante los Actos Denegatorios Tácitos que confirman las Decisiones de los Recursos de Reconsideración y el Acto”.
Seguidamente estimaron conveniente explicar “(…) por qué en procedimientos como éstos, sustanciados ante el INDECU, procedía la acumulación, para luego pasar a explicar cómo se le violó a Nestlé su derecho a no ser juzgado por una misma autoridad más de una vez por los mismos hechos”, lo cual realizaron de la siguiente manera:
“La acumulación puede ser definida como la unión de varias pretensiones en un sólo (sic) procedimiento, siempre que exista una conexión entre las mismas por la comunidad de uno o varios elementos (sujetos, título y objeto), para así producir una sola decisión. De esta manera se evitan decisiones contradictorias en procedimientos de igual naturaleza, unificando el tratamiento de todas y cada una de las pretensiones hacia el sujeto pasivo.
El artículo 52 de la LOPA establece lo siguiente:
Artículo 52: Cuando el asunto sometido a la consideración de una oficina administrativa tenga relación íntima o conexión con cualquier otro asunto que se tramite en dicha oficina, podría el jefe de la dependencia, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la acumulación de ambos expedientes, a fin de evitar decisiones contradictoras.
(Subrayado nuestro)
Por otra parte, el Artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé los supuestos en que existe conexión entre diferentes causas a los fines que proceda la acumulación, establece que:
Se entenderá también que existe conexión entre varias causas (…):
…
3. Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.
Éste (sic) fue precisamente el supuesto de conexión que alegamos durante la sustanciación de los expedientes que dieron lugar a los actos, y a su ratificación a través de las Decisiones de los Jerárquicos, ya que, reiteramos, las causas cuya acumulación fue solicitada tenían todas el mismo ´objeto´ y el mismo ´título´, tal como pasamos a desarrollar.
1. De la identidad de objeto
El objeto o fin de los procedimientos administrativos iniciados por el INDECU contra Nestlé, cuyas decisiones se recurren en el presente procedimiento mediante la impugnación de las Decisiones de los Recursos Jerárquicos consisten en la aplicación de la sanción prevista en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor, una vez determinado el supuesto incumplimiento por parte de Nestlé de lo dispuesto en el artículo 92 ejusdem, y, con el reinicio de los procedimientos, la determinación sobre el supuesto incumplimiento de los artículos 8, 9 y 100 ejusdem. De forma tal que, el objeto de los procedimientos administrativos era determinar si nuestra representada era responsable del defecto de los alimentos de mascota en los términos del artículo 92, si cumplió o no con la obligación de información, retiro del producto y normativa técnica aplicable (8, 9 y 100), y si debía en consecuencia aplicarse o no la sanción prevista en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor.
De manera tal que en el presente caso quedaban claramente demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la solicitud de acumulación de Nestlé. Sin embargo, el INDECU, mediante los Actos, y luego mediante la acumulación, interpretando equivocadamente las normas aplicables y violando el principio constitucional non bis in idem …omissis… En este sentido, de seguidas pasamos a desvirtuar cada uno de los argumentos utilizados por el INDECU para negar tal solicitud.
En relación a la identidad del ´objeto´ del Acto y de forma similar las Decisiones de los Recursos de Reconsideración señalan lo siguiente: ´para determinar la identidad de objeto se debe atender a lo solicitado, cuya respuesta en función a el (sic) daño causado por Nestlé a las PARTES DENUNCIANTES`.
Así, el INDECU incurre en un falso supuesto de derecho al pretender vincular el objeto del procedimiento al daño sufrido y a las distintas pretensiones de los denunciantes. En efecto, los procedimientos sancionatorios iniciados por el INDECU tienen un objeto específico previamente determinado por la propia Ley de Protección al Consumidor, el cual consiste únicamente en determinar infracciones a las disposiciones de dicha ley y aplicar las sanciones correspondientes, independientemente de cualquier solicitud adicional realizada por el denunciante. En efecto, los artículos 139 y 140 de la referida ley disponen lo siguiente:
…omissis…
De esta manera resulta indudable que el objeto de los procedimientos sancionatorios seguidos por el INDECU se encuentra delimitado por la comprobación de las infracciones de la Ley y la imposición de las respectivas sanciones. Éste será entonces el único objeto posible de los procedimientos sancionatorios sustanciados por el INDECU, independientemente de que el denunciante haya realizado cualquier otra solicitud. Así, los Actos y las Decisiones de los Recursos Jerárquicos que ratifican su contenido, incurren en un falso supuesto de derecho pretendiendo vincular el objeto de un procedimiento sancionatorio a lo solicitado por las partes, cuando dicho objeto no depende de la voluntad de los denunciantes, ni del presunto infractor, ni del INDECU, sino única y exclusivamente de la naturaleza del procedimiento que a su vez viene determinado únicamente por disposiciones expresas de la Ley de Protección al Consumidor. En este sentido, conforme a los citados artículos 139 y 140 de la referida Ley, en el presente caso, el objeto de los procedimientos iniciados por el INDECU en contra de Nestlé es en todos los casos el mismo y consiste en determinar si nuestra representada ha transgredido las disposiciones contenidas en los artículos 8 (referente a la obligación de informar al público y a las autoridades la presencia en el mercado de productos que representen riesgos a la salud), 9 (referente a la obligación de retirar del mercado tales productos), 92 (referente a la responsabilidad civil y administrativa por hechos propios o por hechos de sus dependientes o auxiliares) y 100 (referente a la garantía del cumplimiento de la reglamentación técnica correspondiente) de la Ley de Protección al Consumidor, y si debe, en consecuencia, aplicarse o no la sanción prevista en el artículo 122 ejusdem.
2. De la identidad de título
La jurisprudencia ha entendido tradicionalmente que el ´título´ viene representado por los elementos jurídicos bajo los cuales se solicita la impugnación del acto en cuestión. De hecho, el título deriva de la fundamentación que soporta la demanda o denuncia de que se trate, es decir, son los vicios, las razones y elementos jurídicos en que se fundamenta la pretensión del accionante.
…omissis…
Ahora bien, aunque en el presente caso los denunciantes en cuestión no formularon su denuncia en un mismo escrito …omissis… el hecho es que, tal como se evidencia de todas las denuncias consignadas ante el INDECU y cuya acumulación fue solicitada por Nestlé durante la sustanciación de los respectivos procedimientos, todas tenían el mismo fundamento, es decir, el daño sufrido (que en todos los casos es la muerte o enfermedad de las respectivas mascotas) como consecuencia de la supuesta infracción por parte de Nestlé de los mismos artículos de la Ley de Protección al Consumidor . En este sentido, debe entenderse que no es el daño per se el que otorga al denunciante el respectivo título para interponer la denuncia, sino la vinculación de ese daño a una conducta infractora de la Ley de Protección al Consumidor. En efecto, en caso de que la muerte o enfermedad de una macota sea producto de una actividad no sancionable bajo la Ley de Protección al Consumidor, el denunciante carecerá de título para interponer una denuncia ante el INDECU. De esta manera, en el presente caso al haber sufrido daños similares como consecuencia de una misma supuesta conducta infractora de Nestlé no cabe la menor duda de que existe identidad de títulos. Por supuesto, dejando a salvo las particularidades de cada caso en concreto, es decir, la identificación de denunciante, la raza del canino afectado, monto de los gastos veterinarios, y otros similares que no modifican en nada el título de las denuncias.
En relación con la identidad de títulos, las Decisiones de los Recursos de Reconsideración señalan lo siguiente:
Para determinar la identidad en los títulos se deben verificar los hechos que originaron los procedimientos, en consecuencia en los procedimientos administrativos este despacho determinó que los accionantes establecieron sus pretensiones en escritos diferentes, denunciando hechos puntuales y particulares, en virtud de los daños ocasionados a sus mascotas.
En igual sentido el Acto y los Actos establecen que:
Para determinar la identidad en los títulos se debe verificar los hechos que originaron los procedimientos, en consecuencia en los procedimientos administrativos este despacho determinó que los accionantes establecieron sus pretensiones en escritos que cursan en expedientes distintos y las argumentaciones aun y cuando el hecho es el mismo el objeto responde a los interés (sic) particulares de cada denunciante, en virtud del daño ocasionado. (Subrayado nuestro).
Así, si bien es cierto que en las denuncias existen hechos diferentes, pues se trata de diferentes mascotas, síntomas y veterinarios, todas estas situaciones particulares se encuentran vinculadas a la supuesta infracción de Nestlé de las mismas normas de la Ley de Protección al Consumidor. De no existir una conducta supuestamente infractora de la Ley de Protección al Consumidor, los denunciantes carecerían de título para solicitar el inicio de un procedimiento sancionatorio por parte del INDECU, siendo que, tal como señalamos anteriormente el objeto de dichos procedimientos se desprende claramente del contenido de los artículos 139 y 140 de la propia Ley de Protección al Consumidor, el cual consiste únicamente en determinar infracciones de disposiciones de dicha ley y aplicar la sanción correspondiente.
Adicionalmente, incluso los Actos y el Acto, reconocieron que aun cuando los denunciantes formularon sus denuncias mediante escritos separados, el hecho que da origen a tales denuncias es el mismo, es decir, la supuesta infracción por parte de Nestlé de los mismos artículos de la Ley de Protección al Consumidor, ocasionándoles a cada uno de los denunciantes el mismo daño (muerte o enfermedad de sus caninos). En efecto los Actos y el Acto señalaban expresamente lo siguiente: ´este despacho determinó que los accionantes establecieron sus pretensiones en escritos que cursan en expedientes distintos y las argumentaciones aun y cuando el hecho es el mismo´ (Subrayado de los Actos) y así quedó ratificado por las negativas tácitas en contra de la cual ejercemos la presente acción de nulidad.
En conclusión, vista la identidad de objeto y título entre los procedimientos que cursaron en el INDECU en contra de nuestra representada, los respectivos expedientes debieron ser acumulados y, a todo evento, se debió dictar una sola decisión y no tantas decisiones como denuncias fueron presentadas. Es más, el INDECU estaba obligado a acumular, no ya en virtud sòlo de razones procesales, concretamente de economía procesal, sino que de no hacerlo, como en efecto no lo hizo, implicaba una violación al principio constitucional que impide que una persona sea perseguida varias veces por un mismo hecho.
Es por lo anterior que los Actos Denegatorios Tácitos que confirman las Decisiones de los Recursos de Reconsideración y el Acto incurrieron en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la ley y además generaron una violación del derecho a la defensa de nuestra representada, al transgredir el principio constitucional non bis in idem”. (Subrayado de la parte actora).

En otro sentido, alegaron que con la falta de acumulación de los procedimientos, las decisiones recurridas están viciadas de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación del principio “non bis in idem”, en virtud del cual, nadie puede ser sancionado más de una vez por los mismos hechos, añadiendo que la “(…) presunta y a nuestro juicio inexistente conducta sancionable de nuestra representada sería, en todo caso, una sola, independientemente de que el INDECU haya decidido sustanciar varios procedimientos (…)”.
Añadieron, que a pesar de que varios consumidores hayan acudido en forma independiente ante el INDECU, no es menos cierto que la “conducta sancionable” de su representada sería la misma en todos los casos, por lo que en sus dichos, cualquier eventual sanción que pretendiera aplicársele también debería ser única, es decir, el incumplimiento en la misma oportunidad de los artículos 8, 9 y 100 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, agregando que “Esta imposibilidad de aplicar dos o más sanciones surge precisamente cuando éstas son de la misma naturaleza por cuanto responden a un mismo hecho sancionable, y es aquí cuando no puede imponerse más que una sanción por un mismo hecho”.
Denunciaron, que los Actos Denegatorios Tácitos que confirman las Decisiones de los Recursos de Reconsideración y el Acto, están viciadas de nulidad absoluta, ya que en los mismos se declaró improcedente la solicitud de acumulación de los procedimientos y, se sancionó a su representada con múltiples multas, infringiendo el ordenamiento jurídico aplicable de manera flagrante el principio “non bis in idem”.
Al efecto, indicaron que se sustanciaron ciento cuatro (104) procedimientos, todos con relación a la presunta conducta sancionable de su representada, en los que se aplicó la misma sanción (300 unidades tributarias) en ochenta y tres (83) casos por los mismos hechos, por lo que denunciaron que las decisiones recurridas están viciadas de nulidad, al violar el principio constitucional del “non bis in idem”, al sancionar a su representada por el mismo hecho, como fue la contaminación con aflatoxina de la materia prima con la cual se elaboró una serie de productos.
Igualmente, estimaron que los actos administrativos recurridos están viciados de nulidad absoluta, al no haber apreciado pruebas evacuadas por su representada, que se constituyen en sus dichos, en pruebas fundamentales para la defensa de su representada, ya que a través de ellas se demuestra que no es responsable de la infracción de los artículos 8, 9, 92 y 100 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Al respecto, expusieron que “La falta de apreciación de pruebas esenciales vicia de nulidad absoluta las Decisiones de los Recurso (sic) Jerárquicos, visto que el artículo 19 numeral 1 de la LOPA establece la nulidad de los actos cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal, y que el artículo 25 de la Constitución que establece que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe derechos garantizados por la Constitución y la Ley es nulo. Así, la apreciación de las pruebas presentadas por Nestlé, que además fueron fundamentales para su defensa, es una obligación ineludible por el INDECU, pues ello es parte del derecho a la defensa que la Administración debe garantizar (…)”.
En tal sentido señalaron, que en los distintos procedimientos sustanciados ante el INDECU, quedaron probados una serie de hechos que evidencian que su representada sí cumplió con toda la normativa aplicable al caso, no siendo valoradas dichas pruebas, con lo que denunciaron la violación de sus derechos a la defensa y a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, agregando que “(…) nuestra representada probó a lo largo de los procedimientos sustanciados ante el INDECU, que la contaminación del maíz con aflatoxina se debió a circunstancias no imputables a Nestlé ya que la misma cumplió con todos los pasos establecidos en la normativa COVENIN aplicable para asegurarse que los niveles de aflatoxina no eran superiores a los permitidos …omissis… el INDECU no probó la violación de dichas normas por parte de Nestlé, siendo declarada la culpabilidad y responsabilidad de la misma sin que haya pruebas que cursan en el expediente y en algunos casos las apreció parcialmente sin tomar en cuenta elementos esenciales sobre dichas pruebas, las cuales fueron presentadas oportunamente y de las cuales se desprende el cumplimiento de los artículos 8, 9 y 100 de la Ley de Protección al Consumidor y el cumplimiento de los procedimientos para el control de calidad de los productos por parte de Nestlé (…)”.
Añadieron, que el INDECU de haber apreciado tales pruebas, no se habrían dictado las Decisiones de los Recursos de Reconsideración y el Acto, confirmados por los Actos Denegatorios Tácitos, pues en sus dichos, las pruebas sometidas o valoradas parcialmente son esenciales para demostrar que su representada no infringió el ordenamiento jurídico.
En tal sentido, indicaron que existían pruebas cuya valoración no constaba en las decisiones administrativas recurridas, siendo ellas las siguientes:
a.- Análisis de Laboratorio Chacao que evidencia que el maíz que se encontraba en los almacenes de “Almacenadora Gramolca C.A.” está contaminado con valores de aflatoxina más altos que los permitidos, alegando lo siguiente:
“De los análisis practicados por el Laboratorio Chacao, que fue el laboratorio designado por el Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (en lo adelante ´SASA´) para realizar el estudio sobre las muestra (sic) de maíz que fueron tomadas por dicho organismo de la propia Agropecuaria Gramolca, C.A., se evidencia claramente que la mayoría del maíz de ese proveedor se encontraba contaminado con aflatoxina en niveles muy superiores a los permitidos por la Norma Covenin 1888-83 alimento completo para caninos y felinos. De esto se desprende que el maíz …omissis…se contaminó en los almacenes de Agropecuaria Gramolca C.A. (en lo adelante ´Gramolca´), por no tomarse las medidas necesarias para que el maíz se encontrase en buen estado.
Así tenemos que la decisión del SASA de fecha 28 de junio de 2007, mediante la cual da por terminado el procedimiento administrativo iniciado contra Nestlé con ocasión de la contaminación de los productos de la línea Purina, dice claramente en relación con las muestras tomadas de Gramolca el 15 de febrero de 2005 (folio 2 de la decisión del SASA del 28 de junio de 2005), lo siguiente:
[E]n los certificados de análisis del producto maíz mezclado amarillo y blanco (procedente de la empresa GRAMOLCA) efectuados por el Laboratorio Chacao, C.A., de Control de Calidad, que corren en los folios 101, 102 y 103 del expediente, se verifica la presencia de aflatoxina, en niveles superiores a 0,02 (20 p.p.b.), determinados según la Norma Venezolana COVENIN N° 1630 referida a alimentos completos para caninos y felinos.
(Folio 9 de la decisión del SASA del 28 de junio de 2005)
De manera que, sin lugar a dudas, la contaminación con niveles de aflatoxina superiores a 20 p.p.b. de los productos de la línea Purina de Nestlé se produjo en la materia prima suministrada por Gramolca, tal como lo advierte claramente el SASA en su decisión, sobre la base de un análisis de laboratorio practicado en el mismo mes de febrero por el Laboratorio Chacao, cuando se presentaron los primeros casos de mascotas afectadas por el consumo de alimentos de la línea Purina de Nestlé.
Por su parte, Nestlé, actuando de forma diligente, además de cumplir con los controles de calidad exigidos en la normativa aplicable, exige al proveedor, en este caso Gramolca, una certificación de garantía y de seguridad de la materia prima que adquirió. Así nuestra representada cumplió con la diligencia exigible al caso, al requerir y obtener de su proveedor la certificación de que el producto proveído cumplía con las condiciones fitosanitarias requeridas. Todo lo anterior consta en los expedientes administrativos correspondientes.
Estos elementos fundamentales para establecer la ausencia de responsabilidad de Nestlé no fueron apreciados por el INDECU, aún cuando quedó establecido en el expediente que el maíz que se encontraba en los almacenes de Gramolca tenía niveles de aflatoxina más altos de los permitidos y que a pesar de esta situación, el proveedor certificó que su materia prima se encontraba en óptima (sic) condiciones.
Así las cosas, las Decisiones de los Recursos Jerárquicos se encuentran viciadas de nulidad absoluta al no valorar los Análisis del Laboratorio Chacao practicadas (sic) en el mes de febrero de 2005, los cuales constituyen una prueba fundamental en el presente caso, ya que evidencian que la causa de la enfermedad y de la muerte de las mascotas fue el maíz suministrado por Gramolca, el cual, al momento de la entrega a Nestlé, ya se encontraba contaminado, con lo cual aun cuando Nestlé diera pleno cumplimiento a toda la normativa aplicable, como en efecto lo hizo, resultaba inevitable la contaminación del producto final; además que se desconoció que el SASA, como autoridad competente en la materia, no encontró violación alguna de las Normas Covenin aplicables, lesionándole así sus derechos constitucionales de nuestra representada como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso. Así solicitamos sea declarado”.

b. Decisión del SASA del 18 de junio de 2005:
En este sentido expusieron, que en los expedientes sustanciados por el INDECU se probó el cumplimiento por parte de su representada de la normativa COVENIN que rige la materia, añadiendo que:
“(…) Dichas normas son las siguientes: Norma Covenin 1888-83 Alimento completo para caninos y felinos (en lo adelante ´Covenin Alimento completo´), Norma Covenin 1567-80 Alimentos para animales, método de muestreo (en lo adelante ´Covenin método de muestreo´) y Norma Covenin 1603-80 Alimentos. Método de ensayo para determinar aflatoxinas (en lo adelante ´Covenin método de ensayo´) (denominadas en su conjunto ´Normas Covenin´). En los expedientes administrativos constan pruebas tales como la decisión del procedimiento administrativo iniciado de oficio por el SASA con ocasión de la contaminación de los productos alimenticios para mascotas de la línea Purina de Nestlé, por presentar niveles de aflatoxina más altos de los permitidos. De tal decisión se evidencia claramente que Nestlé no violó la normativa nacional vigente en la materia, en especial las Normas Covenin antes referidas, sin embargo, dicha prueba no fue debidamente valorada por el INDECU al no considerar ninguno de los argumentos presentados por Nestlé sobre los resultados arrojados por dicho procedimiento, pues de haberlos tomado en cuenta, no habría decidido en contra de nuestra representada.
En su decisión que pone fin al procedimiento, el SASA ordena la destrucción de los lotes de alimento contaminados por no ser aptos para el consumo animal. La ejecución de dicha decisión ya fue realizada en presencia de las autoridades del SASA encomendadas para ello. Por su parte el SASA no sancionó a Nestlé por la violación de Normas Covenin y mantuvo vigente todos los permisos sanitarios de Nestlé para que puedan seguir comercializando toda la gama de productos de la línea Purina.
De esta manera, se evidencia de la decisión del SASA que luego de todas las pruebas y análisis de laboratorios realizados por el INDECU, si bien se determinó la presencia de aflatoxina en niveles superiores a los permitidos en los productos de Nestlé, también se pudo evidencias (sic) que nuestra representada cumplió con todos los requisitos establecidos en las Normas Covenin aplicables, para garantizar un producto de seguro consumo animal, por lo cual mal podían revocarles sus permisos sanitarios o sancionarlos por violación a disposiciones que regulan la materia, ordenándosele solamente la destrucción de los lotes de alimento contaminados restantes, por lo cual mal puede el INDECU sancionar a Nestlé por violación del artículo 100 de la Ley de Protección al Consumidor”. (Subrayado de la parte actora).

Al respecto, insistieron en que Nestlé siguió estrictamente los pasos establecidos en las Normas Covenin aplicables para asegurarse de que el maíz a granel no se encontrase contaminado, de manera que mientras su representada hubiere efectuado los análisis para descartar toxinas en la materia prima, en sus dichos, ha dado cumplimiento a los pasos exigidos legalmente para verificar la no presencia de toxinas y, en consecuencia, no pudiera ser sujeto de responsabilidad alguna.
Asimismo, señalaron que ni el INDECU ni los denunciantes demostraron el incumplimiento de las Normas Covenin aplicables, por lo que no entendieron la afirmación “genérica” referida al “supuesto” incumplimiento por parte de su representada, añadiendo que las decisiones recurridas mencionan el incumplimiento de normas que no son de obligatorio cumplimiento, reiterando además que “(…) nuestra representada no incurrió en responsabilidad alguna en relación con la contaminación de la materia prima utilizada para la elaboración de los alimentos para mascota de la línea Purina (…)”. (Subrayado de la parte actora).
En otro orden de ideas, expusieron que las decisiones recurridas están viciadas de nulidad absoluta por violación del principio de presunción de inocencia al no cumplir la Administración con la carga de probar las infracciones por parte de su representada, de los artículos 8, 9, 92 y 100 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Al respecto, agregaron que cuando se trata de procedimientos en los que se pretende sancionar a un administrado, si bien es cierto que este último tiene la facultad de promover y evacuar cualquier clase de medio probatorio en defensa de sus intereses, es la Administración la que tiene la carga de probar rigurosamente los elementos constitutivos de la infracción, concluyendo que no puede válidamente el INDECU sancionar a su representada “(…) como erróneamente lo hizo mediante las Decisiones de los Recursos de Reconsideración y el Acto, confirmados por la negativa tácita, sin que conste en los expedientes administrativos que se incurrió en una conducta prohibida por la ley”.
Asimismo, hicieron alusión al artículo 141 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el cual dispone que “(…) el procedimiento se iniciará de oficio por denuncia de la parte afectada en sus derechos (…)”, agregando que cuando el procedimiento se inicia por denuncia la ley exige una cualidad especial en el denunciante, es decir, que se encuentre afectado en sus derechos por la acción u omisión de la persona denunciada.
Al respecto, señalaron que tal cualidad del denunciante debía evidenciarse al momento de interponer la denuncia “(…) o por lo menos en el transcurso del procedimiento administrativo, lo cual no ocurre en este caso (…)”, añadiendo lo siguiente:
“Para que hubiese podido entender que un consumidor de la línea de alimentos Purina de Nestlé había resultado afectado en sus derechos por la ingesta por parte de su mascota de alimentos Purina contaminados con aflatoxina, necesariamente debían evidenciarse en los expedientes correspondientes las siguientes circunstancias:
(i) Propiedad de la mascota
Evidentemente, para que un consumidor pudiera resultar afectado por la muerte o enfermedad de una mascota, éste debía probar que la mascota enferma o fallecida le pertenece, a través de una factura, certificado de vacunación de la mascota o cualquier otro medio que evidenciara que la o las mascotas objeto de la denuncia le pertenecían al denunciante.
(ii) Consumo por la mascota de alimentos de la línea Purina a partir del mes de octubre de 2004
El consumidor además debía evidenciar que su mascota consumía alimentos de la línea Purina de Nestlé (bien sea acompañando factura del alimento o la bolsa vacía o que conste en el informe veterinario que la mascota consumía ese alimento) y, además, evidenciar que la mascota efectivamente consumió alimentos pertenecientes a la línea Purina de Nestlé a partir del mes de octubre de 2004, mes en el cual se fabricaron los lotes de alimento, que posteriormente se identificaron como contaminados. En este sentido, los casos de mascotas enfermas o fallecidas con anterioridad al mes de octubre de 2004 no son consecuencia de la ingesta de los alimentos de la línea Purina que se contaminaron con aflatoxina, ya que, antes de esa fecha, simplemente no se encontraban disponibles en el mercado de alimentos que resultaron contaminados.
(iii) Enfermedad o muerte de la mascota como consecuencia de la afección que produce la ingesta de aflatoxina
Para que se considerara que Nestlé había afectado los derechos de un consumidor, por los daños causados a su mascota por los alimentos de la línea Purina, era necesario que se evidenciara en el expediente que la o las mascotas afectadas enfermaron o murieron como consecuencia de ´hepatopatía tóxica´, enfermedad que ataca el hígado y que la produce precisamente la ingesta en cantidades excesivas de aflatoxina (toxina que se encontró en los alimentos contaminados de la línea Purina).
Ahora bien, la presencia de esta enfermedad en las mascotas se manifiesta a través de determinados síntomas y se diagnostica practicando una serie de exámenes, cuyos resultados evidencian la afección del hígado del animal. Así tenemos que, tal como se evidencia del informe médico que consta en los expedientes administrativos, realizado por médicos veterinarios que conforman el Consejo Veterinario que asesora a Nestlé en relación con los casos de mascotas afectadas que han sido resarcidos directamente por la empresa (se trata de médicos independientes, que no tienen ninguna relación contractual o laboral con la empresa y que ofrecieron ad honores su asesoría), los síntomas que identifican la enfermedad son los siguientes: vómitos, anorexia, dolor abdominal, deshidratación, depresión, polidipsia, poliurina, orina de color oscuro, melena, hematoquecia, ascitis e ictericia (color amarillento de la piel o mucosas). La presencia de tales síntomas en la mascota afectada debe evidenciarse de un informe médico del veterinario tratante en cada caso.
En cuanto al diagnóstico de la enfermedad, se requiere necesariamente que se le hayan practicado a la mascota los siguientes exámenes: hematología completa, despitaje de hemoparásitos, proteínas total, albúmina, globulina, índice ictérico y transaminasas, en los cuales se evidencia la alteración de las enzimas hepáticas, albúminas en sangre y bilirrubina, en los términos indicados en el informe médico que consta en referido expediente.
Adicionalmente, tal como lo advierte el referido informe veterinario, era necesario que se evidenciara que los síntomas y alteraciones en las pruebas sanguíneas de las mascotas no se debían a otras enfermedades, también hepáticas, que no son producidas por la aflatoxina, tales como hepatopatías de origen parasitario, leptopirosis, anaplasmosis, ehrlichiosis, hepatitis vial, hemobartonelosis, colangitis, colangiohepatitis, obstrucciones de vías biliares, anemia hemolítica, entre otras. De tal manera que, debían constar en el expediente respectivo los análisis necesarios que permitieran descartar el padecimiento de otras enfermedades hepáticas, no causadas por la aflatoxina en la mascota afectada.
Por otra parte, tal como lo señala el referido informe veterinario, si bien esta prueba puede resultar riesgosa en mascotas enfermas, en el caso de mascotas fallecidas, a las cuales no se les practicaron los exámenes indicados supra, era posible determinar la afección del hígado por aflatoxina, a través de una histopatología, esto es, estudiando directamente el hígado del animal fallecido y detectando la presencia de aflatoxina en sus tejidos.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, las evidencias anteriormente reseñadas no fueron aportadas suficientemente por los denunciantes, ni al momento de la denuncia, ni durante la sustanciación de los expedientes.
En ese sentido, sorprende que el INDECU haya dictado los Actos …omissis… basándose en simples informes veterinarios en los cuales se describen algunos síntomas presentados por las mascotas antes de su fallecimiento y se hace referencia a su efectiva muerte o enfermedad. Dicha información resulta insuficiente para establecer la legitimación de los denunciantes, toda vez que carece de elementos que demuestren, por ejemplo, la propiedad de la mascota, el efectivo consumo del alimento ni que ello fue la causa de la enfermedad o muerte, entre otros.
(iv) De la invalidez de los informes médico veterinarios presentados dentro de la los procedimientos administrativos sancionatorios
Además, es de hacer notar, que tales informes médicos ni siquiera debieron ser valorados por el INDECU, siendo que en ningún momento se contactó a los médicos responsables de tales informes para que ratificaran la información suministrada y mucho menos se brindó a nuestra representada la posibilidad de ejercer su derecho al control de la prueba y en al sentido, interrogar al médico responsable para corroborar la veracidad de la información …omissis… De esta manera, los informes médicos que según las Decisiones de los Recursos Jerárquicos, evidencian la muerte o enfermedad de los caninos allí identificados no tienen ningún tipo de validez. Admitir lo contrario sería reconocer la violación del derecho a la defensa de Nestlé, quien en ningún momento tuvo la oportunidad de ejercer un control sobre dicha prueba”. (Subrayado de la parte actora).

Por otra parte, indicaron que el INDECU valoró y estimó en contra de su representada dichos informes veterinarios sosteniendo que los mismos no fueron tachados o impugnados por esta última, a lo que agregaron que los informes veterinarios no son documentos públicos y que por tanto, no procede la tacha, estando reservado este medio exclusivamente para documentos de esa naturaleza pública, además que tales informes evidencian una información emitida por un tercero, por lo que les pareció improcedente que su representada impugnara o tachara tales informes “(…) siendo que la información contenida en los mismos proviene de un tercero, y es sólo este último quien tendría la posibilidad de desconocer o ratificar su contenido y firma. Es decir, sólo el tercero quien se le atribuye una determinada información es quien podría oponerse a contradecir dicha información (…)”.
En ese sentido expusieron, que dicho tercero debe asistir al Tribunal a ratificar la información que se le atribuye, ya que de lo contrario las partes podrían llevar al proceso todo tipo de información emanada de un tercero, sin que se pudiera tener certeza de la veracidad de la misma, por lo que estimaron improcedente que su representada impugnara o tachara tales informes médicos por iniciativa propia, sin que sus autores hubieren comparecido ante el INDECU.
Al respecto agregaron que “(…) aun en el supuesto negado de que hubiese sido necesario tachar los informes veterinarios, resulta de alarmante gravedad que el INDECU admita y valore dicha prueba, sin garantizar el control debido sobre la misma, toda vez que de conformidad con el artículo 145 de la ley de Protección al Consumidor el INDECU debe cumplir ´todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites´. De esta manera, no puede el INDECU excusarse en una supuesta falta de diligencia de Nestlé, toda vez que la citada norma le obliga a realizar todas las actuaciones necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos, siendo sin duda la comparecencia de los veterinarios fundamental para conocer a plenitud la veracidad de la información contenida en los respectivos informes médicos”.
Además de lo expuesto, señalaron que el propietario de una mascota con síntomas similares a los descritos en el informe, no puede pretender denunciar a su representada ante el INDECU, ya que aquéllos no son exclusivos de la ingesta de aflatoxinas.
Por ello, estimaron que no existía evidencia de que su representada hubiese afectado los derechos de los denunciantes, tal como expresamente lo exige el artículo 141 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por lo que alegaron que los actos recurridos constituyen una violación al principio de la presunción de inocencia y del derecho a la defensa de su representada.
En otro orden de ideas, indicaron que en las decisiones de los Recursos de Reconsideración y el Acto confirmados por los Actos Denegatorios Tácitos, no se realizó ningún tipo de referencias sobre los alegatos presentados respecto a la invalidez denunciada del “Informe Final de la Asamblea Nacional emanado de la Comisión Especial para Investigar la Muerte de Mascotas”, ocasionada por alimentos producidos por la empresa Purina Nestlé de Venezuela, así como el “Informe de la Universidad Central de Venezuela”, sin que el INDECU hiciere referencia sobre los alegatos presentados con relación a la validez de los referidos informes como prueba en el procedimiento sancionatorio.
Al respecto, alegaron que dichos Informes no constituyen medios probatorios válidos, por lo que no debieron ser tomados en cuenta por el INDECU en los procedimientos sancionatorios abiertos en contra de su representada.
Con respecto al Informe de la Asamblea Nacional, señalaron que en el mismo se determinó que Gramolca “(…) no tuvo responsabilidad alguna en la contaminación en la materia prima vendida a la empresa Purina (…)”, agregando que se trata de un informe basado en elementos referenciales, es decir, simplemente se basó en entrevistas realizadas a las partes involucradas (víctimas, Nestlé y Gramolca) así como médicos veterinarios, microbiólogos y a algunas de las autoridades que intervinieron en la determinación de las responsabilidades y la realización de una visita a las sedes de Gramolca y Nestlé, por lo que estimaron que no hay elementos de prueba que respaldaran la determinación contenida en el “Informe de la Asamblea” sobre la ausencia de responsabilidad de Gramolca en el presente caso “(…) más bien, por el contrario, los elementos de prueba existentes, como lo es el análisis de aflatoxina realizado por el Laboratorio Chacao, a solicitud del SASA …omissis… evidencian que la materia prima utilizada por Nestlé (maíz en gramos) se contaminó en las instalaciones de su proveedor (Gramolca)”.
Aunado a ello, expusieron que el “Informe de la Asamblea” no es vinculante, ya que la misma no tiene competencia para determinar responsabilidad alguna en el presente caso y que sin embargo, el INDECU lo valoró como plena prueba.
Con respecto al “Informe de la Universidad Central de Venezuela”, estimaron conveniente destacar lo siguiente:
“(…) en primer lugar la visita de la comisión que elaboró el Informe de la UCV en las instalaciones de Gramolca se realizó el 7 de junio de 2005 (4 meses después de que se detectaron los productos contaminados con aflatoxina), de manera que es muy poco o nada lo que el Informe puede aportar a los fines de determinar responsabilidad alguna. En segundo lugar, es de hacer notar que Gramolca no suministró a la comisión que elaboró el Informe de la UCV la información requerida por ésta para la determinación de las condiciones en que se almacenó la materia prima inspeccionada al momento de su recepción por la empresa (noviembre de 2004), tal como lo advierte el propio Informe de la UCV al señalar que ´las copias de los datos y otros recaudos fueron suministrados parcialmente (desde 04/01 al 06/06 del año en curso [2005])´(tal como consta en la pag 4 del referido informe, el cual fue consignado en cada uno de los expedientes administrativos).
Por último, el Informe de la UCV no tenía por objeto realizar análisis químicos de la materia prima, sino que se limitó a hacer una descripción de las condiciones de las instalaciones de almacenamiento de materia prima y producto terminado, dejando constancia, en el caso de Gramolca, de observaciones tales como: la presencia de ´fugas de aire en algunos puntos en la base de uno de los silos´ y que ´en la áreas aledañas a las instalaciones se evidenció el crecimiento de malezas acumulación de residuos orgánicos, así como acumulación de agua ´…omissis…De tal forma que tampoco el Informe de la UCV presenta resultados que puedan calificarse como ´positivos´ para Gramolca, ya que solo permite evidenciar, incluso después de algunos meses de verificada la contaminación de la materia prima provista a Nestlé, que sus instalaciones no se encontraban en óptimas condiciones, siendo que se observaron focos de humedad, residuos orgánicos y fugas de aire…omissis… De esta manera se evidencia que el INDECU, sin hacer la más mínima referencia a los elementos que se desprenden del Informe de la UCV, que comprometen la responsabilidad de Gramolca, lo utiliza para establecer solo la responsabilidad de Nestlé en el presente caso”. (Subrayado de la parte actora).

En otro orden de ideas, alegaron que las decisiones recurridas cercenan el derecho al debido proceso de su representada y que por ello están viciadas de nulidad absoluta, ya que las mismas emanaron de procedimientos que encontrándose en etapa de decisión fueron reabiertos, por la presunta infracción de normas de normas distintas a las que originalmente sirvieron de fundamento jurídico a la apertura de dichos procedimiento.
Añadieron, que la nueva notificación practicada por el INDECU en procedimientos que se encontraban en etapa de decisión, constituye una actuación que no encuentra fundamento alguno ni en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ni en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual en sus dichos crea una situación de inseguridad jurídica para su representada, ya que en sus dichos de acuerdo con el entender del INDECU, es posible retrotraer los procedimientos administrativos en cualquier momento nuevamente a etapa de sustanciación sin fundamento legal alguno, pudiendo incorporar presuntas nuevas violaciones al ordenamiento jurídico, ocasionando el mantenimiento indefinido de procedimientos abiertos sin que la Administración procediera a decidir sobre el fondo del asunto.
Al respecto agregaron que si bien era cierto que dicho organismo puede determinar de oficio la eventual existencia de infracciones en un caso determinado, no es menos cierto que, a falta de una disposición legal que prevea la posibilidad de retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, lo conducente es cerrar el procedimiento ya iniciado y abrir un nuevo procedimiento administrativo de oficio sobre la base de las nuevas normas infringidas.
Complementaron lo expuesto, en los siguientes términos: “(…) Así las cosas, en el caso bajo estudio, siendo que el INDECU consideró que nuestra representada presuntamente incumplió las disposiciones contenidas en los artículos 8, 9 y 100 de la Ley de Protección al Consumidor, los cuales fueron incluidos en los autos de apertura de los procedimientos administrativos correspondientes, siendo que ya los procedimientos se encontraban sustanciados y en etapa de decisión, la única actuación legalmente viable por parte del INDECU era el cierre de los procedimientos iniciados por el artículo 92 y la apertura procedimientos administrativos en los que se ventilara la procedencia o no de las nuevas infracciones consideradas, procediendo a decidir los procedimientos en atención a las infracciones consideradas por el INDECU en los autos de apertura y a los alegatos y defensas expuestos por nuestra representada oportunamente, respetando así el iter procedimental establecido en la Ley de Protección al Consumidor (…)”, en razón de lo cual denunciaron que mediante los actos administrativos recurridos se violó el derecho al debido proceso de su representada. (Subrayado de la parte actora).
Por otra parte, hicieron referencia al vicio de falso supuesto de hecho, transcribiendo de manera parcial la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 16 de julio de 2002, la cual estableció que el referido vicio “(…) tiene lugar cuando la Administración se fundamentan hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata, entonces de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea la nulidad absoluta”. (Subrayado de la parte actora).
Alegaron en ese orden de ideas, que las decisiones recurridas están viciadas de nulidad absoluta al establecer una serie de afirmaciones que no se corresponden de forma alguna con la realidad, incurriendo en el vicio en cuestión - falso supuesto - puesto que en los mismos se establecen una serie de hechos que nunca existieron o al menos no en la forma narrada.
Así, - añadieron - que el INDECU incurrió en tal vicio al señalar que su representada no suministró información de manera oportuna ni que retiró el producto contaminado, y que en el expediente sí consta que ambas obligaciones fueron cumplidas, ya que en sus dichos, de manera inmediata que tuvo conocimiento que podría haber algún problema con el producto de marca Dog Chow, su representada ordenó la suspensión del despacho o salida de todos los productos de la línea Purina desde la Planta de La Encrucijada, así como hizo saber a la población la situación que se estaba presentado mediante varios avisos de prensa haciendo notoria tal circunstancia, como ya quedó narrado, por lo que estimaron que carecía de relevancia el hecho de que se hubieren consignado los mismos en copia simple y no en originales, como lo señaló el INDECU en las decisiones recurridas, pues se trató de un hecho notorio, público y comunicacional, que conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de febrero de 2003, no requiere ser probado.
Asimismo señalaron, que no podía el INDECU llegar a la conclusión de que su representada incumplió con su obligación de informar a la colectividad la contaminación de dichos productos, argumentando que Nestlé no consignó algunas publicaciones en prensa en los expedientes, sino que sólo consignó algunas publicaciones de Internet, añadiendo que “(…) en realidad el INDECU, al igual que la colectividad, tuvo conocimiento de la información oportunamente suministrada por Nestlé”.
Al respecto, estimaron pertinente recordar que al encontrarse frente a procedimientos administrativos sancionatorios, el INDECU tiene la facultad y la obligación de realizar todas las actuaciones pertinentes para descubrir la verdad de los hechos, no puede en consecuencia, concluir que su representada incumplió su obligación de informar a la colectividad la contaminación de los productos, resguardándose en el hecho de no haberse consignado algunas publicaciones en prensa en el expediente, sino que consignó publicaciones de Internet, siendo que en sus dichos, el referido organismo al igual que la colectividad, tenía conocimiento de la información oportunamente suministrada.
Por ello, denunciaron que el INDECU incurrió en un falso supuesto de hecho, al concluir que su representada publicó el primer anuncio en fecha 27 de febrero de 2005, siendo que fueron publicados cinco (5) anuncios previos a esa fecha, advirtiendo al público sobre la contaminación de los productos, siendo publicado el primero de ellos, el 6 de febrero del mismo año en diarios de circulación nacional, añadiendo que “(…) Es absurdo e irracional que el INDECU pretenda que Nestlé retire el producto el 3 de febrero, cuando fue ese el día en que se reportaron apenas algunos casos, siendo que Nestlé inició inmediatamente las averiguaciones necesarias para confirmar si sus productos estaban contaminados, la razón y si esa podía ser la causa de la enfermedad de algunos perros”.
Igualmente denunciaron el vicio de falso supuesto de hecho cuando el INDECU declaró que su representada incumplió el artículo 100 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, al establecer que si efectivamente aquélla hubiese analizado la materia prima de los productos de la línea Purina, cumpliendo con lo establecido en las normas Covenin 1567-80 y 1630-80, hubiese determinado que el grano de maíz presentaba un porcentaje de aflatoxinas en niveles superiores a los permitidos por la Norma Covenin 1888-83.
Al respecto, alegaron que por parte de su representada no hubo omisión de la diligencia exigible en el cumplimiento de dichas normas que regulan su actividad comercial, agregando que no puede imputársele responsabilidad alguna cuando ha actuado con la diligencia que le es exigible por las normas que regulan su actividad, siendo que:
“(…) En este caso, la diligencia exigible a Nestlé se concreta y materializa en el cumplimiento de las normas administrativas y técnicas que las leyes y demás cuerpos normativos le imponen para la elaboración de los Productos, siendo que de lo que se trata, es de establecer si Nestlé cumplió con la normativa de certificación de calidad aplicable…omissis… no podía el INDECU establecer una relación directa entre el fabricante del producto y las lamentables consecuencias que su consumo causó en un grupo de animales, sin determinar previamente que hubo un incumplimiento por parte de Nestlé de alguna de las normas dictadas por las autoridades venezolanas y previstas para su funcionamiento y control de calidad…omissis… La principal obligación de nuestra representada en un actuar diligente es, además de cumplir con los controles de calidad exigidos en la normativa nacional, exigir de ese proveedor tal como lo ha venido sucediendo, una certificación de garantía y de seguridad de la materia prima que adquiere. Así, nuestra representada cumplió con la diligencia exigible del caso, al requerir y obtener de su proveedor la certificación de que el producto provisto cumplía con las condiciones fitosanitarias requeridas para su uso (certificaciones que constan en el expediente)…omisssis… Nestlé siguió estrictamente los pasos establecidos en las Normas Covenin para asegurarse de que el maíz a granel (que es la materia prima base para la elaboración de todos los Productos) no se encontraba contaminado. Así, según la Norma Covenin Alimento Completo, en su artículo 6 (6.1.), ´[l]os análisis para la determinación de requisitos microbiológicos (4.3), contaminación biológica (4.1.) y tóxicos (4.1.5) se harán sobre cada muestra primaria´. (subrayado nuestro). A su vez, la norma Covenin Método de Muestreo señala la forma en que se tomará examinará esa muestra primaria”. (Subrayado de la parte actora).

Seguidamente expusieron lo siguiente:
“(…) la materia prima que utiliza Nestlé para elaborar sus productos y que era la que estaba contaminada, es maíz a granel. Nestlé utilizaba un solo proveedor para el maíz que es el ingrediente base de todos los alimentos concentrados para mascotas que produce, siendo que ese proveedor, Agropecuaria Gramolca, C.A., no surte a Nestlé para los productos de consumo humano que Nestlé elabora y comercializa en sus otras plantas o fábricas distintas a la planta de La Encrucijada …omissis… Así, esas muestras de maíz a granel a ser examinadas, deben ser tomadas bajo ciertas condiciones generales establecidas en la Norma Covenin Método de Muestreo. Es más, la propia norma señala en su sección 4.4 que ´[e]l muestreo podrá realizarse durante la carga o descarga del producto, o estando éste almacenado. El muestreo de productos a granel … deberá efectuarse preferiblemente en el lugar original de su carga o de la descarga de su destino.´…omissis… Deberá tomarse un número suficiente de muestras primarias y dependiendo del tamaño de toneladas del camión, la norma determina los puntos de muestreo (sección 6.1.1.2), sin embargo, el literal ´c´ del referido artículo 6 establece que ´si existe acuerdo previo entre el comprador y el vendedor ´, las muestras primarias pueden extraerse a tres niveles (superior, del centro y del fondo). Estas disposiciones evidencian los distintos métodos que pueden ser utilizados y que cumplen con el estándar establecido por las Normas Covenin y que asegurarían un muestreo confiable. De esta manera, y siguiendo cada uno de estos pasos y de los otros señalados detalladamente por la norma Covenin Método de Muestreo, se tomaron las muestras que según los resultados reportaban ausencia de Aflatoxina o niveles inferiores al máximo permitido en la materia prima. De manera que Nestlé, siguiendo los pasos establecidos en la norma, obtuvo resultados negativos en cuanto a la presencia de toxinas en la materia prima en niveles superiores a los permitidos, y conforme a esos resultados ordenó la elaboración de los Productos.
De hecho, Nestlé está obligada a rechazar el lote que se le vende de materia prima, sólo si ´[c]ada uno de los resultados obtenidos para las determinaciones de requisitos microbiológicos, contaminación biológica y tóxicos [no] concuerda con lo establecido en la presente norma´ (sección 6.2.1 del artículo 6 de la norma Covenin Alimento Completo). Es decir, que Nestlé, con unos resultados que indicaban que la materia prima tenía niveles de Aflatoxina inferiores a los máximos permitidos, no estaba obligada a rechazar la materia prima.
Asimismo, los muestreos y análisis hechos por Gramolca, arrojan como resultado la ausencia de Aflatoxina, así como de otros tóxicos, tal y como se evidencia de los informes que constan en los expedientes administrativos correspondientes de cada uno de los procedimientos.
Ahora bien, como lo señalan las normas que hemos citado, y como consta en la inspección realizada en la Planta por el SASA en fecha 15 de febrero de 2005 (en lo adelante la ´Inspección´) los muestreos que se hicieron fueron de la materia prima, es decir, del maíz provisto por Gramolca, Nestlé no realiza controles de Aflatoxina sobre productos terminados pues éstos no son recomendados por los expertos ni exigidos por la normativa, adicionalmente una toxina como la Aflatoxina no puede originarse o desarrollarse en el proceso de producción. En este sentido, debemos enfatizar que si los análisis efectuados sobre la materia prima no indicaban presencia de Aflatoxina, era técnicamente imposible que ésta se encontrara presente en el producto terminado, y por esta razón las Normas Covenin no exigen dicho muestreo en el producto terminado. Lo que sí hace Nestlé, por sus controles internos de calidad, y aun cuando las Normas Covenin aplicables no lo exigen, es un monitoreo mensual del producto terminado, al igual que de la materia prima, cuyos resultados indican ausencia de Aflatoxina en los niveles prohibidos para otros fines de controles de calidad interno, así como almacenar una muestra de la materia prima de la corrida de producción de cada lote que se fabrica en la Planta…omissis… De los resultados obtenidos del Laboratorio Chacao, de los análisis practicados sobre las muestras de maíz que el SASA tomó en la propia Gramolca, se evidencia claramente que la mayoría del maíz de ese proveedor se encuentra contaminado con Aflatoxina en niveles muy superiores a los permitidos por las Normas Covenin aplicables. Iguales resultados obtuvo nuestra representada…omissis… Luego de todos los análisis, Nestlé pudo determinar que de los ciento noventa y un (191) lotes producidos desde octubre de 2004 hasta el 3 de febrero de 2005, sólo veintisiete (27) lotes son los afectados, tal y como lo muestran los resultados consignados y listados como No. 5 en la Inspección, lo que demuestra que no todos los lotes estaban contaminados. Igualmente, evidencia de lo anterior lo son los resultados de análisis de monitoreos de valores residuales efectuados en producto terminado en un laboratorio en Quito, Ecuador, consignado al momento de la Inspección.
En resumen, queda claro que se siguieron los procesos establecidos de las Normas Covenin aplicables y que los resultados obtenidos antes de la fabricación del producto señalaron que la materia prima contenía aflatoxina dentro de los límites permitidos…omissis… De manera que si ni se logra demostrar el incumplimiento por parte de Nestlé de las Normas o de las Normas Covenin Alimento Completo, Covenin Método de Muestreo y Covenin Método de Ensayo, no puede imputársele a Nestlé responsabilidad por la violación del artículo 100 de la Ley de Protección al Consumidor y en consecuencia no debe ser sancionada”. (Resaltado de la parte actora).

En otro orden de ideas, expusieron que si bien la decisión del INDECU fue la imposición de multas, el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor establece que si el interesado interpone recursos administrativos o judiciales, se suspende el pago de la misma hasta que haya una decisión.
Al respecto, indicaron que en el presente caso se sancionó a su representada con el pago de trescientas (300) unidades tributarias en cada uno de los procedimientos administrativos cuyos Actos Denegatorios Tácitos se impugnan en la presente oportunidad, “(…) cuya (sic) pago quedó suspendido por la interposición primero de los Recursos de Reconsideración en tiempo hábil, luego con la interposición de los Recursos Jerárquicos y que ahora se mantienen con la interposición de la presente acción de nulidad también en tiempo hábil (…)”, haciendo referencia a la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: “Compañía Occidental de Hidrocarburos”) y, 8 de agosto de 2006 (caso: “Globovisión”).
Conforme a lo expuesto, desprendieron que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario permite que, interpuesto el recurso, se suspenda de forma automática la multa, añadiendo que “(…) es conveniente destacar que aun cuando en determinadas ocasiones la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha rechazado la procedencia de la suspensión de efectos ope legis de actos administrativos, en tales casos se determinó que ello era posible cuando el acto administrativo impugnado ´resulta efectivamente favorable para unos y desfavorable para otros´, requiriéndose entonces una ponderación entre tales intereses beneficiados y los desfavorecidos (Sentencia del 6 de marzo de 2002, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, General de Seguros, S.A. vs. Procompetencia …omissis… Sin embargo, en el presente caso los actos impugnados sólo resultan desfavorables para nuestra representada, sin que paralelamente se genere ningún tipo de beneficio directo a otros particulares, con lo cual no se requiere un análisis sobre la ponderación de intereses de los afectados, y en consecuencia, solicitamos se reconozca expresamente la suspensión automática del pago de las multas establecidas en el presente procedimiento sancionatorio contra Nestlé, la cual opera ex lege, hasta que haya decisión del presente recurso y el mismo haya quedado firme”. (Subrayado de la parte actora).
Por último, solicitaron lo siguiente:
“(i) admita el presente recurso de nulidad,
(ii) se mantenga la suspensión de efectos de las multas impuestas a Nestlé a través de los Actos Denegatorios Tácitos que confirman las Decisiones de los Recursos de Reconsideración y el Acto, de acuerdo con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor, mientras se decide el presente juicio.
(ii) anule las decisiones de los Recursos Jerárquicos enumerados”.
II
DE LA SOLICITUD DE ACUMULACIÓN
Mediante escrito presentado el 19 de abril de 2012, la Abogada Mercedes Caycedo actuando en representación de la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, solicitó la acumulación de la presente causa con aquellas contenidas en los expedientes Nº AP42-N-2010-000392 de esta Corte y AP42-N-2010-000138 correspondiente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por cuanto a su entender en las precitadas causas están dados los supuestos de conexión necesarios para que proceda la acumulación de pretensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil y que no se verifica ninguno de los supuestos que prohíben la acumulación de causas a que se refiere el artículo 81 del mismo Código. Ello en virtud que el presente expediente (contentivo de la causa que previno), y bajo el que cursa el juicio de nulidad interpuesto por su representada en fechas 17 de mayo de 2007, 16 de julio de 2007 y 20 de agosto de 2007, contra las negativas tácitas del antiguo Instituto para la Defensa del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a través de las cuales le impuso a su representada una multa de trescientas (300) unidades tributarias (U.T).
Asimismo, la solicitante a los fines de sustentar la presente solicitud de acumulación planteó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Al referirse a la cualidad de su representada para solicitar la acumulación en cuestión indicó que “El carácter de parte de mi representada en las causas cuya acumulación se solicita, resulta básicamente del hecho que es precisamente aquélla la directamente afectada por los actos y las conductas omisivas contra las que se accionan en dichos procesos. Por ello, el carácter de Nestlé es evidente al ser recurrente, la destinataria de los actos impugnados en vía administrativa y del silencio de la Administración Pública”.
En el mismo orden de ideas indicó, que “La presente solicitud de acumulación se hace en tiempo hábil. De acuerdo con la Jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal, la acumulación de expedientes debe ser solicitada una vez que se ha realizado el llamado a todas las partes interesadas en la declaratoria sobre la legalidad del acto impugnado, es decir, con la publicación del cartel de emplazamiento. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es obligatoria la publicación del cartel en los casos de nulidad de actos de efectos particulares (…). De esta manera, la presente solicitud se realiza en tiempo hábil, toda vez que en todos los procesos cuya acumulación se solicita ya están emplazadas todas las partes interesadas, que en el caso de los juicios de naturaleza contencioso-administrativa en los que se pretende la nulidad de una acto de efectos particulares, viene dada por las notificaciones del auto de admisión de la acción nulidad respectiva”.
En este mismo contexto, precisó en cuanto a cuál expediente acumular que “La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que en los juicios de nulidad, a diferencia de los procesos que se llevan a cabo en la jurisdicción ordinaria, es la fecha de admisión y no de la citación la que determina cuál expediente absorberá al otro (…). En este sentido, visto que en el expediente No. AP42-N-2008-106 se dictó el auto de admisión en fecha 28 de mayo de 2008 y en los expedientes Nos. AP42-N-20120 y AP42-N-2010-138 se dictaron los autos de admisión en fechas 18 de noviembre de 2010 y 28 de noviembre de 2011 respectivamente, solicitamos que se acumulen al presente expediente los expedientes Nos. AP42-2010-392 y AP42-N-2010-138, visto que en estos últimos la admisión con posterioridad”. (Subrayado propio del escrito).
A estos mismos efectos, justificó la aplicación de la figura de la acumulación al caso concreto por lo que alegó, que considerando que el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil establece los supuestos de conexión entre las causas a fin de que proceda la acumulación, en el caso especifico se refirió al ordinal 2 del referido artículo “Se entenderá también que existe conexión entre varias causas (…) 2. Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto”.
En torno a este último punto precisó, que “Éste es precisamente el supuesto de conexión que alegamos en este caso ya que, tal como se evidencia de los escritos de nulidad que se vienen sustanciando en los expedientes antes identificados, tienen todos identidad de personas y el mismo título. En efecto, existe identidad de sujetos, siendo que en los tres (3) casos Nestlé es el recurrente y destinatario del acto o las negativas tácitas impugnadas, los cuales a su vez fueron dictados por el mismo ente. Asimismo, los vicios que justifican la nulidad de los actos impugnados (que se vienen sustanciando bajo el presente expediente, así como en los expedientes Nos. AP42-N2010 (sic)-000138 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y AP42-N-2010-392 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) son exactamente los mismos en todos los casos, es decir, las pretensiones de nulidad tienen en todos los casos el mismo fundamento y por tanto, el mismo título (…). Ahora bien, en todas las acciones de nulidad cuya acumulación se pretende en el caso concreto, los argumentos son principalmente los siguientes: (i) falso supuesto de derecho al justificar la negativa a la solicitud de acumulación de los expedientes, violando el principio constitucional non bis in ídem, al sancionarle en múltiples oportunidades por los mismos hechos; (ii) vicio de nulidad absoluta, al violar el principio constitucional de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por la falta de apreciación de pruebas esenciales para la defensa de Nestlé, tales como el informe Laboratorio de Chacao y la Decisión del SASA, que demuestran que Nestlé actuó diligentemente y en apego de las Normas Covennin; (iii) faltas de pruebas que demostraran la culpabilidad de Nestlé, y pruebas que carecen de valor probatorio, como por ejemplo el Informe de la Asamblea Nacional, (iv) falsos supuesto de hecho de las Decisiones Tácitas o expresas de los Recursos Jerárquicos en la valoración de los finiquitos celebrados por Nestlé en el presente caso, lo cual bajo ninguna circunstancia se desprende de tales documentos y (v) falso supuesto de hecho en el que incurrieron Decisiones tácitas o Expresas de los Recursos Jerárquicos, en relación al suministro de información y retiro del producto. Así pues, tal como se evidencia de las acciones de nulidad cuya acumulación se pretende, es claro que la argumentación jurídica en que se fundamentan son exactamente las mismas y los vicios denunciados idénticos, es decir que, sin lugar a dudas, mi representada utiliza las mismas razones para solicitar la anulación de los actos impugnados, por lo que existe identidad de título”.
Por último, manifestó que “en el caso concreto no se verifica ninguno de los supuesto que prohíben la acumulación de causas (artículo 81 del CPC), dado que: (i) las pretensiones esgrimidas se encuentran en la misma instancia, ya que ambas cursan ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, quien el tribunal competente para conocer de ambos recursos en primera instancia, (ii) no se trata de asuntos que tengan legalmente previstos procedimientos incompatibles, dado que se trata de tres recursos de nulidad contra actos dictados por el mismo ente administrativo, que vienen siendo sustanciados por el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa correspondiente a las demandas de nulidad, (iii) en ninguna de las causas cuya acumulación aquí se solicita se encuentra vencido el lapso de promoción de pruebas y, por último (iv) en las tres causas se encuentran notificadas las partes”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto en primera instancia, según decisión Nº 2008-00905 de fecha 28 de mayo de 2008, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento acerca de la solicitud de acumulación de la presente causa con las contenidas en los asuntos signados con los Nº AP42-N-2010-000392, (nomenclatura interna de esta Corte) y NºAP42-N-2010-000138 (nomenclatura de la Corte Primera), formulada por la representación judicial de la parte recurrente, mediante escrito de fecha 9 de abril de 2012; a tal efecto, se considera pertinente emprender algunas precisiones con respecto a la figura de la acumulación, así tenemos que:
La figura de la acumulación obedece a la necesidad de evitar la conjunción de fallos que eventualmente pudieren resultar contradictorios en causas que guardan entre sí una estrecha relación. Igualmente, propende a la protección del principio de economía procesal, que tiene por finalidad influir positivamente en la celeridad de proceso, en el ahorro del tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos en los que no hay razón para que se resuelvan en diferentes procesos.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00602 de fecha 25 de abril de 2007 (caso: Ilse Cova Castillo contra Municipio San Diego del Estado Carabobo) señalando lo siguiente:
“La figura de la acumulación procesal consiste en la unificación -dentro de un mismo expediente- de causas que revisten algún tipo de conexión, a fin de que sean decididas mediante una sola sentencia. Su finalidad es evitar que se dicten sentencias contradictorias en casos que presentan elementos de conexión en los términos previstos en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, con la acumulación se persigue celeridad procesal, pues se ahorra tiempo y recursos económicos al decidirse en una sola sentencia asuntos en los cuales no existe razón para que se ventilen en distintos procesos.”
Así se tiene, que la referida institución procesal opera cuando existe, entre dos o más causas, una relación de accesoriedad, conexión o continencia y, se encuentra regulada de conformidad con las previsiones establecidas en el Código de Procedimiento Civil, normas aplicables por remisión expresa del artículo 31, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que dispone lo siguiente:
“Las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se tramitarán conforme a lo previsto en esta Ley; supletoriamente, se aplicarán las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil”.
En este orden de ideas, es necesario traer a colación que el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se establecen taxativamente los supuestos en los cuales procede la conexión (genérica) entre dos o más causas, a saber:
“Se entenderá que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente:
1.- Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.
2.- Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto.
3.- Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.
4.- Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto.”
De igual manera, el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial la decisión competerá a la que haya prevenido. La citación determinará la prevención.
En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida”.

No obstante, a los fines de verificar si en el caso de autos es factible o no la acumulación de la presente causa con las signadas con el Nº AP42-N-2010-000392 de la nomenclatura de esta Corte y AP42-N-2010-000138 (nomenclatura de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), debe analizarse si en el caso de autos está presente alguna de las situaciones contenidas en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil; que hagan improcedente la acumulación, a saber:
“No procede la acumulación de autos o procesos:
1° Cuando no estuvieren en una misma instancia.
2 Cuando se trate de procesos que cursen en tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales.
3° Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.
4 Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas
5º Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos.” (Negrillas de esta Corte).

La norma antes transcrita prevé los supuestos en los cuales no procede la acumulación de procesos: primero, cuando las causas no se encuentren en la misma instancia; segundo, cuando se trate de procesos que cursen en tribunales diferentes (ordinarios y especiales; tercero, en asuntos cuyos procedimientos sean incompatibles entre ellos; cuarto, si estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas en uno de los procesos a acumular; y quinto, por falta de citación de las partes para la contestación de la demanda.
Así las cosas, esta Corte estima necesario precisar si en el caso bajo análisis se dan o no, los supuestos prohibitivos de acumulación de causas previstos en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, para lo que será necesario verificar la etapa procesal en que se encuentra la causa signada bajo el Nº AP42-N-2008-0106, con la cual el hoy recurrente solicitó acumular a las causas signada con los Nº AP42-N-2010-000392 de esta Corte y AP42-N-2010-000138 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, luego de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente este Órgano Jurisdiccional constató que se han verificado las siguientes actuaciones:
i. En fecha 28 de mayo de 2008, esta Corte emitió pronunciamiento Nº 2008-00905, mediante el cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de suspensión de efectos, lo admitió y estimó improcedente la solicitud cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos.
ii. En fecha 11 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional emitió pronunciamiento mediante el que se ordenó citar de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a la ciudadana Fiscal General de la República, al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo, se ordenó la notificación mediante boleta de las ciudadanas Ana Gioconda Cuevas de Soto, María Esther Rodríguez Sánchez y Yudith Díaz de Lizarazo, a tales efectos se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Iribarren del Estado Lara. De igual forma, se ordenó la notificación de la parte recurrente.
iii. En esta misma fecha se acordó librar al tercer (3er) día de despacho siguiente en que constara en autos la última de las notificaciones acordadas, el cartel a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 ejusdem, el cual, debía ser publicado en el diario “El Nacional”.
iv. En fecha 13 de agosto de 2008, se libraron los Oficios y boletas correspondientes.
v. En fecha 17 de septiembre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficios de notificación, dirigidos al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) y a la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela S.A, los cuales fueron recibidos, el 16 de septiembre de 2008.
vi. En fecha 30 de septiembre de 2008, consignó Oficio de notificación recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 25 de septiembre de 2008.
vii. El 13 de octubre de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación recibido por la ciudadana Fiscal General de la República, el 19 de septiembre de 2008.
viii. El 11 de marzo de 2010, en virtud de la designación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca como Jueza Provisoria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó la notificación mediante Oficio de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora Instituto para la Protección de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS); y mediante boleta a la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela S.A, a las ciudadanas Ana Gioconda Cuevas de Soto, María Esther Rodríguez Sánchez y Yudith Díaz de Lizarazo. Para la práctica de la notificación de la última de las ciudadanas antes mencionadas, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara.
ix. En fecha 15 de marzo de 2010, se libraron los Oficios y boletas correspondientes.
x. En fecha 22 de marzo de 2010, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó recibo de notificación debidamente firmado y sellado por la Fiscalía General de la República, el cual fue recibido el día 17 de marzo de ese mismo año.
xi. En esta misma fecha, se consignó recibo de notificación librado a la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela S.A, el cual fue recibido el17 de marzo de ese mismo año.
xii. El 5 de abril de 2010, el aguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Ana Gioconda Cuevas de Soto, la cual fue recibida el día 23 de marzo de 2010. En esta misma fecha, se consignó Oficio de Comisión Nº JS/CSCA-2010-0128, dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren del Estado Lara, anexo al cual enviaron boleta para practicar la citación de la ciudadana Yudith Díaz de Lizarazo.
xiii. En fecha 17 de mayo de 2010, el aguacil de esta Corte consignó Oficio de Notificación, recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República el día 14 de mayo.
xiv. En fecha 16 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, considerando que se hizo imposible la práctica de la notificación de la ciudadana María Esther Rodríguez Sánchez, ordenó que la referida notificación se efectuase mediante boleta fijada en la cartelera del Juzgado en cuestión
xv. En fecha 4 de octubre de 2010, se dejó constancia que en fecha 30 de septiembre de 2010, venció el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos para la notificación de la ciudadana María Esther Rodríguez Sánchez, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.
xvi. En fecha 22 de junio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación Nº JS/CSCA-2011-0674, mediante el cual se remitió comisión dirigida al Juez Cuarto (4º) del Municipio Iribarren del Estado Lara, la cual fue enviada a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 7 de junio de 2011.
xvii. En fecha 24 de noviembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia del envío de la comisión bajo el Oficio Nº JS/CSCA-2011-1206, dirigido al Juez Cuarto (4º) del Municipio Iribarren del Estado Lara, el cual fuera enviado a través de valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 18 de noviembre de 2011.
xviii. En fecha 12 de marzo de 2012, el Alguacil de Órgano Jurisdiccional consignó Oficio Nº JS/CSCA-2012-0324, mediante el cual remitió la comisión dirigida al Juez Cuarto (4º) del Municipio Iribarren del Estado Lara, enviada a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el día 7 de marzo de 2012.
xix. En fecha 20 de Junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Contencioso Administrativo de Caracas, Oficio Nº 944 de fecha 11 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Cuarto (4º) del Municipio Iribarren del Estado Lara, anexo al cual remitió resultas de la Comisión Nº KP02-C-2010-000520 (nomenclatura de ese Juzgado), respecto a la notificación de la ciudadana Yudith Díaz, la cual se hizo efectiva el 29 de julio de 2010.
De lo narrado anteriormente, se evidencia que la acción fue admitida por el Juzgado de Sustanciación en fecha 28 de mayo de 2008, bajo la vigencia de la entonces Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del año 2004, asimismo se observa que se han hecho efectivas las notificaciones ordenadas el 28 de mayo de 2008 en el auto de admisión y en el auto de abocamiento de fecha 11 de marzo de 2010. Sin embargo, no se verifica que se haya realizado la publicación del cartel de emplazamiento que se acordó librar en fecha 11 de agosto de 2008, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, por lo cual se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:
Respecto al ordinal 5º del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, se determina la improcedencia de la acumulación cuando las partes no estuvieren citadas para la contestación de la demanda. Sin embargo, aún cuando la citación de las partes no está prevista en los casos en que la pretensión es la anulación de un acto administrativo, la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela del año 2004, exigía expresamente el emplazamiento de los terceros interesados, mediante la publicación del respectivo cartel, “para que se den por citados”, tal y como lo ha señalado la Sala Político-Administrativa (sentencias Nº 897 del 18 de junio de 2003, Nº 01842 del 14 de noviembre de 2007, y 02147 del 4 de octubre de 2006, Nº 01587 del 10 de diciembre de 2008, en este mismo sentido se ha pronunciado esta Corte Segunda en sentencia Nº 2010-1028 del 21 de julio de 2010) de la manera siguiente:
“(…) la Sala ha destacado en anteriores oportunidades que el llamado a los terceros interesados es un requisito fundamental para que proceda la acumulación de causas, toda vez que, aunque en los procedimientos contenciosos administrativos de nulidad no existe la citación de las partes para que contesten la demanda, la Ley sí exige expresamente el emplazamiento de los terceros interesados mediante la publicación del respectivo cartel, con la finalidad de que éstos acudan a exponer lo que consideren pertinente respecto al recurso interpuesto
(…omissis…)
Por lo antes expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA la acumulación de la presente causa a la contenida en el expediente N° 2002-0695, solicitada por la apoderada judicial del recurrente, ciudadano Ismael Pastor Betancourt Ramos. (Resaltado de la Sala). (Vid. sentencia Nº 897 del 18 de junio de 2003, caso: Ismael Pastor Betancourt Ramos contra la División de Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial)”.
En el criterio jurisprudencial que antecede, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, negó una solicitud de acumulación por no haberse verificado el emplazamiento de los terceros interesados en la causa a la cual se pretendía acumular el otro proceso, en los siguientes términos: “En el caso de autos se solicita la acumulación de la presente causa a la cursante al expediente Nº 2002-0695 (…), sin embargo la Sala, previa la revisión de ambos procesos, advierte que la referida causa, si bien ya fue admitida por el Juzgado de Sustanciación, aún no se ha librado y por ende publicado, el cartel de emplazamiento a los terceros interesados en ese juicio”.
Esta formalidad resulta todavía aplicable para resolver los recursos de nulidad, así lo ha dejado establecido recientemente la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal al señalar que conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es deber del Juez ordenar en el auto de admisión la notificación de los interesados mediante un cartel de emplazamiento, salvo en los casos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares en los que no es obligatorio, a menos que razonadamente lo justifique el tribunal.(vid. Sentencia Nº 00172, de fecha 6 de marzo de 2012, caso Marianela Fernández Alvarado vs Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica):
Sin embargo, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en la referida sentencia ha sostenido que el llamado de los terceros a la causa a través del cartel de emplazamiento en procesos de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares debe ser una formalidad a verificar para la procedencia de la acumulación, aún cuando la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que no es obligatorio la publicación del cartel en cuestión, en los siguientes términos:
“En cuanto al ordinal 5º referido a la improcedencia de la acumulación cuando las partes no estuvieren citadas para la contestación, la Sala ha establecido que, pese a no estar prevista la citación de las partes en los casos en que la pretensión es la anulación de un acto administrativo, la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela del año 2004 exigía expresamente el emplazamiento de los terceros interesados, mediante la publicación del respectivo cartel, ‘para que se den por citados’ (ver sentencias números 00291 del 05 de marzo de 2008 y 01586 del 10 de diciembre de 2008).
Este llamado de los terceros a la causa a través del cartel de emplazamiento -ya no para que se den por citados sino para notificarlos y comparezcan a hacerse parte- continúa siendo una carga con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera que, para la Sala, aún resulta necesario verificar el cumplimiento de dicha formalidad a los efectos de determinar la procedencia de la acumulación, salvo que se trate de recursos de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, en cuyo caso el único aparte del artículo 80 de la mencionada ley establece que ‘no será obligatorio el cartel de emplazamiento, a menos que razonadamente lo justifique el tribunal’; por tanto en este supuesto no es dable tomar como referencia la publicación del aludido cartel, a los efectos del ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.
No obstante que en esta oportunidad las causas versan sobre recursos de nulidad contra un acto administrativo de efectos generales, debe advertirse respecto a lo anterior, que esta Sala ha considerado necesario para la procedencia de la acumulación - cuando se trate de recursos de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares- que se haya emplazado a todas las partes interesadas a través de las notificaciones respectivas, aun cuando la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa disponga que no es obligatoria la publicación del aludido cartel(ver sentencia de esta Sala N° 00970 del 19 de julio de 2011)”. (Negrillas de esta Corte).

Ello así, esta Corte observa que el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, citado precedentemente resulta perfectamente aplicable en el caso de marras, dado que en fecha 11 de agosto de 2008, este Órgano Jurisdiccional acordó librar el cartel de emplazamiento a todas las partes interesadas en el auto de admisión del presente recurso de nulidad, de acuerdo a lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, de la revisión efectuada a las actas procesales del presente caso, se desprende que no se ha librado y evidentemente ni publicado el aludido cartel para hacer efectivo el emplazamiento a todas las partes interesadas, conforme a lo ordenado, motivo por el cual resulta improcedente la acumulación de esta causa a cualquier otra, en virtud de estar presente un supuesto que impide la acumulación, conforme al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y las reglas del Código de Procedimiento Civil. De tal manera pues, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara IMPROCEDENTE la solicitud de “acumulación de los expedientes signados con las nomenclaturas AP42-N-2010-000392 y AP42-N-2010-000138”, con la causa que cursa en autos, efectuada por la abogada Mercedes Caycedo Lares, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Nestlé de Venezuela, S.A. Así se decide.
Decidido lo anterior, se ordena pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que libre el cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal y como lo dejó establecido en el auto de fecha 11 de agosto de 2008.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la solicitud de acumulación de la presente causa a la contenida en los expedientes Nº AP42-N-2010-000392 y Nº AP42-2010-000138 (nomenclatura de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), solicitada por la abogada Mercedes Caycedo Lares, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Nestlé de Venezuela, S.A.
2. Se ORDENA pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que libre el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, tal y como lo dejó establecido en el auto de fecha 11 de agosto de 2008.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

EXP. Nº AP42-N-2008-000106
AJCD/10

En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-__________.
La Secretaria Accidental