JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000514 En fecha 17 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Carlos Delgado, María Fernanda Zajía, Enie Neri De Ross y Juan Carlos Balzán, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.184, 32.501, 89.748 y 62.246, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de DELTA AIR LINES INC, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 1º de junio de 1953, bajo el No. 293, Tomo 1-A, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. En fecha 17 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 12 de enero de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente presentó documento de fianza, a los fines de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. En fecha 14 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 10 de marzo de 2009, la apoderada judicial de Delta Air Lines, Inc., solicitó a esta Corte dicte pronunciamiento sobre la admisión de la presente causa. En fecha 12 de marzo de 2009, esta Corte dictó decisión Nº 2009-394 mediante la cual declaró “(…) 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (…) 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto (…) 3.- PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de la multa impuesta a la Aerolínea Delta Airlines INC, en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…) 4.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenidas en la Resolución impugnada (…) 5.- Se ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida (…) 6.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Resaltados del original). En fecha 14 de abril de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Delta Air Lines Inc., se dio por notificada de la decisión dictada el 12 de marzo de 2009. Asimismo, solicitó sea corregido el error material incurrido en la referida decisión. En fecha 21 de abril de 2009, esta Corte ordenó la notificación de la parte recurrida y a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República. En esa misma fecha, se libraron los oficios Nos. CSCA-2009-1401, CSCA-2009-1402 y CSCA-2009-1403. En fecha 5 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber realizado la notificación al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el 30 de abril de 2009. En fecha 7 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado a la ciudadana Fiscal General de la República, el 6 de mayo de 2009. En fecha 19 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber realizado la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República el 18 de mayo de 2009. En fecha 1º de junio de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó sea remitido del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 1º de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº FSF-310-0001419 de fecha 23 de junio de 2009, de la División de Contabilidad Fiscal de la Dirección de Servicios Financieros de la Dirección General de Servicios del Ministerio del Poder Popular de para la Economía y Finanzas, mediante el cual solicitó la remisión de la decisión del recurso de nulidad contra la resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008. En fecha 20 de julio de 2009, esta Corte ordenó remitir copia certificada de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de marzo de 2009. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2009-3709. En fecha 12 de agosto de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 28 de septiembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación al ciudadano Director General de Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, en fecha 18 de septiembre de 2009. En fecha 30 de septiembre de 2009, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente a fin de resolver la corrección solicitada. En fecha 1º de octubre de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente ratificó la solicitud de la corrección del error material de copia involuntario. Asimismo, ratificó la solicitud de remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 2 de octubre de 2009, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 15 de octubre de 2009, esta Corte dictó la decisión Nº 2009-1649, mediante la cual declaró: “(…) 1. Declara TEMPESTIVA la solicitud de aclaratoria interpuesta el 14 de abril de 2009 por la representación judicial de la recurrente; 2. PROCEDENTE dicha solicitud, por lo tanto, SE CORRIGE el error material cometido en la sentencia N° 2009-000394, dictada por esta Corte el 12 de marzo de 2009, en consecuencia, donde se indicó que la fianza había sido otorgada a favor de Mexicana de Aviación C.A., lo correcto es señalar que la fianza fue otorgada por la sociedad mercantil Citibank, a favor de la sociedad mercantil Delta Air Lines Inc. Igualmente, en el punto dos (2) del dispositivo donde se señala recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con acción de amparo constitucional, lo correcto es señalar recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos; 3. TÉNGASE la presente decisión como parte integrante de la sentencia N° 2009-000394, dictada por esta Corte el 12 de marzo de 2009 (…)”. (Resaltados del original). En fecha 26 de octubre de 2009, esta Corte vista la decisión dictada ordenó notificar a las partes y a las ciudadanas Fiscal y Procuradora General de la República. En esa misma fecha, se libraron la boleta y los oficios Nos. CSCA-2009-4576, CSCA-2009-4577 y CSCA-2009-4578. En fecha 11 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado las notificaciones dirigidos a la ciudadana Fiscal General de la República y al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, las cuales fueron realizadas el 10 de noviembre de 2009 En fecha 16 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado a la sociedad mercantil Delta Air Lines Inc., el día 13 de noviembre de 2009. En fecha 24 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, el día 20 de noviembre de 2009. En fecha 26 de enero de 2010, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 16 de marzo de 2010, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 7 de abril de 2010, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber recibido el presente expediente. En fecha 13 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación “(…) ordena notificar de la continuidad de la presente causa, a las sociedades mercantiles ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT), TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCÓN, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., ADRIAN TOURS, C.A., y de las líneas aéreas AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIRLINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA, AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIRLINES, DELTA AIRLINES, LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, RUTACA y AVIOR, mediante boleta, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del aparte 1° del Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese boletas. Igualmente, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones ordenadas, líbrese el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…) Así mismo (sic), visto los antecedentes administrativos consignados en el acto de exhibición de documentos celebrado en fecha 4 de marzo de 2010, en el expediente Nº AP42-N-2008-000530 (…) en consecuencia, trasládese copia certificada del acta levantada del referido acto al presente expediente, a los fines legales consiguientes. Cúmplase con lo ordenado (…)”. (Resaltados del original). En fecha 29 de abril de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó boletas de notificación dirigidas a las líneas aéreas Lufthansa, Mexicana de Aviación, Air Canadá, Continental Airlines, American Airlines, Iberia, Alitalia, Air Portugal Tap, Avianca, Aserca Airlines, Air France, Aerolíneas Argentinas, Avior, Aeropostal, Rutaca y a la Asociación de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) las cuales fueron recibidas el día 27 de abril de 2010. En esa misma fecha, se dejó constancia de no haber podido notificar a la línea aérea Taca. En fecha 3 de mayo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber realizado la notificación a las líneas aéreas Air Europa, Delta Air Lines, Copa Airlines, Lan Airlines, y al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, las cuales fueron recibidas en fecha 29 de abril de 2010. En esa misma fecha, se dejó constancia de no haber podido realizar la notificación de la línea aérea Varig. En fecha 6 de mayo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber realizado la notificación a las sociedades mercantiles Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrian Tours, C.A. En fecha 17 de mayo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber practicado la notificación a la Procuradora General de la República, el día 14 de mayo de 2010. En fecha 18 de mayo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 4 de mayo de 2010. En fecha 3 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 8 de junio de 2010, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber entregado el referido cartel. En fecha 10 de junio de 2010, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó la publicación en el diario El Universal del cartel de emplazamiento. En fecha 14 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar el referido cartel a los autos. En fecha 7 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el presente expediente a la Corte a fin de que sea fijada la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia de juicio. En esa misma fecha, se pasó el expediente. En fecha 13 de julio de 2010, esta Corte dejó constancia de haber recibido el presente expediente. En esa misma fecha, esta Corte fijó el día 11 de agosto de 2010 a las 9:40 am, para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio. En fecha 11 de agosto de 2010, día fijado para la celebración de la audiencia de juicio en forma oral, se dejó constancia que se encuentran presentes las apoderadas judiciales de la parte demandante y demandada. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la Fiscal del Ministerio Público. En esta oportunidad las partes ejercieron su derecho a palabra y consignaron sus respectivos escritos de alegatos y de pruebas. En fecha 12 de agosto de 2010, esta Corte ordenó agregar a los autos los escritos entregados por las partes intervinientes. Asimismo, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 18 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, se dejó constancia de haberse recibido el presente expediente proveniente de la Corte. En fecha 19 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó integrar el cuaderno separado al presente expediente. En fecha 27 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación declaró que “(…) respecto a los alegatos de hecho y de derecho efectuados (…) es menester advertir que (…) corresponderá a la Corte la apreciación y valoración de los referidos alegatos (…) en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido. Así se decide (…) Con relación a la reproducción del mérito favorable que se desprende de las actas procesales (…) este Tribunal, advierte que lo que consta en autos no constituye per se medio de prueba alguno (…) por lo que corresponderá a la Corte su valoración en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido. Así se decide. En relación a la admisibilidad del expediente administrativo de la recurrente (…) ello debe entenderse como la promoción del mérito favorable de los autos, lo cual, reiteradamente se ha sostenido no es medio de prueba alguno, pues el Juez está obligado a pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en las actas (…) En consecuencia, corresponderá a la Corte (…) en la sentencia de fondo, la valoración de la totalidad del expediente administrativo promovido. Así se declara. En cuanto a las documentales promovidas (…) este Tribunal las admite en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, y por cuanto las mismas constan en el expediente administrativo manténganse en el mismo. Así se decide. (…) En relación con las pruebas de informes (…) a la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), este Tribunal, las admite en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes (…) En cuanto a la prueba de informes (…) a las agencias de viajes Tokito (Grupo Global); Turismo Maso-Principal; Viña del Mar; Saeca; Omega; Viramundo; Grupo Centuria; Molina; Quovadis; Uniglobe; Italcambio y Zumaque, este Tribunal, las admite en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes (…) En relación con las documentales promovidas (…) se aprecia que las mismas no son manifiestamente ilegales o impertinentes, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional las admite cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo la apreciación que sobre las mismas se haga en la sentencia definitiva. Así se decide (…)”. (Resaltados del original). En fecha 28 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación libró los oficios CSCA-2010-1135, CSCA-2010-1137, CSCA-2010-1138, CSCA-2010-1139, CSCA-2010-1140, CSCA-2010-1141, CSCA-2010-1142, CSCA-2010-1143, CSCA-2010-1144, CSCA-2010-1145, CSCA-2010-1146, CSCA-2010-1147 y CSCA-2010-1148, dirigidos a los ciudadanos Presidente de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA) y la agencias de viaje Tokito (Grupo Global); Turismo Maso-Principal; Viña del Mar; Saeca; Omega; Viramundo; Grupo Centuria; Molina; Quovadis; Uniglobe; Italcambio y Zumaque. En fecha 9 de noviembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber notificado al ciudadano Presidente de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA) y a las agencias de viajes Viramundo, Molina, Quovadis, Maso-Principal, Grupo Centuria, Uniglobe, Omega, Viña del Mar, las cuales fueron recibidos el 5 de noviembre de 2010. Asimismo, se dejó constancia de no haber podido realizar la notificación a la agencia de viajes Tokito (Grupo Global) En fecha 11 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado a las agencias de viaje Saeca y Zumaque, las cuales fueron recibidas el 10 de noviembre de 2010. En fecha 16 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber realizado la notificación a la agencia de viaje Italcambio, la cual fue recibida el 5 de noviembre de 2010. En fecha 18 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio S/N de fecha 12 de noviembre de 2010, proveniente de Uniglobe. En fecha 23 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio S/N de fecha 22 de noviembre de 2010, proveniente de la empresa Molina agencia de viajes. En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio S/N de fecha 22 de noviembre de 2010, proveniente de agencia de viajes y turismo Zumaque C.A. En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio S/N de fecha 22 de noviembre de 2010, proveniente de sociedad mercantil Viajes Viramundo C.A. En fecha 23 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio S/N de fecha 15 de noviembre de 2010, proveniente de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo. En fecha 23 de noviembre de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, documentos dando respuestas a los oficios enviados por esta Corte, en consecuencia, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregarlos a los autos. En fecha 6 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio S/N de fecha 24 de noviembre de 2010, enviado por la agencia de viaje Omega C.A. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregarlo a los autos. En fecha 7 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación en virtud de haber vencido el lapso de evacuación de pruebas se ordenó remitir el expediente a la Corte. En esa misma fecha, se pasó el referido expediente. En fecha 8 de diciembre de 2010, se recibió en la Corte el presente expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación. Asimismo, esta Corte en virtud de haber vencido el lapso de evacuación de pruebas, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presenten sus informes en forma escrita. En esa misma fecha, el abogado Edgar Mendoza inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.006, actuando con el carácter de apoderado judicial de Mexicana de Aviación C.A., solicitó sea fijada la oportunidad procesal para la realización de los informes. En fecha 13 de diciembre de 2010, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó sea revocado el auto de fecha 8 de diciembre de 2010. En fecha 15 de diciembre de 2010, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, consignó escrito de informes. En fecha 17 de enero de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de informes. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación C.A., consignó escrito de informes. En fecha 18 de enero de 2011, la abogada Susana Ordoñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.023, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de informes, así como poder que acredita su representación. En fecha 1º de febrero de 2011, la representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó copia de oficio Nº 32 de fecha 26 de enero de 2011. En fecha 9 de marzo de 2011, esta Corte en virtud de haber vencido el lapso establecido en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de diciembre de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 10 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 30 de junio de 2011, el apoderado judicial señaló nuevo domicilio procesal. En fecha 17 de enero de 2012, solicitó sea dictada la sentencia en el presente caso. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 17 de diciembre de 2008, los apoderados judiciales de Delta Air Lines Inc, presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló la referida representación judicial que, “(…) la Resolución No SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo sucesivo la ‘Superintendencia de Procompetencia’) el 3 de noviembre de 2008 y notificada a DELTA el 6 de noviembre de 2008 (en lo sucesivo la ‘Resolución’), mediante la cual la Superintendencia de Procompetencia puso fin al procedimiento administrativo sancionatorio No SPPLC/0011-2006 iniciado con ocasión de la denuncia interpuesta por la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT) y las agencias de viaje y turismo TOMACA TOURS, C.A.; ALITOUR, C.A.; INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A.; VIAJES SUEVIA, C.A.; TRANSMUNDIAL, C.A.; EL FARO AGENCIA DE VIAJES; TUR-V- SPECIAL TOURS; C.A.; AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A.; VIAJES ANDARI, C.A.; AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A.; y ADRIAN TOURS, C.A. (en lo sucesivo las ‘Agencias de Viajes’ o ‘Agencias’) contra un grupo de líneas aéreas (en lo sucesivo las ‘Líneas Aéreas’ o ‘Aerolíneas’), entre ellas DELTA; concluyendo que [su] representada incurrió supuestamente en la violación de los artículos 10 ordinal 1° y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (en lo sucesivo la ‘Ley Procompetencia’) (…)”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, indicaron que “[en] fecha 30 de mayo de 2006, AVAVIT y las Agencias de Viajes denunciaron a un grupo de Líneas Aéreas, entre ellas a DELTA, por supuestamente haber incurrido en las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 10 numeral 1 y 13 de la Ley Procompetencia, referidos a las prácticas de exclusión, cartelización y abuso de posición de dominio. En fecha 11 de agosto de 2006, mediante Resolución No. SPPLC-0035-2006, la Superintendencia de Procompetencia dio inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de las Líneas Aéreas y decretó las siguientes medidas cautelares: 1. Se ordenó a las Líneas Aéreas ‘el cese inmediato y mientras se tramita el presente procedimiento administrativo sancionador, de la presunta realización de las prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en los artículos 6, ordinal 10 del artículo 10 y ordinal 1° del artículo 13 ordinal 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.’ 2. Se ordenó a las Líneas Aéreas que ‘mientras se tramita el presente procedimiento administrativo sancionador, y siempre y cuando no se realice un pronunciamiento por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la Resolución N° DTA-76-10, paguen a las agencias de viajes por concepto de comisión por venta de boletos aéreos que realicen estas, el porcentaje indicado en la Resolución N° DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, publicada en Gaceta Oficial N°31.035 de fecha 30 de julio de 1976, esto es el diez por ciento (10%)’(…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, indicaron que “[en] fecha 18 de agosto de 2006, los apoderados judiciales de Aeropostal Alas de Venezuela, S.A. interpusieron por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo acción de amparo constitucional mediante la cual solicitaron que se dejara sin efecto la medida cautelar administrativa acordada en la Resolución N° SPPLC/0035-2006 o, en su defecto, inaplicar (sic) la Resolución No. DTA-76-10, dictada por el entonces Ministerio de Comunicaciones en fecha 29 de julio de 1976 y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (en lo sucesivo la ‘Resolución DTA-76-10’). Adicionalmente, solicitaron como medida cautelar la suspensión de la medida cautelar administrativa contenida en la Resolución N° SPPLC/0035-2006. Mediante sentencia No 2006-002436 de fecha 23 de agosto de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo acordó la medida cautelar de suspensión de efectos de la medida cautelar administrativa contenida en la Resolución N° SPPLC/0035-2006 de la Superintendencia de Procompetencia (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, sostuvieron que “(…) DELTA es, al igual que otras Líneas Aéreas, miembro de la International Air Transport Association (en lo sucesivo ‘IATA’). La relación comercial entre DELTA y las Agencias de Viajes se fundamenta en la normativa que emana del seno de dicha organización internacional, debido a que las Agencias de Viajes deben estar acreditadas por la IATA a los efectos de poder vender boletos aéreos en nombre de las Líneas Aéreas. La IATA es una organización internacional privada compuesta por más de 250 compañías aéreas y sus Resoluciones se aplican en todos los países cuando las aerolíneas bandera de los países miembros de la asociación solicitan a sus respectivos gobiernos el reconocimiento de las mismas (…)”. (Mayúsculas del original). Que, “[la] relación comercial que caracteriza el negocio existente entre [su] representada y el resto de las Líneas Aéreas denunciadas y las Agencias de Viajes es el de la intermediación en la venta de boletos aéreos, siendo el precio que cobran las Agencias de Viaje un porcentaje aplicado al precio formal del pasaje en la forma de comisión. Hasta el año 1999 DELTA a nivel mundial, al igual que otras Líneas Aéreas, pagaba a las Agencias de Viajes una comisión del diez por ciento (10%), toda vez que la normativa internacional derivada de la IATA así lo disponía. A partir del año 2000 se modificó ese esquema de comisiones, pues de acuerdo con las regulaciones de la IATA la comisión debía ser fijada por la transportista de acuerdo a las condiciones del mercado. En el caso específico de DELTA, ésta comenzó a pagar a las Agencias de Viajes en Venezuela desde enero del año 2002, una comisión base de seis por ciento (6%) y un “over commission” que depende de la fuerza de venta de cada agencia en particular y que se negocia separadamente con cada una de las agencias. Con anterioridad a 1979, la IATA no había regulado el porcentaje de comisión que las Líneas Aéreas pagarían a las Agencias de Viajes. Esa ausencia de regulación por parte de IATA fue suplida, en Venezuela, por actos administrativos sublegales, carentes de todo sustento legal, mediante los cuales el extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones establecía unilateralmente el porcentaje de comisión. Tal fue el caso de la Resolución N° DTA-76-10 dictada por el entonces Ministerio de Comunicaciones en fecha 29 de julio de 1976 (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, resaltaron que, “(…) a propósito de la entrada en vigencia a nivel mundial de las regulaciones legales sobre promoción y protección de la libre competencia, que se fueron aprobando en la década de los años 90, la IATA se planteó la necesidad de revisar el acuerdo sobre una comisión fija que se había establecido en la aludida Resolución 016a, pues dicho acto resultaba evidentemente contrario a los principios de libre competencia, desde que imponía una cartelización entre las empresas aéreas. Por ello, en el año 2000, en las Tariff Coordinating Conferences de la IATA se votó por derogar la aplicación de la Resolución 016a, dejando la determinación de la remuneración o el pago de comisión a las Agencias de Viajes a la escogencia del transportista, según las condiciones del mercado. En tal sentido, la Resolución 808, vigente desde 1 de enero del año 2004 (‘Normas para Agencias de Venta de Pasaje-Latinoamérica y el Caribe’), aplicable a Venezuela y todos los países que integran América Latina, prevé que el pago de comisión por intermediación a las Agencias de Viajes se determinará conforme a lo previsto en el numeral 1 (‘Porcentaje de Comisión’) de la Sección 9 (‘Condiciones para el Pago de la Comisión’) (…)”. (Mayúsculas del original). Que, “[en] razón de lo antes expuesto, en el año 2002 DELTA decidió, al igual que el resto de las Líneas Aéreas pertenecientes a la IATA que habían comenzado a hacerlo a partir del año 2000, modificar el esquema de comisiones a las Agencias de Viajes de modo que en el esquema actual de DELTA se prevé una comisión base de seis por ciento (6%), más una comisión adicional ‘over commission’ que varía en cada caso dependiendo de la fuerza de venta de cada Agencia de Viajes. La denuncia presentada por AVAVIT y un grupo de Agencias de Viajes contra las Líneas Aéreas basada en las presuntas prácticas anticompetitivas que se producirían con motivo de la reducción en el porcentaje de la comisión que han venido cancelando las Líneas Aéreas a las Agencias de Viajes por la venta de boletos (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, adujeron que, “[en] fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia de Procompetencia dictó la Resolución No. SPPLC/0020-2008 en la cual determinó que DELTA, al igual que otras Líneas Aéreas, incurrió en las prácticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en los artículos 10 ordinal 1º de la Ley de Procompetencia, referida a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las Agencias de Viajes por venta de boletos aéreos; y 6 de la referida Ley, según el cual se prohíben las prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado e impedir la entrada de nuevos competidores (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que la Resolución objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, le impuso a su representada una multa por la cantidad de Doscientos Veintitrés Mil Novecientos Treinta y Nueve con Noventa y Ocho Bolívares Fuertes (Bsf. 223.939,98). Visto lo anterior, señalaron que, “[la] Resolución está viciada de nulidad absoluta pues fue dictada por un funcionario que se ‘avocó’ de manera manifiestamente ilegal a la sustanciación del procedimiento a la sustanciación del procedimiento administrativo que culminó con la decisión impugnada. La Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por la Superintendencia de Procompetencia en clara violación del derecho a la defensa y al debido proceso de DELTA, al no haberse pronunciado sobre ninguno de los alegatos y pruebas sometidos a su consideración por [su] representada durante el curso del procedimiento administrativo. La Resolución está viciada de nulidad absoluta por cuanto el Superintendente de Procompetencia al dictarla incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, indicaron que “[durante] el procedimiento administrativo llevado por la Superintendencia de Procompetencia, [su] representada alegó que el Superintendente no tenía la capacidad para iniciar la sustanciación del procedimiento que culminó con la Resolución impugnada, pues no tenía la competencia asignada por la Ley Precompetencia (sic) para hacerlo y por ende, al proceder a dictar la resolución de apertura del procedimiento, estaba invadiendo la competencia asignada al Superintendente Adjunto, quien es el único funcionario competente de acuerdo a la Ley Procompetencia para decidir el inicio del procedimiento. No obstante, la Superintendencia de Procompetencia hizo caso omiso de la denuncia formulada por [su] representada, pues no se pronunció expresamente sobre el alegato expuesto por DELTA en lo que este particular respecta (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) no existiendo relación de jerarquía entre el Superintendente de Procompetencia y el Superintendente Adjunto, no existía la posibilidad jurídica de que el primero se avocara a la sustanciación del procedimiento llevado por ante ese organismo. Al ser el Superintendente de Procompetencia manifiestamente incompetente para avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo, los actos de sustanciación del procedimiento que llevaron a la emisión de la Resolución resultan absolutamente nulos, así como también es absolutamente nula la Resolución que puso fin al procedimiento, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Asimismo, arguyeron que “[en] el ordenamiento jurídico venezolano la ‘avocación’, como mecanismo de desviación de la competencia, sólo está permitida cuando está prevista por texto expreso. De allí que no existe legalmente la posibilidad de que un funcionario asuma una competencia que no le ha sido atribuida en la Ley, aunque se trate de la competencia de funcionarios de inferior jerarquía de quien la asume (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, señalaron el contenido de los artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, indicando en ese respecto que “(…) la figura de la avocación prevista en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, (…), es importante destacar que la misma está permitida en los casos de relaciones de jerarquía, es decir, en aquellos casos en que exista dependencia o subordinación entre dos órganos o funcionarios pertenecientes a un mismo ente, de manera que el órgano jerárquicamente superior puede asumir las competencias que corresponden al inferior (…)”. (Resaltados del original). En ese respecto, indicaron que “(…) entre el Superintendente de Procompetencia y el Superintendente Adjunto no existe relación de jerarquía, ya que entre dichos órganos no se da el efecto principal de la jerarquía, cual es la voluntad del superior jerárquico prevalece sobre la del inferior (…). Ciertamente, conforme se desprende de las normas de la Ley Procompetencia, el Superintendente no tiene injerencia en la sustanciación del procedimiento, la cual se ha confiado por ley a un funcionario independiente y de similar calificación, como es el Superintendente Adjunto”; refiriendo además, que “(…) tanto la Ley Procompetencia como el Reglamento Interno del referido organismo (Resolución Nº SPPLC/022-97 del 15 de octubre de 1997) contienen normas mediante las cuales se determina claramente, las competencias del Superintendente de Procompetencia y del Superintendente Adjunto (…) (Resaltados del Original). Ello así, sostuvieron que “[al no existir] relación de jerarquía entre el Superintendente Adjunto y el Superintendente de Procompetencia, no existe la posibilidad jurídica de que este último se ‘avoque’ a la sustanciación de los procedimientos llevados por ante ese organismo. Las atribuciones establecidas en la Ley Procompetencia a la Sala de Sustanciación, que está a cargo del Superintendente Adjunto, son intransferibles, improrrogables e irrenunciables, por lo que cualquier desviación de competencia del citado órganos constituye una violación a la Ley (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que, “[al] ser el Superintendente de Procompetencia manifiestamente incompetente para avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo llevado por ante la Superintendencia, los actos de sustanciación del procedimiento resultan absolutamente nulos, asó como también es nula absolutamente la Resolución que puso fin a ese procedimiento, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, concluyeron que, “(…) no existiendo –como [han] demostrado- relación de jerarquía entre el Superintendente de Procompetencia y el Superintendente Adjunto, es claro que no existía la posibilidad jurídica de que el primero se ‘avocara’ a la sustanciación de los procedimientos llevados por ante ese organismo. Al ser el Superintendente de Procompetencia manifiestamente incompetente para avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo, los actos de sustanciación del procedimiento realizados por ese funcionario resultan absolutamente nulos, así como también es nula absolutamente la Resolución que puso fin a ese procedimiento, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así [solicitan] sea declarado”. [Corchetes de esta Corte]. Que, “[es] de hacer notar que en el escrito presentado ante la Superintendencia de Procompetencia en fecha 3 de noviembre de 2006 (…), [su] representada solicitó al Superintendente que se inhibiera del conocimiento del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la LOPA, por haber manifestado dicho funcionario previamente su opinión en el mismo (…)”; refieren que, “[el] Superintendente de Procompetencia incurrió en la causal de inhibición antes citada, toda vez que en la Resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, mediante la cual se solicitó del inicio del procedimiento administrativo sancionador (…)” [Corchetes de esta Corte]. En ese respecto, señalaron que, “[es] evidente entonces que al considerar (y así haberlo declarado) que la Resolución DTA-76-10 se encontraba vigente, el Superintendente de Procompetencia emitió opinión sobre el fondo del asunto y había juzgado a [su] representada (y al resto de las Líneas Aéreas denunciadas) con anterioridad a la emisión de la Resolución impugnada, en clara violación de los derechos y garantías constitucionales de [su] representada a una autoridad imparcial y a la presunción de inocencia, consagrados en los numerales 2 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues conforme a esos preceptos fundamentales, la autoridad que sustancia un procedimiento administrativo o judicial ha de mantener la debida imparcialidad, sin adelantar pronunciamientos sobre el fondo del caso (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, denunciaron que la “(…) Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por la Superintendencia de Procompetencia en clara violación del derecho a la defensa y al debido proceso de DELTA, al no haberse pronunciado sobre ninguno de los alegatos y pruebas sometidos a su consideración por [su] representada durante el curso del procedimiento administrativo (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, indicaron que su representada “(…) presentó ante la Superintendencia de Procompetencia en fecha 3 de noviembre de 2006 un escrito de defensa mediante el cual formuló una serie de alegatos que en definitiva demostraban y demuestran clara y fehacientemente la improcedencia de la denuncia interpuesta por las Agencias de Viajes en contra de DELTA y otras Líneas Aéreas (…) [asimismo señalaron que la Superintendencia] omite toda apreciación, análisis o valoración de tales alegatos, violando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada consagrado en el artículo 49 de la Constitución (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, destacaron que “(…) la jurisprudencia ha señalado que es causa de nulidad absoluta de los actos administrativos, la indefensión grave producida por la no estimación expresa de los alegatos y pruebas fundamentales presentadas ante el órgano administrativo (…) La doctrina venezolana es conteste en afirmar la obligatoriedad del órgano administrativo en pronunciarse sobre todos los argumentos y defensas alegadas por los administrados en los procedimientos y en los escritos y recursos administrativos que a bien tengan a interponer así como también respecto de todas las pruebas aportadas al procedimiento (…) [ello así,] resulta claro que la falta de pronunciamiento, valoración y apreciación de la Superintendencia de Procompetencia respecto de todos los alegatos y pruebas aportadas por [su] representada constituye sin lugar a dudas una grave violación del derecho a la defensa de DELTA en los términos consagrados en el artículo 49 de la constitución, desconociendo así que estaba obligada a analizar y considerar, tal como lo exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y reconoce [la] jurisprudencia, en aras de garantizar el respeto al derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada, absolutamente todos los argumentos y pruebas aportados por DELTA. En consecuencia, la Superintendencia de Procompetencia incurrió en violación al derecho a la defensa de [su] representada alno apreciar ni pronunciarse respecto a los alegatos y pruebas aportadas por [su] representada en el procedimiento que dio lugar a la Resolución impugnada (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, indicaron que “(…) La resolución está viciada de nulidad absoluta, por cuanto al Superintendente de Procompetencia al dictarla incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. La Superintendencia de Procompetencia dictó la Resolución impugnada sobre la base de una errada apreciación de los hechos que concurrieron y se demostraron en el procedimiento administrativo, por ende llegando a una conclusión distinta a la que habría llegado de haber apreciado los hechos en su dimensión real. La Superintendencia de Procompetencia apreció de manera equivocada las circunstancias fácticas del caso al sostener que DELTA incurrió en las prácticas exclusionarias prohibidas de acuerdo al artículo 6 de la Ley Procompetencia. Sin sustentarlo debidamente, sin valorar ni considerar los argumentos formulados por [su] representada durante el procedimiento y tomando como válidos sólo aquellos alegatos presentados por los denunciante, la Superintendencia de Procompetencia estableció que se habían dado las condiciones previstas en la normativa para que se configurara dicha transgresión. Asimismo, sin sustentar ni motivar debidamente su decisión y sin valorar las circunstancias fácticas que tenía ante sí y que fueron debidamente presentadas y probadas por [su] representada durante procedimiento administrativo (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, agregaron que “(…) el vicio de falso supuesto es un vicio cuya ocurrencia invalida de forma absoluta el acto administrativo que lo padezca, no permitiendo subsanación o convalidación alguna por parte de la Administración. En el presente caso como expondremos de seguidas, la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta porque la Superintendencia de Procompetencia incurrió en un falso supuesto de hecho al estimar erróneamente que se habían dado los extremos de Ley necesarios para determinar la existencia de la trasgresión referida en el artículo 6 de la Ley Procompetencia. Al respecto, la Superintendencia de Procompetencia estimó erróneamente que: (i) DELTA tenía la capacidad para afectar el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos; (ii) Que al haber reducido las comisiones, DELTA dificultó la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de las Agencias de Viajes; (iii) Que la supuesta exclusión ejercida por DELTA a las Agencias de Viajes no obedeció a la aplicación de políticas comerciales justificables por razones de eficiencia económica. Asimismo, la Superintendencia de Procompetencia refirió, sin que ello fuera analizado ni motivado, que se había verificado la concurrencia de las tres consecuencias necesarias de acuerdo al criterio reiterado de esa Superintendencia, para que se determine que existe la trasgresión a saber; (i) el daño al agente excluido; (ii) la reducción de la competencia efectiva en el mercado; y (iii) el daño ocasionado al consumidor (…)”. (Resaltados del original). Asimismo, insistió en que “(…) la Superintendencia de Procompetencia valoró erradamente los hechos al determinar que [su] representada depuso su voluntad de competir y actuó concertadamente con el resto de las Líneas Aéreas para reducir las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por la venta de pasajes aéreos. La Superintendencia de Procompetencia incurrió en falso supuesto de hecho al determinar erradamente, que existió un concierto de voluntades entre DELTA y sus competidores para suprimir la competencia entre ellos, concretamente en la realización de la práctica concertada para reducir el monto de las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos aplicables a las Agencias de Viajes (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, denunciaron que la resolución “(…) incurrió en falso supuesto de hecho al apreciar y calificar erróneamente que DELTA tenía la capacidad de afectar el mercado de venta de boletos aéreos a través de las Agencias de Viajes. Tal como fue demostrado durante el procedimiento y como veremos a continuación, DELTA no posee posición de dominio ni poder de mercado en el mercado de comercialización de boletos aéreos través de las Agencias de Viajes, por lo cual no posee la capacidad cierta de afectar dicho mercado a través de la reducción del monto de al comisiones base pagadas a las Agencias de Viajes por la intermediación de esos boletos (…) A los fines de determinar el mercado relevante en el que se desenvolvía y competía DELTA y dentro del cual podría ésta ejercer o no posición de dominio o poder de mercado, la Superintendencia de Procompetencia procedió a considerar las variables de competencia o elementos referidos en el Reglamento antes mencionado de manera errónea, pues determinó la posibilidad de sustitución desde el punto de vista de la oferta, de una forma distinta a la que realmente opera en este mercado (…) La Superintendencia de Procompetencia concluye que el mercado relevante establecido para el procedimiento administrativo que conlleva a la Resolución y en el cual supuestamente DELTA ejerce posición de dominio, es el mercado de ‘Comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Atlanta en el ámbito nacional’. Esta primera conclusión, la cual constituye la base fundamental de la investigación que se realiza para la determinación de la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia, dado que dicha existencia debe necesariamente estar delimitada a una dimensión del producto o servicio sobre el cual compite y de la dimensión geográfica dentro de la cual dicha competencia se desarrolla, fue realizada erróneamente por parte de la Superintendencia de Procompetencia y con ello abrió las puertas para las determinaciones posteriores, igualmente erróneas, que conllevaron a la Resolución en la cual se establece que [su] representada incurrió en las violaciones previstas en el artículo 10 numeral 1º y del artículo 6 de la Ley Procompetencia (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, señalaron que “[tal] como fue demostrado por DELTA y por otras Líneas Aéreas que intervinieron en el procedimiento administrativo, el mercado relevante que debía establecerse para este procedimiento debía incluir la posibilidad cierta y que es utilizada por los usuarios del servicio aéreo que desean viajar a distintos destinos internacionales, de utilizar diversas rutas dependiendo de la disponibilidad de asientos en el momento en que requiera adquirirlo, del tiempo utilizado para llegar a través de distintas rutas al destino final y de los costos en que deberá incurrir para llegar al destino deseado. Por tal motivo, es absolutamente erróneo y por lo tanto ocasiona u vicio de falso supuesto de hecho que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo representado por la Resolución, el que se haya determinado el mercado relevante como aquel en el que sólo se considera la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Atlanta, dejando por fuera de ese mercado de manera incorrecta a la comercialización y distribución de boletos que todas las Líneas Aéreas y dentro de ellas DELTA realizan a través de las Agencias de Viajes para todos aquellos usuarios que utilizan esa misma ruta para llegar a distintos destinos dentro y fuera de los Estados Unidos (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, reiteró que “(…) DELTA no ejerce posición de dominio ni poder de mercado en la comercialización y distribución de venta de boletos aéreos desde Caracas al resto del mundo a través de Atlanta, pues compite férreamente con otros actores en ese mercado, en el cual existe competencia efectiva y dentro del cual detenta una posición francamente minoritaria. Tampoco lo ejerce en el mercado de comercialización de boletos aéreos en relación horizontal con la Agencias de Viajes, pues éstas se encuentran en capacidad de comercializar boletos aéreos de las distintas Línea Aéreas que trasladan pasajeros desde Venezuela a cientos de destinos geográficos de Norte América y a través de allí a todo el mundo. La mejor prueba de que DELTA no posee capacidad comprobada de afectar, de manera actual o potencial, el mercado relevante lo constituye su baja cuota en el mercado de transporte aéreo al resto de los destinos internacionales que pueden ser alcanzados con rutas en conexión desde Venezuela. Debe considerarse asimismo el hecho de que la única ruta directa que posee a una ciudad estadounidense (Atlanta), un tercio de los pasajeros procedentes de Venezuela que tienen como destino esa ciudad no utilizan los servicios de DELTA sino de otros competidores, un porcentaje que sin duda aumentaría en el caso de que [su] representada aplicase alguna política no competitiva (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Los apoderados judiciales de la parte recurrente, señalaron que la resolución también “(…) incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al determinar que al haber reducido las comisiones, DELTA dificultó la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de las Agencias de Viajes. Al reducir el porcentaje de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por la comercialización de sus boletos aéreos, DELTA no tuvo ni tiene la intención de eliminar del mercado a las Agencias. Tal como quedó demostrado durante el procedimiento administrativo que concluyó con la Resolución impugnada ello no le interesa, porque requiere del desarrollo de cualquiera de los canales de distribución que le permitan incrementar sus ventas y más aún cuando se trata de su principal canal de distribución. Además, no estaría en capacidad de hacerlo pues no detenta, tal como fue demostrado, posición de dominio ni poder de mercado. Como prueba de la importancia que tiene para DELTA la distribución a través de las Agencias de Viajes y por ende el absurdo que significaría suponer su intención de eliminarlas del mercado, durante el procedimiento administrativo se evidenció claramente que DELTA había recibido en promedio entre enero de 2003 y agosto de 2006 un setenta y siete (77%) de sus ingresos por boletería de las ventas realizadas por las Agencias de Viajes, por lo que mal puede ser acusada de desarrollar prácticas exclusionarias respecto de las Agencias, cuando ellas representan su principal fuerza de ventas en el país (…)”. (Resaltados del original). En ese sentido, sostuvieron que “(…) la intención y objetivo de DELTA en ningún momento ha sido el de excluir a las Agencias de Viajes del mercado, muy por el contrario su objetivo ha sido buscar soluciones a los altos costos operativos, adaptándose a los cambios del mercado para propiciar la innovación, incrementar la productividad, reducir los costos y mejorar la calidad de los servicios ofrecidos, haciendo todo lo posible para minimizar el impacto a las Agencias de Viajes aplicando fórmulas que les permitan a ellas ser igualmente competitivas y mantenerse en ese mercado; todo ello, traducido en bienestar para el usuario. Es claro que de no haberse tomado las medidas de reducción de costos que han adelantado las Líenas (sic) Aéreas en los últimos años, algunas de ellas no tendrían viabilidad económica, y ello habría sido el peor resultado para las Agencias de Viajes y, en última instancia, para los consumidores del servicio de transporte aéreo (…) la Superintendencia de Procompetencia ha debido comprobar, lo cual no hizo, que el establecimiento del porcentaje de las comisiones por parte de DELTA limitaba la participación de las Agencias de Viajes en el mercado. Esta condición no pudo comprobarse durante el procedimiento pues, tal como fue demostrado y mencionado anteriormente, DELTA durante el procedimiento pues, tal como fue demostrado y mencionado anteriormente, DELTA continúa utilizando el servicio de las Agencias de Viajes para canalizar casi el ochenta por ciento (80%) de sus vetas, por lo cual no podría alegarse con sustento alguno que se tratara de reducir la competencia en el área de venta de boletos, cuando esta participación de las Agencias de Viajes se ha mantenido relativamente estable en los últimos años. Mucho menos que DELTA pudo dificultar o reducir la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado (…)”. En lo referente al daño al agente excluido, indicó que dicho daño debió “(…) haberse reflejado en los resultados de la actividad económica de las Agencias de Viajes durante el período de investigación y el número de Agencias que permanecía operando durante ese período en el mercado de intermediación en la venta de boletos aéreos, [lo cual] no fue así Las (sic) agencias de Viajes no han registrado una reducción en la magnitud de su negocio. Por el contrario (…) desde 2004 iniciaron una senda de recuperación, dejando atrás los impactos negativos que sufrieron en el bienio 2002-03 como consecuencia de las repercusiones en la industria de los atentados terroristas de septiembre de 2001 y de la severa recesión registrada en Venezuela durante los años 2002-03. Tal como señalamos durante el procedimiento administrativo, es altamente factible que la reducción en el número de Agencias IATA que informaron las denunciantes se hubiese registrado importantes aumentos, tanto consideradas en términos de valor como de número de boletos. (…) A pesar de este reducción temporal en las ventas de boletos, el valor del negocio para las Agencias de Viajes siguió en ascenso en 2006 y sigue en ascenso al presente, por lo cual no se encuentra evidencia de que se haya producido un daño al sector (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, agregaron que “(…) las Agencias de Viajes están facultadas para realizar múltiples actividades, donde la venta de boletos aéreos nacionales e internacionales es sólo una más de las opciones, en claro contraste con las empresas creadas con un fin único y para la realización de una actividad especial, en las que si puede presentarse una situación de dependencia económica. Si para algunas Agencias de Viajes la venta de boletos aéreos se ha constituido en su ingreso fundamental, ello es consecuencia exclusivamente de una decisión de negocios, que ha elegido concentrarse en esa actividad en desmedro de otras, pero en ningún caso es responsabilidad de las Líneas Aéreas, que nunca han demandado exclusividad en la actividad de las Agencias (…) En consecuencia, quedó demostrado durante el procedimiento administrativo que en el sector de las Agencias de Viajes existen factores que están plenamente conscientes de la necesidad de las Agencias de Viajes a las nuevas condiciones del negocio aeronáutico, muy distinto al que existía a principios de siglo pasado cuando este se inició y, lo más importante reconocen que existen alternativas de adaptación y áreas de negocio por explotar, lo que les permitirá mantenerse en operación (…)”. Igualmente, indicaron que “(…) como único sustento para afirmar que existe una condición de dependencia, en la Resolución impugnada la superintendencia de Procompetencia simplemente expresa que la mayor fuente de ingresos de las Agencias de Viajes proviene de la venta de boletos, sin referir a cuanto asciende dicho porcentaje y como el mismo se ha movido durante los años objeto de investigación (…) [en este sentido], las cifras presentadas durante el procedimiento reflejaron que a pesar del impacto de los cambios tecnológicos en el sector y la reducción de las comisiones fijas que existían anteriormente, la disminución del peso de las Agencias de Viajes como distribuidoras de pasajes aéreos a nivel global ha sido relativamente bajo, lo que explica entre otras cosas porqué (sic) no se debió producir una reducción sustancial en el número de Agencias (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, agregaron que “(…) dado que las ventas de pasajes de las Líneas Aéreas realizadas a través de las Agencias de Viajes siguen representando la mayor parte del mercado y el valor de éste además sigue en alza, no se aprecia que existan elementos para considerar que en el mercado de venta de pasajes internacionales se esté produciendo una disminución en la competencia efectiva (…) Asimismo, quedó demostrado durante el procedimiento administrativo que la existencia de nuevas tecnologías, con el surgimiento de las opciones a través de Internet, también representan un impulso para que las Agencias de Viajes puedan reducir sus costos y ampliar su gama de negocios, todo lo cual representa un impulso para lograr un sector más eficiente. En tal sentido, durante el procedimiento no se demostró que como consecuencia de la reducción de las comisiones base se hubiese reducido la competencia efectiva en ese mercado, con lo cual la Superintendencia se Procompetencia no podía estableces que esta consecuencia, indispensable para determinar la existencia de una practica exclusionaria, efectivamente se hubiera registrado (…)”. Ahora bien, en cuanto al daño ocasionado al consumidor señalaron que “[tal] como fue demostrado durante el procedimiento administrativo, ese daño no se registró. Sin embargo, la Resolución que pudo (sic) fi al procedimiento nada dice al respecto, con lo cual los argumentos que fueron esgrimidos y probados por [su] representada durante el procedimiento administrativo no fueron tomados en cuenta. En este sentido, debemos señalar en primer término que la disminución de la comisión por venta de boletos ha contribuido para que (…) el precio promedio de los pasajes a dólares constantes del año 2000 registrase una tendencia a la baja desde 2002, lo cual permitió incluso afrontar los primeros cambios de tendencia en los precios de los combustibles, y de generar importantes beneficios para los consumidores (…) Queda claro que no se produjo una alteración de los precios de los boletos aéreos por efecto de la disminución del porcentaje de comisiones, por el contrario, con esa reducción se impidió que el aumento natural del costo de los boletos aéreos que debía registrarse como resultado de los aumentos de costos generados por el aumento de los combustibles y los gastos de seguridad entre otros que no fueran trasladados al consumidor final, al lograr mantener fundamentalmente los mismos precios en los boletos (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, al referirse al tercer requisito para que se configurara la práctica del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia denunciaron que “(…) esta tercera condición tampoco fue debidamente establecida por la Superintendencia de Procompetencia, la cual se limitó muy superficialmente (…) Al respecto, es menester señalar que resulta por decir lo menos insólito, que en la Resolución impugnada se despache de forma tan ligera, la discusión y análisis debido al tema de los altos costos en el sector aeronáutico, siendo éste un asunto esencial para entender las decisiones legítimas que todo el sector ha venido adelantando a nivel mundial para evitar su desaparición (…) En ese sentido, es claro que la Superintendencia de Procompetencia debió considerar lo argumentado por [su] representada durante el procedimiento administrativo, en el sentido de que era necesario tener en cuenta los cambios estructurales que registra el negocio de las Líneas Aéreas en los últimos años, donde lo más destacado es: Cambios en la demanda (…) Cambio en el modelo de negocios (…) Cambios en la estructura competitiva (…) En consecuencia, las Líneas Aéreas han concentrado su acción sobre los costos operativos diferentes al combustible pues no está bajo su control, logrando continuas disminuciones desde 2002 (…) En efecto, (…) el sector seguiría sin capacidad de generar los recursos necesarios para enfrentar los costos de capital, lo cual compromete su viabilidad financiera a futuro (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, insistieron en que “(…) durante el procedimiento administrativo se demostró que la reducción de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes forman parte de una estrategia individual y legítima de las Líneas Aéreas para mejorar su competitividad entre ellas y frente a las líneas de bajo costo, las cuales entre otros elementos diferenciadores pagan cero comisión a las Agencias de Viajes, y mejorar así sus resultados financieros, un aspecto vital para mantenerlas prestando un servicio que satisfaga las demandas de los consumidores finales (…)”, por lo que consideran que no se demostraron las condiciones para determinar la ocurrencia de la práctica anticompetitiva. En otro sentido, señalaron que no existió la concertación prohibida por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre competencia y que es “(…) indicio de que la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta, es la flagrante contradicción en la que incurre la Superintendencia de Procompetencia al determinar que [su] representada había violado el artículo antes mencionado, porque existió un acuerdo anticompetitivo entre los competidores, es decir entre las Líneas Aéreas, al reducir concertadamente las comisiones siendo que, tal como estableció la Resolución en la delimitación de los mercados relevantes, tales ‘competidores’ a su propio juicio no existen (…) En el caso de DELTA tal como fue mencionado anteriormente, la Superintendencia de Procompetencia determinó que ésta ejercía posición de dominio en el mercado relevante definido como el de la ‘Comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Atlanta en el ámbito nacional’. Si esto fuera efectivamente así, entonces debía esa Superintendencia haber concluido que no era posible que pudiera configurarse la práctica prohibida por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley Procompetencia pues, tal como lo exige la normativa venezolana de competencia, ello sólo sería posible en el caso de que pudiera demostrarse la existencia de acuerdos anticompetitivos entre competidores de un mismo mercado pues, obviamente, no podían registrarse acuerdos competitivos entre empresas que no compiten entre sí (…) Según la Superintendencia de Procompetencia, DELTA no tendría competidor alguno en su mercado relevante con el cual concertar conductas anticompetitivas y por lo tanto no habría sido posible concluir, como lo hizo, que hubiese la referida prohibición (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, adujeron que “(…) lo que quedó claramente establecido durante el procedimiento, en el sentido de que en la reducción de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes no existió concertación alguna de parte de los competidores pues lo que hubo fue la decisión comercial legítima e individual de nuestra representada de reducir las comisiones pagada a las Agencias porque existían razones objetivas que así lo requerían (…) Tal como fue extensamente alegado durante el procedimiento administrativo, la conducta paralela por si (sic) sola no es suficiente para probar una práctica de concertación. Deberían haberse probado ‘factores adicionales’ a la mera conducta paralela, los cuales en este caso tampoco existieron (…) Por otra parte, existe doctrina internacional referida al hecho de que las llamadas conductas paralelas por si solas no constituyen conductas ilegales que signifiquen alguna violación al derecho de la competencia (…) Es claro que los denunciantes en este caso basaron la alegación de la existencia de acuerdos en la supuesta coincidencia de fechas y valores anunciados en la reducción de las comisiones, justamente intentando eludir la necesaria constitución de las pruebas pertinentes para demostrar un acuerdo. Pruebas éstas que la Superintendencia de Procompetencia ha debido exigir y valorar debidamente como condición para arribar a la Resolución y sin embargo no lo hizo (…)”. Igualmente, reiteraron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) evaluó erróneamente los hechos y además desestimó las pruebas presentadas por [su] representada al señalar (…) que DELTA redujo el monto de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes en el año 2000 y no en el año 2002, tal como realmente sucedió. Tal como se desprende del aviso de modificación de comisiones enviado por [su] representada a las agencias en fecha 3 de diciembre del año 2001, allí se les notificaba que como resultado del incremento en los costos operativos sufridos por la aerolínea habían decidido modificar a partir del 1º de enero del año siguiente (2002) las comisiones, reduciéndolas de 10% a 6% (…) De tal manera que si bien podría decirse que para algunas Aerolíneas existe un cierto paralelismo legítimo en un mercado de estas características en cuanto a los montos y tiempos de reducción de las comisiones, no lo existe en el caso de [su] representada en cuanto a la fecha de dicha reducción (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, los apoderados judiciales solicitaron la suspensión de acuerdo al artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y a tal efecto señalaron que “(…) el otorgamiento de la medida cautelar solicitada no afecta, ni siquiera en forma refleja o indirecta, intereses generales o derechos de terceros (…)”. II DE LAS PRUEBAS En fecha 11 de agosto de 2010, encontrándose dentro del lapso legal para la promoción de pruebas, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Delta Air Lines Inc, consignó escrito a través del cual promovió los siguientes medios probatorios: • Con el objeto de demostrar la nulidad de la resolución impugnada promueve “(…) (i) el mérito favorable que se desprende de los autos; (ii) el mérito favorable que se despende (sic) de los antecedentes administrativos (…)”. (Subrayado del Original). • Con el objeto de demostrar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al sostener erróneamente en la Resolución impugnada que Delta Air Lines Inc., ostenta posición de dominio en el mercado erróneamente definido por ésta, “(…) requi[rió] a la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA) a fin de que informe sobre los siguientes particulares: El número, el destino final y el precio de boletos vendidos por las agencias de Viajes y las Líneas Aéreas en Venezuela cuya ruta fue la ciudad de Atlanta en los Estados Unidos de América durante el período 2000 al 2006 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. • Asimismo, con el fin de demostrar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al sostener en la Resolución impugnada erróneamente que la parte recurrente dificultó la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado como resultado de la reducción en el monto de las comisiones base pagadas por ésta “(…) requi[rió] a la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (…) (i) Informe cuantas Agencias de Viajes existían y estaban afiliadas a la IATA en Venezuela al 30 de diciembre de los años 1997, 2000 y 2006. (ii) Informe sobre el comportamiento anual de las ventas de boletos de las Agencias de Viajes entre los años 2000 y 2006, tanto en número de boletos como en valor de las ventas (…)”. [Corchetes de esta Corte]. • Igualmente, con el fin de demostrar que Delta Air Lines Inc., no incurrió en la práctica exclusionaria referida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, porque la reducción del monto de las comisiones base pagadas no afectó ni afecta a las agencias de viajes, solicitó que las agencias de viajes Tokito (Grupo Global); Turismo Maso-Principal; Viña del Mar; Saeca; Omega; Viramundo; Grupo Centuria; Molina; Quovadis; Uniglobe; Italcambio y Zumaque, para que informen sobre los siguientes particulares “(…) Primero: Qué porcentaje total de remuneraciones, entendiéndose por ello los montos de comisión base más las comisiones adicionales (‘over comissions’), con identificación de cada caso, recibieron anualmente las agencias de viaje de parte de las aerolíneas por concepto de venta de boletos aéreos durante el período 2000 a 2006. Segundo: Cómo se negocian dichas comisiones (…)”. (Resaltados del original). • Con el fin de demostrar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en falso supuesto de hecho al sostener erróneamente que la parte recurrente ostenta posición de dominio en el mercado promueven copias impresas de la página de internet identificada como www.despegar.com. • Con el fin de demostrar la improcedencia de la deducción hecha por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia acerca de la existencia de un supuesto paralelismo en las condiciones de comercialización con el cual sustentó erróneamente la determinación de la existencia de una conducta violatoria del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley, promovió “(…) copia del aviso de modificación de comisiones enviado por la parte recurrente a las agencias de viajes en fecha 3 de diciembre de 2001, en el cual se anunciaba la reducción a partir de enero de 2002 (…)”. III DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 15 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, el escrito de informes relacionado con la presente causa. La Fiscal Primera del Ministerio Público sostuvo que el objeto del presente recurso “(…) ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil DELTA AIRLINES Inc, lo constituye la Resolución nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…) conforme a la cual decidió que las aerolíneas actuaron concertadamente para rebajar el monto de la comisión del diez por ciento (10%) que las líneas aéreas debían pagar a las agencias de viajes por su labor de venta y comercialización de boletos aéreos (…)”. (Resaltados del original). Asimismo, indicó que la parte recurrente denuncia que la resolución fue dictada por un órgano incompetente y al respecto, sostuvo que la “(…) competencia de los órganos administrativos es uno de los elementos que integran el acto administrativo, y constituyen la manifestación de la voluntad, de juicio o de conocimiento proferido por la administración en el ejercicio de sus potestades administrativas, esta constituye la habilitación de un título que faculta su actuación y define los límites del poder público (…) la extralimitación de funciones como forma de incompetencia, se produce cuando se viola la Ley atributiva de competencia, y por lo tanto carece de legitimidad alguna. Por ello, este vicio se encuadra sin duda dentro de lo establecido en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) Ahora bien, como se desprende del análisis sobre el vicio de incompetencia y la jurisprudencia referida up supra, este solo se configura cuando la misma es ‘…burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa (sic) su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’. (…)”. Sobre este particular, concluyó del análisis de las normas de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia que “(…) no observa tal competencia manifiesta denunciada (…) ya que la Superintendencia está a cargo del Superintendente, y tiene como atribución ‘determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas’; y dicta las medidas preventivas pertinentes. A su vez tendrá un Adjunto, al frente de la Sala de Sustanciación; que si bien, ambos son nombrados por el Presidente de la República, y suplidos por la persona que éste designe, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, si hay una relación de jerarquía, dado que quien detenta la vigilancia y el control de las prácticas anticompetitivas es el Superintendente, como ocurrió en el presente caso, por lo cual es forzoso desechar el alegado vicio (…)”. Por otra parte, se refirió a la eficacia del dictamen suscrito por la Superintendencia el 15 de febrero de 2000 a solicitud de American, que concluye que “(…) ‘…al estar reñida la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976 con los principios de libre competencia; y de acuerdo a lo establecido en la disposición transitoria decimoctava de la Constitución … aprobada el 15 de diciembre de 2009 … las autoridades de la Administración Pública deben hacer valer, con carácter prioritario y excluyente, los principios que promueven y protegen la libre competencia, y abstenerse de aplicar cualquier disposición susceptible de generar efectos contrarios. Por tal motivo, la Resolución … debe considerarse tácitamente derogada puesto que merma las condiciones de competencia existentes, y genera efectos contrarios a la libre competencia’ (…) [Al respecto, sostuvo que la] doctrina admite una distinción entre actividad interna y la actividad externa. La actividad que tiene relevancia jurídica en virtud de actos administrativos internos, son las ordenes de servicio, los dictámenes internos, las instrucciones sobre el desarrollo de los trámites en la esfera del órgano que los realiza, estas figuras están reguladas en leyes o reglamentos, y tienen eficacia jurídica general; sin embargo, los efectos jurídicos producidos por los actos derivados de tales procedimientos se agotan entre los órganos que actuaron en los mismos (…) En el presente caso, el dictamen, fue elaborado por una autoridad competente, tiene eficacia interna y se convirtió en un acto viciado, que contraría el ordenamiento jurídico, visto que toda Resolución Ministerial no pierde vigencia por el transcurso del tiempo en que fue dictada, sino, únicamente cuando un pronunciamiento judicial la revoque, o porque sea reformada o sustituido por un acto administrativo posterior. (…) En consecuencia, mal podría la empresa recurrente ampararse en el contenido de ese dictamen para justificar la rebaja de las comisiones que debió mantener con las agencias de viaje (…) El Ministerio Público, no observa del contenido de las Resoluciones 808 y 824 de la International Air Transport Association (en lo adelante IATA), ‘autorización expresa’ a DELTA AIRLINES INC, para determinar el quantum de la comisión que se halla dispuesta a saldar, como alega en su escrito libelar (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, al referirse al falso supuesto denunciado por la parte recurrente indicó que “(…) se aprecia que en el caso de autos las sociedades mercantiles, fueron autorizadas por el Estado para dedicarse a la actividad de su preferencia, por ende están sometidas al ordenamiento jurídico vigente, hubo un paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión, y en el porcentaje, como se desprende de las comunicaciones por la línea aérea a las agencias de viaje, notificándole la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión. Así como en el cuadro Nº 4 comparativo por año y aerolínea que refleja ‘las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales desde el año 2000 al 2006. En consecuencia se desecha la violación denunciada en cuanto a que no hubo práctica concertada (…)”. Con base en todo lo anterior, considera la representación del Ministerio Público que el recurso de nulidad interpuesto debe ser declarado sin lugar. IV DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 18 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de la abogada Susana Ordoñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 85.023, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el escrito de informes relacionado con la presente causa. La representante de la República Bolivariana de Venezuela se refirió en primer lugar, al vicio de incompetencia delatado por la parte recurrente y a tal efecto indicó que “(…) considera que el ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con lo acordado en los dispositivos legales contenidos en los artículos 21 y numeral 10 del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre competencia, artículo 4 literales f, n y d del Reglamento Interno de la superintendencia y los artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, vigente para la época en que se apertura el procedimiento administrativo sancionatorio Nº SPPLC/0011-06 AVAVIT VS. LÍNEAS AÉREAS, estaba totalmente facultado por la Ley y el Derecho para Avocarse al conocimiento de procedimiento ut supra indicado (…) El artículo in commento, establece que la Superintendencia (…) (PROCOMPETENCIA) organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el comercio, estará dirigida por un superintendente, designado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, designación que se hará mediante Decreto, debidamente publicado en Gaceta Oficial (…) Ahora bien, una vez establecido la debida designación del ciudadano Superintendente, es importante acotar que la Superintendencia, además de tener a su cargo el control y vigilancia de las prácticas anticompetitivas que puedan originarse en detrimento del buen funcionamiento del mercado y del equilibrio socio-económico del mercado, tendrá otras atribuciones que le señalen las Leyes y los respectivos reglamentos (…)”. (Mayúsculas del original). En ese mismo sentido, luego de analizar las leyes que rigen la materia de la libre competencia agregó que “(…) se infiere, que el ciudadano Superintendente en su carácter de Superior Jerárquico de la SUPERINTENDENCIA, carácter que es evidenciado en la estructura organizativa de [su] representada, ya que el respectivo funcionario encabeza el flujograma (…) como autoridad máxima del organismo, era totalmente competente para avocarse al conocimiento del procedimiento administrativo sancionatorio (…) Aunado a ello, es importante acotar que el hecho de que el ciudadano Superintendente, se haya avocado al conocimiento del asunto, demuestra la intención de [su] representada de dar respuesta oportuna y adecuada a los administrados, garantizando el cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa, consagrados en la Constitución y más leyes atinentes, a los fines de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso de todas las partes que intervinieron en el procedimiento administrativo ut supra indicado (…) [Ello así,] considera que la SUPERINTENDENCIA, actuó totalmente ajustada a la Ley y al Derecho al avocarse al conocimiento del Procedimiento Administrativo Sancionatorio (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, añadió “(…) en lo que respecta al alegato de la parte recurrente, el cual versa en la supuesta opinión del ciudadano Superintendente sobre el fondo del asunto, al haber indicado en la resolución de apertura ‘la nulidad o derogatoria de la Resolución Nº DTA-7-10 (…) no ha sido determinada por lo que en principio, este Despacho entiende a dicho acto como vigente’ esta representación considera que el término ‘en principio’ denota una presunción y/o suposición, es un punto de partida que le permitirá a la Superintendencia determinar de ser el caso, la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia (…) Ahora bien, es importante resaltar que el párrafo señalado por la parte actora, forma parte del análisis que se realizó en la resolución de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, e lo que se refiere a medidas preventivas. A tales efectos, se puede observar que seguido al párrafo objeto de la controversia, se encuentran tres (3) párrafos, de los cuales se pueden evidenciar el uso de los términos ‘presumir’ y ‘presuntamente’. En tal sentido, esta representación considera que el ciudadano Superintendente no se pronunció sobre el fondo de la causa, por cuanto el párrafo controvertido era parte integrante de un análisis que permitiría acordar, de darse las condiciones necesarias, las medidas preventivas pertinentes, aunado al hecho de que a lo largo del estudio en cuestión, se evidenció el uso de los términos ut supra indicados, lo que bien evidencia que en todo momento se partió de una presunción y o de un hecho cierto, puesto que la certeza del mismo es determinado en la resolución definitiva (…)”. (Resaltados del original). En otro orden de ideas, en relación a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso consideró que “(…) LA SUPERINTENDENCIA, ajustó todas y cada una de sus actuaciones a los preceptos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los dispositivos legales establecidos en las demás leyes atinentes (…) Por consiguiente, partiendo de tal premisa y en su condición de autoridad administrativa procedió a aperturar (sic) el respectivo procedimiento administrativo, en virtud del escrito de denuncia consignado por la representación de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISIMO (sic) (AVAVIT) y las Agencias de Viaje y Turismo (…) [Luego] procedió a dar inicio al respectivo procedimiento administrativo sancionatorio, a los fines de llevar a cabo todas las actuaciones de investigaciones necesarias para determinar la existencia o no de las prácticas denunciadas, garantizando en todas las etapas del proceso, el derecho inviolable a la defensa y al debido proceso (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En relación a este punto, la representación observa que “(…) LA SUPERINTENDENCIA, efectivamente garantizó el derecho a la defensa y al debido procedo de la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de [su] representada materializada en la Resolución definitiva (…) Ahora bien, visto lo anterior, ésta representación de la República, considera que ésta Autoridad Administrativa, garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa de la parte actora. Igualmente, observa que fundamentó todas y cada una sus actuaciones a lo establecido en nuestra Carta Magna, así como en las demás leyes atinentes, hecho que bien puede ser demostrado en todas las actas que rielan en el expediente administrativo del presente caso (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En otro sentido, en lo que respecta al supuesto vicio de falso supuesto de hecho señaló que de la resolución se evidencia que “(…) Procompetencia realizó un estudio detallado de los servicios prestados por DELTA, sus destinos, las tarifas ofrecida a los usuarios, las normas y/o reglamentos nacionales e internacionales que regulan las líneas aéreas, así como el diagrama de dispersión, el cual refleja las relaciones entre las líneas aéreas, y las fechas de la reducción de las comisiones básicas, a los fines de determinar la existencia de la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…) Asimismo, se observa que la parte actora redujo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión. En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por la parte actora al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA, hecho este que se materializo (sic) a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos (…)”. Igualmente, resaltó que su “(…) representada partió de la información suministrada por las empresas investigadas y las agencias de viajes, así como de la información recabada en la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio (…) En tal sentido, tenemos que este diagrama reflejó gráficamente que las Líneas Aéreas, en este caso la parte recurrente, tiende igual que las otras aerolíneas a reducir sus comisiones en las mismas fechas, lo que hace deducir a esta representación que existe una relación positiva entre la reducción de las comisiones por parte de la recurrente y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales iniciaron en el año 2000. En este sentido, esta representación observa que la práctica concertada entre las líneas aéreas, específicamente en este caso de la parte actora, para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera ningún tipo de eficiencia económica, sino todo lo contrario, puesto que las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos a las personas que acceden a estos servicios, por tal razón es considerada una práctica restrictiva de la libre competencia. Por lo antes expuesto, considera esta representación que ha quedado demostrado que la parte actora, depuso su voluntad de competir, limitando la libre competencia a través de prácticas colusorias tendientes a perjudicar a otros agentes competidores y a las personas que adquieren boletos aéreos (…)”. Asimismo, indicó que la norma “(…) bajo estudio, no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la práctica común de dos o más agentes competidores. Partiendo de tal premisa, se observa que la parte recurrente actuó concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción está (sic) dirigida a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho que está plenamente demostrado en los autos que conforman el expediente administrativo (…) en vista de lo anterior, esta representación considera que la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”. (Resaltados del original). Por otra parte, atendiendo el punto sobre la ausencia de las condiciones previstas en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia señaló que “(…) considera necesario señalar el estudio que llevo a cabo la SUPERINTENDENCIA para delimitar el mercado relevante del presente caso, partiendo del mercado producto, a los fines de demostrar que la parte actora ostenta posición de dominio y lleva a cabo una practica exclusionaria en detrimento de otros agentes competidores (…)”. (Resaltados del original). En ese sentido, se refirió a la sustituibilidad por el lado de la demanda y señaló que este aspecto “(…) es determinante a los fines de analizar qué productos son suficientemente similares en cuanto a su precio, características y usos, lo cual es determinado por las personas que acceden a estos servicios. En tal sentido, para realizar el análisis, es importante determinar el comportamiento del consumidor ante una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos (…) Una vez observado el objetivo de la parte actora, [su] representada realizó un análisis de las características del producto, determinando que si el usuario decide viajar en avión en función del tiempo y el costo de este servicio implica, los boletos aéreos, no pueden ser sustituidos por boletos terrestres o marítimos, es decir, los boletos aéreos cumplen la misma función de los boletos marítimos y terrestres (transportar) pero en relación a la sustituibilidad en función del costo y el tiempo solo pueden tener como sustitutos cercanos otros boletos aéreos (…) Para determinar la sustituibilidad entre los vuelos directos y por conexión, [su] representada llevó a cabo un análisis por ruta en función del tiempo de vuelo y costos de la parte actora: en lo que respecta al caso en particular, se determinó que en la ruta Caracas- Atlanta, el único oferente del vuelo directo es la aerolínea DELTA AIRLINES. Por consiguiente, esta representación considera e lo que respecta a la sustituibilidad por el lado de la demanda que el producto es el Boleto Aéreo, el cual actúa como intermediario entre la persona y la prestación de un servicio intangible, en este caso el servicio de transporte aéreo internacional; en este sentido, se pasa a desarrollar el análisis de la sustituibilidad por el lado de la oferta , para determinar cuáles son los agentes económicos que ofrecen los boletos aéreos internacionales (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, continuó su análisis destacado la sustituibilidad por el lado de la oferta la cual “(…) tiene que ver con la conducta de los oferentes del producto o servicio relevante, es decir, con las condiciones en que las empresas producen y venden sus productos. En este sentido se analizó el comportamiento de los oferentes al igual que se analizó, la sustituibilidad por el lado de la demanda, y por otro lado se analizó la competencia potencial, para así determinar aquellos vendedores que no estén ofreciendo actualmente el producto bajo estudio, pero que en el corto plazo a un bajo costo puedan llegar a ofertar dicho producto (…) En este sentido, el análisis de la sustituibilidad por el lado de la oferta, indicó que en el mercado producto participa no sólo las empresas que venden el producto, sino también aquellas, que aunque no lo hagan, pueden entrar y participar en el mercado de forma efectiva y a corto plazo (…) Asimismo otro mecanismo de comercialización y distribución de boletos aéreos internacionales es a través de Internet, es decir, existen tickets virtuales o electrónicos ofrecidos tanto por las líneas aéreas como por las agencias de viaje (…)”. Igualmente, destacó que “(…) en lo que respecta a las barreras de entrada existentes, se observa que, la SUPERINTENDENCIA, analizó las condiciones que deben cumplir tanto las agencias de viaje como las líneas aéreas, para acceder al mercado de comercialización de los boletos aéreos internacionales. Siendo así, igual se observó que la agencias de viaje para poder comercializar los boletos aéreos internacionales de las diferentes líneas aéreas, deben estar acreditadas ante la IATA (…) En este sentido, todas las compañías miembros de la IATA hacen uso del manual del agente de viajes para llevar a cabo sus ventas, mediante contratos de transporte (boletos), emitidos por la compañías aéreas o según las condiciones acordadas, por lo agentes designados por aquéllas en nombre de éstas (…) Ahora bien, visto lo anterior y en lo que respecta al cumplimiento a las barreras de entrada para con las agencias de viajes, esta representación considera que la condición principal para que una agencia de viajes comercialice los boletos aéreos internacionales, viene dada por la IATA (…) Asimismo se observa de la resolución objeto de la controversia, que existen una serie de requisitos técnicos y legales que debe cumplir una agencia de viajes para comercializar boletos aéreos internacionales (…)”. (Resaltados del original). En ese orden de ideas, “(…) esta representación observa que dados los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tato de la demanda como de la oferta, éste corresponde a mercados relevantes diferenciados el cual queda definido como: Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Atlanta. Ahora bien, en lo que respecta al mercado relevante, se observa que el mismo es el ámbito espacial dentro del cual compiten los productos o servicios en términos de precios, disponibilidad, calidad y entre otras dimensiones, y de acuerdo a lo estipulado en los lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica, se establece que: ‘(…) la determinación del mercado geográfico se llega, a partir del área geográfica dentro del cual operan las empresas participantes (…)’ (…) En conclusión, se considera que la delimitación del ámbito geográfico donde se desarrollan las actividades de ‘Comercialización y distribución de Boletos Aéreos Internacionales en las rutas antes definidas’ viene dado en el ámbito nacional, tal como lo determinó la resolución (…)”. Luego de realizar el análisis anterior, destacó que su representada “(…) a los fines de determinar la existencia de prácticas exclusionarias, en función de proteger la competencia, el equilibrio y buen funcionamiento del mercado, ha señalado de conformidad con lo establecido en el artículo bajo estudio, las condiciones necesarias que deben concurrir para que se determine la existencia de una practica exclusionaria (…) 1. Que la Línea Aérea DELTA AIRLINES, esté en capacidad de afectar el mercado relevante definido. (…) Ahora bien, en vista de lo anterior esta representación observó de un análisis que llevo a cabo nuestra representada en la resolución definitiva, en lo que respecta a la ruta Caracas-Atlanta, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea DELTA AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. En ese sentido, esta representación considera que quedó demostrado que la aerolínea DELTA AIR LINES, ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia del dispositivo legal in comento (…)”. (Resaltados del original). Asimismo, se agregó en cuanto a la segunda condición “(…) 2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado. En cuanto a esta condición, [su] representada analizó la intención de la parte actora, de obstaculizar o impedir la permanencia de otros agentes económicos, en el entendido el desarrollo de la actividad económica de la (…) (AVAVIT C.A), así como de las agencias de viajes y turismo identificadas en la resolución definitiva. En ese sentido, llevo a cabo un análisis de las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000 (…) En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos concluye esta Superintendencia que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadas con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos de rutas internacionales (…)”. Igualmente, en cuanto a la tercera y última condición consideró “(…) que ha quedado demostrado que la parte actora, no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes atribuyéndolo al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en la cual se desarrolla la parte actora, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta exclusionaria no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Visto todo lo anterior, esta representación considera que ha quedado evidenciado la existencia de la práctica exclusionaria los términos establecidos en el artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”. Con base en todo lo anterior, solicito que sea declarado sin lugar el recurso contencioso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Delta Air Lines Inc, contra la resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. V DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO Mediante Resolución N° SPPLC/020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que la aerolínea Delta Air Lines Inc., incurrió en prácticas restrictivas de la libre competencia, en los siguientes términos: “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTICULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. En primer lugar, es menester evaluar lo referente al presunto acuerdo o practica concertada entre las Aerolíneas que cubren las rutas antes definidas como mercados relevantes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto a las rebajas de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos. En este contexto, el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1º, prohíbe todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas, (…omissis…) Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo up supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber: 1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores. En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos. Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. En este contexto, la competencia genera una lucha por ofrecer los mejores precios o condiciones de comercialización posibles a clientes, si los participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, debiéndose conformar con las nuevas y disminuidas condiciones ofrecidas por sus proveedores colusionados. La doctrina estima que los participantes colusionados buscan obtener ganancias que no hubieran sido posibles de no mediar un acuerdo entre los mismos, y tal presunción tiene un carácter innegable, una vez verificada la existencia del acuerdo. Los acuerdos más comunes entre competidores se refieren a decisiones conjuntas, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de importancia. En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto. Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI SE DECIDE. 2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta. En cuanto a la segunda condicionante indispensable para establecer la trasgresión a lo previsto en el Artículo ut supra mencionado, la cual se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos debe ser producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, podemos decir que el ordinal 1º del mencionado artículo determina algunas variables que pudieran ser empleadas para desarraigar la rivalidad entre competidores: precios y otras condiciones de comercialización o de servicios. Con miras de captar nuevos clientes o mantener a los clientes actuales, los agentes económicos se valen de los precios y otras condiciones de comercialización, tales como promociones, bonificaciones, descuento por volúmenes, días de crédito o porcentajes de descuento por pronto pago. De esta manera, la consecuencia básica de la competencia es la reducción del nivel de precios directa o indirectamente en el mercado, en virtud de que mientras más bajo sea el precio cobrado por un producto, mayor será su nivel de demanda, por lo que aquellas compañías que deseen atraer un mayor número de compradores en relación a sus competidores, deben establecer precios más bajos que éstos, lo cual sólo será posible si las estrategias emprendidas por éstas generan resultados eficientes. En este sentido, este Despacho observa que tradicionalmente el cártel o pacto entre competidores, es considerado como una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular , dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente. En relación a este punto, si los agentes participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, en este caso en particular, si las Líneas Aéreas coluden en el mercado de transporte aéreo, las agencias de viajes no tendrían mas (sic) opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por las propias Aerolíneas supra mencionadas y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. Es decir, si las empresas de transporte aéreo coluden, ésta se proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos afectando entonces a las agencias de viaje y a las personas que hagan uso de ese producto. Esta Superintendencia ha sentado precedentes sobre prácticas concertadas, donde ha sostenido que: ‘Las prácticas concertadas se fundamentan en la cooperación informal entre competidores, y no están basadas en ningún acuerdo escrito. Así, la práctica concertada no supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales’. En este sentido, el presente procedimiento administrativo está dirigido a determinar si las Líneas Aéreas [aquí intervinientes] están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una practica (sic) concertada para reducir las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes. Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos. En los siguientes gráficos, puede identificarse la fecha de inicio de la reducción en la comisión por venta de boletos aéreos y los valores a los cuales se proyecta dicha comisión: En este sentido, para explicar este diagrama de dispersión, denominado Grafico Nº 1, comenzamos por definir que es un diagrama de dispersión y para que (sic) es utilizado en este análisis. En primer lugar un diagrama de dispersión ‘es un diagrama que muestra la relación entre dos variables’ (Estadísticas para Administración y Economía de Lind, Mason y Marchal en su tercera edición), es decir, un diagrama de dispersión es una herramienta de medición estadística que refleja la relación entre dos variables, y en segundo lugar este se utiliza en el caso bajo estudio, para explicar la relación entre las Líneas Aéreas y las fechas de la reducción de las comisiones básicas. Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE. (…omissis…) En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo. En relación a éste punto, es relevante estudiar la existencia o inexistencia de razones de eficiencia económica de parte de las líneas aéreas para establecer la reducción de la comisión a las agencias de viajes. Para desarrollar este análisis es necesario evaluar el comportamiento mundial referente a los costos en los que incurren las aerolíneas participantes en el mercado de transporte aéreo internacional. En este sentido para el año de 1970 nace en Estados Unidos Southwest, la primera Línea Aérea de bajo costo, en la actualidad este tipo de aerolíneas se ha multiplicado, pues de acuerdo con cifras de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), entre los años dos mil uno (2001) y dos mil cinco (2005) han surgido más de ciento cincuenta (150) líneas aéreas de bajo costo; en este sentido, en Europa y Asia operan poco más de cien (100) empresas y el resto se localiza en Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y Latinoamérica. En conclusión, las Líneas Aéreas de bajo costo, se definen como de alta eficiencia en sus servicios y se caracterizan por ofrecer tarifas más económicas a las personas, por lo tanto, las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos. En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’. Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas] depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI (sic) SE DECIDE. Asimismo, luego de los análisis realizados a la luz del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, este Despacho observa que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA haya participado en dicha práctica o en dicha fijación concertada de la comisión pagada a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos, con este análisis se concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en la práctica restrictiva de la libre competencia sancionada en el articulo (sic) 10, 0rdinal 1º. Y ASI (sic) SE DECIDE. 3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley. El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. En el caso que nos ocupa las Líneas Aéreas denunciadas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho este plenamente demostrado en los autos a través de los medios probatorios anexos a los escritos presentados por las partes, así como de las informaciones solicitadas por esta Superintendencia, vía oficio a través de cuestionarios y demás actuaciones de sustanciación practicadas en el presente caso. Cualquiera de los tipos de conductas entre [las aerolíneas intervinientes] para la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal como anteriormente fue señalado, es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización. Esto se sustrae del hecho de que en comunicados de las Líneas Aéreas, le presentaban a las agencias sobre la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión por venta de boletos aéreos, aunado a que en los reportes del sistema BSP de las agencias de viaje, se evidencia la comisión pagada a las mismas, existiendo un paralelismo conciente por parte de [las aerolíneas intervinientes] en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión, práctica que finalmente se refleja en el consumidor final, puesto que las agencias de viajes para seguir en el mercado de comercialización de boletos, destinan ese porcentaje de la reducción al cobro por servicios a los pasajeros. Y ASÍ SE DECIDE. Por todo lo anteriormente expuesto considera está Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas], depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del articulo (sic) 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE. DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio. En el caso bajo estudio, como se estableció supra, las aerolíneas [antes mencionadas], incurrieron en la práctica contemplada en el ordinal 1º del articulo 10 de la Ley Especial, referida al concierto de voluntades para la fijación de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, la cual es considerada una de las restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios, que otras prácticas anticompetitivas perseguidas por la legislación. Por las razones antes expuestas, comprobado el acuerdo restrictivo existente entre las aerolíneas mencionadas, y realizado el análisis respecto al artículo 10 ordinal 1, éste engloba las conductas de éstas de manera unilateral, determinándose de manera efectiva la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, por lo tanto se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE. DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. De la lectura del escrito que da inicio a las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que uno de los alegatos fundamentales de los accionantes versa sobre la supuesta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según la cual se prohíben aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores, el cual establece lo siguiente: (…omissis…) La prohibición a la cual hace referencia el presente artículo es lo que se conoce como practicas exclusionarias, las cuales son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro del o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial. Ahora bien cuando hablamos de practicas exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las probabilidades de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción. En tal sentido, se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del Articulo (sic) 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio: En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada. 1. Que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido. La afectación al mercado que puede ejercer una empresa, está en función a su posición dominante o a su poder de mercado, la diferencia entre estos dos radica en que el primero es la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que exista relación accionarial entre los mismos, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica, hay dependencia hacia un oferente; en el segundo, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado. En el caso que nos ocupa, analizaremos el siguiente cuadro a fin de determinar a través del mismo si las Líneas Aéreas [antes mencionadas], son capaces de afectar los mercados relevantes supra definidos. (…omissis…) En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que: En cuanto a la ruta Caracas-Franckfurt, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LUFTHANSA, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En cuanto a la ruta Caracas-Funchal, Caracas-Lisboa y Caracas-Oporto, las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea TAP, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Milán la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea ALITALIA la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-París la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR FRANCE la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Atlanta, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea DELTA AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Houston, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea CONTINENTAL AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a las rutas Caracas-Dallas, Caracas-New York y Caracas San Juan de Puerto Rico las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea AMERICAN AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a las rutas Caracas-Puerto España y Caracas- Puerto Plata y Caracas Medellín las cuales son cubiertas en vuelo directo solo por la aerolínea AEROPOSTAL, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Toronto, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR CANADA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Ciudad de México, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea MEXICANA DE AVIACIÓN, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Panamá, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea COPA AIR LINES la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-san José de Costa Rica, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LACSA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Sao Paulo, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea VARIG la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Santiago de Chile, la cual es cubierta en vuelo directo por LAN CHILE, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Madrid, la cual es cubierta en vuelo directo por IBERIA, AIR EUROPA Y SANTA BARBARA, las mismas tienen poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Bogotá, la cual es cubierta en vuelo directo por AVIANCA, la misma ostenta poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI (sic) SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Aruba, la cual es cubierta en vuelo directo por ASERCA, SANTA BARBARA, AVIOR Y AEROPOSTAL, las mismas ostentan poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI (sic) SE DECLARA. En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas [antes mencionadas], ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI (sic) SE DECLARA. Una vez evaluada la capacidad de las empresas presuntamente infractoras para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica hipotéticamente anticompetitiva. 2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado. En este punto analizaremos la intención de las Aerolíneas [antes mencionadas] como agentes económicos capaces de obstaculizar o impedir la permanencia y por ende el desarrollo de la actividad económica de la ASOCIACION VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT, C.A.), así como de las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., y/o cualquier posible competidor. En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo: Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999. La Aerolínea Varig del año 2001 al 2.004 rebajó al 7% el porcentaje a pagar por concepto de comisión y a partir del 2005 al 6%. En el caso de las Aerolíneas BWIA, Alitalia, Air France, Air Europa y Tap Air Portugal, las mismas rebajaron el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.002. En cuanto a Aerolíneas Argentinas, rebajó el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.003, Avianca rebajó la comisión al 8% en los años 2.003 y 2.004 y al 6% a partir del año 2.005, Aserca Air Lines y Avior Air Lines, rebajaron la comisión al 6% a partir del año 2.004 y en el caso de Mexicana de Aviación, ésta a partir del año 2.004 rebajó al 8% el monto a pagar por concepto de comisión a la Agencias de Viajes. Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo. Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión. En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI (sic) SE DECIDE. 3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica. Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica exclusionaria, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica. En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas [antes mencionadas]no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI (sic) SE DECIDE. Por todos los razonamientos antes realizados, esta Superintendencia concluye que ha sido posible establecer que la actuación de las aerolíneas [antes mencionadas], se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE. VII. DECISIÓN Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio [antes mencionadas], de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE. Asimismo, vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA tiene capacidad de afectar alguno de los mercados supra definidos. Por los argumentos antes expuestos este Despacho concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en los supuestos establecidos en los artículos 6º referente a conductas exclusorias y 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE. Asimismo, visto que esta Superintendencia, determinó que el análisis del articulo 13 ordinal 1°, era inoficioso, ya que las conductas unilaterales de las aerolíneas analizadas a la luz de este articulo, se encontraban ya determinadas y comprobadas en el análisis del articulo 10 ordinal 1° de la ley ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE (…)”. (Resaltados del original). VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En fecha 12 de marzo de 2009, esta Corte dictó decisión Nº 2009-394 mediante la cual declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, posteriormente, en fecha 22 de junio de 2010 se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia. Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “(…) las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia (…)”. Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) fue creada como un órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia sin independencia , adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992. Ello así, a pesar de no constituir ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. Ahora bien, una vez ratificada la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos: Punto previo sobre el escrito de informes consignado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación C.A. Se observa que en fecha 17 de enero de 2011, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación C.A., consignaron escrito de informes en el presente expediente actuando como “terceros adhesivo simple”. Sobre el tercero adhesivo simple, observa esta Corte que el Código de Procedimiento Civil reguló dicha figura y a tal efecto, estableció en sus artículos lo siguiente: “Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes: (…omissis…) 3. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso” De la Intervención Voluntaria “Artículo 379. La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado de proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención”. “Artículo 380. El interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre al intervenir en la misma, y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no están en oposición con los de la parte principal”. Ello así, considera esta Corte señalar que la tercería adhesiva “(…) supone que el interviniente tenga un interés jurídico como el que se le pide al actor al proponer la demanda (Art. 16 CPC), es por ello que Couture citando a Araujo López, define al interviniente adhesivo, como ‘el que tiene un interés jurídico propio en un conflicto ajeno; pero en condiciones tales que la defensa de un interés propio le conduce al litigio a defender un interés ajeno. (…) El tercero al no discutir su derecho y por ende al no ampliar la pretensión, su función de coadyuvante de una de las partes, reflejada en el hecho de defender un interés ajeno en el conflicto, lo convierte en parte accesoria, por lo tanto no es parte principal (…) El tercero adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre al intervenir en la misma (…) Al no plantear una nueva pretensión, no la amplía, no modifica el objeto de litigio; tampoco puede modificar la demanda , no reconvenir, ni desistir de ella, ni transigir, alegar la compensación, etc. (…)”. (Resaltados de esta Corte) (Vid. RIOS, Desiree. La impugnación por el tercero mediante recurso ordinario de apelación en el derecho procesal venezolano. Tesis de grado. Caracas. Centro de Estudio de Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. pp 86-88). En ese sentido, el renombrado maestro italiano Francesco Carnelutti sostuvo que “(…) En realidad, el interventor adhesivo, en lugar de actuar para la composición del litigio propio y, por tanto, para la tutela del propio interés, como el interventor principal, se adhiere a la acción ya desplegada para la tutela del interés ajeno. Sin embargo no ha de creerse que cualquier interés en litigio permita a su titular la intervención adhesiva (…)”. (CARNELLUTTI, F. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Volumen 3, p. 154). Debe concluirse con meridiana claridad que el interviniente adhesivo no hace valer un derecho propio, sino que ayuda a una de las partes a hacer valer su propio derecho contra la otra, se adhiere a la acción ya intentada, para la tutela del interés del otro. Asimismo, por interpretación en contrario, se entiende que si el tercero coadyuvante viene a introducir al juicio acciones y excepciones enteramente distintas de las que en él se debaten y cuya finalidad es únicamente el interés propio, su acción no puede ser considerada como tercería adhesiva sino que debe ser objeto de un recurso independiente. Determinado lo anterior, en el caso de autos observa esta Corte que de la lectura del referido escrito de informes se desprende que los apoderados judiciales de Mexicana de Aviación C.A., expusieron una serie de alegatos dirigidos exclusivamente a demostrar la inocencia de su defendida y en ningún momento coadyuvó a la defensa del aquí recurrente. Asimismo, se evidencia que dichos representantes solicitaron la nulidad de la multa impuesta a su mandante, es decir, a la aerolínea Mexicana de Aviación C.A., sin aportar nada sobre Delta Air Lines Inc., quien es la parte recurrente en el caso de autos. Ello así, analizado el contenido del escrito de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación C.A., su actuación no puede ser considerada como tercería adhesiva y en consecuencia, se desecha su intervención. Así se decide. Sobre la ilegalidad del avocamiento del Superintendente. Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente sostienen que la Resolución está viciada de nulidad absoluta pues fue dictada por un funcionario que se avocó de manera manifiestamente ilegal a la sustanciación del procedimiento administrativo que culminó con la decisión impugnada. En ese mismo sentido, agregaron que el Superintendente no tenía la capacidad para iniciar la sustanciación del procedimiento que culminó con la Resolución impugnada, porque estaba invadiendo la competencia asignada al Superintendente Adjunto. Que, al no existir relación de jerarquía entre el Superintendente Adjunto y el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no existe la posibilidad jurídica de que este último se avoque a la sustanciación de los procedimientos llevados por ante ese organismo. Vista la denuncia anterior, observa esta Corte que la sociedad mercantil recurrente denuncia el vicio de incompetencia motivo por el cual pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar ciertas consideraciones sobre el referido vicio y al tal efecto, considera que: Entiende esta Corte que la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública y la falta de la misma constituye el vicio de incompetencia y por ende la nulidad del acto, es de destacar que tal vicio se traduce en una violación del principio de legalidad, y ello se debe a que la competencia debe estar prevista en una norma expresa en el ordenamiento, por lo que, para que un acto emanado de un órgano administrativo sea válido, tiene que estar fundamentado en una norma que atribuya esa competencia a dicho órgano, pues de lo contrario sería nulo. Sobre el tema de la competencia del funcionario u órgano que dictó el acto administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 480 de fecha 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A vs. Municipio Sucre del Estado Miranda, señaló que: “[la] competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, el autor venezolano José Araujo Juárez indicó que “(…) la determinación del órgano administrativo al que corresponde actuar se efectúa teniendo en cuenta la competencia que tenga asignada. De ahí que las funciones atribuidas al órgano deben ser definidas perfectamente en cuanto a su naturaleza y ejercicio, y este contenido funcional recibe el nombre de competencia (…)”. (Resaltados de esta Corte) (ARAUJO-JUÁREZ, José. Derecho Administrativo. 1era. Ed. 2da Reimpresión. Ediciones Paredes. 2010. p. 257). Asimismo, en sentencia N° 1.772 de fecha 28 de octubre de 2009, esta Corte señaló que “(…) la competencia en el Derecho Administrativo, constituye los limites de actuación de un funcionario que integra la Administración Pública, y la misma debe ser otorgada de forma expresa y mediante ley, por tanto un funcionario público no podrá realizar ninguna actuación que no le esté expresamente atribuida, y de ejercer una competencia que no le esté otorgada, ya que el actuar de la Administración estaría viciado de nulidad por incompetencia del funcionario (…)”. Ahora bien, resulta pertinente traer a colación el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que a pesar de no definir lo que debe considerarse como competencia de los órganos administrativos, describe las características de la misma en los siguientes términos: “Artículo 26. Toda competencia otorgada a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos legalmente; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos. Toda actividad realizada por un órgano manifiestamente incompetente o usurpada por quien carece de autoridad pública es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes”. (Resaltados de esta Corte). Visto lo anterior y en ese mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, su decisión ut supra citada Nº 480, indicó que: “(…) la competencia est[á] caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, es de capital importancia señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en el artículo 19 numeral 4, que la incompetencia del órgano administrativo que haya dictado el acto acarreará la nulidad del mismo, en los siguientes términos: “Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal. 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley. 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución. 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido”. (Resaltados de esta Corte). Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en reiteradas sentencias, que la incompetencia debe ser “manifiesta” y sólo será cuando ésta sea “(…) burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa (sic) su voluntad (…)”. (Vid. Sentencia N° 2059 del 10 de agosto de 2006, caso: Alejandro Tovar Bosch vs. Fisco Nacional). De tal manera, a juicio de esta Corte, la competencia siendo una Institución prototípica del Estado liberal, su estudio no puede circunscribirse a las dimensiones de éste, con esto no quiere esta Corte significar que la competencia haya perdido su utilidad en el marco de un Estado Social de Derecho, en su lugar, quiere destacarse que la misma debe responder a criterios de justicia material, es decir, solo si la incompetencia es burda, evidente o grosera tal y como lo ha señalado la Sala Político Administrativa, se producirá la nulidad absoluta del acto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa sostuvo que “(…) la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (…)”. (Resaltados de esta Corte) (Vid. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004. Caso: Eliécer Alexander Salas Olmos). Ello así, circunscribiéndonos al presente caso cabe destacar que la figura del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y del Superintendente Adjunto, así como sus atribuciones se encuentran contemplados en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en los siguientes artículos, a saber: “Artículo 21. La Superintendencia estará a cargo de un Superintendente designado por el Presidente de la República”. “Artículo 22. El Superintendente tendrá un Adjunto designado por el Presidente de la República. Ambos durarán cuatro (4) años en el ejercicio de sus cargos y podrán ser designados para ejercer nuevos períodos. Las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Adjunto. Las faltas absolutas del Superintendente y del Adjunto serán suplidas por quienes designe el Presidente de la República para el resto del período”. “Artículo 25. La Superintendencia contará con una Sala de Sustanciación, la cual tendrá las atribuciones que le señalan esta Ley, su Reglamento y el Reglamento Interno de la Superintendencia. La Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto y contará con funcionarios instructores en número suficiente que permitan garantizar la celeridad en la decisión de las materias de competencia de la Superintendencia” “Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones: 1. Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley; 2. Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas; 3. Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley; 4. Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas; (…omissis…) 10. Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos”. “Artículo 34. La Sala de Sustanciación practicará los actos de sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades. En ejercicio de sus facultades, la Sala de Sustanciación tendrá los más amplios poderes de investigación y fiscalización y, en especial (…)”. De las normas parcialmente transcritas, se evidencia en primer lugar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estará a cargo del Superintendente y que este último tendrá a su cargo un Superintendente Adjunto, los cuales serán elegidos por el Presidente de la República. Aunado a lo anterior, se observa que las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Superintendente Adjunto y las faltas absolutas de cualquiera de los dos serán suplidas por designación directa del Presidente de la República. Por otra parte, también se desprende que la Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto, el cual junto con su equipo de instructores realizara la sustanciación de los procedimientos previstos en la Ley con la finalidad de lograr la demostración o no de los hechos denunciados. Asimismo, se observa que la Superintendencia está facultada para realizar todas las investigaciones necesarias para dilucidar la ocurrencia o no de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Determinado lo anterior, pasa la Corte a analizar el caso de autos con el fin de determinar si el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia podía avocarse a la iniciación y sustanciación el procedimiento administrativo mediante el cual se impuso la sanción a la parte recurrente. En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que riela a la pieza tres (3) del expediente administrativo copia certificada de la resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia suscrita por el ciudadano Milton Ladera Jiménez en su carácter de Superintendente, mediante la cual se ordenó “(…) 2. ADMITIR la solicitud de inicio de procedimiento sancionatorio (…) por la presunta realización de las prácticas contrarias a la Libre Competencia tipificadas en los artículos 6, ordinal 1º del artículo 10 y ordinal 1º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 3. ABRIR, de conformidad con el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y por medio de la Sala de Sustanciación, el correspondiente expediente administrativo, y agregar al mismo las actuaciones e informaciones recopiladas (…)”. (Resaltados del original). Visto lo anterior, esta Corte observa que el Superintendente en ejercicio de sus funciones legalmente establecidas vista la denuncia formulada ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, motivo por el cual considera ajustado a Derecho la referida actuación. Asimismo, se encuentra en la pieza 4 del expediente administrativo la resolución Nº SPPLC/0050-2006 de fecha 7 de septiembre de 2006 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia suscrita por el ciudadano Milton Ladera Jiménez en su carácter de Superintendente, mediante la cual se expuso que: “De conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial nº 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, artículo 4 literales f, n y ‘d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre competencia, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.329 de fecha 7 de noviembre de 1997, y artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; y, Visto la suspensión de las actividades de sustanciación, y consecuencialmente la paralización de todos los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, que actualmente se encuentran en la Sala de Sustanciación de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, todo ello como consecuencia de la situación de reposo que es objeto actualmente la ciudadana Lilian Rosales en su carácter de Superintendente Adjunto (…omissis…) Visto que es deber de la Administración Pública garantizar a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como garantizarles el derecho a la defensa y debido proceso de cada uno de los Procedimientos Administrativos, los cuales estén sometidos a su conocimiento, todo ello de conformidad con los artículos 49 numeral 1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Este Despacho, en ejercicio de las facultades conferidas y anteriormente indicadas. RESUELVE PRIMERO: Avocarse al conocimiento del Procedimiento Administrativo Sancionatorio admitido, signado con el expediente Nº 0011-2006, (Caso: Avavit Vs Lineas (sic) Aereas (sic)) que actualmente se encuentra en etapa de sustanciación en la Sala de Sustanciación de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre competencia, hasta tanto se nombre por parte de las Autoridades Competentes el Superintendente Adjunto Ad-Hoc, o se reincorpore en sus funciones la actual Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales. SEGUNDO: Notificar a todas las partes involucradas en el Procedimiento Administrativo Sancionatorio in comento, a que hace referencia el primer resuelto de esta Resolución, del presente avocamiento (…)”. (Resaltados del original). Asimismo, la resolución impugnada trata como punto previo el aspecto del avocamiento, en los siguientes términos: “(…) Visto que en el transcurso de la sustanciación del presente procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, signado con el número de expediente SPPLC/0020-2006, la Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales, se encontraba en situación de reposo medico; se suspendieron las actividades de sustanciación y consecuencialmente se dio la paralización del presente procedimiento administrativo identificado ut supra., el Despacho de esta Superintendencia, en virtud de la situación planteada, actuando de conformidad con lo establecido en los articulo 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880, de fecha 13 de enero de 1992, y del Articulo 4 literal f, n y d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.329, de fecha 7 de noviembre de 1997, resolvió AVOCARSE, en fecha 07 de septiembre de 2006, mediante Resolución signada con el numero SPPLC/0048-2006, al conocimiento del presente procedimiento administrativo sancionatorio, a fin de salvaguardar el orden publico económico y, garantizarle a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como, garantizarles el derecho a la defensa y al debido proceso, todo ello en atención al ordinal 1 del artículo 49 y a los artículos 51, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (…)”. De lo anterior, se observa que el Superintendente basó su actuación en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, el cual dispone lo siguiente: Artículo 12. La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad administrativa, eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza. Asimismo, se efectuará dentro de parámetros de racionalidad técnica y jurídica. La simplificación de los trámites administrativos será tarea permanente de los órganos y entes de la Administración Pública, así como la supresión de los que fueren innecesarios, todo de conformidad con los principios y normas que establezca la ley correspondiente. Igualmente, el Superintendente también tomó en cuenta el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que esta Corte encuentra oportuno traer a colación el referido artículo el cual dispone que: “(…) El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública podrán avocarse al conocimiento y resolución de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos jerárquicamente subordinados, cuando razones de índole técnica, económica, social, jurídica o de interés público lo hagan pertinente. La avocación comprende las actividades materiales y las decisiones que correspondan al ejercicio de las atribuciones aplicables al caso, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y el reglamento respectivo. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si fuere el caso, con anterioridad al acto administrativo definitivo que se dicte. Contra el acuerdo de avocación no operará recurso, aunque podrá impugnarse en el recurso que, en su caso, se interponga contra el acto administrativo definitivo que se dicte (…)”. (Resaltados de esta Corte). De los artículos antes transcritos se observa en primer lugar que toda actuación de la Administración Pública debe estar regida por los principios generales de eficacia, imparcialidad, simplicidad, entre otros. Asimismo, queda evidenciado que los superiores jerárquicos podrán avocarse si: (1) se realiza asumiendo competencias conferidas a sus subordinados, (2) cuando obedezca a razones de índole técnica, económica, social, etc., (3) debe hacerse a través de un acto motivado el cual deberá ser notificado. Ahora bien, en cuanto al requisito referido a la característica de subordinado del órgano objeto de la avocación se observa que, de los artículos tanto de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia como de su Reglamento debe esta Corte realizar las siguientes consideraciones: en primer lugar el Superintendente para la protección y promoción de la libre competencia tiene la facultad de “decidir” los procedimientos sancionatorios y el Superintendente Adjunto tiene atribuidas funciones de “sustanciar” los expedientes, es decir, su labor constituye evidentemente una colaboración con la finalidad de aligerar el trabajo al Superintendente y así brindar mayor celeridad a la resolución de los casos que se tramiten en la mencionada Superintendencia. En ese mismo orden de ideas, encontramos en el literal b del artículo 5 del Reglamento antes mencionado que el Superintendente Adjunto debe “Suplir las ausencias temporales del Superintendente”. Igualmente, de la revisión del organigrama de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se observa que el despacho del Superintendente Adjunto se encuentra ubicado en un nivel inferior al despacho del Superintendente, de lo cual podemos concluir que entre dichos órganos existe una relación de subordinación. (Vid. http://www.procompetencia.gob.ve/). En otro orden de ideas, se observa que el avocamiento del Superintendente a la sustanciación del asunto estuvo justificado por la situación de reposo en que se encontraba la Superintendente Adjunto, por lo que no se realizó de manera arbitraria sino que fue la solución que encontró el máximo funcionario de la Superintendencia para evitar la suspensión indefinida del procedimiento por causas no imputables a las partes, debido a la situación de reposo en que se encontraba la Superintendente Adjunto. Por otra parte, en cuanto a la necesidad de motivación del avocamiento, se observa de las resoluciones ut supra transcritas, esta Corte evidencia que la avocación fue motivada como lo exige el artículo 41 de la entonces vigente la Ley Orgánica de la Administración Pública y obedeció a una causa de fuerza mayor, y el mismo garantizó la continuidad del procedimiento siendo esta la finalidad principal de esta figura, la cual es evitar la paralización de un procedimiento por causas no imputables a las partes y obtener de manera oportuna y célere una decisión sobre el caso bajo examen. Ello así, considera esta Corte que la avocación del Superintendente se encuentra sustentada en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo tanto mal pudiera declararse nulo, ya que el mismo fue realizado sobre un órgano jerárquicamente inferior y obedecía a intereses fundamentales como lo es la celeridad de los procedimientos administrativos y con el fin de evitar retardos inútiles de las causas y por ende estuvo motivado. Así se declara. De lo anterior, quedó evidenciado que efectivamente como sostiene la parte recurrente el Superintendente se avocó a la sustanciación del procedimiento administrativo cuestión que le compete al Superintendente Adjunto sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que dicho avocamiento no fue arbitrario sino por el contrario fue motivado en la ausencia de la Superintendente Adjunto por encontrarse de reposo, razón por la cual no encuentra esta Corte una flagrante violación al debido proceso o a la defensa de las partes, las cuales fueron debidamente notificadas del mencionado avocamiento. Con base en todo lo anterior, no encuentra esta Corte la incompetencia manifiesta denunciada que conlleve la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide. Sobre la violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Por otra parte, denunciaron que la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por la Superintendencia de para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en clara violación del derecho a la defensa y al debido proceso de Delta Air Lines Inc., al no haberse pronunciado sobre ninguno de los alegatos y pruebas sometidos a su consideración por su representada durante el curso del procedimiento administrativo. Visto lo anterior, observa esta Corte que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (...omissis…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (…)”. (Resaltados de esta Corte). Del artículo ut supra transcrito, se desprende que el debido proceso es el conjunto de garantías, derechos y principios que protegen al ciudadano durante el desarrollo de cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal, que protegen al individuo frente a la posible arbitrariedad de quienes tienen la facultad de aplicar el derecho de acuerdo a la legislación correspondiente. De cara a lo anterior, el debido proceso involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la presunción de inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001, (ratificada por esta Corte en decisión Nº 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez) la cual estableció lo siguiente: “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar sí en el presente caso la Resolución impugnada incurrió en el vicio denunciado, y a tal efecto observa: Que, en fecha 3 de noviembre de 2006, la empresa Delta Air Lines Inc., consignó ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia escrito de alegatos mediante el cual solicita que sea declarada la inexistencia de las supuestas prácticas anticompetitivas, el cual riela a la pieza veintidós (22) del expediente administrativo. Ahora bien, considera esta Corte realizar un análisis del mismo con el fin de determinar si sus alegatos fueron tomados en cuenta por la Superintendencia antes mencionada. Los apoderados de la compañía Delta Air Lines Inc., alegaron en primer lugar la supuesta incompetencia del Superintendente por avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo; en este sentido observa esta Corte que riela a la pieza cuatro (4) del expediente administrativo la resolución Nº SPPLC/0050-2006 de fecha 7 de septiembre de 2006 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia suscrita por el ciudadano Milton Ladera Jiménez en su carácter de Superintendente, mediante la cual se observa que ante de la solicitud formulada por el denunciado ya la Superintendencia antes mencionada había emitido pronunciamiento al respecto. Aunado a lo anterior, se desprende del texto de la resolución impugnada que la Superintendencia, a pesar de haberse pronunciado en una ocasión anterior, agregó un punto previo llamado “Sobre el avocamiento del despacho del Superintendente al conocimiento del expediente administrativo” mediante el cual indicó que: “Visto que en el transcurso de la sustanciación del presente procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, signado con el número de expediente SPPLC/0020-2006, la Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales, se encontraba en situación de reposo medico; se suspendieron las actividades de sustanciación y consecuencialmente se dio la paralización del presente procedimiento administrativo identificado ut supra., el Despacho de esta Superintendencia, en virtud de la situación planteada, actuando de conformidad con lo establecido en los articulo 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880, de fecha 13 de enero de 1992, y del Articulo 4 literal f, n y d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.329, de fecha 7 de noviembre de 1997, resolvió AVOCARSE, en fecha 07 de septiembre de 2006, mediante Resolución signada con el numero SPPLC/0048-2006, al conocimiento del presente procedimiento administrativo sancionatorio, a fin de salvaguardar el orden publico económico y, garantizarle a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como, garantizarles el derecho a la defensa y al debido proceso, todo ello en atención al ordinal 1 del articulo (sic) 49 y a los artículos 51, 112 y 113 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela así como el articulo (sic) 41 de la Ley Orgánica de la Administración Publica (sic), en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del articulo (sic) 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (Folios 2265 al 2266 del expediente administrativo). (…)”. (Resaltados del original). Visto lo anterior, se concluye que la Superintendencia si emitió un pronunciamiento sobre los motivos que llevaron al Superintendente a avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio. Por otra parte, se observa que los representantes de la empresa Delta Air Lines Inc., refirieron que las supuestas prácticas denunciadas se encuentran a todo evento prescritas, puesto que la acción única e instantánea que dio lugar a la denuncia se ejecutó en enero del año 2002, cuando comenzó a rebajar la comisión que pagaba por venta de los boletos aéreos. Al respecto, quedó evidenciado que en fecha 11 de agosto de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó la resolución Nº SPPLC/0035-06 a través de la cual se pronunció sobre el punto relativo a la prescripción contenida en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en los siguientes términos: “(…) Habiéndose establecido lo anterior, se ha de observar entonces que por estarse dando en la actualidad el efecto de las presuntas prácticas investigadas en el presente procedimiento administrativo, las mismas no han cesado, por lo que estamos ante la posible presencia de prácticas continuadas, y por tanto se considera que el lapso de prescripción de las mismas no ha empezado ha (sic) correr. Y ASI (sic) SE DECLARA (…)”. (Resaltados del original). De lo anterior concluye esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, si se pronunció sobre dicho alegato denunciado en sede administrativa. Asimismo, alegaron que Delta Air Lines Inc., no tenía posición de dominio porque sólo el diecisiete (17%) de los boletos vendidos por ella en el año 2005, tuvo como punto de destino final Atlanta. Sobre este aspecto, observa esta Corte que se lee de la resolución impugnada que: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO (…omissis…) 10. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Atlanta, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE. (…omissis…) DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. (…omissis…) 1. Que las Líneas Aéreas (…) DELTA AIR LINES (…) estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido. (…omissis…) En relación a la ruta Caracas-Atlanta, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea DELTA AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA. (Resaltados del original). Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la Superintendencia cuando atiende procedimientos sancionatorios en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia como la establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, debe realizar en primer lugar la definición del mercado relevante para el caso en concreto y luego, en base al mismo, pasa a verificar si la empresa denunciada ostenta o no posición de dominio. En ese sentido, se evidencia que la Superintendencia en la resolución impugnada definió el mercado relevante como la “Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Atlanta, en el ámbito nacional”, y en base a ello, concluyó que la aerolínea Delta Air Lines Inc., poseía posición de dominio en ese mercado por ser el único oferente que tiene la ruta directa hacia Atlanta, razón por la cual observa esta Corte que el órgano administrativo sí tomó en cuenta el alegato de la aerolínea denunciada, sólo que hay diferencias en cómo fueron definidos los mercados relevantes. Aunado a lo anterior, también agregaron que no podía la Superintendencia entender que las agencias de viaje dependían económicamente del ingreso que recibían por concepto de comisión porque a pesar de los cambios estructurales registrados en este mercado, las agencias de viaje pasaron de representar un 66,5% del total vendido en el 1998 a un 54,6% en 2004, lo cual es una reducción que no puede catalogarse como una perdida drástica para el sector de las agencias sino que por el contrario, era un indicativo que las agencias de viaje a nivel mundial han sabido reinventarse adaptándose con éxito a los cambios en el mercado. En ese sentido, las agencias de viaje afirmaron que la principal fuente de ingresos de las agencias de viajes y turismo la constituye la venta de boletos aéreos internacionales. Ahora bien, en este aspecto observa esta Corte que la resolución impugnada estableció que: “Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión”. (Resaltados del original). Sobre este aspecto, observa esta Corte que al establecer la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia lo anteriormente transcrito sí tomó en cuenta el alegato discutido. Asimismo, agregaron que en el presente caso no hubo acuerdos entre las aerolíneas y en este sentido, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la resolución impugnada se pronunció sobre el alegato en los siguientes términos “(…) En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. (…omissis…) En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA (…omissis…) Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (ANTES LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, y AVIOR depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI SE DECIDE (…)”. (Resaltados del original) (Subrayados de esta Corte). Por otra parte, los apoderados judiciales al referirse a la violación del debido proceso y la defensa, también denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no tomó en cuenta las pruebas aportadas por la parte recurrente. Ello así, entiende esta Corte que la referida situación fue denunciada como una violación del derecho a la defensa, sin embargo del análisis realizado, resulta más acertado ser catalogada como el vicio de silencio de pruebas, de allí que seguidamente pasa la Corte a realizar consideraciones sobre el vicio denunciado. En este sentido, resulta oportuno traer a colación el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece que: “Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener: 1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto. 2. Nombre del órgano que emite el acto. 3. Lugar y fecha donde el acto es dictado. 4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido. 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes. 6. La decisión respectiva, si fuere el caso. 7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia. 8. El sello de la oficina”. (Resaltados de esta Corte). De la norma antes transcrita, se observa que los actos administrativos están obligados a realizar una expresión “sucinta” de los hechos sin necesidad de realizar un análisis detallado de los alegatos y pruebas aportados por las partes. En este sentido, esta Corte ha hecho referencia en reiteradas oportunidades a la flexibilidad probatoria que rige en el procedimiento administrativo y que puede apreciarse en la ausencia de una obligación expresa del órgano o ente administrativo, de efectuar un análisis detallado, de cada una de las pruebas aportadas al procedimiento, pudiendo aquel soportar los fundamentos de su actuación en el examen general de los elementos del expediente administrativo, que se traduciría en la motivación del acto administrativo. (Vid. Decisión de esta Corte de fecha 6 de diciembre de 2011, caso: Grupo Transbel) Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1.423 de fecha 8 de agosto de 2007 dejó establecido que: “En jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Político-Administrativa, se ha sostenido que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación permite al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Igualmente, se ha establecido el cumplimiento de la motivación cuando la misma esté contenida en el contexto del acto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes. (Ver sentencias de esta Sala Nros. 01815 y 02230 de fechas 3 de agosto de 2000 y 11 de octubre de 2006, casos: NEW ZEALAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, S.A. y PDVSA Petróleo y Gas, respectivamente). De manera tal que el objetivo de la motivación, es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa”. (Resaltados de esta Corte). Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.623 de fecha 22 de octubre de 2003, aclaró que: “(…) Si bien [el procedimiento administrativo] se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate. Por lo tanto, en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados; y al respecto, del análisis del acto se evidencia que, efectivamente, el ente administrativo sí realizó una valoración global de todos los elementos cursantes en autos, lo que se evidencia del punto TERCERO del acto en cuestión, en el cual se lee: ‘Se evidencia tanto de la copia fotostática del escrito de la demanda de rendición de cuentas, así como de la propia confesión de los denunciados, respecto a la presentación de la referida demanda, la veracidad de estos hechos, como también se evidencia de la confesión hecha por los denunciados, que la misma fue rechazada (no admitida), por el Tribunal de la causa. Si a ello aunamos, la falta de pruebas de los denunciados que evidencien que la negativa de admisión de la demanda era infundada, resulta una presunción grave a juicio de este Tribunal de la negligencia o falta de pericia de los denunciados en la redacción del escrito libelar, que finalmente se tradujo en una lesión a los intereses del patrocinado…’. Así igualmente se declara (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes y negrillas de esta Corte]. De la sentencia antes transcrita, se evidencia que el vicio de silencio de pruebas de los actos administrativos se produce al no existir ninguna mención de las pruebas que sirvieron de fundamento, sin embargo, no resulta necesario que la Administración realice un estudio pormenorizado de cada una de las pruebas, bastando simplemente un análisis global y la conclusión que se desprende de las mismas a diferencia de lo ocurrido en los procesos judiciales ya que el Juez al dictar sentencia debe hacer un análisis de cada una de las pruebas y valorarlas en virtud del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, con el fin de analizar si el órgano administrativo incurrió en el vicio mencionado, considera esta Corte pertinente en primer lugar traer a colación el contenido de la Resolución impugnada y, a tal efecto observa: • “DELTA AIR CORPORATION: es una compañía anónima constituida en fecha 31 de diciembre del año 1930 en el Estado de LOUISIANA Parroquia de Ouachita. Teniendo por objetivo: a) (…) comprar, vender, alquilar, importar, exportar, negociar, comerciar, operar o de otra manera utilizar en cualquier lugar o lugares dentro o fuera de los Estados Unidos, aeroplanos, aparatos aéreos, dirigibles, (…), que en lo sucesivo se describen como “aparatos aéreos”, y actuar como agente y ejercer las funciones como tal para cualquier manufactura de los mismos. b) (…) utilizar motores, maquinas u otra clase de maquinarias o mecanismos, de toda clase y descripción con el fin de proporcionar fuerza motriz para la operación de dichos “aparatos aéreos”, (…), que son adecuados en la construcción de los mismos. c) (…) navegar con beneficio de utilidad o de otra manera cualesquiera de dichos “aparatos aéreos”, las maquinas y motores previamente descritos (…) o en cualquier parte del mundo. (Folios 228, 229, 230 del expediente administrativo)”. (Resaltados del original) (Subrayado de esta Corte). • “En la tabla [Tabla Nº 10. Fuente: Sinopsis de la Superintendencia] se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Atlanta, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Miami a través de la línea aérea AMERICAN AIR LINES, el precio del boleto aéreo resultará mayor con respecto al precio de los boletos comercializados por la única línea aérea que presta el servicio de traslado directo a Atlanta. Es decir, como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Atlanta realizados por DELTA AIR LINES son de menor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, siete horas con veinte minutos (7 horas 22 min.) vs. Cuatro horas con treinta y seis minutos (4 horas 36 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folios 14435 y 14438 del expediente administrativo). Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas – Atlanta”. (Resaltados del original) (Subrayado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. • “Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo)”. (Subrayado de esta Corte). • “Por otro lado, en el presente procedimiento administrativo existen otros oferentes de los boletos aéreos internacionales, que son las agencias de viajes, las cuales se definen como pequeñas y medianas empresas que tienen como función principal la intermediación entre los usuarios de servicios de transporte aéreo y los prestadores directos de dichos servicios, es decir las líneas aéreas; en este sentido, tienen otras actividades aparte de la antes mencionada, que son las referente a la intermediación entre los demandantes y oferentes de paquetes turísticos, es decir, hoteles, posadas, renta de vehículos, etc. (Folio 617 del expediente administrativo).” (Subrayados de esta Corte). • “En Venezuela, las líneas aéreas que se dedican a prestar este servicio no transable son en su mayoría empresas transnacionales, actualmente las aerolíneas que prestan el servicio de traslado directo de pasajeros en las rutas analizadas en el aparte del mercado producto son las siguientes: AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (ANTES LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A. COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, RUTACA, AVIOR, SANTA BARBARA, CUBANA DE AVIACION, LAN PERU Y CONVIASA. (Folios 14385. 14386, 14387, 14388, 14394, 14435, 14439 del expediente administrativo)”. (Resaltados del original) (Subrayado de esta Corte). • “Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Resaltados del original). • “En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo”. (Subrayado de esta Corte). • “En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que: En relación a la ruta Caracas-Atlanta, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea DELTA AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA”. (Resaltados del original). • “En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, y AVIOR, ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI (sic) SE DECLARA.” (Resaltados del original). • “En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo (…) Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999. (…) Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo”. (Resaltados del original) (Subrayados de esta Corte). En virtud de lo anterior, se desprende del acto impugnado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para comprobar la ocurrencia de la práctica prohibida en los artículos 6 y 10 ordinal 1º de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, valoró el cúmulo probatorio a pesar de haber mencionado expresamente sólo algunas de las pruebas. Ello así, queda evidenciado que no existe tal silencio de pruebas toda vez que la Administración no está obligada a realizar un análisis prueba por prueba de las contenidas en el expediente administrativo, sólo basta un examen global de las pruebas y, en consecuencia, se desestima el vicio denunciado por el recurrente. Así se declara. Sobre el vicio del falso supuesto de hecho Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente denunciaron que la superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no demostró ninguno de los elementos constitutivos de la práctica prohibida prevista en el artículo 6, 10 ordinal 1º. Asimismo, añadieron que la resolución se encuentra viciada de falso supuesto por la errónea interpretación de los hechos para la definición del mercado producto y del mercado relevante. Visto lo anterior, observa esta Corte que el falso supuesto se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Asimismo, la doctrina en lo relativo al falso supuesto de hecho ha señalado que serán anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. (LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Caracas, 2001. p 186). En ese sentido, la Sala Político Administrativa mediante decisión Nº 911 de fecha 6 de junio de 2004 ha sostenido que: “(…) El falso supuesto de hecho ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (…)”. (Resaltados de esta Corte). Precisado lo anterior, respecto al vicio de falso supuesto, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el vicio analizado en relación a los puntos denunciados: Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En ese sentido, indicaron que la resolución está viciada de nulidad absoluta, por cuanto al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictarla incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. La Superintendencia dictó la Resolución impugnada sobre la base de una errada apreciación de los hechos que concurrieron y se demostraron en el procedimiento administrativo, por ende llegando a una conclusión distinta a la que habría llegado de haber apreciado los hechos en su dimensión real. Al respecto, la Superintendencia de para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estimó erróneamente que: (i) Delta Air Lines Inc. tenía la capacidad para afectar el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos; (ii) Que al haber reducido las comisiones, Delta Air Lines Inc., dificultó la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de las Agencias de Viajes; (iii) Que la supuesta exclusión ejercida por Delta Air Lines Inc., a las Agencias de Viajes no obedeció a la aplicación de políticas comerciales justificables por razones de eficiencia económica. Delimitado lo anterior, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”. Visto el artículo antes transcrito, esta Corte observa que para que se configure la practica ahí descrita se requieren tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber: (1) Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) El daño causado al consumidor. 1. Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado. En este sentido, los apoderados judiciales denunciaron que la resolución incurrió en falso supuesto de hecho al apreciar y calificar erróneamente que Delta Air Lines Inc., tenía la capacidad de afectar el mercado de venta de boletos aéreos a través de las agencias de viajes. Sobre este aspecto, cabe destacar en primer lugar que para realizar este análisis resulta indispensable definir cuál es el mercado relevante en el caso en particular para determinar luego si una empresa tiene o no posición de dominio en el referido mercado. Ello así, es importante señalar que el mercado relevante es “(…) el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado (…)”. (Vid. MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor. Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezuela. Ediciones Liber. Caracas. 2000. p 77). En ese sentido, se desprende del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 la cual riela en copia simple a los folios ciento cuarenta y uno (141) al doscientos dieciséis (216) lo siguiente: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO (…omissis…) 10. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Atlanta, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Resaltados del original) (Subrayado de esta Corte). Asimismo, resulta fundamental destacar que el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dejó establecido que: “Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar: 1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes; 2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios. 3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos; 4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros; 5. La existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios sustitutos o el acceso de vendedores a compradores alternativos de bienes y servicios sustitutos”. (Resaltados de eta Corte). De lo anterior, se evidencia que el mismo Reglamento establece qué aspectos son importantes para determinar el mercado relevante en cada caso, ello así, pasa esta Corte a revisar el caso de autos, del cual se desprende que: Ahora bien, en el presente caso no resulta controvertido el hecho de que el mercado aquí estudiado es el de la comercialización y distribución de boletos aéreos en el cual, tanto las aerolíneas como las agencias de viajes desarrollan su actividad sin embargo, los apoderados de la parte recurrente afirman que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia erró en la definición del mercado relevante y que no tomó en cuenta los puntos señalados en el artículo 2 del Reglamento. Ello así, resulta pertinente para esta Corte pasar a realizar unas consideraciones previas sobre la dinámica de este mercado definido, para luego determinar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio. En este sentido, se evidencia en primer lugar que el tráfico aéreo en sus inicios no representaba ningún problema y sólo era regido por las normas de la soberanía de cada Estado que decidía que personas podrían sobrevolar su territorio, sin embargo con el auge de la aeronáutica en el ámbito comercial los países se vieron obligados a convenir sobre la navegación aérea a los fines de evitar la congestión en los aeropuertos y los retrasos en los vuelos. Posteriormente, en vista de la congestión generalizada por la proliferación de aeropuertos y la saturación de los mismos cuando alcanzaban su máxima capacidad, dio origen por iniciativa propia a la coordinación entre las compañías que prestaban el servicio de transporte aéreo, lo cual también sirvió para solventar el problema pero sólo por un tiempo y en virtud de ello, en países se creó lo que conocemos como la asignación de slots que constituye una limitación y coordinación de las instalaciones aeroportuarias que no sólo obedeció a razones eminentemente comerciales sino que también va dirigida a satisfacer necesidades e intereses públicos de variada índole. En ese sentido, hoy en día en países como el nuestro, resulta pertinente señalar que la disposición y asignación de las rutas entre Venezuela y el país de origen se realiza a través de convenios entre los contratantes a los fines de fijar las rutas, itinerarios, horarios, entre otros aspectos de interés. Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el caso de autos y, en ese sentido, observa: Que riela al folio catorce mil cuatrocientos treinta y nueve (14.439) de la pieza 63 del expediente administrativo copias certificadas de las cuales se desprende que la aerolínea Delta Air Lines Inc., es la única aerolínea que realiza el vuelo directo en la ruta Caracas-Atlanta. Igualmente, es importante destacar que riela al folio catorce mil cuatrocientos treinta y nueve (14.439) de la pieza sesenta y tres (63) del expediente administrativo copias certificadas de las cuales se desprende que las aerolíneas American Airlines, Avianca, Continental Airlines, Mexicana y Santa Bárbara también cubren la ruta Caracas-Atlanta sin embargo, las mismas tienen conexión y en consecuencia no son vuelos directos. Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos fueron aportados y evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento constituye parte del expediente administrativo el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara. Visto lo anterior, observa esta Corte que el mercado relevante está constituido por el mercado más reducido en el cual los demás participantes no pueden competir en igualdad de condiciones y en consecuencia, al aplicar dicho análisis en el presente caso, el mercado de venta de boletos aéreos se reduce a la comercialización y distribución de boletos aéreos que realizan la ruta directa Caracas-Atlanta ya que al definirlo así se excluyen a los otros competidores por no estar en igualdad de condiciones porque realizan la ruta pero con escalas y conexiones lo que hace más costoso el precio del boleto y el viaje tiene mayor duración Realizado el análisis de la forma que antecede, se excluye la posibilidad de sustitución del bien o servicio, por otros bienes, originada por las características particulares del servicio que presta esa aerolínea lo cual es un aspecto establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Ello así, no evidencia esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haya dejado de observar lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual encuentra esta Corte adecuada la definición de mercado relevante realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide. Ahora bien, determinado que el mercado relevante está bien definido, pasa esta Corte a hacer algunas consideraciones la posición de dominio, y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley. “Artículo 14. A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio: 1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y 2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva”. En el primero de ellos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostenta poder de mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la estructura del mercado posea poder de mercado, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio. El poder de mercado ha sido definido en sentencias de la Corte Europea como “(…) una situación de potencia económica detenida por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores (…)”. (Vid. GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Derecho de la Competencia. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. p 200). Asimismo, la legislación española utiliza el concepto “poder de dominio” para evaluar el comportamiento de las empresas que operan en sectores abiertos a la competencia. Según la Comisión de Defensa de la Competencia el poder de dominio “(…) es la situación de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante al poder comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y en última instancia de los consumidores (…)”. (Vid. ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.tencia_y_poder_de_mercado.pdf, pág. 2). Destacado lo anterior, esta Corte pasa a analizar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio tomando en cuenta el mercado definido, no sin antes advertir que en el caso de autos el producto está constituido por la venta de boletos aéreos. En ese sentido, observa esta Corte que la aerolínea Delta Air Lines Inc., con el fin de demostrar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en falso supuesto de hecho al sostener erróneamente que la parte recurrente ostenta posición de dominio en el mercado promueven copias impresas de la página de internet identificada como www.despegar.com. De la prueba promovida, la cual riela a los folios ciento treinta y seis (136) al ciento cincuenta y siete (157) de la segunda pieza del expediente judicial, se evidencia que efectivamente Delta Air Lines Inc., realiza rutas a varias ciudades de los Estados Unidos y que en la ruta a Atlanta es la única aerolínea con vuelo directo y es el boleto aéreo más barato. Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo fue aportado y evacuado en esta Instancia Jurisdiccional. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara. Asimismo, riela a los folios catorce mil cuatrocientos treinta y cuatro (14.434) catorce mil cuatrocientos treinta y nueve (14.439) de la pieza sesenta y tres (63) del expediente administrativo documentos de los cuales se desprende que el vuelo directo ofrecido por Delta Air Lines Inc., tiene un costo desde 588 US$ aproximadamente, mientras que las otras aerolíneas como American Airlines, Continental Airlines, etc., tienen una tarifa promedio desde 680 US$, lo cual evidencia que los vuelos con conexión o escalas son más costosos que los vuelos directos. A la par de lo anterior, se desprende que el vuelo directo ofrecido por Delta Air Lines Inc., tiene una duración de cuatro (4) horas aproximadamente, mientras que las otras aerolíneas como American Airlines, Continental Airlines, etc., tienen una duración promedio de diez (10) horas de lo cual se desprende que los vuelos con conexión o escalas tienen mayor duración que los vuelos directos. Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos fueron aportados y evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento constituye parte del expediente administrativo el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara. Ello así, entiende esta Corte que para los consumidores resulta más atractivo comprar boletos a aerolíneas con vuelos directos ya que por no realizar escalas resultan más baratos y tienen una duración de vuelo mucho menor. Ahora bien, como ya se dejó asentado ut supra la aerolínea Delta Air Lines Inc., es la única empresa que cubre la ruta directa entre Caracas y Atlanta, ello así, al ser monopolista en el mercado relevante definido tiene evidentemente posición de dominio de conformidad con el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Aunado a lo anterior, como ya se señaló ut supra la asignación de las rutas se hace a través de convenios entre Venezuela y el país de origen, la cual obedece a razones de eficiencia técnica, económica, motivo por el cual concluye esta Corte que la posición de dominio de Delta Air Lines Inc., está dada a raíz de un convenio. En ese mismo sentido, el autor Marcos Gómez Puente en su libro de Derecho Administrativo Aeronáutico señaló que “(…) las situaciones de dominio como las descritas [en el mercado aeronáutico] no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios [como la ruta directa entre Caracas y Atlanta que posee Delta Air Lines Inc.] Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Con base en las consideraciones anteriores, observa esta Corte que efectivamente Delta Air Lines Inc., posee posición de dominio en el mercado relevante definido en el caso de autos, en consecuencia, encuentra ajustada a Derecho la conclusión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y desestima el referido alegato. Así se decide. 2. Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión Los apoderados judiciales de la parte recurrente, señalaron que la resolución también incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al determinar que al haber reducido las comisiones, Delta Air Lines Inc., dificultó la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de las Agencias de Viajes. Asimismo, indicaron que dicho daño debió haberse reflejado en los resultados de la actividad económica de las agencias de viajes durante el período de investigación y el número de agencias que permanecía operando durante ese período en el mercado de intermediación en la venta de boletos aéreos, lo cual no fue así las agencias de viajes no han registrado una reducción en la magnitud de su negocio. Igualmente, indicaron que “(…) en la Resolución impugnada la superintendencia de Procompetencia simplemente expresa que la mayor fuente de ingresos de las Agencias de Viajes proviene de la venta de boletos, sin referir a cuanto asciende dicho porcentaje y como el mismo se ha movido durante los años objeto de investigación (…) [en este sentido], las cifras presentadas durante el procedimiento reflejaron que a pesar del impacto de los cambios tecnológicos en el sector y la reducción de las comisiones fijas que existían anteriormente, la disminución del peso de las Agencias de Viajes como distribuidoras de pasajes aéreos a nivel global ha sido relativamente bajo, lo que explica entre otras cosas porqué (sic) no se debió producir una reducción sustancial en el número de Agencias (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, cabe destacar que el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Turismo establece en el artículo 84 lo siguiente: “Prestadores de servicios turísticos Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos: 1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista. 2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo”. (Resaltados de esta Corte). Asimismo, el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estableció que: “Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales. Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística. Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes: a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro; b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales; c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos; (…omissis…) o) representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general”. (Resaltados de esta Corte). Ello así, observa esta Corte que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios y venta de productos turísticos entre sus clientes y determinados proveedores de viajes: como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos. En este punto, la Resolución impugnada determinó que: “Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión”. (Resaltados de esta Corte). Ahora bien, visto lo anterior observa esta Corte que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no se encuentra demostrado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes. Sin embargo, no es un hecho controvertido que una de las actividades de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos y que en consecuencia, las comisiones que recibe por la venta de las mismas constituye una parte de sus ingresos es decir, cualquier situación que afecte la captación de ingresos de una empresa se traduce evidentemente en una reducción de los recursos que entran a las mencionadas agencias. Ello así, la reducción del monto de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes por la comercialización de boletos aéreos evidentemente se convierte en un daño a las mismas producido por la disminución de los montos de las referidas comisiones, es decir, una deducción en los ingresos de los denunciantes. Ahora bien, otro requisito para la configuración de este requisito concurrente es que la conducta no obedezca a razones de eficiencia económica, al respecto, los apoderados judiciales de la parte recurrente sostuvieron que su actuación se debía a hacer frente a los altos costos operativos en el sector aeronáutico. En ese sentido, se entiende por eficiencia económica a la eficiencia con la cual un sistema económico utiliza los recursos productivos a fin de satisfacer sus necesidades, es decir, la economía está utilizando eficazmente todos los recursos disponibles, dada una tecnología. Ello así, resulta muy importante destacar que la eficiencia económica no significa costos muy bajos sino que se minimiza el costo de oportunidad de los factores utilizados para obtener un nivel de producción dado. (Vid. http://www.fao.org/docrep/W7452S/w 7452s04.htm). Determinado lo anterior, se observa en el presente caso que las aerolíneas afirman que no pretendían excluir a las agencias de viajes sino que sólo buscaban disminuir el impacto de los altos costos del sector de transporte aéreo sin embargo, sus acciones causaron o pudieron causar un desequilibrio en el negocio de las agencias de viajes, y en consecuencia podían obstaculizar la permanencia de esas empresas. En ese sentido, los apoderados judiciales de la parte recurrente con el fin de demostrar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al sostener en la Resolución impugnada erróneamente que la parte recurrente dificultó la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado como resultado de la reducción en el monto de las comisiones base pagadas por ésta promovió prueba de informes a fin de “(…) requ[erir] a la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (…) (i) Informe cuantas Agencias de Viajes existían y estaban afiliadas a la IATA en Venezuela al 30 de diciembre de los años 1997, 2000 y 2006. (ii) Informe sobre el comportamiento anual de las ventas de boletos de las Agencias de Viajes entre los años 2000 y 2006, tanto en número de boletos como en valor de las ventas (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, se observa que en fecha 23 de noviembre de 2010, la Asociación Internacional de Transporte Aéreo consignó oficio mediante el cual da respuesta a la información solicitada de lo cual se desprende que: • Sobre el total de las agencias de viajes acreditadas en la mencionada Asociación observaron que: 1997 2000 2006 2010 No disponible 415 571 628 • Sobre las ventas internacionales entre los años 2002-2006 indicaron que: Año 2002 2003 2004 2005 2006 Ventas $ 447.987.018 $ 415.403.320 $ 492.908.973 $ 579.363.355 $ 584.890.963 Boletos emitidos No disponible No disponible No disponible 567.708 815.240 Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo fue aportado y evacuado ante esta Instancia Jurisdiccional. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara. De lo anterior, se desprende que el número de agencias de viajes entre los años 2000 al 2006 se mantuvo en constante crecimiento sin embargo, a pesar de ello esto solo es un indicio pero no resulta una prueba fehaciente e irrefutable de que las agencias de viajes no hayan sufrido algún perjuicio. Asimismo, se observa que del monto de las ventas realizadas y los boletos emitidos, la Asociación no aportó información antes de la reducción de las comisiones motivo por el cual no puede esta Corte realizar una comparación para demostrar si hubo o no una variación importante a raíz de la mencionada disminución. Por otra parte, la aerolínea Delta Air Lines Inc., para demostrar que no incurrió en la práctica exclusionaria referida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, porque la reducción del monto de las comisiones base pagadas no afectó ni afecta a las agencias de viajes, solicitó que las agencias de viajes Tokito (Grupo Global); Turismo Maso-Principal; Viña del Mar; Saeca; Omega; Viramundo; Grupo Centuria; Molina; Quovadis; Uniglobe; Italcambio y Zumaque, para que informen sobre los siguientes particulares “(…) Segundo: Cómo se negocian dichas comisiones (…)”. (Resaltados del original). Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo fue aportado y evacuado ante esta Instancia Jurisdiccional. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara. Ahora bien, en relación al medio probatorio mencionado se observa que las agencias de viajes mencionadas fueron contestes en afirmar que las comisiones pagadas por la venta de los boletos aéreos no son negociadas sino que son fijadas de manera unilateral por las aerolíneas, ello así se concluye que las agencias no tienen ninguna participación en la determinación del monto de las referidas comisiones, sin embargo esto no demuestra que no se haya ocasionado un daño a las agencias de viajes. Visto lo anterior y tomando en cuenta los propios dichos de la empresa recurrente, las agencias de viajes han sabido afrontar la nueva situación y condiciones del mercado, es decir, que han sabido reinventarse en el negocio para mantenerse operando, lo cual no descarta que las referidas agencias hayan sufrido un perjuicio por la disminución de sus ingresos. Ello así, no quedó demostrado que se haya producido un daño palpable sino que se pudo producir, sin embargo, cabe destacar que el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia establece expresamente que “(…) se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado (…)”, es decir, no exige la norma que efectivamente se haya verificado el daño sino que simplemente la conducta pueda producirlo. Visto lo anterior, quedó demostrado que la conducta desplegada por la aerolínea Delta Air Lines Inc., pudo generar un perjuicio a las agencias de viajes y que dicha actuación no obedeció a ninguna estrategia de eficiencia económica del mercado sino que sólo buscaban incrementar sus ingresos en detrimento de la actividad realizada por las agencias de viajes. Ello así, halla esta Corte demostrada la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia, encuentra ajustada a Derecho lo establecido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la resolución impugnada. Así se decide. El daño causado al consumidor. Ahora bien, en cuanto al daño ocasionado al consumidor los apoderados judiciales de la aerolínea Delta Air Lines Inc., señalaron que como fue demostrado durante el procedimiento administrativo, ese daño no se registró. En este sentido, al referirse al tercer requisito para que se configurara la práctica del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia los apoderados judiciales de la parte recurrente denunciaron que “(…) esta tercera condición tampoco fue debidamente establecida por la Superintendencia de Procompetencia (sic), la cual se limitó muy superficialmente (…)”. Al respecto, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sostuvo que: “(…) Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión (…)”. (Resaltados de esta Corte). Al respecto, observa esta Corte que como ya se señaló ut supra las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos así como la venta de paquetes turísticos y demás servicios de turismo. Ello así, a pesar que no está demostrado que el monto de la comisión sea su mayor ingreso lo que sí es incuestionable es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación que conllevaría a que las referidas agencias para compensar la disminución de entradas de dinero tendrían que aumentar los precios en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia. Visto lo anterior, la situación planteada causa a su vez un daño directo al consumidor al aumentarle los porcentajes de comisión de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables al mismo, motivo por el cual en el caso de autos, esta conducta podría producir un perjuicio al consumidor quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente y tendrá que soportar un mayor costo de otros servicios. Así se declara. Ello así, demostrados como han sido los requisitos concurrentes para que se dé la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia encuentra esta Corte ajustada a Derecho la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide. Artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Sobre este aspecto, señalaron que existe una flagrante contradicción en la que incurre la Superintendencia ya que determinó que ésta ejercía posición de dominio en el mercado relevante definido como el de la “Comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Atlanta en el ámbito nacional”. Si esto fuera efectivamente así, entonces debía esa Superintendencia haber concluido que no era posible que pudiera configurarse la práctica prohibida por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pues, tal como lo exige la normativa venezolana de competencia, ello sólo sería posible en el caso de que pudiera demostrarse la existencia de acuerdos anticompetitivos entre competidores de un mismo mercado pues, obviamente, no podían registrarse acuerdos competitivos entre empresas que no compiten entre sí. Según la Superintendencia, la recurrente no tendría competidor alguno en su mercado relevante con el cual concertar conductas anticompetitivas y por lo tanto no habría sido posible concluir, como lo hizo, que hubiese la referida prohibición. Asimismo, adujeron que lo que quedó claramente establecido durante el procedimiento fue que no existió concertación alguna de parte de los competidores y sólo se basaron la alegación de la existencia de acuerdos en la supuesta coincidencia de fechas y valores anunciados en la reducción de las comisiones, justamente intentando eludir la necesaria constitución de las pruebas pertinentes para demostrar un acuerdo. Delimitado lo anterior, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio (…)”. De la norma parcialmente transcrita, se desprenden tres requisitos fundamentales y concurrentes para que se entienda configurada la practica anticompetitiva, a saber: (1) que se trate de acuerdos que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones (2) que se trate de acuerdos y demás actuaciones concertadas; (3) que se trate de de una práctica realizada entre competidores. 1. Que se trate acuerdos que tengan como objeto la “fijación de precios u otras condiciones”. En este sentido, no es un hecho controvertido que la aerolínea Delta Air Lines Inc. junto con otras aerolíneas, enviaron comunicaciones a las agencias de viajes para informarles sobre la reducción de los montos de las comisiones que pagaban por concepto de comercialización de boletos aéreos. Ahora bien, esta Corte observa que en este particular la Resolución concluyó que: “Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE. (…omissis…) En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. (…omissis…) Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo”. (Resaltados del original) (Subrayados de esta Corte). Asimismo, se observa que riela al folio ciento cincuenta y nueve (159) de la pieza dos (2) del expediente judicial, copia simple de traída por la parte recurrente de la comunicación que envió la aerolínea Delta Air Lines Inc., a las agencias de viajes informándoles sobre su decisión de reducir el monto de las comisiones por la venta de boletos aéreos, la cual es del tenor siguiente: “MODIFICACIÓN DE COMISIONES PARA AGENCIAS DE VIAJE EN VENEZUELA Caracas, 3 de diciembre del 2001 Estimados Agentes de Viajes en Venezuela En estos momentos retadores que vive nuestra industria, las líneas aéreas se han visto afectadas fuertemente a nivel mundial. Los costos para mantener una operación eficiente y sobretodo segura, han incrementado considerablemente. Delta Air Lines no es la excepción, y es por ello que cumplimos con informarles, que a partir del 1ero. de Enero del 2002, la comisión por concepto de ventas de boletos aéreos con tarifas publicadas para Delta Air Lines en todos los sistemas de reservaciones será del 6%. Consideramos que Delta Air Lines ha demostrado estar dispuesta a trabajar y apoyar a la comunidad de agencias de viajes desde el inicio de sus operaciones en Venezuela. Esperamos así continuar estrechando nuestros fuertes lazos de amistad y negocios como los que hemos mantenido hasta el día de hoy. Gracias por su comprensión y continuo apoyo. Atentamente Delta Air Lines Inc. (…)”. (Subrayados de esta Corte). Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo fue aportado y evacuado ante esta Instancia Jurisdiccional. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara. Igualmente, riela a los folios catorce mil trescientos setenta y cuatro (14.374) al catorce mil trescientos ochenta y cuatro (14.384) de la pieza 63 del expediente administrativo varias comunicaciones a través de los cuales las aerolíneas Aeropostal, Alitalia, Avior, entre otras, mediante las cuales notifican sobre la reducción del monto de sus comisiones por la venta de los boletos aéreos. Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos fueron aportados y evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento constituye parte del expediente administrativo el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara. De lo anterior queda demostrado que las actuaciones buscan la reducción de los montos de las comisiones motivo por el cual entiende esta Corte suficientemente demostrado el primer requisito para que se dé la practica anticompetitiva establecida en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara. 2. Que se haya realizado entre competidores en un mercado. Sobre este aspecto, los apoderados judiciales de los recurrentes afirmaron que según la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la recurrente no tendría competidor alguno en su mercado relevante con el cual concertar conductas anticompetitivas y por lo tanto no habría sido posible concluir, como lo hizo, que hubiese la referida prohibición. En este sentido, resulta pertinente traer a colación el contenido de la Resolución impugnada, la cual dejó establecido que: “En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos. Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. (…omissis…) En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto. Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI (sic) SE DECIDE (…)”. (Resaltados del original) (Subrayados de esta Corte). Del contenido de la Resolución, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableció que tanto las agencias de viajes como las aerolíneas forman parte del mismo mercado en el cual actúan como competidores oferentes del mismo producto. Ahora bien, observa esta Corte que el análisis del artículo 10 ordinal 1º de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia exige la evaluación de los agentes competidores en el entendido de que quienes realicen la práctica concertada sean competidores de un mismo mercado, que en el presente caso está constituido por las aerolíneas, motivo por el cual pasa esta Corte a analizar si esta dado dicho requisito concurrente y a tal efecto observa que: En el presente caso, el mercado relevante fue definido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO (…omissis…) 10. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas– Atlanta, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Resaltados del original). Asimismo, se observa que la Superintendencia admite en la Resolución que “(…) una vez analizado este punto [sobre el mercado relevante], este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas – Atlanta (…)”, es decir, que Delta Airlines Inc., es la única aerolínea que presta el servicio de transporte aéreo en la mencionada ruta. (Resaltados de esta Corte). En ese sentido, observamos que visto la forma como la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia definió el mercado relevante mal pudo haber declarado que hubo prácticas concertadas en el referido mercado relevante, ya que no existían otros competidores con los cuales llevar a cabo la mencionada practica concertada. En virtud de lo anterior, no encuentra esta Corte demostrada la existencia del segundo requisito exigido por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relacionado a la condición de competidores de un mismo mercado, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional evidencia que la referida práctica prohibida no está configurada. Así de decide. En virtud de la declaratoria anterior, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Ahora bien, antes de decidir el presente caso, conviene a esta Corte pronunciarse sobre algunos medios probatorios promovidos por la parte recurrente y, a tal efecto, observa: • Con el objeto de demostrar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al sostener erróneamente en la Resolución impugnada que Delta Air Lines Inc., ostenta posición de dominio en el mercado erróneamente definido por ésta, “(…) requi[rió] a la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA) a fin de que informe sobre los siguientes particulares: El número, el destino final y el precio de boletos vendidos por las agencias de Viajes y las Líneas Aéreas en Venezuela cuya ruta fue la ciudad de Atlanta en los Estados Unidos de América durante el período 2000 al 2006 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Sobre dicho medio probatorio, observa esta Corte que la Asociación Internacional de Transporte Aéreo indicó que no poseía la información requerida motivo por el cual no se valora en la presente decisión. Así se decide. • Con el fin de demostrar de que no incurrió en la práctica anticompetitiva del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia promovieron prueba de informes para que las agencias de viajes Tokito (Grupo Global); Turismo Maso-Principal; Viña del Mar; Saeca; Omega; Viramundo; Grupo Centuria; Molina; Quovadis; Uniglobe; Italcambio y Zumaque, informen sobre los siguientes particulares “(…) Primero: Qué porcentaje total de remuneraciones, entendiéndose por ello los montos de comisión base más las comisiones adicionales (‘over comissions’), con identificación de cada caso, recibieron anualmente las agencias de viaje de parte de las aerolíneas por concepto de venta de boletos aéreos durante el período 2000 a 2006 (…)”. Sobre la prueba promovida, se evidencia que la mayoría de las agencias señalaron que no poseían información sobre la mencionada interrogante, motivo por el cual no fue valorada en esta Instancia Jurisdiccional. Sobre dicho medio probatorio, observa esta Corte que la Asociación Internacional de Transporte Aéreo indicó que no poseía la información requerida. Así se decide. Desechadas como han sido cada una de las denuncias efectuadas por la representación judicial de la aerolínea Delta Air Lines Inc., esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia, se anula parcialmente el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y se confirma parcialmente el mismo en el resto de sus partes así como la multa respectiva, en todo aquello que no fue anulado. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados José Valentín González, José Humberto Frías, Álvaro Guerrero y Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la aerolínea DELTA AIR LINES INC., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). 2. Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 3. Se CONFIRMA PARCIALMENTE el acto administrativo recurrido en el resto de sus partes así como la multa respectiva, en todo aquello que no fue anulado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS ERG/007 EXP. N° AP42-N-2008-000514 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________. La Secretaria Accidental.