TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-001546
En fecha 17 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0957-04 de fecha 19 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana ZULEIMA DEL VALLE GUARISMA ACOSTA, titular de la cédula de identidad N° 8.403.259, asistida por el abogado José del Carmen Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.495, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPORTES (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 26 de julio de 2004, por el abogado José del Carmen Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 15 de julio de 2004, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez Betty Josefina Torres Díaz, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara la apelación interpuesta.
El 8 de marzo de 2005, el abogado José del Carmen Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 20 de abril de 2005, vencido como se encontraba el lapso probatorio, sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó para el 26 de mayo de 2005, la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes orales.
El 10 de mayo de 2005, se dictó auto mediante el cual se difirió para el 29 de junio de 2005, la oportunidad para la realización del acto de informes en forma oral.
En fecha 29 de junio de 2005, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó expresa constancia de la asistencia a dicho acto tanto del apoderado judicial del querellante, como del abogado José Lorenzo Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.250, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada.
El día 30 de junio de 2005, se dijo “Vistos”.
En fecha 12 de julio de 2005, se pasó el expediente a la Juez ponente.
El 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
El 9 de marzo de 2006, el abogado José del Carmen Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 2 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se reanudaría la causa en el estado en que se encontraba, y reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 3 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
En fecha 30 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 8 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión N° 2008-00792 de fecha 14 de mayo de 2008, esta Corte declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación y ordenó la reposición de la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contando a partir de que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 22 de septiembre de 2009, el abogado José del Carmen Blanco actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Zuleima Del Valle Guarisma Acosta, presentó diligencia ante esta Corte mediante la cual solicitó que se instara a la Coordinación de Alguacilazgo para que practicara las notificaciones de la Procuraduría General de la República y del Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Mediante auto de fecha 4 de octubre de 2011, se ordenaron librar las notificaciones correspondientes.
En fecha 25 de octubre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó en un folio útil Oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Educación, el cual fue recibido en fecha 21 de octubre de 2011, por la ciudadana Maryory Orta.
Mediante auto de fecha 27 de octubre de 2011, se ordenó librar notificación a la recurrente, dado que no constaba a los autos la notificación de la misma.
En fecha 29 de noviembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó en un folio útil Oficio de notificación firmado y sellado por el ciudadano Procurador General de la República en fecha 31 de octubre del mismo año.
En fecha 6 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haberse trasladado al domicilio procesal de la parte actora sin haber sido atendido por persona alguna, razón por la que consignó boleta de notificación.
Mediante auto de fecha 27 de marzo de 2012, vista la imposibilidad de notificación de la ciudadana Zuleima Del Valle Guarisma Acosta, se ordenó librar boleta por cartelera dirigida a la prenombrada ciudadana, para ser fijada en la cartelera de esta Corte, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2012, vista la notificación de las partes de la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2008, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 24 de ese mismo mes y año, sin que la parte recurrida hubiere presentado escrito alguno.
El 28 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 4 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 19 de enero de 2004, la ciudadana Zuleima Del Valle Guarisma Acosta, asistida por el abogado José del Carmen Blanco, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes fundamentos:
Inició su escrito señalando que el recurso ejercido va dirigido a la anulación del acto administrativo de fecha 15 de octubre de 2003, dictado por el Director de la Zona Educativa del Distrito Capital del entonces Ministerio de Educación Cultura y Deportes hoy (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Manifestó, que su recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la entonces vigente Ley de la Corte Suprema de Justicia y de las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indicó, que quien detenta la potestad disciplinaria conforme a las disposiciones legales en el Ministerio recurrido es el Ministro.
Señaló, que es docente de carrera, al servicio del entonces Ministerio de Educación Cultura y Deportes desde hace más de (14) años, “(…) todos ellos en Zonas Marginales y/o de Difícil Acceso, (…) adscrita a la Escuela Básica Bolivariana ‘Madre MARÍA’, ubicada en cochecito-Caracas”.
Alegó, que “Gozo de inamovilidad laboral. (Fuero Maternal), por estar embarazada”, y “(…) por el hecho de que las federaciones Sindicales que agrupan a los Docentes al Servicio del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, están discutiendo con dicho Ministerio, el proyecto de la Convención Colectiva que mejorará nuestra condiciones de trabajo. Según lo dispone el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo podrá ser trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, calificada previamente por el Inspector del Trabajo”. (Negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que el acto administrativo impugnado es nulo, por cuanto fue dictado con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento, que le es aplicable de conformidad con el artículo 5 de la referida ley y del artículo 86 de la Ley Orgánica de Educación.
Manifestó, que el traslado del cual fue objeto desmejoró sus condiciones de trabajo, por cuanto fue reducido el horario de trabajo, el salario y la posibilidad de ser jubilada con 20 años de servicio.
En cuanto al horario, manifestó, que “(…) donde presto mis servicios la Escuela es Bolivariana, y tiene un horario de trabajo mayor al de las escuelas corrientes”, asimismo, señaló “(…) se me disminuye el Salario, toda vez que se me dejará de pagar, tanto la Prima de Difícil Acceso (20%), como el Bono Bolivariano (60%). Y tendría que trabajar más años, para tener el Derecho a la Jubilación”.
Señaló, que el acto administrativo recurrido fue dictado por una autoridad incompetente por cuanto el Director de la Zona Educativa tiene sus atribuciones en el artículo 181 del Reglamento Interno del Ministerio de Educación Cultura y Deportes y los traslados son facultades del Ministro.
Insistió, en que el traslado del cual fue objeto desmejora las condiciones en las cuales trabajaba, de manera que el mismo constituye una sanción, siendo el competente para ello el Ministro de Educación, Cultura y Deportes.
Como fundamentos de derecho, alegó que el acto administrativo recurrido incurrió en el vicio previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, asimismo, denunció la violación de los artículos 82, 83 y 90 de la Ley Orgánica de Educación, relativos al derecho de estabilidad de los docentes y de los requisitos para que proceda un traslado.
Asimismo, denunció como vulnerado lo dispuesto en el artículo 133 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado y se le autorizara a continuar prestando servicio en la Escuela Básica Bolivariana “Madre María”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 15 de julio de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), con base en lo siguiente:
En primer lugar, resolvió como punto previo el alegato de caducidad esgrimido por el apoderado judicial del Ministerio recurrido, y en tal sentido señaló que la recurrente fue notificada del acto administrativo impugnado en fecha 21 de octubre de 2003 y visto que ejerció su recurso el 19 de enero de 2004, determinó que el mismo fue ejercido en tiempo hábil, desechando en consecuencia el referido alegato.
De seguidas se pronunció sobre el fondo del recurso ejercido, señalando que la normativa que le es aplicable a la recurrente por su condición de docente es la Ley Orgánica de Educación, su Reglamento General y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, en este sentido manifestó que de acuerdo al artículo 90 de la Ley Orgánica de Educación, “(…) los traslados por necesidades de servicio se realizan siempre para otro cargo de igual o mayor jerarquía e igual condición económica. Este traslado por necesidades se encuentra previsto en el artículo 134 y siguientes del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente”.
En este sentido, manifestó que “(…) se observa que la actora prestaba servicios como docente en la Escuela Bolivariana ‘Madre María’ y se le trasladó a la Escuela Básica ‘JESÚS MUÑOZ TEBAR’, conforme a lo previsto en el artículo 7 de la Resolución Nro. 339, por razones de servicio” (Mayúsculas del original).
Continuó señalando que “(…) el traslado es una situación administrativa que en principio requiere de mutuo acuerdo, ya que éste es la regla imperante, a menos de que se trate de una excepción, como en el presente caso, en que se trasladó a la funcionaria por razones de servicio. Por tanto, el Tribunal estima que este tipo de traslado (sic), no requiere de un procedimiento establecido que se deba cumplir o seguir, siendo que éste se materializa, siempre y cuando dicho traslado no desmejore las condiciones económicas y sociales del docente, por lo que no existe infracción del procedimiento denunciado por la actora, y así se decide”.
Indicó “(…) que el traslado del que fue objeto, desmejoró sus condiciones económicas al no percibir la prima de difícil acceso y el bono bolivariano, se observa, que la excepción del traslado ‘por necesidades del servicio’, requiere que la Administración informe a la funcionaria, antes de tomar la decisión, que le comunique las razones de servicio para justificar el traslado y que éste no desmejore las condiciones económicas y sociales del empleado. Estos extremos legales deben ser cumplidos a fin de evitar violaciones a los derechos consagrados de que gozan los funcionarios”.
Sostuvo, que “Consta al folio del expediente administrativo, comunicación de fecha 6 de febrero de 2003, dirigida a la actora y recibida por esta, mediante la cual la notifican que debe acudir ante la División de Personal de la Zona Educativa, a fin de que elijan el plantel de su preferencia para ser trasladada ante la imposibilidad de cumplir el horario de la Escuela Bolivariana e igualmente le indican las razones por las cuales es necesario el traslado. No consta en autos de que la querellante haya acudido a la mencionada División”.
Indicó, que “(…) cursan recibos de pagos correspondientes a la Escuela Madre María y a la Escuela Jesús Muñoz Tebar, de los cuales se infiere que el sueldo básico docente del que goza la actora no ha sido alterado, es el mismo, sólo que la prima geográfica no aparece reflejada en el recibo de pago de la última de las mencionada escuelas”, asimismo, “(…) consta (…) del expediente judicial que la actora no percibe bono bolivariano. Igualmente, en los recibos de pago anexados no aparece constancia de éste pago”, consta “(…) informe médico del 4 de diciembre del 2003, del cual se evidencia que la actora para esa fecha estaba en estado de gravidez, pero es el caso, que en autos no se evidencia que éste informe haya sido consignado ante la Administración”.
Del estudio de los documentos señalados, indicó que “(…) a la querellante se le trasladó a otra escuela por necesidades de servicio cumpliéndose a cabalidad con los extremos legales exigidos para este tipo de traslado, se le informó del traslado, se le dio la oportunidad de elegir otra Escuela, le comunicaron las razones para ello, y lo más importante, no se le desmejoró su jerarquía ni condición económica, sigue percibiendo el mismo sueldo con excepción de la prima geográfica de difícil acceso, la cual no constituye por parte del sueldo básico docente, que ha permanecido inalterable, por cuanto dicha prima constituye una asignación especial que tiene naturaleza temporal, que tenía vigencia mientras la funcionaria prestaba servicios (sic) en zonas marginales, -como es el caso, en cochecito, y es obvio que al ser trasladada a otra escuela que es de fácil acceso, no en zona marginal, en la misma localidad, no tiene derecho a percibir esta prima geográfica o de difícil acceso”.
Respecto del bono bolivariano reclamado, señaló que no consta que sea acreedora del mismo y mucho menos que lo haya percibido.
Finalmente, en cuanto al reclamo efectuado por la recurrente respecto a que su traslado fue una sanción, señaló el a quo que el referido traslado constituye una situación administrativa, por lo que no se requería del inicio de una averiguación disciplinaria para proceder a efectuar el mismo, no viéndose infringida con tal actuación la estabilidad del funcionario docente.
En razón de los anteriores argumentos, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
III
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2005, el abogado José del Carmen Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Zuleima Del Valle Guarisma Acosta, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos:
Señaló que la sentencia apelada “(…) no se pronuncia en cuanto a si el funcionario que dictó el Acto Administrativo de Efectos Particulares recurrido, tenía tribuida la competencia de trasladar a mi representada a otra escuela”, señalando en consecuencia que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad usurpada, incurriendo en el vicio previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Indico, que “(…) si se alega un traslado por Necesidades de servicio, lo menos que se requiere es un Estudio, y un informe donde se deje constancia de tal necesidad. Y nada de este se hizo, por lo tanto no consta en los autos del Expediente”. (Negrillas del original).
Denunció, que la sentencia al no pronunciarse sobre la competencia del funcionario para dictar el acto administrativo impugnado, no dio cumplimiento al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que lo obliga a atenerse a lo alegado y probado en autos.
Manifestó, que los representantes de la Procuraduría General de la República no demostraron que el funcionario que dictó el acto administrativo impugnado detentaba la competencia para hacerlo, generando la nulidad del mismo.
Denunció, que la sentencia recurrida “(…) se pronuncia en términos muy ambiguos en cuanto al derecho a la Estabilidad por Fuero Maternal (…) obviando la Garantía Constitucional consagrada en el numeral 1 del artículo 89 Constitucional (…)”.
Alegó, que la sentencia apelada “(…) no se pronuncia en cuanto a la inamovilidad laboral de que goza mi representada, por la discusión de la Convención Colectiva del Trabajo”
Esgrimió que “La sentencia recurrida afirma que a mi representada no se le desmejora el salario y sin embargo se observa en los folios 44 y 48, que ella pierde parte de sus ingresos (sic) Prima Geográfica del 20 %, adicionalmente de que pierde el derecho a la jubilación temprana, toda vez que contractual y legalmente, tiene el derecho a que por trabajar en una Zona Marginal y de Difícil acceso, se compute el tiempo con un veinticinco (25) por ciento adicional, lo que implica que el año servido en esas condiciones difíciles de trabajo, se le suman tres meses. Así el Derecho a la Jubilación nace a los veinte (20) años.
Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación y el recurso originario con lugar, ordenándose la reincorporación de su representada al cargo que tenía en la Escuela Bolivariana “Madre María”, “(…) con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir y sus respectivas incidencias (alícuotas), por ejemplo: Prima por Difícil Acceso, prima Bolivariana, ETCÉTERA”. (Mayúsculas del escrito).
Asimismo, requirió que se ordenara la realización de una experticia complementaria del fallo para la determinación de los montos que se le deben y que se tome como tiempo efectivo de servicio en la Escuela Bolivariana “Madre María”, desde que se dictó el acto administrativo impugnado hasta su reincorporación definitiva en el plantel de origen.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia
Previo a cualquier consideración, pasa esta Corte a emitir pronunciamiento sobre la competencia para conocer de la apelación ejercida tomando en consideración los criterios competenciales vigentes para el momento de la llegada de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional, esto es el 17 de diciembre de 2004.
Así pues, se observa que visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, (Véase artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional –como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa– resulta competente para conocer de la apelación que nos ocupa. Así se decide.
2.- De la apelación
Determinada la competencia para conocer de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la ciudadana Zuleima Guarisma del Valle Acosta, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Así pues, desprende esta Alzada de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación presentado, que los vicios denunciados contra el fallo de fecha 15 de julio de 2004, son los de incongruencia negativa y suposición falsa, toda vez que por una parte afirmó que el Juzgado de primera instancia, no se pronunció sobre el vicio de incompetencia alegado, asimismo, que se pronunció vagamente sobre la inamovilidad denunciada por encontrarse en estado de gravidez y por estar en discusión el Proyecto de Convención Colectiva, y por la otra que el a quo interpretó erradamente la desmejora de la cual fue objeto por cuanto a su decir disminuyeron sus ingresos y la posibilidad de ser jubilada con 20 años de servicio, siendo desmejorada de forma evidente su condición de docente.
Atendiendo a tales señalamientos, esta Corte entiende que los vicios imputados a la decisión apelada, son los de incongruencia negativa y suposiciones falsa, sobre los cuales emprenderá su revisión del fallo apelado.
En cuanto a la incongruencia negativa, es preciso indicar que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, exige que toda sentencia debe ser expresa, no debiendo contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, esto es, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, lo cual implica que no queden dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Asimismo, se ha señalado que la omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia.
Bajo tales disposiciones, el sentenciador debe atender a dos reglas básicas, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En el presente caso, esta Alzada observa que el Juez a quo incurrió en la omisión señalada por el apelante, pues efectivamente omitió pronunciarse debidamente en cuanto a la incompetencia alegada y a la inamovilidad por encontrarse en discusión la Convención Colectiva, viciando el fallo de incongruencia, razón por la que, declara Con Lugar la apelación interpuesta, y anula el fallo apelado. Así se declara.
Entrando a conocer del fondo del asunto debatido, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte observa:
Señaló el recurrente en su escrito libelar que el Director de la Zona Educativa del Distrito Capital era incompetente para ordenar su traslado, por cuanto dicha competencia la detenta el Ministro del entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deportes hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Así tenemos, que el acto impugnado
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES

ZONA EDUCATIVA DEL DISTRITO CAPITAL
CIUDAD

ACTA DE PRESENTACIÓN

La Zona Educativa del Distrito Capital, a través de la División de Personal ha seleccionado al docente ZULEIMA GUARISMA, titular de la cédula de identidad Nro 8.403.259, en el cargo de DOCENTE en calidad de ORDINARIO, en el Plantel: EBN ‘JESUS MUÑOS TEBAR’; en el área de EDUCACION (sic) BASICA (sic) que se encuentra Vacante por JUBILACIÓN 1-08-03 de BETSI TIBEO C.I Nro. 2.673.709.
Comunicación que hace para su conocimiento y demás fines legales consiguientes como CREDENCIAL PROVISIONAL.

En caracas, a los 15 días del mes de Octubre (sic) de 2003.
(fdo)
Lic. ANDRÉS RODRÍGUEZ
DIRECTOR DE LA ZONA EDUCATIVA DEL
DISTRITO CAPITAL”. (Resaltado del texto).

De la lectura del precitado acto, se evidencia que el acto impugnado fue suscrito por el ciudadano Andrés Rodríguez en su condición de Director de la Zona Educativa del Distrito Capital, cargo cuyas funciones están establecidas en los artículos 180 y 181 del Reglamento Interno del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 5.531 de fecha 17 de mayo de 2001, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 180: Las Zonas Educativas son órganos desconcentrados del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, adscritas al Vice Ministro de Asuntos Educativos, y están integradas por: el Despacho del Director, la División de Asesoría Jurídica, la División de Informática y Sistema, la División de Planificación y Presupuesto, la División de Personal, la División de Administración y Servicios, la División de Registro, Control y Evaluación de Estudios, la División Académica, la División de Coordinación con Entes Públicos y Privados Deportivos, la División de Coordinación con Entes Públicos y Privados Culturales, la División de Protección y Desarrollo Estudiantil, la División de Coordinación de los Distritos Escolares, y los Distritos Escolares.
Artículo 181: Corresponde al Despacho del Director:
1. Ejecutar las políticas del Despacho del Vice Ministro Educativo a nivel regional.
(…)
5. Entregar trimestralmente al Viceministro de Asuntos Educativos, reportes e informes de gestión de las áreas de su competencia, entre otras: gestión administrativa, docente, presupuestaria, financiera, políticas de bienestar, etc.
6. Dirigir el personal, los recursos financieros y los bienes asignados a la zona educativa (…)”. (Negrillas de esta Corte).

De lo antes expuesto esta Corte observa que las Zonas Educativas son órganos desconcentrados del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes y de conformidad con lo establecido en el artículo 181 transcrito, el Despacho del Director de una Zona Educativa determinada, tiene atribuida la competencia no sólo de dirigir los recursos financieros y los bienes asignados a la Zona Educativa sino dirigir al personal, por lo que podrá trasladar a los docentes dentro de su ámbito territorial, contrariamente a lo afirmado por la parte querellante, ello así el Director de la Zona Educativa del Distrito Capital si tenía la competencia para dictar el acta de traslado de fecha 15 de octubre de 2003.
Por la motivación que antecede, esta Corte desecha el vicio de incompetencia alegado por la representación judicial de la ciudadana Zuleima del Valle Guarisma Acosta. Así se decide.
Respecto del alegato esgrimido por la recurrente, relativo a que gozaba de inamovilidad por encontrarse en estado de gravidez, es de señalar, que de la revisión exhaustiva del expediente administrativo no consta que la misma haya notificado a su superior de su estado, por lo que dicha condición no pudo ser ponderada al momento de decidir su traslado.
Igualmente, es pertinente acotar que la Ley Orgánica del Trabajo prevé en su artículo 381, lo siguiente:
“Artículo 381: En ningún caso el patrono exigirá que la mujer aspirante a un trabajo se someta a exámenes médicos de laboratorio destinados a diagnosticar embarazo, ni pedirle la presentación de certificados con ese fin.
La mujer trabajadores podrá solicitar que se le practiquen dichos exámenes cuando desee ampararse en las disposiciones de esta Ley”.

De la anterior disposición se evidencia la posibilidad que tiene la embarazada de practicarse exámenes médicos con el objeto de demostrar su embarazo y con ello ampararse en las disposiciones de la referida, sin embargo, -se reitera- que de la revisión del expediente no se evidencia que la recurrente haya notificado a su superior su estado de gravidez, y menos aún la constancia del mismo, por lo que, tal circunstancia no pudo haber sido considerada al momento de tomar la decisión de su traslado, a lo cual cabe acotar, que de acuerdo con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, el traslado de las mujeres en estado de gravidez está permitido, siempre y cuando el mismo obedezca a razones de servicio, no perjudique su estado y no se desmejoren sus condiciones, tal y como fue efectuado por la autoridad Administrativa.
Por tales razones, queda desestimado el alegato de inamovilidad por fuero maternal alegado por la recurrente de autos. Así se decide.
Respecto de la inamovilidad laboral invocada por la recurrente de autos por estar en discusión la Convención Colectiva, es de señalar que consta a los folios 8 al 13 del expediente, Acta de fecha 20 de octubre de 2003, ante la Dirección General Sectorial del Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público, suscrita por el Ministerio del Trabajo, Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, Procuraduría General de la República y las diversas federaciones y sindicatos relacionados.
Ahora bien, al respecto es importante destacar que de la referida acta se desprende que se inició una discusión de una Convención Colectiva, entre el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes y los sindicatos y federaciones del sector de la educación, sin embargo, no consta en qué fecha fue presentado el proyecto de Convención Colectiva ante la Inspectoría del Trabajo, y con ello establecer a partir de qué momento comenzó a regir la inamovilidad prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo y determinar su aplicabilidad al caso de autos.
En este sentido, y visto que las partes tienen la carga de de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que la recurrente no trajo a los autos los elementos indispensables para estudiar la aplicación de la inamovilidad alegada, esta Corte debe desestimar dicho alegato. Así se decide.
Con relación a la afirmación de la parte recurrente en cuanto a que el traslado del cual fue objeto, se tradujo en una desmejora, por cuanto le disminuyeron su sueldo y la posibilidad de ser jubilada con veinte (20) años de servicio, esta Corte observa:
El traslado es una situación administrativa que faculta a la Administración, en este caso al Director de la Zona Educativa del Distrito Capital -en atención a la competencia que tiene atribuida- de realizar según el artículo 133 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente de realizar cambios “(…) de un profesional de la docencia, de una dependencia a otra, para ejercer un cargo de la jerarquía docente de aula, con el mismo tiempo de dedicación (…)”, atendiendo a las necesidades de servicio, así lo establece el artículo 90 parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Educación y el artículo 138 del referido Reglamento.
Ello así, si bien es cierto que los docentes pueden ser trasladados por razones de servicio a otro cargo, sin que se requiera un procedimiento previo para su constitución -contrariamente a lo afirmado por la parte querellante en su escrito- no lo es menos, que tales traslados deben observar las formalidades básicas y comunes de toda la actividad administrativa, como lo será el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y atendiendo en el caso de los docentes a lo previsto en la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, Decreto N° 1.011 de fecha 4 de octubre de 2000 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.496 Extraordinario de fecha 31 de octubre de 2000.
Aunado a ello, la Resolución No. 339 de fecha 18 de septiembre de 2002 dictada por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, establece en su artículo 7 que “El personal que labora en las Escuelas Bolivarianas lo hace de manera voluntaria, sin elementos coercitivos que los obligue a permanecer en ellas, por lo cual tendrá derecho al traslado a solicitud de parte; así mismo, podrá ser trasladado por razones de servicio”. (Negrillas de esta Corte).
En atención a la norma anterior, el 20 de marzo de 2003 la referida ciudadana fue notificada, tal como consta al folio 27 del expediente administrativo, del oficio s/n de fecha 6 de marzo de 2003, suscrito por el Director de la Zona Educativa del Distrito Capital mediante el cual le informa que tiene un “término de cinco (5) días hábiles (…) para que elija el plantel al cual será trasladado (sic) ante su imposibilidad de cumplir con el horario de la Escuela Bolivariana (…)”, sin embargo no se desprende de los autos que la referida ciudadana haya acudido a la División de Personal de la Zona Educativa respectiva a los fines de escoger el plantel al cual sería trasladada, razón por la cual, el 21 de octubre de 2003 el Director de la Zona Educativa le notificó de su traslado a la EBN “Jesús Muñoz Tebar”, lo que a criterio de esta Corte se ajusta a las previsiones establecidas en los instrumentos normativos referidos, revistiendo de legalidad el acto de traslado que hoy se pretende impugnar.
Ahora bien, es necesario destacar que la desmejora –alegada por la recurrente- en virtud del traslado por reducción de horario y sueldo, no tiene fundamento toda vez que no consta que la referida ciudadana hubiera cumplido con la carga horaria de ocho (8) horas diarias impuestas a las Escuelas Bolivarianas, por lo que mal puede alegar una reducción de la referida carga horaria, cuando uno de sus principales fundamentos era la imposibilidad de asumir el horario de la Escuela Bolivariana, en cuanto a la reducción del salario.
Asimismo, respecto a la desmejora del sueldo alegada por haberse suprimido la prima geográfica que devengaba cuando prestaba servicio en la EBB “Madre María” es de señalar que dicha prima constituye una asignación especial que tiene naturaleza temporal por cuanto se le pagaba a la ciudadana Zuleima Del Valle Guarisma Acosta, mientras se encontrara laborando en la escuela antes mencionada, en virtud de estar ubicada en una zona de difícil acceso, con lo cual dicha prima no posee la característica de permanencia sino de temporalidad, que disfrutó mientras prestó sus servicios como docente en la referida escuela, pero una vez que la funcionaria dejó de prestar servicio en la escuela ubicada en la zona de difícil acceso de Cochecito, cesó igualmente el pago de la prima geográfica, ya que la misma está dirigida a recompensar el traslado de los trabajadores que prestan servicio en escuelas ubicadas en las zonas catalogadas como de difícil acceso.
En consecuencia, visto que la ciudadana Zuleima Del Valle Guarisma Acosta fue trasladada de una escuela ubicada en una zona de difícil acceso a una escuela ubicada en una zona urbana, el derecho al cobro de la mencionada prima cesó a partir del momento en el cual fue trasladada a la EBN “Jesús Muños Tebar”.
Finalmente, en cuanto al alegato expuesto por la parte apelante respecto a que le fue cercenado el derecho de ser jubilada “con veinte (20) años de servicio”, resulta pertinente apuntar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de Educación aplicable ratione temporis al caso, prevé que el tiempo de servicio prestado en zonas rurales o de difícil acceso serán computados a razón de un año y tres meses por cada año efectivo.
Dicha normativa encuentra su razón en la compensación prevista por el legislador por el hecho de prestar servicio en las referidas zonas.
Ahora bien, una vez que el funcionario es trasladado a una zona urbana, y cesa la situación excepcional del docente, los años de servicio subsiguientes es decir, los que preste en la zona urbana, se calcularán a razón de años cumplidos.
Sostener lo contrario, significaría en un primer plano, que los docentes asignados a dichas áreas no pueden ser objeto de traslados, lo que a todas luces es incorrecto, y en un segundo plano, más distorsionado aún, que al ser trasladados los docentes a zonas urbanas, el tiempo de servicio continúe computándose de una forma diferente, a pesar de haber cesado la situación excepcional de prestar servicio en una zona rural o de difícil acceso, lo cual iría en detrimento del derecho a la igualdad con respecto a los demás docentes.
Dicho lo anterior, y circunscribiéndonos al caso de marras, es de apuntar que el tiempo de servicio prestado por la ciudadana Zuleima Del Valle Guarisma Acosta, en la EBB “Madre María”, se computará a razón de un año y tres meses por cada año efectivo, y el tiempo de servicio que la recurrente preste en la escuela para la cual fue trasladada, EBN “Jesús Muños Tebar” la cual se encuentra ubicada en zona urbana, será computado por años cumplidos. Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la desmejora alegada por la recurrente al no percibir el “Bono Bolivariano” en razón del traslado del cual fue objeto, esta Corte advierte que no consta en el expediente que sea acreedora de dicho bono y mucho menos que lo haya percibido, resultando improcedente la desmejora alegada y así se decide.
Por las razones que anteceden, esta Corte declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Zuleima Del Valle Guarisma Acosta, asistida por el abogado José del Carmen Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.495, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio De Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 26 de julio de 2004, por el abogado José del Carmen Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Zuleima Del Valle Guarisma Acosta, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de julio de 2004, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el prenombrado abogado contra el entonces Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
2.- CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 26 de julio de 2006, por el abogado José del Carmen Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Zuleima Del Valle Guarisma Acosta, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de julio de 2004, en consecuencia REVOCA el fallo apelado.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana ZULEIMA DEL VALLE GUARISMA ACOSTA, asistida por el abogado José del Carmen Blanco, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPORTES (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2004-001546
AJCD/4
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012________.
La Secretaria Acc.,