TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000755
El 21 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TSSCA-0824-2011 de fecha 8 de junio de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Gregorio Sira Carrasquero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.424, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMÓN JOSÉ GREGORIO COLMENARES SALAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.231.543, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA por órgano del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 20 de mayo y 2 de junio de 2011, por los abogados Ramón José Gregorio Colmenares Salas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.963, actuando en su propio nombre y Tabatta I. Borden Cabrera, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.603, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de abril de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Mediante auto de fecha 28 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido de que las partes apelantes debían presentar por escrito los alegatos de hecho y de derecho en que se fundamentaran las apelaciones interpuestas acompañadas de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al vencimiento de un (1) día continuo concedido como término de la distancia.
El 12 de julio de 2011, el abogado Ramón José Gregorio Colmenares Salas, actuando en su propio nombre y representación, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó la expedición de copias certificadas.
El 18 de julio de 2011, esta Corte Segunda ordenó la expedición de las copias certificadas solicitadas.
En fecha 19 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado por la abogada Tabatta I. Borden Cabrera, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.
En igual fecha, el abogado Ramón José Gregorio Colmenares Salas, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación.
Por auto de fecha 21 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de las apelaciones ejercidas.
En fecha 27 de julio de 2011, la abogada Tabatta I. Borden Cabrera, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación de la parte recurrente.
En fecha 28 de julio de 2011, el abogado Ramón José Gregorio Colmenares Salas, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación presentado por la representación judicial de la parte recurrida.
En la misma fecha, esta Corte Segunda dejó constancia de que el lapso para dar contestación a la fundamentación a la apelación vencía en esa fecha.
En fecha 2 de agosto de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión respectiva.
El 3 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de noviembre de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el auto Nº 2011-1686, en el cual estableció, que:
“1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 2 de junio de 2011, por la abogada Tabatta I. Borden Cabrera, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Gregorio Sira Carrasquero, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMÓN JOSÉ GREGORIO COLMENARES SALAS, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA por órgano del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC). 2.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a fin de que el mismo proceda a pronunciarse en forma inmediata sobre la admisión o no del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de mayo de 2011, por el abogado Ramón José Gregorio Colmenares Salas, actuando en su propio nombre, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
El 14 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del abogado Ramón José Gregorio Colmenares Salas, actuando en su propio nombre, diligencia mediante la cual expresó, que “(...) en este mismo acto declaro que DESISTO de la apelación formulada por mi persona ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido, solicito a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, proceda a dictar sentencia (...) solo (sic) respecto a la apelación de la Sustituta del Procurador General de la República.” (Mayúsculas y resaltado del texto).
El 17 de noviembre de 2011, esta Corte dictó auto en el cual ordenó, que “Vista la diligencia suscrita en fecha catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011), por el ciudadano RAMÓN JOSÉ GREGORIO COLMENARES SALAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.231.543 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 136.936, actuando en nombre propio y representación, mediante la cual desiste del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha veintiséis (26) de abril de dos mil once (2011); se ordena pasar el expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
El 21 de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente.
El 16 de enero de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual ordenó, que:
“Por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011), se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, en virtud del desistimiento de la apelación formulado por el ciudadano RAMÓN JOSÉ GREGORIO COLMENARES SALAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.231.543 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 136.936, actuando en nombre propio y representación. Ahora bien, por cuanto esta Corte en fecha diez (10) de noviembre de dos mil once (2011), dictó decisión ordenando notificar a las partes y remitir el expediente al Tribunal de origen; de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables conforme a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se revoca el auto dictado en fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) y se deja sin efecto la nota de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011), en consecuencia, se ordena conforme a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar de la referida sentencia al ciudadano RAMÓN JOSÉ GREGORIO COLMENARES SALAS, al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y al Procurador General de la República.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
En igual fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Ramón José Gregorio Colmenares Salas y Oficios Nros. CSCA-2012-000046, CSCA-2012-000047 y CSCA-2012-000048, dirigidos al Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y al Procurador General de la República, respectivamente.
El 2 de febrero de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficios Nos. CSCA-2012-000046 y CSCA-2012-000047 dirigidos al Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) y al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, respectivamente.
El 13 de marzo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al recurrente la cual fue recibida por el secretario de los apoderados judiciales de éste en fecha 2 de marzo de 2012.
El 19 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del abogado Ramón José Gregorio Colmenares Salas, actuando en su propio nombre, diligencia mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte de fecha 10 de noviembre de 2011.
El 11 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio Nº CSCA-2012-000048, dirigido a la Procuradora General de la República, debidamente recibido en fecha 27 de marzo de 2012.
El 17 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia de la abogada Tabatta Borden Cabrera, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, diligencia en la cual solicitó la remisión del presente expediente al Juzgado a quo, a los fines de da dar cumplimiento a la decisión de esta Corte de fecha 10 de noviembre de 2011.
El 26 de abril de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En la misma fecha anterior, esta Corte libró Oficio Nº CSCA-2012-003298, dirigido al Juez Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
El 15 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TSSCA-0678-2012 de fecha 10 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el presente expediente junto con los antecedentes administrativos.
El 30 de mayo de 2012, esta Corte dictó auto mediante el cual expresó que “Visto el Oficio Nº TSSCA-0678-2012, de fecha diez (10) de mayo de dos mil doce (2012), emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remite expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAMÓN JOSÉ GREGORIO COLMENARES SALAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.231.543, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC); se ordena pasar el expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.”
El 4 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 25 de octubre de 2010, el abogado José Gregorio Sira Carrasquero, actuando como apoderado judicial del ciudadano Ramón José Gregorio Colmenares Salas, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Juzgado Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), reformulado el 8 de noviembre de 2010, con base en los siguientes argumentos:
En primer lugar, señaló que su representado ingresó el 1º de enero de 1997, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).
Seguidamente, expresó que su mandante desde mediados del mes de febrero de 2009, se encontraba adscrito “(...) a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas en la población de la Fría, Estado Táchira, habiendo sido transferido a esa población sin que haya sido dictada expresamente alguna necesidad de servicio, circunstancia ésta que comprometía el desempeño de mis funciones, ya que mi residencia se encuentra fijada en la ciudad de los Teques (...), sin embargo, al ser una persona comprometida tanto con mi trabajo, como con la Institución, desempeñe (sic) tal labor trasladándome en mis tiempos libres, y en algunas oportunidades con permiso de mi superioridad, a mi ciudad de origen en mi vehiculo (sic).”
Arguyó, que “ En el mes de Diciembre de 2009, decido trasladarme a la Ciudad de Los Teques, y en virtud del prolongado viaje de la Ciudad de la Fría a la Ciudad de los Teques, arribe (sic) con una serie de dolencias e inclusive malestares que en vista de que la ingesta de medicamentos, entre ellos analgésicos, no aliviaban el malestar, decidí acudir al Centro de Diagnóstico Integral de la Misión Barrio Adentro en fecha dieciocho (18) de Diciembre de dos mil nueve (2009) (...) quien notando la intensidad del dolor me prescribió diez (10) días de reposo, (...)”, que se trasladó “(...) a la sede de la Medicatura Forense de dicha institución policial, (...) donde la Médico (...) avaló la Constancia Médica antes mencionada, una vez que constató mi situación, tal y como consta en reposo otorgado mediante firma y sello (...).”
Alegó, que “Posterior a ello, en fecha sábado Diecinueve (19) de diciembre de dos mil nueve (2009), dada la situación que se me presentaba y tomando en cuenta que laboraba en un órgano jerarquizado, realice (sic) llamada telefónica al Sub-Comisario (...) el cual presta servicios (sic) en la Sub-Delegación La Fría, Estado Táchira, como Jefe de la misma, a los fines de informarle de mi situación médica. Este funcionario deja constancia de esta llamada telefónica en el libro de novedades (...)”, que en igual fecha “(...) comparecí ante el Hospital Victorino Santaella (...) para escuchar una tercera opinión médica (...)” diagnosticándosele “(...) que presentaba un dolor lumbar y por tanto (...) indica un reposo absoluto por diez (10) días, cuya indicación fue constatada y avalada por el ‘Centro Ambulatorio Dr. Germán Quintero’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Bolivariano de Miranda en fecha Veinte y Dos (22) de diciembre (...) (2009) (...).” (Resaltado del texto).
Esgrimió, que “(...) en cumplimiento de las indicaciones hechas por la superioridad, envíe (sic) el reposo médico vía fax (dado lo distante de mi sitio de trabajo) a la subdelegación a la cual estaba adscrito. Siendo anotado el recibo de tal fax en el libro de novedades que lleva esa subdelegación en fecha veintidós (22) de diciembre de dos mil nueve (2009) (...).”
Continuó exponiendo, que “(...) A pesar de que notifiqué a la sub-delegación a la cual estaba adscrito y de haber enviado los respectivos reposos médicos (...) fui sorprendido por los informes del Sub-Comisario (...) quien reportó en el libro de novedades diarias que supuestamente no me presenté a trabajar de manera injustificada durante los días diecinueve (19), veinte (20) y veintiuno (21) de diciembre de 2009 (...).”
Acotó, que “Fue entonces que el Sub-Comisario (...) suscribió informe al ciudadano Director Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (...) donde me señalaban causante de mi supuesta falta injustificada al trabajo, violando los canales regulares de transmisión de información (...).”
Manifestó asimismo, que “Este informe originó la apertura de una Averiguación Disciplinaria de carácter ‘Ordinario’ (...) fundamentada (...) en la supuesta falta cometida por parte de mi poderdante (sic) (...) En virtud de ello, fui notificado en fecha el (sic) treinta (30) de diciembre de dos mil nueve (2009), de la apertura de la averiguación administrativa.”
Explicó, que “(...) estando dentro del lapso procesal de conformidad con el artículo 74 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, (sic) Científicas, Penales y Criminalísticas, designé Abogado de confianza dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes otorgados a partir de la notificación (...)”, que desde ese momento se iniciaría un lapso de diez (10) días hábiles “(...) para ejercer mis alegatos de defensa con la promoción de pruebas correspondientes. Sin embargo, en fecha cinco (05) de enero de dos mil diez (2010), siendo esta fecha el primer día hábil para intentar mis alegatos de defensa, fui citado (...) para que compareciera a fin de rendir declaración conforme lo dispone el artículo 76 ejusdem, aún (sic) a pesar de que este artículo establece que EL FUNCIONARIO INVESTIGADO DEBE SER CONVOCADO PARA SER ESCUCHADO UNA VEZ QUE HAYA VENCIDO EL LAPSO PARA PROMOVER PRUEBAS, violando así normas fundamentales procesales que deben ser garantía del debido proceso.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Adujo, que “(...) siendo írrita esta notificación comparecí (...) y mientras rendía declaración, se me negó el derecho de aportar argumentos de defensa y la funcionaria (...) transcriptora del acta se negó a dejar constancia de dicha situación alegando que (...) cumplía órdenes de la superioridad (...).”
Prosiguió alegando, que “(...) en fecha siete (07) de enero de dos mil diez (2010), y estando dentro del lapso para formular alegatos de defensa, fui notificado por el Consejo Disciplinario de la Región Andina que en fecha ocho (8) de enero de dos mil nueve (2009) (sic), se celebraría la Audiencia Oral y Pública (...) comparecí nuevamente asistido de su (sic) abogado a la audiencia citada, y es cuando al inicio de la misma hacen de mi conocimiento que se trataba de un procedimiento abreviado (¿?) (sic). Ante esta circunstancia, me opuse en vista de que fui notificado de un procedimiento ordinario (...).”
Señaló, que “(...) durante la audiencia sólo fueron evacuados los alegatos acusatorios promovidos por la representante de (sic) Inspectoría Delegada del Estado Táchira (...) el día en que se celebró la audiencia, correspondía al día cuatro (04) de los diez (10) que otorga el artículo 72 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como lo dispone el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del Acta de Notificación del Funcionario que corre inserta en el folio diez y nueve (19) del expediente administrativo, para la promoción de alegatos de defensa, lo cual no me fue permitido, violando nuevamente mi derecho a ejercer oportuna defensa. Sin embargo, y violando todo principio constitucional de defensa, en el resumen de la audiencia que fue remitido al Ciudadano Director (...) hacen referencia que la Defensa no promovió pruebas. (...).”
Argumentó, de la misma forma, que “(...) durante el desarrollo de la audiencia quedó claramente JUSTIFICADAS las inasistencias a mis actividades laborales durante los días diecinueve (19), veinte (20) y veinte y uno (21) de diciembre de dos mil nueve (2009), ya que consigne (sic) en la debida oportunidad el Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de (sic) Seguros Sociales, tal y como consta de reposos que ya consignamos (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Prosiguió exponiendo, que “(...) a pesar de que fue por una supuesta inasistencia injustificada que se me abrió todo este procedimiento, y a pesar de que demostré perfectamente el motivo de mi inasistencia, en fecha diez y nueve (19) de enero de 2010, fui notificado de la Celebración de Audiencia de Lectura del Acta de Decisión que se efectuó el veinte (20) de enero de dos mil nueve (2009) cuyo resultado fue mi DESTITUCIÓN, (...) sin ahondar los motivos o hechos que supuestamente cometí para poder ser calificado bajo el supuesto establecido en las normas antes transcritas.” (Mayúsculas del texto).
Arguyó, que en fecha 10 de febrero de 2010, interpuso “Recurso Jerárquico contra la Decisión No. 39, de fecha Once (11) de Enero de Dos Mil Diez (2010), emanada del Consejo Disciplinario de la Región Andina del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde se decidió mi destitución de dicho cuerpo.”
Comentó que en la referida decisión, el ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia expresó lo siguiente: “(...) En cuanto al alegato planteado por la parte recurrente en cuanto a la debida demostración de sus ausencias los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2009, por lo cual se hacía improcedente la medida de destitución dictada (...) los reposos médicos respectivos fueron hechos del conocimiento y manejo de los Superiores del funcionario investigado sólo el día 22 de diciembre de 2009, cuando es enviado vía fax y así lo declara el recurrente dentro de su escrito recursivo (...). En consideración a lo anterior, las faltas de los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2009, no fueron oportunamente justificadas, por cuanto no fue consignado el sustento de las mismas en los días que se verificaron sino en fecha posterior, es decir, el día 22 de diciembre de 2009, fecha en la cual ya habían transcurrido TRES DÍAS de retraso, por lo que se considera que las constancias médicas reseñadas no justifican las ausencias al trabajo, por lo cual se configuró efectivamente el supuesto de hecho contemplado en el artículo 69, numeral 20 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y ajustada a derecho la sanción de DESTITUCIÓN impuesta al funcionario (...). Vistos los anteriores razonamientos, este Despacho señala que al no verificarse los vicios denunciados por el actor, ni la existencia de alguno que afecte el orden público que amerite que deba ser conocido de oficio el presente Recurso, se declara Sin Lugar (...).” (Mayúsculas del texto).
Denunció, que a través de la Resolución Nº 217 de fecha 29 de julio de 2010, se concluyó el trámite del recurso jerárquico interpuesto y confirmó su destitución, encontrándose la misma inmersa tanto en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, así como en inmotivación. En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, expuso que “En el presente caso, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, dado que en el texto del acto administrativo recurrido, se señaló que ‘... las faltas de los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2009, no fueron oportunamente justificadas, por cuanto no fue consignado el sustento de las mismas en los días que se verificaron sino en fecha posterior, es decir, el día 22 de diciembre de 2009, fecha en la cual ya habían transcurrido TRES DIAS (sic) de retraso, por lo que se considera que las constancias medicas (sic) reseñadas no justifican las ausencias al trabajo siendo esto el hecho por el cual consideraron procedente la aplicación de la sanción de destitución (...).” (Mayúsculas del texto).
Agregó, que el numeral 2 del artículo 17 del Estatuto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) “(...) no se específica un tiempo específico (sic) en el cual debe presentarse el reposo medico (sic) (...)” y que “(...) en cumplimiento de las indicaciones hechas por la superioridad, envíe (sic) el reposo médico vía fax (dado lo distante de mi sitio de trabajo) a la subdelegación a la cual estaba adscrito. Siendo anotado el recibo de tal fax en el libro de novedades que lleva esa subdelegación en fecha veintidós (22) de diciembre de dos mil nueve (2009), tal y como consta en el Numeral 94 del folio cincuenta y cuatro del expediente administrativo. (...) no me explico el por que (sic) el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, decide aperturar procedimiento administrativo destitutorio en mi contra por unas supuestas faltas injustificadas si 1.- el estatuto (sic) del Cuerpo (sic) no establece tiempo para la consignación de los reposos. 2.- notifique (sic) casi de forma inmediata a mi superioridad que me encontraba de reposo médico 3.- mas (sic) diligente respecto a la conformación de reposos y remisión de los mismos no pude ser y 4.- quedo (sic) reconocido a lo largo de todo el procedimiento administrativo que mis superiores se encontraban al tanto del reposo médico que me fue otorgado (...). Por otro lado el ciudadano Ministro, obvió y desatendió por completo lo dispuesto en el último aparte del artículo 115 de estos estatutos, el cual establece ‘(...) Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso dará aviso de tal situación, a la brevedad posible, a su superior inmediato y al reintegrarse a sus funciones justificará su inasistencia por escrito, acompañado de las pruebas correspondientes (...).’Es por todo lo anterior, que considero que el acto administrativo recurrido en nulidad, se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, ya que se basa en información incierta, errónea o falsa, puesto que si (sic) justifique (sic) adecuada y oportunamente mis inasistencias (...), por lo tanto, solicito la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 217, de fecha 29 de julio de 2010 (...).” (Resaltado del texto).
Arguyó, con relación al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, que la Administración lo destituyó “(...) por presuntamente haberse configurado la causal contenida en el numeral 20 del articulo (sic) 69 del Estatuto del Cuerpo Policial sino que comenten (sic) la aberración jurídica de considerar configurada también la causal contenida en el numeral 6 ejusdem, referente al incumplimiento o inducción a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos siendo esta una norma aplicada de forma errónea al caso concreto, ya que no guarda relación con los hechos investigados y menos aún con la otra causal, presuntamente verificada (...).”
Expuso, en lo relativo al vicio de inmotivación invocado, que “(...) si bien el hecho de alegar en forma conjunta los vicios de inmotivación y falso supuesto, causan contradicción, considero oportuno alegar tales vicios a los fines de que sean analizados de forma separada, dado que en el caso concreto, respecto a la verificación de la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 69 ejusdem, la Administración no motivo (sic) la razón por la cual a su decir, incumplí o induje a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos, ni tampoco señala que (sic) leyes, reglamento o norma constitucional fue la que vulnera con mi supuesta actuación irrita (sic) circunstancia que vulnera mi derecho a la defensa, razón por la cual solicito sea declarada la inmotivación del acto recurrido y en consecuencia solicito la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 217, de fecha 29 de julio de 2010 (...).”
Concluyó, solicitando “(...) la declaratoria con lugar de la presente querella, y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución Nº 217, de fecha 29 de julio de 2010 (...) y como consecuencia de ello la reincorporación al cargo, de Inspector, o a otro de igual o superior jerarquía (...) con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de la ilegal destitución hasta la efectiva cancelación, con el correspondiente bono vacacional y aguinaldos. De igual manera solicito el reconocimiento del tiempo que transcurra el presente juicio, a los efectos de la antigüedad para Ascenso dentro de la Institución, jubilación y prestaciones sociales (...). En el supuesto negado que sean desestimadas todas las denuncias explanadas en el presente libelo, SOLICITO DE FORMA SUBSIDIARIA el pago de mis prestaciones sociales, con sus respectivos intereses (...).” (Mayúsculas del texto).
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 4 de febrero de 2011, la abogada Tabatta I. Borden Cabrera, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en los siguientes términos:
En primer lugar negó y rechazó tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada de sus partes, los argumentos y pretensiones de la parte querellante.
Luego, alegó que “La causa se inició y el Consejo disciplinario en pleno decidió la destitución del ciudadano (...) en virtud de observar la demostración de los hechos en la audiencia oral y pública, es decir la no justificación en su oportunidad de los reposos médicos (...). En este caso, el accionante al fundamentar su solicitud de nulidad de (sic) acto administrativo la realiza en atención a supuestas violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, en virtud que por decisión del Consejo Disciplinario de dicho Cuerpo, se acordó tramitar el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 70 al 87 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y es en la audiencia oral que hacen de su conocimiento que se trataba de un procedimiento abreviado, que el Consejo Disciplinario manifestó que la defensa no consignó escrito de promoción de pruebas, cuando en realidad no le fue permitido promover pruebas, que la Administración no hizo uso de la carga de la prueba, no indagó los reposos avalados (...) por lo tanto no hubo pruebas fehacientes que demostraran sus faltas y que posteriormente ameritaran sanción de destitución (...).”
En relación con la lesión a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso argüida por el recurrente refirió, que “El Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aplicó el Procedimiento Ordinario establecido en los artículos 70 al 87 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por tratarse de la comisión de faltas previstas en los numerales 6 y 20 del artículo 69 de la citada Ley; asimismo en el artículo 4 del Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se prevé en cuanto a la aplicación del procedimiento ordinario (...),” que “(...) al estar incurso el recurrente en las faltas antes descritas que acarrean la sanción de destitución (...), se verificó la sustanciación efectivamente de la averiguación administrativa en observancia a las disposiciones relativas al procedimiento ordinario. De hecho no se causó indefensión y por ende vulneración al derecho de la defensa, la investigación sobre los hechos ocurridos tuvo su inicio mediante respectiva acta (...) vistos los hechos acontecidos, dio inicio a la averiguación disciplinaria (...) se dejó constancia de haber practicado notificación vía fax y posteriormente (...) el recurrente designó defensor (...) procedió a rendir declaración consignando todos los elementos probatorios que sustetaron (sic) sus argumentos (...) compareció a la audiencia oral y pública. Igualmente se le dio (sic) lectura de los derechos constitucionales y legales (...) vista la denuncia de la parte querellante, que se le violó su debido proceso y su derecho a la defensa, cabe destacar que ese no se puede considerar como un vicio que afecte de nulidad el procedimiento llevado a cabo (...).”
En cuanto a la violación al derecho a la defensa alegado por el recurrente, expuso que: “(...) no se configura violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa, alegado por la parte actora, toda vez que, se atenta contra el derecho a la defensa cuando se aplica la sanción de destitución, sin que previamente se instruya, un procedimiento donde el investigado pueda alegar sus defensas (...) la Institución (...) abrió un procedimiento del cual tuvo conocimiento el querellante, específicamente de los hechos que se investigaron a priori y posteriormente al ser considerado incurso en responsabilidad disciplinaria, se le notificó el motivo y se le indicó la sanción que podía aplicársele, así como la oportunidad para alegar y probar (...).”
En relación con el falso supuesto de hecho y derecho delatados explanó la sustituta de la Procuradora General de la República, que “(...) se demostró en el curso de las investigaciones, que el querellante no consignó los reposos avalados en su debida oportunidad, sino después, por lo tanto no fueron justificadas las inasistencias al trabajo en esos días. Según la normativa de Delegación, orden del día Nº 075 en su punto 2.4 se establece como requisito para conformar reposos médicos: no tener más de setenta y dos (72) horas de emisión ya que legalmente son extemporáneos, orden del día conocida por todo el personal del Cuerpo y de obligatorio cumplimiento según la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto el recurrente aparte de retirarse el día 18 de diciembre de 2009, sin contar con el debido permiso que se debe participar y poder otorgar para ausentarse de la Jurisdicción no cumple con la normativa de presentar su reposo en el lapso establecido en la normativa.”
En lo relativo al vicio de inmotivación expuso la sustituta de la Procuradora General de la República, que “(...) durante la averiguación administrativa el querellante pudo constatar de la revisión de las documentales existentes en el expediente, cuales (sic) fueron las normativas violentadas al dejar de asistir a sus labores, retirándose del despacho sin conocimiento de la superioridad cuando este está al tanto que para ausentarse de la Jurisdicción tiene que hacerlo y quedar asentado esa respectiva salida, por novedades diarias, mas (sic) aun (sic) cuando debido a las festividades navideñas el querellante fue designado para cumplir con las funciones de Jefe de los Servicios de la Sub-Delegación de la Fría, durante el primer período de la misma, por lo tanto se puede observar claramente que el recurrente se ausentó de sus labores sin permiso de sus superiores.”
Finalmente, solicitó se “(...) deseche y desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por el ciudadano (...) por infundados, y declare SIN LUGAR la demanda incoada por el recurrente (...).” (Mayúsculas y resaltado del texto).
III
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 26 de abril de 2011, el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes motivaciones:
“(...) se evidencia que la parte querellante denunció, en primer lugar, la transgresión del derecho a la defensa, porque la Administración tramitó su destitución en un procedimiento en el cual impidió la promoción de pruebas, por ende el acto sólo se fundamentó en las pruebas que (sic) la Inspectoría.
(...Omissis...)
(...) el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Delimitado lo anterior, pasa este Despacho Judicial a revisar los medios de probanza cursante a los autos, a objeto de determinar la procedencia de la trasgresión constitucional delatada:
-Se observa al folio 69 y su vuelto de (sic) expediente judicial principal que la Inspectoría Delegada del Táchira, mediante Memorandum (sic) signado con las letras y números 134-IDT-407-09, de fecha 22 de diciembre de 2009, notificado el 30 de diciembre del mismo año, informó al Inspector José Colmenares, de la apertura de la averiguación disciplinaria para establecer las posibles responsabilidades disciplinarias por las inasistencias de los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2009.
Se observa al folio 139 del expediente judicial principal, comunicación suscrita por el ciudadano Ramón José Gregorio Colmenares y dirigida al Jefe de Inspectoría Delegada Táchira, de fecha 4 de enero de 2010, mediante la cual nombra como defensora a la abogada Emira Blanco, a objeto que lo representara en el curso de la investigación disciplinaria llevada por esa Inspectoría.
-Al folio 141 del referido expediente se observa acta de comparecencia, suscrita por la Inspectoría Delegada Táchira, en fecha 5 de enero de 2010, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano José Colmenares, a los fines de solicitar copias simples de la averiguación disciplinaria.
-Consta al folio 142 del expediente judicial principal documento intitulado ‘Acta de Investigación Disciplinaria’, suscrita en fecha 5 de enero de 2010, mediante el cual se dejó constancia que el Comisario Licenciado Nelson Abdón Páez Ruiz, se entrevistó con el funcionario Ramón Colmenares y le informó que debía rendir declaración en esa misma fecha en relación a la averiguación disciplinaria aperturada en su contra, conforme al artículo 76 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
-Figura al folio 143 del referido expediente, Acta de Entrevista Disciplinaria, levantada en fecha 5 de enero de 2010, a fin de rendir entrevista en relación a la averiguación disciplinaria en su contra, en la cual se dejó constancia que compareció con su representante Abg. (sic) Emira Blanco.
- Se evidencia, a los folios 103 al 206, Acta de la Audiencia Oral y Pública, suscrita en fecha 8 de enero de 2010, conforme al artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se dejó constancia de la constitución del Consejo Disciplinario de la Región Andina en la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con el artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines que las partes presentaran sus alegatos, se tomaran las declaraciones, y se resolvieran las pruebas promovidas y las diligencias practicadas; en dicho acto además se dejó constancia que en la oportunidad para que la promoción de las pruebas del investigado, su apoderada señaló: ‘No tengo elementos que evacuar por cuanto se nos violo (Sic) el derecho a la defensa y no he podido formular alegatos a la defensa, ya que el funcionario me nombro (Sic) como su abogado defensor ante (sic) inspectoría el día lunes.’
-Cursa a los folios 215 al 216 del expediente judicial principal, Punto de Cuenta de fecha 12 de enero de 2010, dirigido al Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por el Presidente del Consejo Disciplinario y el Comisario General, Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se somete a su opinión la destitución del ciudadano Ramón Colmenares y oída su opinión –según la cual acuerda el criterio asumido por el Consejo Disciplinario- se decidió la destitución de dicho ciudadano.
(...Omissis...)
Ahora bien, establecidos los elementos factuales fundamentales, es preciso apuntar que la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, establece las fases y lapsos del procedimiento destitutorio, así el artículo 72 eiusdem prevé un lapso de diez (10) días hábiles dentro de los cuales el investigado puede alegar defensas y promover las pruebas pertinentes; el artículo 73 eiusdem, estipula un lapso de veinte (20) días continuos siguientes al vencimiento del lapso para argumentar las defensas, y para evacuar las pruebas promovidas y practicar de Oficio aquellas que considere oportunas.
En esa secuencia, el artículo 74 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, prevé que la Administración -dentro del lapso que no puede exceder de veinte (20) días continuos para evacuar las pruebas- deberá fijar un (1) día y hora para que el funcionario investigado declare sobre la averiguación administrativa, con asistencia del apoderado del mismo.
Por su parte, el artículo 82 eiusdem, señala que una vez recibido el expediente disciplinario, el consejo (sic) disciplinario (sic) fijará la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, esto es, una vez culminada la investigación disciplinaria con la propuesta de la falta disciplinaria y su respectiva sanción.
Así las cosas, al contrastar el argumento de la parte recurrente con los hechos acaecidos durante la tramitación del procedimiento disciplinario, se observa que la Administración no respetó los lapsos para que el investigado expusiera los alegatos en su defensa y promoviera los medios probatorios conducentes a desvirtuar los alegatos imputados por la Autoridad Administrativa –Sub Delegación La Fría-, pues, en la misma oportunidad para la promoción de pruebas –de diez (10) días hábiles-, celebró el acto de declaración del investigado y la Audiencia Oral y Pública, así como acto seguido –el día 12 de enero de 2010, sexto (6to.) día hábil para promover- dictó la decisión definitiva, sólo con los elementos de prueba de la Administración, coartando el derecho a la defensa de la parte actualmente querellante, al omitir fases fundamentales del procedimiento disciplinario, en las cuales el investigado tenía el derecho a presentar medios de prueba dentro de los lapsos correspondientes, evacuarlos y presentar sus defensas de manera análoga a la Administración –Inspectoría Delegada de Táchira-.
Dichas premisas conllevan a la indefectible conclusión que la Administración vulneró el derecho a la defensa del investigado.
La parte querellante igualmente denunció el vicio de Falso supuesto de hecho: Por cuanto se basó en hechos inciertos y falsos al considerar que las faltas de los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2009, no se justificaron de manera oportuna, cuando lo cierto fue que le informó al Sub-Comisario, Jefe de la Sub-Delegación La Fría del Estado Táchira, mediante llamada telefónica sobre el reposo otorgado para dichos días, lo cual consta en el Libro de Novedades en fecha 19 de diciembre de 2009 y posteriormente en fecha 22 de diciembre de 2009, remitió vía fax el referido reposo médico, de lo que también se dejó constancia en el Libro de Novedades en la misma fecha, que demuestra el conocimiento que tuvo la Administración de su reposo.
(...Omissis...)
Ahora bien, para constatar los hechos tomados como ciertos por la Administración, resulta ajustado revisar el acervo probatorio que consta al expediente judicial principal:
-Constan al folio 84 al 92 del expediente judicial principal, en copia simple Comunicación de Novedades, de la Sub Delegación La Fría, de fecha 19 de diciembre de 2009, suscrita por el Sub Inspector, Jefe de Guardia Saliente y el Sub inspector Entrante y dirigida al Sub Comisario Lic. Pedro Molina Rojas, en su Carácter de Jefe de la Sub Delegación La Fría, mediante la cual se dejó constancia que a las 9:00 horas de ese día, se recibió llamada telefónica del Inspector Ramón Colmenares, a través de la cual informó que presentaba quebrantos de salud y que le fue concedido un reposo por diez (10) días a partir del 18 de diciembre de 2009, por presentar dolor lumbar.
-A los folios 34 al 35 del referido expediente, se evidencia Acta de Entrevista Disciplinaria, levantada en fecha 30 de diciembre de 2009, al Inspector Jefe Franklin Alberto García Rivas, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: ‘…el día sábado 19, en horas del medio día (sic) encontrándome en mi residencia por cuanto me encontraba libre para el primer grupo, recibí llamada telefónica del Inspector RAMÓN COLMENARES informándome que le habían concedido reposo por diez días y que el (Sic) luego enviaba vía fax el reposo, seguidamente efectué llamada a la Sub Delegación la (Sic) Fría, a fin de solicitar novedades y constatar la ausencia del funcionario en el despacho…’
- Consta al folio 145 del mencionado expediente, Constancia Médica expedida el día 18 de diciembre de 2009, por el Dr. Ronel Carranza, de la Misión Barrio Adentro adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, a través de la cual se hizo constar que el paciente Ramón Colmenares, acudió a su consulta por presentar lumbalgia y se le recomendó tratamiento médico y reposo por diez (10) días, con firma y sello del médico tratante y de la Dra. Zolangge García, Medico (sic) Cirujana Epidemióloga, venereóloga, en su condición de Medico (sic) Forense de la Sub Delegación de la Fría.
-Se observa al folio 147 del expediente judicial principal, en copia simple Certificado de Incapacidad emitido por el Centro Germán Quintero Los Teques, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), desde el 19 de diciembre hasta el 28 de diciembre de 2009, por diez (10) días.
-A los folios 327 al 333 del expediente judicial principal, consta Informe elaborado por el Sub-Comisario Pedro Molina Rojas, en su carácter de Jefe de la Sub-Delegación, por la ausencia laboral del Inspector Ramón Colmenares, a partir del 19 de diciembre al 26 de diciembre de 2009., (sic) mediante el cual se informó al Comisario General Mariscal (sic) Wilmer Flores Trosel, en su condición de Director General Nacional, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que a las once y veintiséis antes meridiem (11:26 a.m.) del 22 de diciembre de 2009, se recibió vía fax, Reposo Médico otorgado al Inspector Ramón Colmenares, expedido por el Centro Ambulatorio Dr. Germán Quintero, Los Teques, Servicio de Traumatología, avalado por un sello del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y que indica su contenido que la entrega de la conformación se realizaría en fecha 28 de diciembre de 2009.
- Al folio 75 del expediente administrativo, se observa que se dejó constancia mediante Acta de Investigación Disciplinaria de fecha 29 de diciembre de 2009, que en la Sub Delegación La Fría se recibió reposo médico original, remitido a través de la empresa MRW, avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), donde se le concedió al hoy querellante un reposo por diez (10) días, por presentar enfermedad lumbar.
(...Omissis...)
El contenido del artículo 115 del Estatuto Especial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, respecto a la concesión de los permisos y oportunidad para consignarlos, establece:
(...Omissis...)
La precitada norma establece el procedimiento para la solicitud de permiso anticipado, su otorgamiento y disfrute; y la excepción para su tramitación, la cual opera sólo cuando al funcionario le sea ‘imposible hacerlo por ante su Superior Inmediato’, así determina que en ese caso deberá notificarle sobre su inasistencia y justificarla de manera escrita, adjuntando las pruebas pertinentes, una vez se haya reintegrado a sus funciones; pues se entiende de la norma que es en esta oportunidad -reintegro a las funciones- que debe justificar sus ausencias y no con posterioridad a ella, es decir, en el procedimiento administrativo o a voluntad del funcionario, transcurrido un tiempo prolongado después del reposo, en cuyo caso se consideraría extemporánea o tardía la presentación del justificativo de ausencia << (sic) En base a los criterios establecidos en las sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de octubre de 2010 y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 24 de febrero de 2011>> (sic).
Por otra parte, el artículo 117 eiusdem, enumera los permisos que deben ser otorgados de manera obligatoria y en su segundo numeral, prevé dos de los supuestos bajo los cuales han de ser otorgados, esto es, debido a una enfermedad o accidente grave y los órganos ante quien deberán ser conformados para su efectiva validación:
(...Omissis...)
Las licencias de concesión obligatoria, estipuladas en la norma in commento – específicamente por las causas del numeral 2-, deben reunir el siguiente extremo: i- Tratarse de una enfermedad o accidente de gravedad, sufrido por el funcionario, esto es, que produzcan alguna imposibilidad física o dificultad para trasladarse –dicha gravedad no implica minusvalía- en cuyo caso, serán concedidas por el tiempo que estipule el médico en la certificación de enfermedad correspondiente. Y para su validez, la conformación obligatoria del reposo o certificación de enfermedad, por ante las unidades médicas de la Institución Policial, esto es, la clínica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la unidad forense de las delegaciones a las cuales esté adscrito el funcionario o en última instancia, ante el seguro social –Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)-, es de notar que dicha conformación puede ser por ante cualquiera de las unidades mencionadas por la previsión normativa in commento.
Ahora bien, respecto a los puntos aquí debatidos, conviene citar un extracto del acto administrativo hoy impugnado a los fines de precisar la fundamentación utilizada por la Administración para imponer la sanción destitutoria al querellante:
(...Omissis...)
En el epítome reseñado la Administración concluyó: i- Que el funcionario José Colmenares no justificó de manera oportuna las ausencias de los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2009; ii- Que el hoy querellante debió entregar el reposo médico al primer (1er.) día de las faltas; iii- Que la oportunidad en la cual fue remitido el justificativo, es decir, el 22 de diciembre de 2009, fue extemporáneo y por lo tanto daba lugar a la aplicación de la sanción destitutoria.
Con esta imputación se evidencia con mediana claridad que la Administración desconoció la notificación realizada por el investigado al Comisario Jefe de la Delegación Estadal Táchira Ramón Maldonado sobre su condición física que ameritó el otorgamiento de un reposo médico –hecho que quedó asentado en el Libro de Novedades del día 19 de diciembre de 2009- y pretendió que se entregara el reposo el primer (1er.) día de ausencia al trabajo y siendo que fue recibido éste vía fax tres (3) días después, la justificación fue considerada tardía, y finalmente omitió la remisión del original del reposo médico avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a través de la empresa MRW, de lo cual se dejó constancia mediante Acta de Investigación Disciplinaria de fecha 29 de diciembre de 2009 –cursante al folio 75-, en contravención de la norma que resulta clara en señalar que en circunstancias excepcionales –enfermedad, muerte de un familiar etc.- puede el funcionario notificar a la brevedad el motivo de su ausencia y al reintegrarse justificar las inasistencias.
En ese contexto, esta Juzgadora debe ineluctablemente concluir que los reposos consignados por el querellante, a parte (sic) de reputarse como válidos, se encuentran debidamente avalados por la unidad médica correspondiente, esto es, Unidad Médica Forense de la Sub Delegación Las Frías (sic) y además por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), -cuando conforme a la normativa anteriormente analizada, basta con la conformación o convalidación por ante una sola unidad médica- y no como erróneamente la Administración apreció, cuando dictaminó que dicho reposo debía ser convalidado concurrentemente por los tres (3) centros médicos, pero lo cierto y así se demuestra del expediente que el ciudadano José Colmenares se dirigió a tres (3) unidades médicas divergentes, cuyos galenos coincidieron en el diagnóstico de la enfermedad padecida; la justificación fue tempestiva y se encuentra ajustada a las normas, pues ante la circunstancia excepcional de enfermedad, procedía la notificación a la brevedad posible de su condición al organismo, tal como lo realizó el funcionario el mismo día de la concesión del reposo médico, lo cual avaló con la remisión vía fax del reposo médico y luego con el envío del original vía mensajería mediante la empresa venezolana MRW, cumpliendo por demás con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 117 del Estatuto Especial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Siendo esto así, se reitera que todos estos aspectos verifican el cumplimiento del procedimiento para justificar las inasistencias.
Sin embargo, al examinar el expediente se observó que el día 22 de diciembre de 2009, mediante Informe –folios 48 y 49 del expediente judicial principal- elaborado por el Sub-Comisario Lic. Pedro Molina Rojas, en su carácter de Jefe de la Sub-Delegación La Fría, dejó constancia que el Comisario Jefe Ramón Maldonado, giró instrucciones de retenerle al hoy querellante el arma de reglamento y el aval de reposo médico y que a tal efecto el Supervisor de Investigaciones y el Jefe del Primer Grupo de Guardia Sub-Comisario Moreno Jesús Salvador efectuaron llamada al mismo a los fines de investigar sobre su salud y ‘verificar el aval del reposo’ y se le hizo saber que debía conformar el reposo por ante la Clínica del ese (sic) Cuerpo Policial o por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Por otra parte, en fecha 23, 24 y 25 de diciembre de 2009, se dejó constancia mediante Acta de Investigación Disciplinaria –folios 69, 70 y 71-- (sic) que se le realizó llamada telefónica al hoy querellante para notificarle sobre el inicio de la averiguación disciplinaria, las cuales resultaron infructuosas. Constan además que propiamente se le notificó de la apertura de la averiguación disciplinaria al ciudadano José Colmenares, mediante Memorandum (sic), en fecha 30 de diciembre de 2009, y sin embargo, consta al folio 72 del expediente judicial principal, que en fecha 29 de diciembre de 2009, se dejó asentado en Acta de Investigación Disciplinaria que se realizó nuevamente llamada telefónica al hoy querellante para informarle sobre el inicio de la averiguación disciplinaria
Actuaciones que evidencian las perturbaciones sufridas por el investigado en pleno disfrute de reposo que comprendió el lapso de diez (10) días; frente a las circunstancias reflexiona quien decide que la concesión de reposos procede en circunstancias médicas especiales, en las cuales el especialista en la biología humana, determina que el paciente requiere de reposo físico para recuperarse de sus dolencias o padecimientos y un estado de tranquilidad de espíritu, que le releven de los trabajos, las pasiones y de todo aquello que pueda constituirse en causa de preocupación, pues la quietud del descanso coadyuvará a reponerse de las afecciones físicas o emocionales que le aquejan. De allí que, la Administración, debe garantizar el disfrute del funcionario, evitando cualquier acción que perturbe o interrumpa su restablecimiento físico o psíquico, pues ante una eventual circunstancia, en la cual sea requerida la presencia del funcionario, debe esperar que el mismo se reintegre a sus labores para ser notificado, pues en ese sentido la legislación funcionarial en un sentido amplio tiende a proteger y garantizar el goce del reposo, que se traduce en la garantía del derecho a la salud, tutelado a nivel constitucional.
Por fuerza de las determinaciones anteriores, resulta ineludible concluir que el actual querellante justificó de manera oportuna sus inasistencias al trabajo de los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2009, reputados por la Autoridad Administrativa erróneamente como injustificados, configurándose el vicio de falso supuesto de hecho al tergiversar la ocurrencia de los elementos fácticos en el mundo fenoménico y subsumirlos en el supuesto normativo contemplado en los numerales 6 y 20 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la vulneración del derecho a la defensa, estipulada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Razón suficiente para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución hoy recurrido, con fundamento en lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se concluye.
Una vez declara (sic) la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.
En corolario de la subyacente declaratoria, se ordena la reincorporación del ciudadano Ramón José Gregorio Colmenares Salas, al cargo de Inspector adscrito a la Sub-Delegación La Fría, Estado Táchira, o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de los salarios dejados de percibir calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de su reincorporación, y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.
En relación al pedimento relativo a la solicitud de pago de los demás beneficios laborales, tales como bonos, vacaciones, bonos vacacionales, entre otros, así como su respectivo ascenso en caso de haber ocurrido para el tiempo en que se decida el presente recurso. Respecto al pago de bonos, referido de manera genérica por el querellante, es preciso aludir que se torna difícil discernir cuáles son los bonos a los que se refiere el querellante, sin embargo, en el punto resulto (sic) anteriormente se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún bono tal requisito, deberá ser cancelado por la administración (sic). Así se decide.
En cuanto al pedimento de vacaciones y bonos vacacionales, se advierte que el funcionario, para hacerse acreedor de los días de disfrute y del pago de dicho bono, debe haber prestado efectivamente sus servicios (Vid. sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 939 del 17 de mayo de 2001). Así se concluye.
Y por último, en lo concerniente al ascenso en caso de haber ocurrido durante la duración del presente juicio; esta Juzgadora debe señalar que no es posible ordenar la tramitación del ascenso, puesto que el mismo está sometido al cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y a su Reglamento –conforme al artículo 39 de la Ley eiusdem- circunstancia que se escapa del conocimiento de esta Juzgadora, pues no está (sic) dados los elementos de convicción para emitir juicio sobre dicho asunto, en todo caso, corresponderá al hoy querellante, solicitar ante su Unidad de adscripción el trámite de dicho (...) asunto. En virtud de lo expuesto, se niega dicho pedimento. Así se declara.
A los efectos del cálculo de los conceptos adeudados, este Despacho Judicial ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
En vista de la procedencia de la declaratoria de nulidad, por la vulneración del derecho a la defensa y la configuración del vicio de falso supuesto de hecho en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 217, de fecha 29 de julio de 2010, que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Decisión Nº 39, de fecha 11 de enero de 2010, dictado por el Consejo Disciplinario de la Región Andina del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se destituyó al referido ciudadano del cargo de Inspector Adscrito a la Sub-Delegación La Fría del Estado Táchira y en vista que se negaron algunos pedimentos, por las consideraciones ya explanadas, se hace indefectible declarar Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, (...).” (Resaltado y subrayado del texto).
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE RECURRIDA
Mediante escrito de fecha 19 de julio de 2011, la abogada Tabatta I. Borden Cabrera, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, fundamentó el recurso de apelación interpuesto en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Previa transcripción del fallo apelado, adujo que el mismo adolecía del vicio de contradicción “(...) pues por un lado ordena el pago de los ‘demás conceptos que correspondan’ al ciudadano (...) y que no requieran la prestación efectiva del servicio y por otro niega la solicitud de pago de los ‘demás beneficios laborales,’ queda así demostrado, que la sentencia del a quo, tiene declaraciones en su parte dispositiva que se contradicen entre sí, pues, sus postulados son excluyentes e impiden la ejecución del fallo, ya que, una vez declarado el pago de los ‘demás conceptos que correspondan’ al mismo, es imposible que el accionante pueda hacer valer alguna de las pretensiones en ella solicitadas, como lo sugiere el juzgador en la dispositiva al haber negado la solicitud de los demás beneficios (...).”
Igualmente, señaló que la decisión recurrida padecía del vicio de suposición falsa, toda vez que, -a su decir-, el a quo “(...) consideró erróneamente que el ciudadano RAMÓN JOSÉ GREGORIO COLMENARES ‘(...) justificó de manera oportuna sus inasistencias al trabajo los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2009, por presentar enfermedad lumbar (...)’ (...).” (Mayúsculas y resaltado del texto).
En tal sentido, expuso que “(...) se demostró en el curso de las investigaciones, que el querellante no consignó los reposos avalados en su debida oportunidad, sino después, por lo tanto no fueron justificadas las inasistencias al trabajo en esos días. Según la normativa de Delegación, orden del día Nº 075 en su punto 2.4 se establece como requisito para conformar reposos médicos: no tener más de setenta y dos (72) horas de emisión ya que legalmente son extemporáneos, orden del día conocida por todo el personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto el recurrente aparte de retirarse (...) sin contar con el debido permiso que se debe participar y poder otorgar para ausentarse de la Jurisdicción no cumplió con la normativa de presentar su reposo en el lapso establecido legalmente (...).”
Argumentó, en lo referido al derecho al debido proceso y a la defensa, que “(...) erróneamente sostuvo el Juzgador de primera instancia que durante la tramitación del procedimiento administrativo ‘(...) la Administración vulneró el derecho a la defensa del investigado.’ Esta representación judicial considera pertinente aclarar tal (sic) alegato resulta falso ya que la Administración analizó en conjunto aportado por las partes involucradas, concatenándolas con el derecho pertinente al cumplimiento de las obligaciones y formación ética del funcionario policial (...), la Administración (...) apreció (...) todos y cada uno de los elementos probatorios (...) respetó los lapsos para que el investigado expusiera los alegatos en su defensa (...). Por ello no se configura violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa, toda vez que, se atenta contra el derecho a la defensa cuando se aplica la sanción de destitución, sin que previamente se instruya, un procedimiento donde el investigado pueda alegar sus defensas (...).”
Concluyó, solicitando que se declarara con lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 26 de abril de 2011; en consecuencia, se anulara la sentencia recurrida por no resultar ajustada a derecho y sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL
RECURRENTE
El 19 de julio de 2011, el abogado Ramón José Gregorio Colmenares Salas, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación a la apelación realizada en fecha 20 de mayo de 2011, la cual no fue debidamente admitida por el Juzgado a quo pues éste sólo se pronunció sobre la admisión de la apelación formulada por la Procuraduría General de la República; por cuanto, la ausencia de admisión de la apelación del recurrente por parte del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, gravita de forma determinante sobre el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso del apelante, este órgano Sentenciador advierte que este punto será tratado en capítulo aparte al momento de la decisión.
Así las cosas, en la fundamentación del aludido recurso, denunció el querellante que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, por cuanto -a su decir- no se pronunció sobre una petición realizada en el escrito libelar, relativa al “(...) reconocimiento del tiempo que transcurra el presente juicio, a los efectos de la antigüedad para Ascenso dentro de la institución, jubilación y prestaciones sociales (...) No obstante tal petitorio el mencionado Juzgado Superior solo (sic) se limitó a negar de una forma por demás genérica el tiempo transcurrido en juicio para el calculo (sic) de de (sic) antigüedad solo (sic) limitándose a emitir pronunciamiento en cuanto al ascenso, considerándolo como una potestad administrativa y no susceptible de orden judicial; sin embargo se omitió, el reconocimiento del tiempo transcurrido en el proceso judicial para lo (sic) efectos de la antigüedad para jubilación y prestaciones sociales (...).” (Resaltado del original).
Concluyó, solicitando se revocara “(...) parcialmente la sentencia dictada por el a quo, y como consecuencia de ello se me reconozca la antigüedad para los efectos de la jubilación y prestaciones sociales (...).”
VI
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 27 de julio de 2011, la abogada Tabatta I. Borden Cabrera, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación ejercido por el querellante, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Preliminarmente, negó y contradijo tanto en los hechos como el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestos por el querellante.
Seguidamente, solicitó se declarara desistida la apelación por fundamentación defectuosa, de la siguiente manera: “Resulta imperioso resaltar que en el caso sub iudice el recurrente, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, sin indicar de forma alguna, cuales (sic) eran los vicios imputados a la sentencia recurrida, que justifiquen ante esta alzada una revisión de la sentencia proferida por el A quo (...)”, que “(...) el recurrente únicamente reproduce el alegato de primera instancia sin hacer mención a los vicios en que presuntamente incurrió la sentencia apelada (...) toda vez que la apelante no podía limitarse tal y como ocurre en el presente caso, a reproducir el alegato expuesto al momento de la interposición del recurso (...) como si se tratara de una primera instancia, lo cual constituye una prohibición (...) según la cual, en el escrito de fundamentación de la apelación, la parte apelante debe indicar los vicios que a su criterio contiene el fallo del Tribunal A quo” y que el escrito de fundamentación a la apelación debe estar dirigido “(...) a evidenciar los ‘supuestos’ vicios en que incurrió el sentenciador al momento de emitir su fallo; en consecuencia no se puede considerar sustentada o fundamentada una apelación, cuando la fundamentación se limita a objetar de manera genérica y precaria la decisión recurrida (...)”. En razón de ello, solicitó se “(...) declare el desistimiento de la apelación realizada por el apelante, toda vez que al no cumplir el escrito presentado ante ésta (sic) alzada con las normas procedimentales, o en su defecto tenga dicho escrito como defectuoso y no considera (sic) los alegatos allí explanados (...).”
Finalmente, indicó que “(...) en el supuesto de que esa Corte, desestime el alegato anterior, a continuación esta representación considera importante resaltar que en cuanto a que la juzgadora no se pronunció respecto al tiempo que transcurrió en el juicio a los efectos de la jubilación y prestaciones sociales, resulta claro que tal solicitud es infundada por cuanto el querellante no indicó los fundamentos de hecho ni de derecho para motivar dicho requerimiento. En virtud de lo cual mal podría el a quo decidir un aspecto genéricamente invocado en el escrito libelar, pretendiendo el recurrente que esta instancia incurra en un error de derecho, por lo que solicito se declare sin lugar el recurso de apelación.”
VII
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 28 de julio de 2011, el abogado Ramón José Gregorio Colmenares Salas, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación incoado por la representación judicial de la parte querellada, en el cual negó la existencia del vicio de contradicción del fallo apelado al considerar que la parte querellada “(...) lo que pretende es plantear defensas sin fundamento tendentes a confundir (...) que el tribunal (sic) aquo (sic) en ningún momento incurrió en contradicción al dictar sentencia de fondo, ya que sólo negó todos aquellos conceptos a los que la Ley para su procedente (sic) le atribuye una prestación efectiva de servicios (cesta ticket), pero si (sic) acordó todos aquellos conceptos que no impliquen el efectivo servicio, por lo tanto, solo (sic) es necesaria una simple verificación y separación de conceptos para obtener lo pretendido, y en ningún caso, debe tenerse como una contradicción que afecte de nulidad la sentencia (...).”
Arguyó por otra parte, que “Se alega que la sentencia del a quo incurrió en suposición falta (sic) por cuanto, a criterio de la República, se determinó que la parte actora no logro (sic) justificar los días señalados como injustificados, y que motivaron a la apertura de un procedimientos (sic) disciplinario que conllevo (sic) a la destitución, lo cual resulta absurdo pensar, ya que incluso en la oportunidad de promoción de pruebas fueron promovidas las siguientes documentales (...) Marcado ‘A’ (...) constancia médica expedida en fecha 18 de diciembre de 2009 (...). Marcado ‘B’ (...) Certificado de Incapacidad (...) siendo convalidado el mismo en el Ambulatorio Dr. German (sic) Quintero (...) marcado ‘D’ hoja de medicamentos recomendados (...), Marcado ‘E’ (...) ‘ACTA DE ENTREVISTA DISCIPLINARIA’ (...) marcado ‘F’ comprobante de envío MRW donde se deja constancia de la remisión original del reposo (...) tal como quedó demostrado (...) según ‘Acta de Investigación Disciplinaria’ que consigno marcada ‘G’. Marcado ‘H’ consigno ‘ACTA DE INVESTIGACION (sic) DISCIPLINARIA’ (...) Marcado ‘I’ ‘J’ ‘K’ y ‘K1’ novedades de los días 19 al 26-12-2011 (...). De tales documentales se verifico (sic) que las ausencias nunca fueron injustificadas y que tanto en el expediente administrativo como en el expediente judicial se verifico (sic) tal situación, razón por la cual solicito sea desestimada la apelación planteada por la republica (sic).”
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De las apelaciones interpuestas
Visto que esta Corte se declaró competente mediante decisión Nº 2011-1686 del 10 de noviembre de 2011, debe esta Instancia Jurisdiccional pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas en fechas 20 de mayo y 2 de junio de 2011, por los abogados Ramón José Gregorio Colmenares Salas, actuando en su propio nombre y representación, y Tabatta I. Borden Cabrera, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de abril de 2011, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
.-Punto previo:
En principio, requiere esta Corte, antes de entrar a conocer las apelaciones interpuestas, pronunciarse sobre el desistimiento de la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo el 26 de abril de 2011, que hiciera la parte recurrente ciudadano Ramón José Gregorio Colmenares Salas, el 14 de noviembre de 2011, donde manifestó que “(...) me doy por notificado del contenido de la decisión de fecha (sic) en la cual se ordena remitir el expediente al Juzgado A quo, a los fines de que este (sic) oiga la apelación formulada por mi persona, y en este mismo acto declaro que DESISTO de la apelación formulada por mi persona ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Ahora bien, en relación al desistimiento de la apelación establece el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que:
“Artículo 154.- El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma: pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.”
Como se apuntó, el desistimiento de la apelación de fecha 14 de noviembre de 2011, fue efectuado por la misma parte recurrente, quien actuaba en el proceso en su propio nombre, por lo que de acuerdo con el artículo trascrito se considera ajustado a derecho el desistimiento efectuado y por lo tanto de conformidad con el artículo 263 eiusdem esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo homologa tal desistimiento. Así se decide.
Del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrida
Del vicio de contradicción
Ahora bien, denunció la abogada Tabatta I. Borden Cabrera, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en su escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia recurrida adolece del vicio de contradicción, por cuanto el Juzgado de la causa, “(...) por un lado ordena el pago de los ‘demás conceptos que correspondan’ al ciudadano Ramón José Colmenares y que no requieran la prestación efectiva del servicio y por otro niega la solicitud de pago de los ‘demás beneficios laborales,’ queda así demostrado, que la sentencia del a quo, tiene declaraciones en su parte dispositiva que se contradicen entre sí, pues, sus postulados son excluyentes e impiden la ejecución del fallo, ya que, una vez declarado el pago de los ‘demás conceptos que correspondan’ al mismo, es imposible que el accionante pueda hacer valer alguna de las pretensiones en ella solicitadas, como lo sugiere el juzgador en la dispositiva al haber negado la solicitud de los ‘demás beneficios’ (...).”
En este sentido, la parte recurrente en la contestación a la fundamentación de la apelación de la parte recurrida esgrimió los siguientes argumentos: “(...) niego, rechazo y contradigo en todos sus términos los alegatos que sustentan la apelación presentada por la representación de la República (...)”, toda vez que la parte querellada “(...) lo que pretende es plantear defensas sin fundamento tendentes a confundir (...) que el tribunal (sic) aquo (sic) en ningún momento incurrió en contradicción al dictar sentencia de fondo, ya que sólo negó todos aquellos conceptos a los que la Ley para su procedente (sic) le atribuye una prestación efectiva de servicios (cesta ticket), pero si (sic) acordó todos aquellos conceptos que no impliquen el efectivo servicio, por lo tanto, solo (sic) es necesaria una simple verificación y separación de conceptos para obtener lo pretendido, y en ningún caso, debe tenerse como una contradicción que afecte de nulidad la sentencia (...).”
Al respecto, estima necesario esta Corte Segunda reproducir de manera parcial el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 244.- Será nula la sentencia: (...Omissis...) por resultar (...) de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido (...).”
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2011-0001, de fecha 24 de enero de 2011, (caso: Jorge Enrique Calderón Crespo Vs La Contraloría Municipal del Municipio Plaza del Estado Miranda), en relación con la contradicción en el fallo, expresó
“(...) En aras de afianzar lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2010-1493, de fecha 21 de octubre de 2010, caso: JULIO CÉSAR NARVÁEZ VS. COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS, ratificó el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, en la cual se indicó respecto al vicio de contradicción en el fallo, lo siguiente: ‘Es pacífica la doctrina de la Sala al señalar que el vicio de contradicción en el fallo, sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras. Para que exista contradicción en un fallo es menester que las partes de él se destruyan recíprocamente, de manera que el ejecutor, no encuentre en absoluto qué partido tomar, algo así como si en alguna parte de aquél dijera el juez que la acción intentada es procedente, y en otra, que no procede. Y según Cuenca, todos los ejemplos que se imaginen conducen a la violación de los principios de lógica formal, especialmente el de contradicción: dos resoluciones contradictorias no pueden ser verdaderas; por tanto, son inejecutables”. (Mayúsculas de esta Corte).
Así las cosas, en el dispositivo del fallo y en relación con lo denunciado por la abogada sustituta de la Procuradora General de la República, la sentencia recurrida ordenó, que:
“(...) Segundo: La reincorporación del ciudadano Ramón José Gregorio Colmenares Salas, al cargo de Inspector adscrito a la Sub-Delegación La Fría, Estado Táchira, o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de los salarios dejados de percibir calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de su reincorporación, y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio, conforme a los motivos precedentemente expuestos.
Tercero: Se niega la solicitud de pago de los demás beneficios laborales, tales como bonos, vacaciones, bonos vacacionales, entre otros, así como su respectivo ascenso en caso de haber ocurrido para el tiempo en que se decida el presente recurso, de acuerdo a lo expuesto precedentemente.”
En este contexto, no encuentra esta Corte Segunda de qué forma puede el dispositivo del fallo resultar contradictorio pues en los casos en los que se acuerda la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñó o a otro de similar jerarquía, se procederá únicamente al pago de los sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal destitución hasta la fecha efectiva de su reincorporación, reconociéndose así el tiempo transcurrido durante la sustanciación del juicio computado al cálculo de las prestaciones sociales y antigüedad, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, razón por la cual negó el pago de los conceptos “(...) vacaciones y bonos vacacionales (...)” por ser conceptos que para su pago requieren la prestación efectiva del servicio. (Vid, sentencia Nº 2007-1749, de fecha 17 de octubre de 2007, caso: Fogade, proferida por esta Corte).
De tal manera que, esta Corte Segunda desestima la denuncia formulada por la representación judicial de la Procuraduría General de la República, relativa al vicio de contradicción en el fallo. Así se decide.
Del vicio de suposición falsa
Así las cosas, en el escrito de fundamentación de la apelación, la sustituta de la Procuradora General de la República, atribuyó a la sentencia apelada el vicio de suposición falsa por cuanto -a su decir- el Juzgado a quo “(...) consideró erróneamente que el ciudadano RAMÓN JOSÉ GREGORIO COLMENARES ‘(...) justificó de manera oportuna sus inasistencias al trabajo los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2009, por presentar enfermedad lumbar (...)’ (...).”(Resaltado y mayúsculas del texto).
Expuso, en este mismo orden de ideas, que “(...) se demostró en el curso de las investigaciones, que el querellante no consignó los reposos avalados en su debida oportunidad, sino después por lo tanto no fueron justificadas las inasistencias al trabajo en esos días. Según la normativa de Delegación del día Nº 075 en su punto 2.4 se establece como requisito para conformar reposos médicos: no tener más de setenta y dos (72) horas de emisión ya que legalmente son extemporáneos, orden del día conocida por todo el personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto el recurrente aparte de retirarse (...) sin contar con el debido permiso que se debe participar y poder otorgar para ausentarse de la Jurisdicción no cumplió con la normativa de presentar su reposo en el lapso establecido legalmente (...).”
Ello así, el abogado Ramón José Gregorio Colmenares Salas, actuando en su nombre y representación, adujo en la contestación a la fundamentación de la apelación de la querellada y en relación con la denuncia de suposición falsa que le endilgó ésta a la sentencia recurrida, que “(...) a criterio de la República, se determinó que la parte actora no logro (sic) justificar los días señalados como injustificados, y que motivaron a la apertura de un procedimientos (sic) disciplinario que conllevo (sic) a la destitución, lo cual resulta absurdo pensar, ya que incluso en la oportunidad de promoción de pruebas fueron promovidas las siguientes documentales (...) Marcado ‘A’ (...) constancia médica expedida en fecha 18 de diciembre de 2009 (...) Marcado ‘B’ (...) Certificado de Incapacidad extendido por (...) el Hospital Victorino Santaella (...) siendo convalidado el mismo en el Ambulatorio Dr. German (sic) Quintero de los Teques (IVSS) (...) marcado ‘C’ (...) marcado ‘D’ hoja de medicamentos recomendados (...). Marcado ‘E’ (...) ‘ACTA DE ENTREVISTA DISCIPLINARIA’ (...) marcado ‘F’ comprobante de envío MRW donde se deja constancia de la remisión original del reposo avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como quedó demostrado (...) según ‘ACTA DE INVESTIGACION (sic) DISCIPLINARIA’ que consigno marcada ‘G’. Marcado ‘H’ consigno ‘ACTA DE INVESTIGACION (sic) DISCIPLINARIA’ correspondiente a la declaración del Sub Inspector José Ramón Patiño Salcedo quien en sus deposiciones manifiesta haber recibido mi llamada el día 19 -12- 2009, informando que me encontraba de reposo (...). Marcado ‘I’ ‘J’ ‘K’ y ‘K1’ novedades de los días 19 al 26-12-2011 (sic) (...). De tales documentales se verifico (sic) que las ausencias nunca fueron injustificadas y que tanto en el expediente administrativo como en el expediente judicial se verifico (sic) tal situación, razón por la cual solicito sea desestimada la apelación planteada por la republica (sic).”
En relación con el vicio de la suposición falsa en la sentencia, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00044, de fecha 18 de enero de 2011, (caso: C.A. Good Year de Venezuela Vs. Fisco Nacional), que:
“(…) A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (...) ”.
En consonancia con lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2011-0728 de fecha 9 de mayo de 2011, (caso: José Antonio Colmenares Cadenas Vs. Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda), estableció que:
“(...) para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado (...).”
Determinado el alcance jurisprudencial del vicio de suposición falsa, estima necesario esta Corte reproducir lo que el Juzgador de Instancia estableció con respecto a la tempestividad de la justificación de las inasistencias al trabajo imputadas al querellante que a criterio de la parte querellada materializa el vicio denunciado. En este sentido el a quo señaló que:
“(...) El contenido del artículo 115 del Estatuto Especial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, respecto a la concesión de los permisos y oportunidad para consignarlos, establece:
‘La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha del posible disfrute y a través del órgano regular, quien lo tramitará ante la Coordinación Nacional de Recursos Humanos. Cuando el caso lo requiera, estará acompañado de los documentos que lo justifiquen y la determinación que se tome al respecto será notificada por escrito al interesado.
Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso dará aviso de tal situación, a la brevedad posible, a su superior inmediato y al reintegrarse a sus funciones justificará su inasistencia por escrito, acompañado de las pruebas correspondientes.’(Negritas y subrayado del Tribunal)
La precitada norma establece el procedimiento para la solicitud de permiso anticipado, su otorgamiento y disfrute; y la excepción para su tramitación, la cual opera sólo cuando al funcionario le sea ‘imposible hacerlo por ante su Superior Inmediato’, así determina que en ese caso deberá notificarle sobre su inasistencia y justificarla de manera escrita, adjuntando las pruebas pertinentes, una vez se haya reintegrado a sus funciones; pues se entiende de la norma que es en esta oportunidad –reintegro a las funciones- que debe justificar sus ausencias y no con posterioridad a ella, es decir, en el procedimiento administrativo o a voluntad del funcionario, transcurrido un tiempo prolongado después del reposo, en cuyo caso se consideraría extemporánea o tardía la presentación del justificativo de ausencia
(...Omissis...)
Con esta imputación se evidencia con mediana claridad que la Administración desconoció la notificación realizada por el investigado al Comisario Jefe de la Delegación Estadal Táchira Ramón Maldonado sobre su condición física que ameritó el otorgamiento de un reposo médico –hecho que quedó asentado en el Libro de Novedades del día 19 de diciembre de 2009- y pretendió que se entregara el reposo el primer (1er.) día de ausencia al trabajo y siendo que fue recibido éste vía fax tres (3) días después, la justificación fue considerada tardía, y finalmente omitió la remisión del original del reposo médico avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a través de la empresa MRW, de lo cual se dejó constancia mediante Acta de Investigación Disciplinaria de fecha 29 de diciembre de 2009–cursante al folio 75-, en contravención de la norma que resulta clara en señalar que en circunstancias excepcionales –enfermedad, muerte de un familiar etc.- puede el funcionario notificar a la brevedad el motivo de su ausencia y al reintegrarse justificar las inasistencias.
En ese contexto, esta Juzgadora debe ineluctablemente concluir que los reposos consignados por el querellante, a parte (sic) de reputarse como válidos, se encuentran debidamente avalados por la unidad médica correspondiente, esto es, Unidad Médica Forense de la Sub Delegación La Frías- (sic) y además por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), -cuando conforme a la normativa anteriormente analizada, basta con la conformación o convalidación por ante una sola unidad médica- y no como erróneamente la Administración apreció, cuando dictaminó que dicho reposo debía ser convalidado concurrentemente por los tres (3) centros médicos, pero lo cierto y así se demuestra del expediente que el ciudadano José Colmenares se dirigió a tres (3) unidades médicas divergentes, cuyos galenos coincidieron en el diagnóstico de la enfermedad padecida; la justificación fue tempestiva y se encuentra ajustada a las normas, pues ante la circunstancia excepcional de enfermedad, procedía la notificación a la brevedad posible de su condición al organismo, tal como lo realizó el funcionario el mismo día de la concesión del reposo médico, lo cual avaló con la remisión vía fax del reposo médico y luego con el envío del original vía mensajería mediante la empresa venezolana MRW, cumpliendo por demás con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 117 del Estatuto Especial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Siendo esto así, se reitera que todos estos aspectos verifican el cumplimiento del procedimiento para justificar las inasistencias.
(...Omissis...)
Por fuerza de las determinaciones anteriores, resulta ineludible concluir que el actual querellante justificó de manera oportuna sus inasistencias al trabajo de los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2009, reputados por la Autoridad Administrativa erróneamente como injustificados, configurándose el vicio de falso supuesto de hecho al tergiversar la ocurrencia de los elementos fácticos en el mundo fenoménico y subsumirlos en el supuesto normativo contemplado en los numerales 6 y 20 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la vulneración del derecho a la defensa, estipulada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Razón suficiente para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución hoy recurrido, con fundamento en lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se concluye (....).” (Resaltado y subrayado del texto).
Sobre el particular, y luego de un examen minucioso tanto del expediente judicial como del administrativo, esta Corte verifica entre otras documentales, que riela al folio 229 del expediente judicial constancia de reposo por diez (10) días, de fecha 19 de diciembre de 2009, emanado del “Hospital Victorino Santaella”, convalidado por el ambulatorio “Dr. Germán Quintero”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 22 de diciembre de 2009, y remitido en igual fecha por el fax Nº 3727736.
Asimismo, corre a los folios 39 y 40 del expediente administrativo copia certificada del Libro de Novedades, llevado por la Sub Delegación La Fría del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), de fecha 19 de diciembre de 2009, en el cual se registró la siguiente novedad: “De parte del Inspector RAMON (sic) COLMENARES, informando que presenta quebrantos de salud, asimismo le fue concedido reposo por diez (10) días a partir de ayer 18-12-09, por cuanto presenta dolor Lumbar (sic).”
Así las cosas, cursa inserto al folio 54 del aludido expediente, copia certificada del reporte de novedades ocurridas el día 22 de diciembre de 2009, en la Sub Delegación La Fría del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se dejó constancia de acuse de recibo de fax Nº 0212-3727736, de igual fecha, contentivo del reposo médico otorgado al ciudadano Ramón José Gregorio Colmenares Salas, por el Centro Ambulatorio “Doctor Germán Quintero” ubicado en Los Teques, Estado Miranda, por diez (10) días.
Igualmente, riela al folio 78 del expediente judicial, fotocopia del acta de fecha 30 de diciembre de 2009, contentiva de la “ENTREVISTA DISCIPLINARIA” realizada por la Inspectoría Delegada del Táchira, al ciudadano Pedro Molina Rojas, en su condición de Sub Comisario adscrito a la Sub Delegación La Fría y Jefe de la misma, quien expuso entre otras cosas, que “(...) el día sábado diecinueve me presente (sic) a laborara (sic) al despacho y pregunte (sic) por novedades y por el personal del primer grupo de guardia, siendo informado por el Sub Inspector JOSÉ PATIÑO, Jefe de guardia que el personal estaba completo a excepción del inspector (sic) RAMON (sic) COLMENARES, (...) posteriormente el jefe de guardia recibe una llamada telefónica del inspector (sic) Ramon (sic) Colmenares quien informó que presentaba quebrantos de salud y que le habían sido concedidos diez días de reposo domiciliario y que posteriormente haría llegar el reposo médico, siéndome informada dicha novedad (...).”
Asimismo, corre inserta al folio 136 del referido expediente, acta de fecha 4 de enero de 2010, contentiva de la “ENTREVISTA DISCIPLINARIA”, efectuada ante la citada Inspectoría, al ciudadano José Ramón Patiño Salcedo, Sub Inspector, adscrito a la Sub Delegación La Fría, quien con relación al caso, expuso “Me encontraba para el día diecinueve de diciembre de dos mil nueve, como jefe de guardia en la Sub Delegación La Fría cuando recibí una llamada telefónica, en horas de la mañana de parte del Funcionario (sic) Inspector Ramón Colmenares, quien me informo (sic) que le había sido concedido un reposo medico (sic) por el lapso de diez días a partir del día dieciocho (...) por presentar dolor lumbar, dejando constancia de dicha llamada por las novedades llevadas por ese despacho (...).”
De igual modo, cursa al folio 137 del expediente judicial “ACTA DE ENTREVISTA DISCIPLINARIA” de fecha 4 de enero de 2010, levantada en la Inspectoría Delegada del Táchira, por el ciudadano: Jesús Salvador Moreno, Sub Comisario, adscrito a la Sub Delegación La Fría, quien manifestó con respecto al caso del ciudadano Ramón José Gregorio Colmenares Salas, entre otras cosas, lo siguiente “(...) el día lunes 21-12-09 lo llamo a su celular a fin de conocer sus (sic) estado de salud (...) me manifestó que le habían sido otorgados diez días de reposo venciéndosele en (sic) 28-12-09 (...) y le hice la salvedad que lo validara en la clínica del CICPC o en el seguro social ya que se encontraba en los teques (sic) estado (sic) Miranda, así como también que se presentara en la sub (sic) Delegación de los teques (sic) e hiciera entrega de su arma de reglamento hasta que terminara su reposo y que una vez que le fuera validado su reposo lo hiciera llegar vía fax al despacho (...).”
Igualmente, corre inserto al folio 231 del expediente en referencia “Orden del Día Nº 258-2009” de fecha 16 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, indicándose en el punto 2.1 de la misma lo siguiente “2.1. La Coordinación Nacional de Recursos Humanos informa a los funcionarios que conforman el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que deben convalidar los reposos médicos, certificados por el médico tratante, mediante la clínica del cuerpo o unidad de ciencias forenses de cada Delegación o en su defecto por el Seguro Social, tal como lo establece el artículo 117, numeral 2 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (...).”
De la misma forma, riela a los folios 155 y 156 del expediente administrativo, copia certificada del recibo emanado de la empresa MRW de fecha 28 de diciembre de 2009, mediante el cual el ciudadano Ramón José Gregorio Colmenares Salas, remitió anexo al mismo, a la Delegación del Táchira el “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD”, emitido por el Servicio de Traumatología del Centro Ambulatorio “Dr. Germán Quintero”, a favor del prenombrado ciudadano por el período “19-12-2009 al 28-12-2009”, confirmando así el reposo dado por el “Hospital Victorino Santaella”, siendo recibido en la aludida Delegación el día 29 del mismo mes y año.
También, se advierte de la revisión del expediente administrativo, folio 1, que mediante “ACTA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA” de fecha 22 de diciembre de 2009, la Inspectoría Delegada del Táchira dio inicio a la investigación disciplinaria contra el mencionado funcionario, de conformidad con lo establecido en los artículos 55, 69 y 75 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien se encontraba de reposo y fuera notificado por teléfono de la citada investigación el día 29 del mismo mes y año (folios 1 y 12) el cual firmó la notificación escrita Nº 134-IDT-407-09 el día 30 de diciembre de 2009, oportunidad en que compareció a la citada Inspectoría donde se le impuso de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los derechos de los funcionarios previstos en el artículo 58 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber “(...) faltado a sus labores de trabajo desde el 19-12-2009, 20-12-2009, 21-12-2009 y 22-12-2009, alegando que se encontraba en la ciudad de Caracas por cuanto presenta quebrantos de salud, enviando vía fax reposo medico (sic) con sello del seguro social los Teques y la convalidación del mismo la enviaría el día 28-12-09; desconociéndose más detalles al respecto (...).”
Ahora bien, mediante auto de fecha 5 de enero de 2010, la Inspectoría Delegada del Táchira, le hizo entrega al mencionado funcionario de las copias simples de la averiguación en referencia, requeridas por dicho ciudadano el día 4 del mismo mes y año (folios 140 y 141 del expediente administrativo).
El día 5 de enero de 2010, se llevó a cabo la “ENTREVISTA DISCIPLINARIA” del ciudadano Ramón José Gregorio Colmenares Salas, momento en el cual consignó nuevamente copias de los reposos médicos antes señalados (folios 143 al 147).
Al respecto, cabe decir que por medio del memorándum Nº 9700-134-IDT-00210 de fecha 6 de enero de 2010, se le remitió al Consejo Disciplinario Región Andina, el informe suscrito por el Inspector General Nacional, contentivo de la propuesta de “Destitución” del funcionario en referencia lo cual fue recibido en igual fecha, fijándose al efecto la audiencia oral para el día 8 de enero de 2010, oportunidad en la cual la representación legal de dicho funcionario expuso “(...) desde un principio todos pueden observar que existe violación de los principios del debido proceso, mas (sic) aun (sic) cuando en la citación de la audiencia no se hace referencia de que se trata de un procedimiento abreviado (...).” (Folios 173 y siguientes).
Así las cosas, del análisis de las documentales señaladas anteriormente, se observa, por un lado, que la parte querellante el mismo día del otorgamiento del reposo por diez (10) días emitido por el “Hospital Victorino Santaella”, ubicado en la ciudad de Los Teques del Estado Miranda (día sábado 19 de diciembre de 2009) informó en la Delegación del Táchira, que se encontraba de reposo; que el día lunes 21 de diciembre, el Sub Comisario Jesús Salvador Moreno, llamó por teléfono al recurrente y le hizo saber que validara el reposo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), lo cual hizo el día siguiente, es decir, el 22 de diciembre de 2009 y lo remitió por fax a la aludida Delegación, y posteriormente, una vez que el citado Instituto emitió el “Certificado de Incapacidad”, también lo envió a través de la sociedad mercantil MRW siendo recibido en la Delegación en comento el día 29 del mismo mes y año.
Ahora bien, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, se constata que el ciudadano Ramón José Gregorio Colmenares Salas, ajustó su actuación conforme con lo establecido en la Orden del Día Nº 258-2009 de fecha 16 de septiembre de 2009, emanada por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), relativa a la convalidación de los reposos, cursante al folio 231 del expediente judicial, transcrita ut supra, la cual se fundamenta en el artículo 117, numeral 2 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Sobre el particular, cabe señalar que el a quo en el fallo recurrido determinó que los artículos 115 y 117 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.923, de fecha 23 de abril de 2004, constituyen la base legal que justificó la licitud de la notificación del reposo médico, pues allí se establecen los procedimientos a seguir para la obtención de permisos y conformación de reposos.
Al efecto, estima oportuno esta Corte reproducir el contenido de los artículos 115 y 117 numeral 2 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas los cuales establecen:
“Artículo 115 La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha del posible disfrute y a través del órgano regular, quien lo tramitará ante la Coordinación Nacional de Recursos Humanos. Cuando el caso lo requiera, estará acompañado de los documentos que lo justifiquen y la determinación que se tome al respecto será notificada por escrito al interesado.
Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso dará aviso de tal situación, a la brevedad posible, a su superior inmediato y al reintegrarse a sus funciones justificará su inasistencia por escrito, acompañado de las pruebas correspondientes.”
“Artículo 117.- Serán de concesión obligatoria los siguientes permisos: (...Omissis...)
2.-En caso de enfermedad o de accidente grave sufrido por el funcionario, que no le produzca invalidez, hasta por el tiempo que certifique el médico tratante, legalmente conformado por la clínica del Cuerpo o unidad de ciencias forenses de cada Delegación o, en su defecto, por el Seguro Social.”
Como puede observarse, se tiene que la parte in fine del primer artículo dispone que el funcionario que encontrándose en circunstancias excepcionales no le sea posible solicitar el permiso dará aviso de tal situación a la brevedad posible y justificará la inasistencia por escrito, acompañado de las pruebas correspondientes.
En este mismo contexto, el numeral 2 del artículo 117 eiusdem, se refiere a la conformación de los reposos, bien sea ante la clínica del citado Cuerpo o ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Al hilo de lo anterior, es menester indicar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2006-2617, de fecha 1º de diciembre de 2006, (caso: Linda Arabia García Contreras contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), expresó:
“(...) Por lo que respecta a esta causal de destitución, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (...) De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado. En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -aún vigente- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada ‘De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público’ contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera. Asimismo, puede ocurrir que, tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.
En estos casos, el superior jerárquico deberá hacer uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario, es excepcional. Entre las causas que han sido consideradas como excepcionales, tenemos, una enfermedad repentina, un accidente, una diligencia urgente, que le impiden al funcionario asistir a la jornada completa de trabajo (...).”
En este sentido, los artículos 53 y 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, regulan los supuestos fácticos preceptuados en las normativas antes descritas, de manera que, en rasgos generales pueden ser considerados equivalentes.
Por tanto, resulta imperioso señalar, que de la revisión exhaustiva llevada a cabo tanto del expediente judicial como del administrativo no se evidenció la Orden del Día Nº 075 la cual –según los dichos de la representación judicial de la parte querellada- “(...) establece como requisito para conformar reposos médicos: no tener más de setenta y dos (72) horas de emisión ya que legalmente son extemporáneos (...).”
Así como tampoco, cursa en autos documento alguno que demuestre la invalidez del “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” emitido por el “Servicio de Traumatología” del Centro Ambulatorio “Dr. Germán Quintero”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 22 de diciembre de 2009.
Por otra parte, se aprecia que la Administración, no respetó los lapsos establecidos en los artículos 70 al 87 de la Ley del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, relativas al procedimiento ordinario que se debe llevar a cabo en casos de incurrir el funcionario en faltas que den lugar a la sanción de “Destitución”, que en el caso bajo estudio se le imputó el numeral 20 del artículo 69 eiusdem que dispone:
“Artículo 69.- Se consideran faltas que dan lugar a la destitución, las siguientes:
(...Omissis...)
20. Falta injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.”
Es de resaltar, que el procedimiento en cuestión está reglado para resolverse en un lapso de aproximadamente tres (3) meses y en el caso sub iudice se dirimió en veintidós (22) días.
Evidenciado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional advierte que no encuentra de qué forma el Tribunal de la causa incurrió en el denunciado vicio de suposición falsa, toda vez que no se desprende del fallo apelado que haya fundamentado su decisión en hechos inexistentes ni mucho menos no relacionados con el asunto objeto de la controversia; por otra parte, tampoco se observa que el referido Juzgado Superior haya aplicado consecuencias distintas a las planteadas en cumplimiento de las normas aplicables al caso concreto.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desestima la denuncia del vicio de suposición falsa atribuido por la abogada Tabatta I. Borden Cabrera, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, a la sentencia apelada. Así se decide.
Por todos los razonamientos arriba expresados esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela y ratifica en los aspectos analizados la decisión proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de abril de 2011. Así se decide.

IX
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas en fechas 20 de mayo y 2 de junio de 2011, por los abogados Ramón José Gregorio Colmenares Salas, actuando en su propio nombre y Tabatta I. Borden Cabrera, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Gregorio Sira Carrasquero, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMÓN JOSÉ GREGORIO COLMENARES SALAS, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).
2. – SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación de la República.
3.-HOMOLOGA el desistimiento de la apelación efectuado por la parte recurrente.
4.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/09
Exp. Nº AP42-R-2011-000755
En fecha ___________________ (__) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_____________.

La Secretaria Acc.