REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Caracas, ______________ ( ) de _____________ de 2012 Años 202° y 153° En fecha 1° de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1212-11 de fecha 26 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar, interpuesto por el abogado FREDDY MIGUEL URBINA VILLAMIZAR, titular de la cédula de identidad N° 2.805.101, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.036, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 26 de octubre de 2011, proferido por el referido Juzgado, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 4 de octubre de 2011, por el abogado Jhonmar Delgado García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 163.498, actuando con el carácter de apoderado Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 30 de septiembre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 3 de noviembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 22 de noviembre de 2011, el apoderado judicial de la parte apelante-querellada consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 23 de noviembre de 2011, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 29 de noviembre de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 30 de noviembre de 2011, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 1° de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 13 de diciembre de 2011, el querellante presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 2 de febrero de 2012, el querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal, la cual ratificó el 29 de marzo de 2012. En fecha 16 de mayo de 2012, el querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó audiencia con el Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa a las siguientes consideraciones. I En el caso de autos, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado Jhonmar Delgado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de septiembre de 2011, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 967 de fecha 27 de octubre de 2010, emanado del organismo antes mencionado que resolvió la destitución del ciudadano Freddy Miguel Urbina Villamizar, por haber incurrido en la causal prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En esa oportunidad, el referido Juzgado Superior declaró lo siguiente: “(…) Precisado lo anterior, debe este Juzgador señalar que el hoy querellante se encontraba de reposo médico en el transcurso de la averiguación disciplinaria instruida en su contra, por lo que tal condición de suspensión imposibilita a la Administración no sólo de retirarlo aplicándole la medida disciplinaria de destitución, sino de suspender el procedimiento disciplinario, ya que se estaría atentando no sólo contra el derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49, 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Siendo que de los autos se desprende que el hoy querellante se encontraba de reposo médico, según Cerificados de Incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y visto igualmente que para el momento tanto de la sustanciación de la averiguación disciplinaria instruida en contra del querellante como al momento de dictarse el acto destitutorio aún se encontraba en situación de reposo médico protegido y amparado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual, además, establece en su artículo 9 que sus normas son de orden público y por tanto de estricto acatamiento, todo lo cual se evidencia de los Certificados de Incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), los cuales corren insertos a los folios 96, 99, 103 y 107 del expediente administrativo. De igual manera riela a los folios 09, 10 y 11 del expediente judicial, Certificados de Incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), donde se le indica reposo al hoy querellante, lo cual trae como resultado que el acto administrativo de destitución que afectó al querellante esté viciado de nulidad absoluta, pues ha debido el ente querellado ante tal pronunciamiento, suspender el mismo y continuar con el procedimiento una vez culminado el reposo, por lo que al imponerle tal sanción disciplinaria al querellante conlleva al desconocimiento del derecho a la seguridad social prevista en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En atención a ello, verificado como fue que efectivamente el querellante estaba de reposo médico para la fecha en que fue sustanciado el procedimiento disciplinario y dictado el acto de destitución, y que dicha condición o situación administrativa se mantuvo durante la fase del procedimiento (Finalización), es forzoso para este Juzgado Superior declarar que la Administración no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral del querellante dictando el acto sancionatorio de destitución, en virtud de encontrarse en situación de reposo médico protegido y amparado por formar parte del derecho a la salud, así como del debido proceso y derecho a la defensa, es imperativo para este Sentenciador, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución, y así se decide. Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo de destitución que afectó al actor, se ordena al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba de Abogado III, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación. Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide. En relación a la inamovilidad laboral por fuero sindical que alega el querellante, este Tribunal observa que riela a los folios 4 y 5 del expediente disciplinario, Acta de Reunión emitida por la Comisión Electoral del Sindicato de Obreros Bolivarianos de la Alcaldía y Contraloría del Municipio Libertador Distrito Capital de fecha 01 de octubre de 2009, donde se efectuó la reestructuración de su Directorio, revocándosele la Licencia como Presidente al hoy querellante, vistas las reiteradas y continuas faltas a las actividades ordinarias de la referida Comisión, y por otra parte estima el Tribunal que los funcionarios públicos no gozan de inamovilidad laboral sino de estabilidad, la cual no queda vulnerada en los casos en que los funcionarios incurran en faltas sancionadas con el retiro del cargo, y así se decide. El actor alega inamovilidad laboral, según decisión de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, la cual ampara a los trabajadores al servicio de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, tal como se indicó anteriormente, los funcionarios públicos no gozan de inamovilidad laboral sino de estabilidad, la cual no queda vulnerada en los casos en que los funcionarios incurran en faltas sancionadas con la destitución del cargo siempre que se haya sustanciado el procedimiento legalmente establecido y se la haya garantizado sus derechos, y así se decide. (…Omissis…) Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano FREDDY MIGUEL URBINA VILLAMIZAR, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo de destitución que afectó al querellante, en consecuencia se ordena a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador reincorporarlo al cargo que desempeñaba de Abogado III, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación. Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas debe conocer el Organismo querellado, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo. CUARTO (sic): La experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto que designará el Tribunal, por la motivación antes expuesta. TERCERO (sic): Se niega la inamovilidad laboral que alega el querellante por la motivación antes expuesta (…)”. (Destacados del original). Ahora bien, esta Corte puede observar de una revisión del expediente judicial que para el momento en que el órgano querellado resuelve la destitución del ciudadano Freddy Urbina, esto es año 2010, se verificó que el ciudadano tenía sesenta y seis (66) años de edad; asimismo, se desprende del folio noventa y siete (97) del expediente judicial original del certificado de carrera otorgado al ciudadano antes mencionado en el año 1.983 por la Oficina Central de Personal de la República de Venezuela. Igualmente, corre inserto en el folio treinta y nueve (39) del expediente judicial constancia de la cuenta individual emitida por el Seguro Social en la que se refleja el vínculo que existió entre el Concejo Municipal y el querellante. Ello así, a los fines de verificar la veracidad de lo expuesto, salvaguardar la tutela judicial efectiva y examinar una posible continuidad en la prestación a través de los años de servicio en la Administración Pública en cualquiera de los tres niveles políticos territoriales, se ordena al ciudadano Freddy Urbina Villamizar y la parte querellada, de conformidad con lo previsto en los artículos 39 y 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, respectivamente, para que, una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, en un lapso de quince (15) días de despacho, remita a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los siguientes documentos: 1. –Documentos, constancias de trabajo, recibos de pago, evaluaciones de desempeño, reconocimientos o cualquier instrumento que demuestren la prestación, así como los años de servicio dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal. Igualmente, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales informe o consigne algún soporte donde se verifique el tiempo que lleva cotizando el ciudadano Freddy Urbina en ese Instituto; así como también informe a esta Corte los organismos o entes de la Administración Pública o privada en las que ha laborado dicho ciudadano. Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia número 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, estima necesario notificar al ciudadano Freddy Urbina Villamizar, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento y en caso que la información solicitada sea consignada por alguna de las partes, podría -si así lo quisiera- la parte contraria impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se considera abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada, así se decide. Advertidas quedan las partes de que transcurridos los lapsos supra mencionados, esta Corte procederá a dictar sentencia con base en las actas cursantes en autos. II Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar al ciudadano FREDDY URBINA VILLAMIZAR, al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y al ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, para que dentro de lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, den cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. Igualmente, esta Corte declara que en caso que la información solicitada sea consignada por alguna de las partes, podría -si así lo quisiera- la parte contraria impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se considerará abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. El Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS ERG/08 EXP. N° AP42-R-2011-001209 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________. La Secretaria Accidental.