JUEZ PONENTE EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número: N° AW42-X-2011-000053 En fecha 18 de julio de 2011, se recibió en la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Alfredo Ramos, Luis Rafael Oquendo Rotondaro y Marisol Marques, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.461, 19.610 y 40.202, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el N° 25, Tomo 20-A Segundo, reformada en fecha 26 de septiembre de 2000 quedando inscrita ante el aludido Registro; contra el acto administrativo contenido en el auto de fecha 31 de octubre de 2001, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO MONAGAS, que declaró procedente la inscripción y registro del SINDICATO DE TRABAJADORES Y DISTRIBUIDORES DE GASEOSAS Y PRODUCTOS EMBOTELLADOS, SUS SIMILARES, CONEXOS Y AFINES DE LA EMPRESA PEPSI COLA VENEZUELA C.A. DEL ESTADO SUCRE. En fecha 18 de julio de 2011, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, igualmente se ordenó pasar el presente expediente. En fecha 25 de julio de 2011, se pasa el expediente al Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 19 de febrero de 2002, los apoderados judiciales de la parte recurrente, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el auto de fecha 31 de octubre de 2001, emanado de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Monagas, realizando las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Alegaron “(…) [la] violación al derecho a la defensa y al debido proceso al impedírsele a [su] representada el acceso al procedimiento administrativo de registro del proyectado SINDICATO DE TRABAJADORES Y DISTRIBUIDORES DE GASEOSAS Y PRODUCTOS EMBOTELLADOS, SUS SIMILARES, CONEXOS Y AFINES DE LA EMPRESA PEPSI COLA VENEZUELA C.A. DEL ESTADO SUCRE, a fin de exponer razones de hecho o de derecho en su favor ya que se han presentado un número de personas arrogándose – falsamente- la cualidad de trabajadores de [su] representada, status que – al margen de su competencia – ha reconocido el Inspector del Trabajo en Maturín en su providencia administrativa (…)” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que “(…) de las actuaciones administrativas realizadas por el ciudadano Inspector del Trabajo, se evidencio que los solicitante de la inscripción del Sindicato no aparecen en la nomina de nuestra representada y que no existe vinculo personal alguno entre nuestra representada y los solicitante. Luego la insuficiencia numérica – en el supuesto negado que fueren (sic) trabajadores – es evidente. (…)”. Arguyeron que “(…) el acto incurre además en falso supuesto, dado que es evidente que califica como trabajadores a quienes no lo son, siendo que el articulo 417 de la Ley Orgánica del Trabajo exige que quienes promuevan la inscripción de un sindicato de empresa sean trabajadores de esa empresa (…)”. Relataron que “(…) el inspector del trabajo de marras autoriza en ausencia de todo procedimiento que permita a [su] representada la participación en el mismo, la inscripción del sindicato, por lo que queda en estado de indefensión (…)” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que “(…) [su] representada tendría que discutir un proyecto de contratación colectiva regida por la Ley Orgánica del Trabajo con una serie de comerciantes que no están vinculados laboralmente con [su] representada lo que es ilegal e inconstitucional (…)”[Corchetes de esta Corte]. Afirmaron que “(…) la falta de jurisdicción y consecuente incompetencia (por falta de jurisdicción y ausencia de facultades parea (sic) decidir lo decidido) del funcionario autor del acto administrativo recurrido, se observa del hecho que un inspector del trabajo decida sobre asuntos reservados al juez del trabajo a tenor de lo establecido en los artículos 49, 137 y siguientes de nuestra carta magna, articulo 5 de la Ley Orgánica del Trabajo y articulo 1 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, nos lleva a que el acto administrativo esta igualmente viciado de nulidad absoluta a tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que el inspector del trabajo ha actuado sin tener atribuciones legales para establecer la existencia de una relación de trabajo, pues el inspector del trabajo no está facultado, según las mencionadas normas para establecer la existencia de una relación subordinada de trabajo (…)”. Adujeron que “(…) se hace evidente que el acto ha incurrido en un evidente DESVIACIÓN DE PODER, dado que la verdadera intención ( parcial por demás actitud que choca con la función del juez natural) del inspector del trabajo era establecer de, manera solapada la existencia de una inexistente relación subordinada de trabajo dando al alegato de los accionantes planteados frente a un funcionario sin facultades para decidirlo, vida plena aún cuando ello sea de manera temporal (…)” (Destacado del Original). - De la medida cautelar solicitada Señalaron que “(…) es claro que [su] representada debe acreditar el fumus boni iuris y el Periculum in mora, los cuales vienen determinados y evidenciados del propio texto de acto administrativo atacado de nulidad (así como evidenciando de la iniciativa negocial adelantada por la referida organización sindical, mediante la presentación ante el inspector del Trabajo de la jurisdicción de un proyecto de convenio colectivo de trabajo); lo cual – de no dictarse la medida cautelar solicitada – violentaría la libertad sindical pues coloca a [su] representada frente al eventual deber de discutir condiciones de trabajo con quienes no son sus trabajadores (…)” [Corchetes de esta Corte]. Reseñaron que “(…) el Periculum in mora viene dado por el hecho que el no suspender temporalmente la causa, generaría reposiciones inútiles prohibidas por el articulo 257 de [la] carta magna, pues es evidente que mientras de (sic) decide [el] recurso, ya los solicitante habrían perturbado la tranquilidad de nuestra representada y su derecho a la libertad de empresa, sin tener como responden (sic) los autores de tales eventuales actos bajo el punto de vista civil por los daños que se le ocasionen a [su] representada (…)”[Corchetes de esta Corte]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Mediante sentencia Nº 779 del 27 de julio de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se evidencia que ciertamente corresponde a esta Corte la competencia para conocer de la presente causa, en consecuencia, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Al respecto, esta Corte procede a decidir la medida invocada con base en los argumentos planteados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A., quienes pretenden que la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el auto de fecha 31 de octubre de 2001, emanado de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Monagas, que declaró procedente la inscripción y registro del Sindicato de Trabajadores y Distribuidores de Gaseosas y Productos Embotellados, sus Similares, Conexos y Afines de la Empresa Pepsi Cola Venezuela C.A. del Estado Sucre, tal y como se evidencia en los folios 166 al 172 del expediente judicial. Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso. Sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)” (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31). La potestad del juez contencioso administrativo para dictar medidas cautelares con el objeto de proteger a quien parece tener la razón en el proceso, está contemplada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial N°39.451 de fecha 22 de junio de 2010, que consagra textualmente lo siguiente: “El Juez o Jueza es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa”. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que el caso de autos versa sobre una medida cautelar, siendo la misma, de acuerdo a los elementos que la caracterizan, un instrumento de justicia dentro del proceso principal en curso, la cual no constituye un fin por sí misma, ni reviste un carácter definitivo, pues está supeditada a la emanación de una ulterior providencia definitiva en el proceso principal. Esta nota de instrumentalidad suele relacionarse con la provisionalidad, lo cual, hace referencia al carácter interino o transitorio, por cuanto está destinada a durar hasta tanto sobrevenga un evento sucesivo o se produzca la extinción ipso iure al dictarse la sentencia en la causa principal. Conforme a lo anterior, es importante para esta Corte destacar que la razón de las medidas cautelares en un procedimiento litigioso (incluyendo la de suspensión de efectos de actos administrativos) obedece a “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón, pues no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Igualmente se debe señalar que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones lógicas, ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Así pues, el Juez competente debe estimar sus requisitos de procedencia como lo son a saber: la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. (Vid. sentencia 2011-00031 de fecha 2 de mayo de 2011, expediente Nro. AW42-X-2011-000031, caso: sociedad mercantil Inversiones Camirra S.A., contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles emanada de esta misma Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo). Ahora bien, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo, se encontraba prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -aplicable ratio temporis- y la misma constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “Artículo 136. A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio”. Por tanto, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, esto es, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, como lo son a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss). Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el consecuente riesgo irreparable o de difícil reparación que puedan generar los efectos del acto administrativo, o el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Madrid, España, 2003). Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). Así pues, en virtud del carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 del 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció que: “[…] debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. […Omissis…] Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso […]”. [Corchetes y resaltado de esta Corte]. Conforme a la decisión parcialmente transcrita, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación “periculum in mora” o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable ‘fumus boni iuris’, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 2006-2704, de fecha 14 de diciembre de 2006, caso: CORP BANCA C.A., BANCO UNIVERSAL contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS). Aplicando los principios y las reglas descritas al examen de la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A., esta Corte advierte que con el objeto de ponderar la apariencia de buen derecho, la parte actora sostuvo la misma argumentación referida a la pretensión principal de nulidad de la actuación administrativa, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional analizará lo planteado sin extenderse en consideraciones propias del fondo de la controversia, tal como ordena el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Del Periculum in mora Ahora bien , sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a los pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, ya que sólo se limitó a mencionar tal como se desprende del escrito recursivo que “(…) el Periculum in mora viene dado por el hecho que el no suspender temporalmente la causa, generaría reposiciones inútiles prohibidas por el articulo 257 de [la] carta magna, pues es evidente que mientras de (sic) decide [el] recurso, ya los solicitante habrían perturbado la tranquilidad de nuestra representada y su derecho a la libertad de empresa, sin tener como responden (sic) los autores de tales eventuales actos bajo el punto de vista civil por los daños que se le ocasionen a [su] representada (…)”[Corchetes de esta Corte]. Asimismo, esta Corte considera que el recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, ya que de los autos prima facie no consta elemento alguno que haga ver a este Juzgador que el referido alegato esgrimido por la parte recurrente demuestre el daño que le pudiera ocurrir a la misma, dado que a la empresa aparentemente no se le ha negado, impedido o prohibido ejercer el mercado de su preferencia o la explotación comercial del mismo según su autonomía privada de la actividad que ha emprendido, por consiguiente, no se ha visto coartado su “derecho a la libertad de empresa” así como no observa como el mencionado Sindicato ha “perturbado la tranquilidad de [su] representada”, por lo tanto el referido alegato carece preliminarmente de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso. Con base en lo expuesto, debido a la naturaleza de la pretensión anulatoria de la recurrente la cual es que se declare la nulidad del acto el acto administrativo contenido en el auto de fecha 31 de octubre de 2001, emanado de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Monagas, que declaró procedente la inscripción y registro del Sindicato de Trabajadores y Distribuidores de Gaseosas y Productos Embotellados, sus Similares, Conexos y Afines de la Empresa Pepsi Cola Venezuela C.A. del Estado Sucre, evidencia esta Corte que el daño que presuntamente ocasiona el acto administrativo impugnado no es real, concreto, irreversible y/o irreparable ya que no se evidencia cual daño podía causarle a la parte recurrente la creación del mencionado Sindicato, por lo tanto no se observa una inmediatez en el daño que el mismo pueda causar, como requisito necesario para la procedencia de cualquier protección cautelar solicitada. Aunado a lo anterior, debe indicarse que esta Alzada no puede pronunciarse respecto al fondo de la controversia en este estado del proceso, por cuanto los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, deben ser atendidos en la sentencia de mérito, salvo que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidenciare clara e irrevocablemente la violación del debido proceso o una violación al derecho a la defensa, entre otros, ya que dichas violaciones requerirían una protección inmediata, mas sin embargo, en el presente expediente, no se evidencia prima facie ninguna de las situaciones expuestas. Por tanto, de los documentos acompañados al libelo, no se evidencia prima facie prueba o elemento probatorio alguno que permita a esta Corte, en un análisis preliminar de la causa, comprobar la existencia del Periculum in mora, por cuanto la misma no consignó prueba que le demuestre a esta Corte, en este estado de la causa, un daño inminente que se le pueda ser causado, dentro de las actas que contienen el expediente judicial, se observa que la creación del mencionado Sindicato no acarrea aparentemente un daño a la parte recurrente. A corolario de lo anterior, esta Corte debe insistir en que la parte solicitante de la medida no logró demostrar en esta fase el daño inminente que le puede ser causado por la creación del mencionado Sindicato, por cuanto sólo se avocó a establecer consideraciones generales sobre el daño que de manera incierta y futura pudiera suscitarles, lo cual no cumple con el requisito cautelar del periculum in mora, el cual está referido a el peligro de un daño inminente y actual que pueda ser cierto de realizarse. Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los abogados Alfredo Ramos, Luis Rafael Oquendo Rotondaro y Marisol Marques, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.461, 19.610 y 40.202, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo contenido en el auto de fecha 31 de octubre de 2001, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO MONAGAS, que declaró procedente la inscripción y registro del SINDICATO DE TRABAJADORES Y DISTRIBUIDORES DE GASEOSAS Y PRODUCTOS EMBOTELLADOS, SUS SIMILARES, CONEXOS Y AFINES DE LA EMPRESA PEPSI COLA VENEZUELA C.A. DEL ESTADO SUCRE. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AW42-X-2011-000053 ERG/20 En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.