JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente N° AW42-X-2012-000034 El 7 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Verónica Bastos Pargas y María Valentina Villavicencio El Darjani, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 83.023, 154.718 y 156.869 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, y cuya última modificación está inserta en los libros llevados por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda de fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 175-A Pro; contra la Providencia S/N, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), en fecha 28 de enero de 2011, y notificada en fecha 7 de febrero de 2012, la cual sancionó a la referida institución financiera con multa de Trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.) por la supuesta trasgresión de los artículos 18, 19 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. En fecha 17 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó auto mediante el cual ordenó pasar el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que sea tramitada la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por con la demanda de nulidad. En fecha 21 de mayo de 2012, se pasó el cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2012-000034 contentivo de sesenta y tres (63) folios, siendo recibido por esta Corte en fecha 22 de mayo de 2012. En fecha 22 de mayo de 2012, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 24 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 7 de mayo de 2012, Los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Verónica Bastos Pargas y María Valentina Villavicencio El Darjani, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Entidad Bancaría Mercantil, C.A., Banco Universal, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestaron que, “(…) Según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 29 de septiembre de 2005, inserto bajo el número 27, folios 157 al 166, Protocolo Primero, Tomo 18, Mercantil Banco le otorgó a la ciudadana Diana Paredes, (…) un préstamo por la cantidad de SESENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 60.533,55). Dicho préstamo fue identificado por el Mercantil Banco con el Nº 610066692 y estaba garantizado con una hipoteca de primer grado que ascendía a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 151.333,88), la cual recaía sobre un inmueble de la única y exclusiva propiedad de la denunciante, constituido por un bien inmueble representado por un apartamento tipo estudio en la Urbanización el Paraíso de Pampatar (…)” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte). Que, “(…) Según consta de documento de liberación de hipoteca protocolizado ante la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de noviembre de 2007, que quedara inserto bajo el Nº 35, Protocolo Primero, Tomo 7 de libros de ese Registro, la denunciante pagó la totalidad del referido préstamo a interés sin adeudar monto alguno a Mercantil Banco por ningún concepto relacionado con el préstamo y, en consecuencia, quedó extinguida la hipoteca de primer grado que recaía sobre el apartamento de su propiedad.(…)” (Negrillas del original). Que “(…) No obstante, después del 14 de noviembre de 2007 el préstamo otorgado a la denunciante aparecía como ‘activo’ en el sistema del Mercantil Banco, razón por la cual en fecha 29 de noviembre de 2007 se cargó a la cuenta corriente de la denunciante Nº 1715007077, la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 645,19), por concepto de pago de la cuota correspondiente al mes de noviembre de 2007 (…)” (Negrillas y mayúsculas del original). Señalaron que, “(…) Al 14 de noviembre de 2007, la denunciante mantenía una deuda con el Banco que ascendía a la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 58.645,06), lo que indica que existía un remanente a favor de la denunciante por la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.885,49) (…)” (Negrillas y mayúsculas del original). Indicaron que, “(…) En fechas 10 de octubre de 2008 y 20 de noviembre de 2008 respectivamente, Mercantil Banco acreditó en la cuenta corriente Nº 1715007077, de la cual es titular la denunciante, la cantidad de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 1.632,12) y luego la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 898,56). (…)” (Negrillas y mayúsculas del original). Que “(…) Este último reintegro de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 898,56) estaba compuesto por: i) La cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 253,37), que faltaban para terminar de reintegrar la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.885,449), por concepto del remanente existente al momento de pagar la totalidad del préstamo y; ii) La cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 645,19), por concepto de reintegro de la cuota (pago del crédito hipotecario) correspondiente al mes de noviembre de 2007, que fue debitada de la cuenta corriente de la denunciante, por cuanto para ese momento ya había pagado la totalidad del préstamo (…)” (Negrillas y mayúsculas del original). Indicaron que la denunciante “(…) En fecha 16 de octubre de 2009, (…) interpuso denuncia ante el INDEPABIS [sic] en los siguientes términos: ‘la denunciante manifiestq (sic) que solicitó a la entidad bancaria un crédito el cual fue cancelado antes de la fecha de vencimiento, por lo cual solicito un reintegro que me corresponde por haber realizado la cancelación al igual que el banco de forma responsable debió realizar el pago hace un año aproximadamente por lo que solicito ayuda a la institución para resolver mi caso’.(…)” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte). Que “(…) En fecha 25 de marzo de 2009, el INDEPABIS inició el procedimiento sancionatorio en contra de Mercantil Banco, por la presunta infracción de los artículos 18 y 77 de la Ley de DEPABIS (sic) (…)” (Negrillas y mayúsculas del original,). Que “(…) En fecha 14 de abril de 2009 se llevó a cabo la Audiencia de Descargos. (…)” Señalaron que “(…) En fecha 10 de agosto de 2009, el Presidente del INDEPABIS dictó la Providencia Administrativa s/n (…) mediante la cual sancionó a Mercantil Banco (…)” (Negrillas y mayúsculas del original). En virtud de lo anterior indicaron que en fecha 22 de abril de 2010, el Banco Mercantil “(…) interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa s/n de fecha 10 de agosto de 2009 (…)”. Que “(…) El 14 de febrero de 2011 Mercantil Banco desistió del recurso contencioso de nulidad interpuesto contra la Providencia s/n de fecha 10 de agosto de 2009 dictada por el INDEPABIS (…).” (Negrillas y mayúsculas del original). Que “(…) El 16 de mayo de 2011 la denunciante suscribió finiquito mediante el cual declaró haber recibido de Mercantil Banco la cantidad de cien mil Bolívares sin céntimos (Bs. 100.000,00) en concepto de compensación por los hechos denunciados ante el INDEPABIS en relación con el crédito hipotecario No 0610066692 otorgado por Mercantil Banco.(…)” (Negrillas y mayúsculas del original). En relación a lo anterior señalaron que con “(…) la suscripción del finiquito la denunciante liberó de responsabilidad a Mercantil Banco por los hechos ocurridos (…) y desistió de la denuncia interpuesta contra [su] representada ante el INDEPABIS (…).” (Negrillas y mayúsculas del original). Denunciaron que “No obstante lo anterior, el 28 de enero de 2011 el Presidente del INDEPABIS dictó la Providencia Recurrida, mediante la cual sancionó a Mercantil Banco, (…)” (Negrillas y mayúsculas del original). Alegaron que la providencia recurrida está viciada de nulidad absoluta, por la “(…) 1) Violación al principio de irretroactividad de la ley por cuanto imputó a Mercantil Banco infracciones previstas en una Ley posterior a la Ley vigente al momento que ocurrieron los hechos denunciados. 2) Violación al principio de legalidad de las faltas y sanciones, desde que aplicó sanciones que no estaban tipificadas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable ratione temporis al presente caso, por la presunta infracción de conductas que no constituían ilícitos administrativos. 3) Violación del Principio Non Bis Idem, por cuanto sancionó a Mercantil Banco por los mismos hechos por los cuales fue sancionada anteriormente mediante Providencia original [sic] dictada por el INDEPABIS (sic). 4) Violación de la Cosa Juzgada Administrativa, en virtud de que el INDEPABIS sancionó a Mercantil Banco sin considerar que la Providencia Original se encontraba firme en sede administrativa, toda vez que [su] representada no interpuso recurso jerárquico en su contra. 5) Inmotivación de la multa impuesta, por cuanto sancionó a Mercantil Banco con multa equivalente a trescientas (sic) Unidades Tributarias (300), utilizando como fundamento genérico los artículos 128 y 135 de la Ley DEPABIS (sic).” (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de esta Corte). Solicitaron “(…) de conformidad con el artículo 104 de la LOJCA (sic) (…) decrete la suspensión de los efectos de la Providencia Recurrida, hasta tanto sea decidida la presente demanda (…) la presunción de buen derecho se [desprendía] del hecho de que la Providencia Recurrida violó el principio de irretroactividad de las leyes por tanto aplicó a los hechos denunciados una Ley posterior a la vigente al momento que ocurrieron los hechos, imponiendo así sanciones que no estaban previstas en la LPCU por infracciones que no estaban determinadas en la Ley como tales y que por ende no eran reprochables a Mercantil Banco (…) Otro requisito exigido por el artículo 104 de la LOJCA para que [procediera] la protección cautelar, [era] la comprobación del periculum in mora, el cual ha sido definido como el retraso de la protección cautelar, tomando en cuenta los daño (sic) que puede causar la ejecución del acto, de no ser suspendido. (…) siendo así, respecto a la irreparabilidad del daño,[consideran los demandantes] que si bien la ejecución de [esa] e indeterminada multa no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco, si [implicaría] una carga económica que [podía] generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que imposición de diversas multas por diversos organismos a la misma persona jurídica, [como era el caso] generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado (…) El tercer requisito (…) para que proceda la medida suspensión de efectos de un determinado acto, [era] la ponderación de intereses (…)” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original). Por los motivos de hecho y de derecho expuestos, solicitaron que se “(…) ADMITA y sustancie conforme a derecho el presente recurso Contencioso-Administrativo de nulidad (sic) ejercido contra la Providencia s/n dictada por el Presidente del INDEPABIS [sic] el 28 de enero de 2012, (sic) notificada a Mercantil Banco en fecha 7 de febrero de 2012, mediante la cual se sancionó a [su] representada con multa de TRESCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (300 U.T.) equivalentes a la cantidad de TRECE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 13.800,00), por la supuesta transgresión de los artículos 19 y 78 de la Ley DEPABIS (sic) (…) ACUERDE la Medida Cautelar de Suspensión de efectos solicitada (…) Declare CON LUGAR la presente Demanda de nulidad y, consecuentemente, declare la NULIDAD de la Providencia Recurrida.” (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de esta Corte). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de mayo de 2012, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar de suspensión de efectos” solicitada por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Verónica Bastos Pargas y María Valentina Villavicencio El Darjani, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 83.023, 154.718 y 156.869 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL. Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la representación judicial de la parte demandante, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia S/N, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 28 de enero de 2011 y notificada el 7 de febrero de 2012, que estableció: “(…) De conformidad con lo previsto en los artículos 128 y 135 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, esta Presidencia Decide sancionar con multa de TRESCIENTAS (300) UNIDADES TRIBUTARIAS, calculasa la misma al valor de la Unidad Tributaria publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.855 en efcah 22-01-2008, siendo ésta la vigente para el momento de ocurrir el incumplimiento por parte del infractor, por lo tanto su equivalencia es la cantidad de TRECE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. F 13.800,oo)a la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL (…)” (Negrillas del original). Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue: Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares parcialmente transcrito, debe este Tribunal Colegiado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, las medidas cautelares son un instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones). Considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010 vigente para el momento en que se ejerció el recurso de nulidad y evidentemente para el momento en que se requirió la protección cautelar, el cual establece: “(…) Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)” (Resaltados de la Corte). Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso. Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “(…) la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final (…)” (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia S/N, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), en fecha 28 de enero de 2011, y notificada en fecha 7 de febrero de 2012, siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representación judicial del accionante, solicitó una protección cautelar invocando el artículo 26 Constitucional y acudiendo a los amplios poderes cautelares que posee el juez contencioso administrativo, “mientras dure este procedimiento y se dicta la sentencia de fondo que la anule. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la LOJCA” Ahora bien, por cuanto debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento, el cual además constituye una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, y que la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos. A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional pudo constatar que la parte recurrente, no acompañó al escrito de solicitud de la protección cautelar prueba alguna que haga presumir el cumplimiento del periculum in mora, toda vez que no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…”, artículo 585 Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en el caso objeto del presente fallo, el recurrente se limita a señalar que la imposición de una multa implica una carga económica que podía generarle daños que inciden en su esfera jurídica circunstancias que no constituyen un indicio y mucho menos una prueba que acredite presunción grave de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así las cosas, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar el requisito relativo al peligro de infructuosidad del fallo, en virtud de la falta de actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus boni iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Verónica Bastos Pargas y María Valentina Villavicencio El Darjani, previamente identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Providencia S/N, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), en fecha 28 de enero de 2011, y notificada en fecha 7 de febrero de 2012, la cual sancionó a la referida institución financiera con multa de Trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.) por la supuesta trasgresión de los artículos 18, 19 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los (_______) días del mes de ____________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp N° AW42-X-2012-000034 ERG/16 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________. La Secretaria Accidental.