TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000315
El 24 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0295-2011 de fecha 28 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Teresa Herrera Risquez y Sarais Piña, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 1.668 y 14.426, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano TONY ENRIQUE ZAMBRANO RAÑA, titular de cédula de la identidad Nº 10.506.542, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2010, por la abogada Yaritza Arias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.265, actuando en representación del Órgano recurrido, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 2 de agosto de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 28 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por consiguiente, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 13 de abril de 2011, el abogado Nelson Rafael García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.057, actuando en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito de fundamentación a la apelación con sus respectivos anexos.
El 27 de abril de 2011, la abogada Teresa Herrera Risquez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 11 de mayo de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 24 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 7 de julio de 2011, mediante decisión Nº 2011-1045 esta Corte dictó auto para mejor proveer a través del cual solicitó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la remisión del Manual Descriptivo de los Cargos o el Registro de Asignaciones de los Cargos desempeñados por el recurrente o cualquier documentación relacionada con el caso de autos.
El 20 de julio de 2011, en cumplimiento a lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado el 7 de julio de 2011, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma oportunidad, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña y los Oficios Nros. CSCA-2011-004611 y CSCA-2011-004612, dirigidos al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente.
El 4 de agosto del 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual fue recibida el 28 de julio de 2011.
El 11 de agosto de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, la cual fue recibida el día 4 de ese mismo mes y año. Asimismo consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 8 de agosto de 2011.
El 11 de octubre de 2011, encontrándose notificadas las partes y vencido el lapso establecido en el auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 7 de julio de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
El 17 octubre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 20 de octubre de 2011, la abogada Carmen Cecilia Gil Rincón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 164.186, actuando con el carácter de apoderada judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, consignó escrito mediante el cual anexó copia simple del poder que acreditaba su representación, así como también la información solicitada por esta Corte en el auto para mejor proveer de fecha 7 de julio de 2011.
Mediante decisión Nº 2011-1692 de fecha 10 de noviembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer, en virtud del cual se ordenó notificar al ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, a los fines que tuviera conocimiento de la información consignada y de considerarlo pertinente, impugnara la referida información, de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
El 22 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada Teresa Herrera Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, mediante la cual se dio por notificada del auto para mejor proveer dictado por este órgano Jurisdiccional el 10 de noviembre de 2011. Asimismo, consignó escrito en el cual manifestó que “lejos de impugnar la información consignada por la representación judicial del SENIAT”, procedía a realizar algunas consideraciones respecto de la información presentada por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Tributaria (SENIAT).
El 16 de enero de 2012, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 10 de noviembre de 2011, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma oportunidad, se libraron los Oficios de notificación Nros. CSCA-2012-000074 y CSCA-2012-000075, dirigidos al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y al Procurador General de la República, respectivamente.
El 2 de febrero de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
El 8 de marzo de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 1º de ese mismo mes y año.
El 11 de abril de 2012, encontrándose notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 10 de noviembre de 2011, y vencido el lapso establecido en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 18 de abril de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 26 de enero de 2010, las abogadas Teresa Herrera Risquez y Sarais Piña, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, interpusieron ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los siguientes términos:
Manifestaron, que “Nuestro representado, funcionario de carrera, ingresó en fecha 01 de enero de 1.989 (sic) al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre) del Estado Miranda para ejercer funciones de Archivista II. Posteriormente pasa a prestar sus servicios en el hoy extinto Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, desempeñándose como Asistente de Tribunal, cargo que desempeñó hasta el 31 de marzo de 1997, cuando egresa por renuncia al aceptar nuevo destino público en el Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, a partir del 01 de abril de 1997, para desempeñarse como Abogado I”.
Señalaron, que “En fecha 06 de septiembre de 1999 se le notifica la concesión de comisión de servicio para ejercer funciones en la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…). Con fecha 23 de mayo de 2000 es aprobado su ingreso a EL SENIAT para desempeñar el cargo de Profesional Tributario Grado 9, lo que le fue notificado el 06 de junio de 2.000 (sic), razón por la cual presenta formal renuncia al cargo de Abogado II del cual era titular en el Ministerio de Hacienda, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa”.
Narraron, que “(…) al cumplir con los requisitos formales exigidos, con fecha 10 de abril de 2003 se le hizo entrega de Certificado de Promoción al Cargo de Profesional Tributario 11. Para el año 2004, nuestro representado en virtud de haber fijado nueva residencia en la ciudad de San Antonio de los Altos del Estado Miranda, solicita traslado al Sector de Tributos Internos de los Altos Mirandinos, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital de EL (sic) SENIAT, el cual fue concedido”. (Mayúsculas del original).
Refirieron, que “En fecha 20 de abril de 2007, le son ratificadas sus funciones, las cuales fueron plasmadas en Formato de Descripción de Funciones suscrito por nuestro representado y su supervisor inmediato; no obstante sus principales funciones se circunscribían a la Notificación de Actas de Cobro y Citaciones a los Contribuyentes, las cuales, una vez gestionadas, debía entregar diariamente al Coordinador de Cobranzas, su Supervisor Inmediato, especificando los resultados de dichas gestiones en Formato ‘Informe de Gestión’ (…)”, en fecha 5 de diciembre de 2007, se le notificó el cambio de clasificación al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, con vigencia a partir del 1º de diciembre de 2007, pero continuó desempeñando las mismas funciones.
Expusieron, que el 23 de octubre de 2008, se le otorgó al recurrente reposo médico por secuelas de un accidente laboral sufrido el 24 de noviembre de 2006, siendo que en fecha 9 de noviembre de 2009, se le prescribió reposo médico por diez (10) días, es decir, hasta el 18 de noviembre de 2009.
Alegaron, que encontrándose su representado de reposo médico “(…) el 17 de noviembre de 2009 se le hizo entrega del Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL/2009-Nº 0013338 fechado 05 de noviembre de 2009, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual le notifica la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos del precitado Servicio; siendo excluido de la correspondiente Nomina (sic) de Pago a partir de la segunda quincena del mes de noviembre de 2009, no recibiendo tampoco los pagos por concepto de útiles escolares, becas de los niveles primaria y secundaria asignadas a sus menores hijas, Bono de Juguete, Bono de Eficiencia Extraordinaria y el Bono de Cumplimiento de Metas de Recaudación otorgados y pagados durante los meses de noviembre y diciembre de 2009, así como los Cesta Tickets de Alimentación”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Esgrimieron, que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de derecho toda vez, que el recurrente “(…) desempeñaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, cargo incluido dentro de la carrera aduanera y tributaria que describe la Ley del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria en su Titulo (sic) IV, siendo dicho cargo de carrera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de dicha Ley, al no estar incluido dentro de los definidos en el articulo (sic) 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…) así como tampoco verificándose el supuesto previsto en el primer aparte del articulo (sic) 6 del mencionado articulo (sic), toda vez que nuestro mandante nunca ingreso (sic) a cargo de confianza alguno; siendo los mencionados artículos el único fundamento legal citado en el acto administrativo objeto de impugnación”.
Indicaron, que en el acto administrativo en cuestión no se señaló en cuál de los supuestos del referido artículo 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria estaría incluido nuestro mandante, siendo que “(…) se lee en la parte in fine de la citada disposición legal que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza; siendo que en el acto administrativo no se refiere, de manera alguna, en cual (sic) de los dos supuestos se incluye a nuestro patrocinado. En este orden de ideas, forzoso es destacar que el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 del cual nuestro representante era Titular no esta incluido dentro de los referidos el artículo 5 del mencionado Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria como cargo de alto nivel (…) tampoco se indica en el acto administrativo impugnado las funciones que asignadas a nuestro mandante y ejercidas por este para la fecha de su remoción y retiro, pudieran determinar la condición de confianza del cargo desempeñado”.
Denunciaron la imposibilidad e ilegalidad de la ejecución del acto administrativo impugnado señalando, que “(…) al ser nuestro representado titular del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, como expresamente se señala en el acto administrativo objeto de impugnación, siendo este un cargo de carrera, como quedó evidenciado en párrafos precedentes, determina que dicho acto es de imposible e ilegal ejecución, pues la remoción como causa de retiro está legalmente establecida para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, definidos en el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, lo que viene a construir la excepción contenida en el artículo 146 de la Constitución (…)”, manifestando que el acto administrativo en referencia resulta de imposible e ilegal ejecución, pues no es posible la remoción de un funcionario que no ostente la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción “(…) lo que determina su nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Alegaron, que el acto administrativo en virtud del cual se removió y retiró a su mandante de la Administración Pública, incurrió en la violación de los derechos constitucionales del mismo por considerar, que “(…) preceptúa el artículo 25 de la Carta Magna que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.
Refirieron, que “(…) dada la condición de funcionario de carrera de nuestro mandante y ejerciendo para la fecha de su remoción y retiro un cargo clasificado como de carrera, forzoso es concluir que se le conculcó su derecho a la estabilidad, previsto en el artículo 93 constitucional y desarrollado en el articulo (sic) 98 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, al disponer que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, en los términos establecidos en la Constitución, la Ley del SENIAT y dicho Estatuto, quienes solo (sic) podrán ser retirados del SENIAT por las causales previstas en este último, previo cumplimiento del procedimiento correspondiente”.
Adujeron, que “(…) para la fecha en que se le notifica a nuestro mandante su ilegal remoción se encontraba de reposo médico, lo cual configura, a todo evento, una violación de su derecho a la salud”.
Señalaron, que “(…) el ente querellado en conocimiento del derecho a la estabilidad que le asiste a nuestro mandante, en su condición de funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de carrera, procedió a la emisión del acto administrativo mediante el cual la (sic) remueve y retira del cargo de carrera del cual era titular, vulnerándole así sus derechos constitucionales. Cabe destacar que, efectivamente, el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) tiene competencia para dictar dicho acto administrativo de remoción y retiro, pero no es menos cierto que al no ostentar nuestro mandante la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, por el contrario, determina su condición de funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de carrera, se evidencia que el acto administrativo objeto de impugnación es contrario a derecho, resultando a todas luces arbitrario, porque el poder jurídico no se ha utilizado conforme al orden jurídico objetivo, sino en forma desviada, con una finalidad distinta, cual es, el egreso de nuestro mandante del ente querellado, estando, por consiguiente, dicho acto administrativo también afectado del vicio de desviación de poder (…)”.
Finalmente, solicitó que sea declarada “(…) la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0013338 fechado 05 de noviembre de 2009, mediante el cual fue Removido y Retirado del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 que desempeñaba en la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos de El (sic) SENIAT, restituyéndolo en dicho cargo del cual fue ilegalmente separado o a otro de superior o igual jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como las demás remuneraciones causadas, bonos, bonificación de fin de año, aporte a la Caja de Ahorros, Cesta Tickets y el expreso reconocimiento y aporte de la prestación de antigüedad causadas desde la fecha de su ilegal remoción y hasta su efectiva reincorporación”. (Resaltado del original).
II
DE LA CONTESTACION AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 23 de abril de 2010, la abogada Yaritza Arias, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
Manifestó, que “El querellante fue debidamente notificado del Acto Administrativo contenido en el oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0013338, de fecha 05 de noviembre de 2009, mediante el cual se hace de su conocimiento la decisión dictada por el Superintendente del SENIAT, de Removerlo y Retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 que desempeñaba en la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos, en razón de desempeñar funciones de Confianza como lo son las Notificaciones de Actas de Cobro y Citaciones a los Contribuyentes todo ello destinado a la Recaudación de Impuestos”.
Señaló, que “(…) el carácter progresivo de la norma jurídica prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de todas las leyes sancionadas en ejecución de los principios que fundamentan la norma constitucional, se establecen diferentes calificaciones de tipos de funcionarios que han de coadyuvar en la aplicación de las políticas, estratégicas, planes, metas y objetivos que se establezcan dentro de los planes estratégicos y compromisos de gestión, establecidos en la Ley, como lo son los funcionarios de carrera, de libre nombramiento y remoción que puedan ocupar cargos de alto nivel o funciones de confianza como el presente caso, donde se requiere alto grado de confidencialidad para desempeñar actividades de Recaudación de Impuestos como bien lo ejercía el hoy querellante”.
Adujo, que “(…) se evidencia a todas luces que dentro de las funciones de confianza en el ejercicio de un cargo se encuentran la de Fiscalización y Recaudación de Rentas. Específicamente en el caso de autos y de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la Reforma Parcial del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, son funcionarios de confianza dentro del SENIAT aquellos de carrera aduanera y tributaria que realicen actividades de ‘…fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, ‘recaudación’, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas…’, con lo cual en el caso de autos el ciudadano TONY ENRIQUE ZAMBRANO RAÑA, ocupaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos de este Servicio, realizando las referidas funciones catalogadas de confianza, tal como lo señala el artículo 6 ejusdem (sic)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Esgrimió, con respecto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por el recurrente, que “(…) se desprende del contenido de la norma del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT y del análisis jurídico antes efectuado a dicha disposición, que el Superintendente del SENIAT actuó ajustado a derecho y a la normativa aplicable al caso concreto, es así como removió y retiró al ciudadano TONY ENRIQUE ZAMBRANO RAÑA, que ocupaba el cargo de Profesional Aduanero y tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos de este Servicio, en virtud de las funciones de confianza que ejercía, lo que le permite a la Administración disponer libremente de dicho cargo”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Refirió, con respecto al vicio de imposibilidad de ejecución del acto administrativo impugnado denunciado por la parte actora, que “(…) el tan citado artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, establece dos (2) supuestos de hecho a los efectos de considerar determinados cargos como de ‘confianza’: el primero referido a la figura de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades y, segundo, relacionado con las funciones de confianza que se desempeñen, encontrándose dentro de estas la realización de actividades de ‘fiscalización’, ‘inspección’, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, ‘recaudación’ expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas; supuesto éste, que corresponde al caso del hoy querellante”, siendo que según lo previsto en el numeral 2 del artículo 97 de la Resolución Nº 31 de fecha 24 de marzo de 1995, la recaudación de tributos internos o de rentas es una de las funciones de la División de Recaudación, la cual es -a su decir- una función estrictamente de confianza. (Resaltado del original).
Expresó, que “(…) el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) no ha vulnerado ninguna norma, principio, derecho, o garantía establecida en la carta (sic) magna (sic), ya que en todo momento se observó el debido proceso sin violentar las garantías constitucionales señaladas por el accionante, e igualmente, se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido en virtud que el acto administrativo dictado por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente, b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición ‘De Confianza’ las funciones ejercidas y c) cumplió con el requisito de motivación del acto de remoción y retiro”.
Resaltó, en cuanto al derecho a la estabilidad que la norma es clara al definir al funcionario que ejerce funciones de confianza, requiriéndose sólo del acto administrativo de remoción y retiro, razón por la cual no se vulneró -a su decir- de manera alguna la estabilidad, contrariamente a lo alegado por el recurrente.
Manifestó, con respecto al vicio de desviación de poder denunciado, que “(…) el Acto Administrativo de Remoción y Retiro recurrido (…) fue dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria conforme a los principios constitucionales en el ejercicio de su potestad como máxima autoridad, quien aplicó las disposiciones legales que le corresponden a un funcionario que ejerce funciones estrictamente de ‘Confianza’ como lo es (sic) en el caso de autos, las ejercidas por el hoy querellante al desempeñar actividades de ‘Recaudación y la Fiscalización de Rentas’, y así se reflejan de las asignaciones de funciones realizadas por este Servicio al hoy querellante quien se desempeñaba en el área de recaudación según consta en Memorándum signado con el Oficio Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/STILAM/2009/587, de fecha 29/09/2009 (sic) (…)”. (Resaltado del original).
Esgrimió, con respecto a la notificación del recurrente estando el mismo de reposo, que “(…) la notificación del acto no lo afecta en cuanto a su validez sino en cuanto a su eficacia, por lo que mal puede declararse la nulidad absoluta del Acto de Remoción y Retiro del hoy querellante, por haber sido notificado (sic) se encontraba de reposo médico (…)”, resaltado que el recurrente concurrió voluntariamente a la Gerencia de Recursos Humanos, encontrándose en conocimiento que había una notificación a su nombre “(…) tal como consta en acta levantada al efecto y en la que no hizo alusión alguna de la imposibilidad de recibir la misma por encontrarse de reposo, acto que convalida la notificación de remoción y retiro, y le otorga además eficacia jurídica”.
Finalmente, solicitó que sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, así como “(…) la solicitud de el (sic) consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como las demás remuneraciones causadas, bonos bonificación de fin de año, aporte de la prestación de antigüedad (…)”.

III
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 2 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo lo siguiente:
“(…) Aprecia esta Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la declaratoria de nulidad del acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0013338 de fecha cinco (05) de noviembre de de dos mil nueve (2009), dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que remueve del cargo de Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, al ciudadano TONY ENRIQUE (sic) ZAMBRANO RAÑA (…) adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Sector Altos Mirandinos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Aprecia esta Juzgadora que el querellante indica que fue notificado del acto administrativo hoy recurrido, el dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se encontraba de reposo médico; situación que no afecta la validez del acto administrativo, sino su eficacia. Quedó fijado que el hoy accionante acudió de manera voluntaria a la Gerencia de Recursos Humanos, al tener conocimiento que había una notificación a su nombre, y no manifestó imposibilidad de recibirla por encontrarse de reposo médico, por lo que es válida la notificación del acto administrativo impugnado, sólo que sus efectos surten a partir del momento del cese de la suspensión del servicio, por lo que se concluye que para la fecha indicada, fue ineficaz la notificación del acto administrativo impugnado. Y ASÍ SE DECLARA.
Determinado lo anterior, este Tribunal pasa a verificar si la remoción se encuentra ajustada o no a derecho, resulta necesario destacar que en atención al imperativo contenido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha once (11) de julio de dos mil dos (2002), la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones de empleo con la Administración Pública.
(…Omissis…)
Ahora bien, en el caso de autos, quedó plasmado que el querellante ingresó a la Administración Pública en fecha primero (1ro.) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989), lo cual se desprende del escrito recursivo y de la documental original que consta en el folio cincuenta y siete (57), se evidenció también que ha ocupando varios cargos en la Administración Pública, produciéndose el veintitrés (23) de mayo de dos mil (2000), su ingreso formal al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, para ocupar el de Profesional Tributario, grado 9, notificado el seis (6) de junio de dos mil (2000). El diez (10) de abril de dos mil tres (2003) fue promovido al cargo de Profesional Tributario / 11, tal como se evidencia de certificado que cursa en el folio sesenta (60), luego, el cinco (05) de diciembre de dos mil siete (2007) se cambió su clasificación a Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, siendo notificado el dieciocho (18) de enero de dos mil ocho (2008), y continuó desempeñando sus mismas funciones, esto es: Notificación de actas de cobro y citaciones a los contribuyentes. Tales alegatos quedan demostrados con la documental original, marcada ‘C’ que riela al folio sesenta y uno (61) del expediente judicial. Así esta Sentenciadora observa de lo anteriormente expuesto, lo cual no fue desvirtuado en la oportunidad procesal correspondiente, que la parte accionada ha venido dando trato de funcionario de carrera al querellante, prueba de ello es que ha sido promovido y clasificado (de grado 9 a grado 11 y de grado 11 a grado 12).
Aunado a lo anterior, observa quien decide que la parte recurrida ha centrado su defensa en señalar que el recurrente realizaba funciones de confianza, por lo que podía disponer libremente del cargo, alega en el escrito de contestación que realizaba funciones de recaudación de tributos internos o de rentas, las cuales son estrictamente de confianza, de conformidad con el artículo 97 de la Resolución Nº 32 del veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), pero esta Juzgadora aprecia de las documentales que consignó la recurrida en el lapso probatorio, que al querellante: i) Se le notificaba de su adscripción mediante memorandos, ii) Le notificaron sus funciones en el cargo Profesional Tributario en el Área de Asistencia Legal de la Jefatura del Sector de Tributos Internos de Los Altos Mirandinos, mediante memorando que consta en copia certificada de documental, marcada ‘G’ y iii) Se le designa como Jefe del Area (sic) de Recaudación del Sector de Tributos Internos de Los Altos Mirandinos, el veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2003), lo cual consta en documental en copia certificada, marcada ‘F’, inserta en el folio ochenta y cuatro (84). Al respecto, infiere esta Sentenciadora que la referida designación, cesó tácitamente, de acuerdo con memorando de fecha quince (15) de febrero de dos mil cinco (2005), consignada como prueba documental, marcada ‘E’, mediante la cual le notifican que estará adscrito a la Coordinación del Area (sic) de Recaudación del Sector de Tributos Internos de Los Altos Mirandinos, realizando funciones inherentes a su cargo, siendo este Profesional Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.
Observa quien decide que durante el presente juicio, la parte querellada tenía la carga de probar las funciones de confianza en que se basó su defensa y el medio idóneo debió ser la consignación del expediente administrativo, incluyendo el Manual Descriptivo de Cargos, de acuerdo con lo dispuesto en la parte final del artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recurso Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, lo cual, no ocurrió. Y ASÍ SE DECLARA.
Por otra parte, respecto al modo de ingreso del querellante, quien decide señala que para el momento en que se produjo el mismo al ente querellado, se encontraba en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y aun así no se cumplió con el requisito o modo de ingreso a través de concurso público, al menos no hay evidencia de ello en el expediente judicial, luego, siendo que corresponde a la Administración hacer el llamado a dicho concurso, no es atribuible al funcionario que se le haya dado ingreso sin cumplir con tal requisito, de allí su continuidad en la carrera administrativa, además se toma como cierto que el ciudadano ciudadano (sic) TONY ENRIQUE ZAMBRANO RAÑA, se separó del cargo público ocupado con anterioridad (Abogado II en el Ministerio de Hacienda), a través de renuncia, de conformidad con el artículo 32 de la para entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, hechos que no fueron desvirtuados por la parte querellada, ni en la contestación, ni en el lapso probatorio. Razones por las cuales quedan fijados, los hechos que fundamentan la carrera administrativa del funcionario. Y ASÍ SE DECLARA.
Continúa, esta Sentenciadora apreciando que el funcionario no fue designado en el cargo Profesional Tributario grado 9, como lo establece el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en su artículo 21, sino que a decir del querellante se le aprobó su ingreso después de haber estado un tiempo en comisión de servicio, todo lo cual tampoco fue desvirtuado por la parte querellada en las oportunidades procesales correspondientes, ni tampoco consignó a lo largo del juicio el Manual Descriptivo de Cargos a los efectos de demostrar las ampliamente alegadas funciones de confianzas realizadas por el querellante, razón por la que la parte accionada, tenía la carga probatoria, a través de los medios probatorios idóneos, como ya se estableció en líneas precedentes. Y ASÍ SE DECIDE.
Esta Juzgadora, considera que es prudente dejar constancia de la situación que enmarca el acto administrativo impugnado, al respecto realiza de manera general las siguientes apreciaciones: Un funcionario de carrera puede ser designado en cargo de libre nombramiento y remoción para desempeñar funciones de confianza, en cuyo caso, al momento del cese de dichas funciones la Administración primero, lo remueve del cargo, mediante un acto administrativo, luego cumple con el procedimiento legalmente establecido, y si y sólo si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración dentro de la Administración Pública, procede mediante otro acto administrativo a retirarlo.
Establecido lo anterior, en el caso de marras, se evidencia del oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº0013338 del cinco (05) de noviembre de de dos mil nueve (2009), dictado por el máximo jerarca del ente querellado, mediante la cual se remueve y retira (en el mismo acto) al querellante por considerar que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; esta Juzgadora señala que dicho acto administrativo no se encuentra ajustado a derecho para el caso concreto, pues mediante el mismo se removió y retiró del cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, en un sólo acto administrativo, al ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, lo cual resulta improcedente desde el punto de vista de la correcta aplicación del derecho, pues se trata de un funcionario de carrera, que para el momento en que se produjeron los hechos generadores del acto administrativo impugnado, no podía ser considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad a lo ya establecido en la motiva del presente fallo y que queda reforzado con los antecedentes de servicio consignados en original como documentales en el lapso probatorio, que cursan en los folios cincuenta y siete (57) al cincuenta y nueve (59), los cuales tienen el carácter de documentos públicos, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.
(…Omissis…)
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (…) contra el acto administrativo contenido en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº0013338 de fecha cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009), emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº0013338 de fecha cinco (5) de noviembre de de dos mil nueve (2009), dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se removió y retiró del cargo Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, al ciudadano TONY ENRIQUE ZAMBRANO RAÑA (…).
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos en el Sector Altos Mirandinos, o a otro de similar jerarquía y remuneración, en virtud de la condición de funcionario de carrera que le ha sido reconocida.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, así como las variaciones que haya experimentado el mismo (sueldo), y las remuneraciones causadas, tales como: el bono de fin de año y el aporte de la prestación de antigüedad.
CUARTO: Se niegan el pago de las remuneraciones causadas por concepto de cesta ticket, en virtud dicho beneficio procede por jornada laboral efectiva; y por concepto de aporte de caja de ahorros, en virtud de que la Caja de Ahorros de los Empleados del SENIAT (CAPRES), es una asociación civil sin fines de lucro, con personalidad jurídica y patrimonio propio; y al no es sujeto pasivo en el presente juicio, no puede ser condenada a pago alguno”. (Mayúsculas y subrayado del original)
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 13 de abril de 2011, el abogado Nelson Rafael García, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Señaló, que “(…) en la sentencia objeto de apelación el sentenciador de Primera Instancia incurrió en el vicio de error de derecho, al no considerar que el ciudadano TONY ENRIQUEZ ZAMBRANO RAÑA, realizaba funciones de confianza y por tanto era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo cual el SENIAT podía separarlo libremente”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Indicó, que “El error de derecho se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. La sentencia objeto de la presente apelación considera que la naturaleza de las funciones ejercidas por un Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 (de recaudación de impuestos) funciones estas (sic) calificadas por la norma como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que las funciones desempeñadas por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de probar tal condición, mediante el aporte del Manual Descriptivo de Cargos”.
Adujo, que “(…) para la calificación de las funciones de confianza que conllevan a que el funcionario sea de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición de confianza a las funciones de que se trate, tal como ocurrió en el caso de autos; y sólo en ausencia de ella, es que cabe el examen de las funciones asignadas en el Manual Descriptivo de Cargos”.
Esgrimió, que “(…) las funciones desempeñadas por el recurrente Profesional Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos, se encuentran clasificadas como de confianza en forma expresa por el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (…) las funciones ejercidas por el recurrente se encuentran calificadas como de confianza, y por consiguiente queda sujeto a la consecuencia que de allí se deriva, esto es, la posibilidad de ser removido libremente por la máxima autoridad del SENIAT el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ejerciendo tal medida de remoción y retiro con fundamento a lo previsto en el artículo 10, numeral 3 ejusdem (sic), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT”.
Alegó, que “El A quo yerra en el derecho en su sentencia al establecer que las funciones de confianza ya calificadas por la norma jurídica deben ser corroboradas por un ‘Manual Descriptivo de Cargos’, por lo que se insiste en el presente caso al tratarse de un funcionario de confianza por ejercer funciones de recaudación de impuestos (Renta) que la otra parte reconoció que ejercía en su recurso, la norma considera dichas funciones como de confianza, lo cual deriva ser funcionario de libre nombramiento y remoción, situación que no debe ser objeto de prueba, la norma se basta así misma y por lo tanto, no requiere ser corroborada mediante lo establecido en el llamado ‘Manual Descriptivo de Cargos’, siendo que no se requiere la probanza del contenido de una determinada norma jurídica, esto es, del derecho”.
En refuerzo de lo anterior, destacó “(…) que en el ámbito probatorio, sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón por la cual el A quo debió decidir conforme al carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), por lo que con base en ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes”. (Resaltado del original).
Por otra parte refirió, que “Toda sentencia debe contener de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º (sic) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil: ‘5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…’. En tal sentido, siguiendo el contenido del precitado artículo y la norma contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, establece que la sentencia será nula por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior y por resultar la sentencia de tal modo contradictoria”.
Así pues, denunció que el fallo impugnado incurrió en el vicio de incongruencia negativa “(…) al omitir el alegato expuesto por esta representación del SENIAT relativo a que las normas anteriormente citadas, esto es Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, el Estatuto de Recursos Humanos en su artículo 6 y la Resolución Nº 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT (…) sirvieron de fundamento para que la máxima autoridad dictara el acto administrativo de remoción y retiro del recurrente, la (sic) cuales establecen que el funcionario que ejerce actividades de recaudación de impuestos en materia de rentas dentro del SENIAT, se considera de confianza. Estas normas jurídicas alegadas por esta representación fueron omitidas en la sentencia apelada, configurándose el vicio de incongruencia negativa”.
Finalmente, solicitó que sea declarada con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, sea revocada la sentencia objeto de impugnación.
V
DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 27 de abril de 2011, la abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña presentó escrito de contestación a la fundamentación interpuesta, en los siguientes términos:
Señaló, que “(…) el citado artículo 6 establece lo antes transcrito por la representación del SENIAT en cuanto a las mencionadas funciones, pero lo que obvia señalar dicha representación es que seguidamente la disposición legal señala en cuanto a las mismas que ‘…las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria’; siendo que, como se alegó durante el juicio en Primera Instancia, mi representado para la fecha de su remoción y retiro: No ejercía las funciones enunciadas en el artículo 6 y, menos aún, asignadas a través de providencia administrativa”. (Resaltado del original).
Manifestó, que “(…) lo que obvia, igualmente, la representación del ente querellado en relación al presente caso, es que el acto administrativo contentivo de la remoción y retiro de mi mandante se fundamentó en el primer aparte del mencionado artículo 6, el cual supone que no gozarán de la estabilidad prevista en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, quienes ingresen directamente en cargos de confianza; siendo que como se esgrimió, de la misma manera en el juicio en Primera Instancia, tal disposición legal tampoco aplica en el presente caso, por cuanto como quedó plenamente evidenciado y probado y así lo expresa el Sentenciador de la recurrida, mi representado funcionario era de carrera con más de veinte (20) años de servicios reingresó al ente querellado en mayo del año 2000 para desempeñarse como Profesional Tributario Grado 9, ascendido luego a Profesional Tributario 11 y a partir del 05 de diciembre de 2007, por cambio de clasificación de cargo a Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, todos cargos de carrera”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Esgrimió, que “(…) es incierto el señalamiento de la representación legal del ente querellado, cuando afirma ‘… que para la calificación de las funciones de confianza que conllevan a que el funcionario sea de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición de confianza a las funciones de que se trate, tal como ocurrió en el caso de autos; y sólo en ausencia de ella, es que cabe el examen de las funciones asignadas en el Manual Descriptivo de Cargos…’, lo que evidencia una tergiversación de lo señalado por el Sentenciador de la recurrida”
Adujo, que “(…) es incierto que mi representado reconozca que las actividades que desempeñaba eran las de recaudación de impuestos (Renta), lo cual insiste se corresponden a las funciones de confianza, por cuanto las funciones que expresamente señala mi mandante en la querella como ejercidas por él, son las que igualmente menciona la representación del ente querellado, es decir ‘Notificación de Actas de Cobro y Citaciones a los Contribuyentes, las cuales, en modo alguno, califican como de confianza, al tratarse de actividades de mero trámite”. (Resaltado del original).
Alegó, que “Yerra, nuevamente, el representante del ente querellado, al destacar que el A quo ‘…debió decidir conforme al carácter imperativo de la norma jurídica…,’, (sic) al afirmar que en el ámbito probatorio, sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, para seguidamente asentar: ‘…por lo que con base en ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegado (sic) por las partes…’, lo que, efectivamente, hizo el Juzgador de la recurrida ante los alegatos contenidos en la querella, en cuanto a las verdaderas funciones que realizaba mi mandante y, por consiguiente, la negativa de que las mismas constituyeran o se correspondieran con las enumeradas en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Refirió, con respecto al vicio de incongruencia negativa denunciado por la parte apelante, que “(…) olvida el representante del ente querellado los términos en que quedó trabada la litis (…) es decir, que negado por el querellante el ejercicio de las funciones señaladas en el precitado artículo 6 del Estatuto de Recursos Humanos del SENIAT y, concretamente, la aplicación de dicho artículo en su caso concreto y alegadas y probadas las funciones que realmente realizaba en el ejercicio del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 para la fecha de su remoción y retiro, correspondía a dicho ente querellado desvirtuar tales alegatos y probar que efectivamente mi representado ejercía las funciones descritas en la mencionada disposición legal, tal como lo dejó sentado en Sentenciador de la recurrida, luego es incierto que esta última incurra en el señalado vicio de incongruencia negativa al omitir norma jurídica alguna, pues no se trata de que las citadas normas contemplen determinados supuestos de hecho, sino que es necesario que efectivamente los hechos reales puedan ser subsumidos en aquellos, lo que no se verificó en el presente caso, al no aportar el ente querellado probanza alguna de tal relación de causalidad”.
Expuso, que “(…) contrariamente a los (sic) alegado por el representante del ente querellado, del texto de la sentencia apelada se evidencia que el Sentenciador, luego de explanar los alegatos de las partes: querellante y querellada, en las condiciones para decidir analiza el contenido de cada uno (sic) de las actuaciones administrativas señaladas en el escrito contentivo del recurso, de las cuales constata que las funciones desempeñadas, tal como fue alegado por la parte querellante, no son las enunciadas en el tantas veces mencionado artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos, amén de las mismas tampoco fueron señaladas en el acto administrativo impugnado”. (Resaltado del original).
Concluyó, señalando que la sentencia recurrida sí cumple con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la misma contiene decisión expresa, positiva y precisa, resultando incierta la denuncia esgrimida por la parte recurrida, así como tampoco los vicios de error de derecho e incongruencia negativa denunciados.
Finalmente, solicitó que sea declarada sin lugar la apelación interpuesta.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.-
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
De la Apelación.-
Por lo expuesto, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resolver el recurso de apelación interpuesto el 30 de septiembre de 2010, por la abogada Yaritza Arias, actuando en representación de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 2 de agosto de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial incoado. En este sentido, debe destacarse, que la representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), circunscribió el mismo en la denuncia de los vicios de “error de derecho” e incongruencia. Ello así, debe destacarse lo siguiente:
Del alegado vicio de error de derecho
Respecto del denunciado vicio esta Corte observa que la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señaló que “(…) en la sentencia objeto de apelación el sentenciador de Primera Instancia incurrió en el vicio de error de derecho, al no considerar que el ciudadano TONY ENRIQUEZ ZAMBRANO RAÑA, realizaba funciones de confianza y por tanto era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo cual el SENIAT podía separarlo libremente”. (Negrillas y mayúsculas del texto original).
Aduciendo en ese orden de ideas, que “(…) las funciones desempeñadas por el recurrente Profesional Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos, se encuentran clasificadas como de confianza en forma expresa por el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (…) las funciones ejercidas por el recurrente se encuentran calificadas como de confianza, y por consiguiente queda sujeto a la consecuencia que de allí se deriva, esto es, la posibilidad de ser removido libremente por la máxima autoridad del SENIAT el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ejerciendo tal medida de remoción y retiro con fundamento a lo previsto en el artículo 10, numeral 3 ejusdem (sic), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT”.
Por lo que recalcó, que “El A quo yerra en el derecho en su sentencia al establecer que las funciones de confianza ya calificadas por la norma jurídica deben ser corroboradas por un ‘Manual Descriptivo de Cargos’, por lo que se insiste en el presente caso al tratarse de un funcionario de confianza por ejercer funciones de recaudación de impuestos (Renta) que la otra parte reconoció que ejercía en su recurso, la norma considera dichas funciones como de confianza, lo cual deriva ser funcionario de libre nombramiento y remoción, situación que no debe ser objeto de prueba, la norma se basta así misma y por lo tanto, no requiere ser corroborada mediante lo establecido en el llamado ‘Manual Descriptivo de Cargos’, siendo que no se requiere la probanza del contenido de una determinada norma jurídica, esto es, del derecho”. (Negrillas del texto original).
Por su parte, la representación judicial del recurrente señaló es el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que “(…) olvida el representante del ente querellado los términos en que quedó trabada la litis (…) es decir, que negado por el querellante el ejercicio de las funciones señaladas en el precitado artículo 6 del Estatuto de Recursos Humanos del SENIAT y, concretamente, la aplicación de dicho artículo en su caso concreto y alegadas y probadas las funciones que realmente realizaba en el ejercicio del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 para la fecha de su remoción y retiro, correspondía a dicho ente querellado desvirtuar tales alegatos y probar que efectivamente mi representado ejercía las funciones descritas en la mencionada disposición legal, tal como lo dejó sentado en Sentenciador de la recurrida”.
De igual modo, a los fines de enervar lo alegado por la contraparte, resaltó “(…) que el acto administrativo contentivo de la remoción y retiro de mi mandante se fundamentó en el primer aparte del mencionado artículo 6, el cual supone que no gozarán de la estabilidad prevista en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, quienes ingresen directamente en cargos de confianza; siendo que como se esgrimió, de la misma manera en el juicio en Primera Instancia, tal disposición legal tampoco aplica en el presente caso, por cuanto como quedó plenamente evidenciado y probado y así lo expresa el Sentenciador de la recurrida, mi representado era funcionario de carrera con más de veinte (20) años de servicios reingresó al ente querellado en mayo del año 2000 para desempeñarse como Profesional Tributario Grado 9, ascendido luego a Profesional Tributario 11 y a partir del 05 de diciembre de 2007, por cambio de clasificación de cargo a Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, todos cargos de carrera”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Ello así, esta Corte observa que el Juzgado a quo a los fines de resolver la controversia planteada, consideró:
“(…) Observa quien decide que durante el presente juicio, la parte querellada tenía la carga de probar las funciones de confianza en que se basó su defensa y el medio idóneo debió ser la consignación del expediente administrativo, incluyendo el Manual Descriptivo de Cargos, de acuerdo con lo dispuesto en la parte final del artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recurso Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, lo cual, no ocurrió. Y ASÍ SE DECLARA.
Por otra parte, respecto al modo de ingreso del querellante, quien decide señala que para el momento en que se produjo el mismo al ente querellado, se encontraba en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y aun así no se cumplió con el requisito o modo de ingreso a través de concurso público, al menos no hay evidencia de ello en el expediente judicial, luego, siendo que corresponde a la Administración hacer el llamado a dicho concurso, no es atribuible al funcionario que se le haya dado ingreso sin cumplir con tal requisito, de allí su continuidad en la carrera administrativa, además se toma como cierto que el ciudadano ciudadano (sic) TONY ENRIQUE ZAMBRANO RAÑA, se separó del cargo público ocupado con anterioridad (Abogado II en el Ministerio de Hacienda), a través de renuncia, de conformidad con el artículo 32 de la para entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, hechos que no fueron desvirtuados por la parte querellada, ni en la contestación, ni en el lapso probatorio. Razones por las cuales quedan fijados, los hechos que fundamentan la carrera administrativa del funcionario. Y ASÍ SE DECLARA.
Continúa, esta Sentenciadora apreciando que el funcionario no fue designado en el cargo Profesional Tributario grado 9, como lo establece el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en su artículo 21, sino que a decir del querellante se le aprobó su ingreso después de haber estado un tiempo en comisión de servicio, todo lo cual tampoco fue desvirtuado por la parte querellada en las oportunidades procesales correspondientes, ni tampoco consignó a lo largo del juicio el Manual Descriptivo de Cargos a los efectos de demostrar las ampliamente alegadas funciones de confianzas realizadas por el querellante, razón por la que la parte accionada, tenía la carga probatoria, a través de los medios probatorios idóneos, como ya se estableció en líneas precedentes. Y ASÍ SE DECIDE.
Esta Juzgadora, considera que es prudente dejar constancia de la situación que enmarca el acto administrativo impugnado, al respecto realiza de manera general las siguientes apreciaciones: Un funcionario de carrera puede ser designado en cargo de libre nombramiento y remoción para desempeñar funciones de confianza, en cuyo caso, al momento del cese de dichas funciones la Administración primero, lo remueve del cargo, mediante un acto administrativo, luego cumple con el procedimiento legalmente establecido, y si y sólo si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración dentro de la Administración Pública, procede mediante otro acto administrativo a retirarlo.
Establecido lo anterior, en el caso de marras, se evidencia del oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0013338 del cinco (05) de noviembre de de dos mil nueve (2009), dictado por el máximo jerarca del ente querellado, mediante la cual se remueve y retira (en el mismo acto) al querellante por considerar que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; esta Juzgadora señala que dicho acto administrativo no se encuentra ajustado a derecho para el caso concreto, pues mediante el mismo se removió y retiró del cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, en un sólo acto administrativo, al ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, lo cual resulta improcedente desde el punto de vista de la correcta aplicación del derecho, pues se trata de un funcionario de carrera, que para el momento en que se produjeron los hechos generadores del acto administrativo impugnado, no podía ser considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad a lo ya establecido en la motiva del presente fallo y que queda reforzado con los antecedentes de servicio consignados en original como documentales en el lapso probatorio, que cursan en los folios cincuenta y siete (57) al cincuenta y nueve (59), los cuales tienen el carácter de documentos públicos, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE”.
Suscitadas así las cosas, esta Corte considera necesario indicar que en el ámbito contencioso administrativo el aludido vicio “error de derecho”, también conocido como el falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabeltel, Servicios, Construcción y Telecomunicaciones, C.A Vs. Fisco Nacional).
Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, “La Casación Civil”, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436).
En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia Nº 2008-819 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: “Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes”).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de determinar si el Juzgador de instancia incurrió en el vicio de error de derecho al determinar que el recurrente era funcionario de carrera, toda vez que “la parte querellada tenía la carga de probar las funciones de confianza en que se basó su defensa y el medio idóneo debió ser la consignación del expediente administrativo, incluyendo el Manual Descriptivo de Cargos, de acuerdo con lo dispuesto en la parte final del artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recurso Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, lo cual, no ocurrió” determinando así “que para el momento en que se produjeron los hechos generadores del acto administrativo impugnado, no podía ser considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción”.
Al respecto este Órgano Colegiado estima necesario precisar que la controversia planteada se circunscribe al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, mediante el cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0013338 de fecha 5 de noviembre de 2009, a través del cual el referido ciudadano fue removido y retirado del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 que desempeñaba en la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y que en consecuencia sea restituido al referido cargo u otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, nulidad ésta que solicitó por considerar que el acto administrativo recurrido se encontraba viciado de falso supuesto de derecho, de inconstitucionalidad, desviación de poder, que además era de imposible ejecución, por medio del cual se le vulneró su derecho a la estabilidad y se le desconoció el reposo médico en que se encontraba para el momento en que le notificó de su remoción y retiro.
Entre los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte recurrente destaca el referido a que en el acto administrativo en cuestión está viciado de falso supuesto de derecho, ya que a su decir su representado “(…) desempeñaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, cargo incluido dentro de la carrera aduanera y tributaria que describe la Ley del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria en su Titulo (sic) IV, siendo dicho cargo de carrera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de dicha Ley, al no estar incluido dentro de los definidos en el articulo (sic) 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…) así como tampoco verificándose el supuesto previsto en el primer aparte del articulo (sic) 6 del mencionado articulo (sic), toda vez que nuestro mandante nunca ingreso (sic) a cargo de confianza alguno; siendo los mencionados artículos el único fundamento legal citado en el acto administrativo objeto de impugnación”.
Asimismo refirieron, que “(…) dada la condición de funcionario de carrera de nuestro mandante y ejerciendo para la fecha de su remoción y retiro un cargo clasificado como de carrera, forzoso es concluir que se le conculcó su derecho a la estabilidad, previsto en el artículo 93 constitucional y desarrollado en el articulo (sic) 98 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, al disponer que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, en los términos establecidos en la Constitución, la Ley del SENIAT y dicho Estatuto, quienes solo (sic) podrán ser retirados del SENIAT por las causales previstas en este último, previo cumplimiento del procedimiento correspondiente”. Aduciendo en este sentido, que “(…) el ente querellado en conocimiento del derecho a la estabilidad que le asiste a nuestro mandante, en su condición de funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de carrera, procedió a la emisión del acto administrativo mediante el cual la (sic) remueve y retira del cargo de carrera del cual era titular, vulnerándole así sus derechos constitucionales.
Por su parte la representación judicial del Órgano recurrido al dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto refutó los precitados alegatos, señalando entre otros, que “(…) se evidencia a todas luces que dentro de las funciones de confianza en el ejercicio de un cargo se encuentran la de Fiscalización y Recaudación de Rentas. Específicamente en el caso de autos y de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la Reforma Parcial del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, son funcionarios de confianza dentro del SENIAT aquellos de carrera aduanera y tributaria que realicen actividades de ‘…fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, ‘recaudación’, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas…’, con lo cual en el caso de autos el ciudadano TONY ENRIQUE ZAMBRANO RAÑA, ocupaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos de este Servicio, realizando las referidas funciones catalogadas de confianza, tal como lo señala el artículo 6 ejusdem (sic)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Así, concluyó con respecto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por el recurrente, que “(…) del contenido de la norma del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT y del análisis jurídico antes efectuado a dicha disposición, que el Superintendente del SENIAT actuó ajustado a derecho y a la normativa aplicable al caso concreto, es así como removió y retiró al ciudadano TONY ENRIQUE ZAMBRANO RAÑA, que ocupaba el cargo de Profesional Aduanero y tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos de este Servicio, en virtud de las funciones de confianza que ejercía, lo que le permite a la Administración disponer libremente de dicho cargo”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Planteada en tales términos la controversia, considera esta Corte traer a colación extracto del acto administrativo impugnado contenido en el Oficio signado con la nomenclatura SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0013338 de fecha 5 de noviembre de 2009, dirigido al ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que riela al folio 10 del expediente judicial, cuyo texto es del tenor siguiente:
“(…) cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos, que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictada a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005 (sic), publicada en la Gaceta Oficial No. 38.292 del 13/10/2005 (sic) (…)”. (Resaltado del original).
Del precitado acto se colige que en efecto el recurrente fue removido y retirado del cargo que venía desempeñando -Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos-.
Asimismo se evidencia del acto impugnado que el fundamento del mismo lo constituyó el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Reformado Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En efecto, esta Corte observa del contenido del numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tiene la atribución de nombrar y remover a los funcionarios de dicho Órgano, al señalar lo siguiente:
Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
(…Omissis…)
3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley”.
Asimismo, de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.292 el 13 de octubre de 2005, se evidencia que establece en sus artículos 4 y 6, lo que a continuación se trascribe:
“Artículo 4. Son funcionario de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza”.
“Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas (…)”. (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, a los fines de dilucidar la controversia sub examine esta Corte observa de la revisión emprendida a las actas integrantes de la presente causa que riela al folio 57 del expediente judicial planilla de “ANTECEDENTES DE SERVICIOS”, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de la cual se desprende que el ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña ingresó a la Administración Pública el 1º de enero de 1989, en el cargo de “ARCHIVISTA II”, egresando el 31 de marzo de 1997, del cargo de “ASISTENTE DE TRIBUNAL” por motivo de renuncia; comenzando el día siguiente, esto es, el 1º de abril de 1997 en el entonces Ministerio de Finanzas para desempeñar el cargo de Abogado I, egresando del mismo el 5 de junio de 2000, con el cargo Abogado II, lo cual se evidencia de los Antecedentes Servicios expedidos por la Oficina de Recursos Humanos del referido Ministerio que cursa en original al folio 58 del expediente judicial.
Igualmente, cursa al folio 59 del expediente judicial, “SOLICITUD DE RELACIONES DE CARGOS”, del ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, expedida por el aludido Ministerio el 26 de febrero de 2002, de la cual se aprecia lo siguiente:
FECHAS CARGOS DIRECCION (sic) Y DIVISION (sic)
INGRESO
01-04-97 ABOGADO I. DESP. DEL MINISTRO. DIREC. GRAL. SECT. DE LA OFICINA DE ADMON DE PERSONAL. ASESORIA LEGAL
ASCENSO
16-01-99 ABOGADO II. DESP. DEL MINISTRO. DIREC. GRAL. SECT. DE LA OFICINA DE ADMON DE PERSONAL. ASESORIA LEGAL
TRASLADO
06-06-2000 PROFESIONAL TRIBUTARIO SENIAT
Asimismo, se desprende del Punto de Cuenta Nº GRH/2000-269 de fecha 23 de mayo de 2000, el cual riela al folio 69 del expediente judicial, que en dicha fecha fue aprobado el ingreso del prenombrado ciudadano al cargo de Profesional Tributario grado 9, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital.
Cursa al folio 60 del expediente judicial certificado de promoción dirigido al ciudadano Tony Enrique Zambrano, para desempeñar el cargo de Profesional Tributario grado 11, de fecha 10 de abril de 2003.
De igual modo, riela al folio 61 del expediente judicial, Oficio signado con la nomenclatura SNAT/GGA/GRH-2007/A-3332 0016947 de fecha 5 de diciembre de 2007, dirigido al ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le informó al referido ciudadano que “(…) mediante Punto de Cuenta Nº SNAT/GGA/GRH/2007-4135, S/F, en el cual aprobó su cambio de clasificación al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, con vigencia a partir del 01/12/2007 (sic)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo, cursa al folio 68 del expediente judicial, Memorando SNAT/INTI/GRTI/CA/STILAM/2009/587 de fecha 22 de septiembre de 2009, dirigido al recurrente y suscrito por el Jefe de Sector de Tributos Internos de los Altos Mirandinos, en virtud del cual se señaló lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted (sic), con la finalidad de informarle que a partir de la notificación de la presente, estará adscrito al Área de Recaudación-Coordinación de Cobranzas (…)”. (Resaltado del original).
Igualmente, riela al folio 182 del expediente judicial los “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL – ODI” del ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, consignado por la representación judicial de la parte recurrida, en cumplimiento de lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 7 de julio de 2011, desprendiéndose de la referida información, los siguientes objetivos:
“NOTIFICAR DIARIAMENTE LAS ACTAS DE COBRO, INTIMACIONES PARA EL PAGO, CITACIONES, SOLICITUDES DE PLANILLAS Y ENTREGA PARA SU RESPECTIVA CANCELACIÓN POR EL CONTRIBUYENTE; EN FORMA OPORTUNA CON UN MAXIMO (sic) DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
LLEVAR EL CONTROL DEL MUNICIPIO ASIGNADO PARA LA NOTIFICACIÓN DE LOS CONTRIBUYENTES DENTRO DE ESA JURISDICCIÓN TENIENDO EN CUENTA EL PLAZO DE VENCIMIENTO DE LAS GESTIONES DE COBRO, CUMPLIENDO ASI (sic) CON EL MANUAL DE COBRANZAS VIGENTE; OPORTUNAMENTE, SIN ERRORES, NI OMISIONES.
PRESENTAR EL INFORME DE RESULTADOS DE LAS ACTAS DE COBRO, INTIMACIONES, CITACIONES, SOLICITUDES Y ENTREGA (sic) PLANILLAS; EN FORMA DETALLADA Y OPORTUNA, A FIN DE LLEVAR EL RECORD DE GESTIÓN (sic).
ANALIZAR MENSUALMENTE EXPEDIENTES ASIGNADOS CON CASOS DE INACTIVIDAD FISCAL, DANDO CUMPLIENDO A LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA VIGENTE, EN FORMA CLARA Y OPORTUNA.
ORGANIZAR EN EL ARCHIVO DE COBRANZAS LOS EXPEDIENTES YA CONCLUIDOS MENSUALMENTE, EN ORDEN ALFABÉTICO O NAsMERO (sic) DE RIF”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Así pues, de las citas precedentes esta Corte observa que el ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, comenzó a prestar servicios en la Administración Pública el 1º de enero de 1989, en el cargo de “ARCHIVISTA II”, que luego desempeñó en el otrora Ministerio de Finanzas los cargos de Abogado I y Abogado II, desde el 1º de abril de 1997 hasta el 5 de junio del año 2000, que según punto de cuenta Nº GRH/2000-269 de fecha 23 de mayo de 2000, fue aprobado por el entonces Ministro de Finanzas el ingreso del prenombrado ciudadano para desempeñar el cargo de Profesional Tributario grado 9, adscrito a la Gerencia regional de Tributos Internos Región Capital, a partir del 2 de mayo de ese mismo año, que posteriormente el 10 de abril de 2003, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) le entregó certificado de promoción al tantas veces mencionado recurrente para el desempeño del cargo de profesional Tributario grado 11, el cual le fue aprobado posteriormente el 5 de diciembre de 2007, cambio de clasificación al cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, con vigencia a partir del 1º de diciembre de 2007, del fue removido y retirado mediante el acto objeto de impugnación identificado con la siguiente nomenclatura, SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0013338 de fecha 5 de noviembre de 2009.
De cara a lo anterior, es pertinente indicar que es criterio de este Órgano Jurisdiccional, que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa así lo establezca específicamente, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño).
En atención a lo antes descrito, observa este Órgano jurisdiccional que el recurrente se encontraba adscrito al Área de Recaudación-Coordinación de Cobranzas según se desprende del Memorando de de fecha 22 de septiembre de 2009, cursante al folio 68 del expediente judicial, el cual fue firmado por el recurrente el 23 de septiembre de 2009, en señal de haber sido notificado. Asimismo, se evidencia de los objetivos de desempeño individual anteriormente transcritos que el recurrente tenía como funciones notificar sobre las actas de cobro, llevar el control del Municipio asignado para la notificación del contribuyente, presentar informe de resultados, analizar casos de inactividad fiscal y organizar las cobranzas; asimismo refirió el propio recurrente en su escrito libelar que “En fecha 20 de abril de 2007, le son ratificadas sus funciones, las cuales fueron plasmadas en Formato de Descripción de Funciones suscrito por nuestro representado y su supervisor inmediato; no obstante sus principales funciones se circunscribían a la Notificación de Actas de Cobro y Citaciones a los Contribuyentes, las cuales, una vez gestionadas, debía entregar diariamente al Coordinador de Cobranzas, su Supervisor Inmediato, especificando los resultados de dichas gestiones en Formato ‘Informe de Gestión’ (…)”; funciones éstas que efectivamente encuadran como funciones de recaudación, lo cual conforme a lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), son funciones de confianza y por ende el recurrente al momento de su retiro se encontraba desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 del referido Estatuto. Así se decide. (Negrillas del recurrente, subrayado de esta Corte).
No obstante, es menester advertir que para ser considerado funcionario de la carrera aduanera y tributaria deberá entre otros requisitos cumplir con lo previsto en el numeral 6 del artículo 18 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual a la letra dispone lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 18
Para ingresar al SENIAT, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1. Ser venezolano y mayor de edad;
2. Tener título de educación media diversificada;
3. No estar inhabilitado para ejercer la función pública;
4. No ser deudor de obligaciones fiscales;
5. Reunir el perfil de competencias exigidas, las cuales se especifican en el Manual Descriptivo de Cargos del SENIAT;
6. Haber sido seleccionado mediante concurso público; y
7. Los demás que establezca la Constitución, las leyes, los reglamentos, así como las normas que dicte al efecto el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria”. (Resaltado de esta Corte).
Requisito el cual no se constató de las actas integrantes de la presente causa que haya sido verificado, sin embargo, no puede dejar de observarse que el recurrente ingresó a la Administración Pública, en el cargo de “ARCHIVISTA II”, el 1º de enero de 1989, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda, es decir antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, y se desempeñó luego como Asistente de Tribunal en el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda de Patrimonio Público, hasta el 31 de marzo de 1997, tal como se evidencia de la planilla de antecedentes servicios expedida el 9 de octubre de 2008, por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que riela al folio 57 del expediente, motivo por el cual esta Corte considera que en este caso en particular, visto que para la época en que el recurrente ingresó a la Administración Pública para desempeñar el cargo de Archivista II, existía la tesis del ingreso simulado según la cual admitía la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa, en criterio de quien aquí decide el recurrente de autos debe ser considerado como funcionario de carrera y siendo que dicha condición una vez adquirida, persiste a pesar de que el funcionario haya renunciado previamente al cargo de carrera que desempeñaba, razón por la cual el recurrente de marras era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual la Administración procedió a remover y retirar sin observar tal condición, debiendo observar que la remoción y el retiro mediante un único acto, es procedente cuando el funcionario no posea la condición de carrera administrativa y es designado para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este contexto, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción,- como en el caso de autos-, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0141 de fecha 8 de febrero de 2011, caso: Alexander José Palma Henríquez contra Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).
De modo pues, que cuando se trata de un funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, como el caso de autos, el retiro de éste de la Administración Pública debe estar precedido de un acto de remoción, luego de verificadas como hayan sido las gestiones reubicatorias tanto internas como externas en el último cargo de carrera que haya desempeñado, toda vez que tanto el acto de remoción como el acto de retiro son independientes y, por ende, capaces de producir efectos jurídicos distintos y, aunque ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), tal circunstancia no altera el hecho de que se trate de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario. Mientras que el acto de remoción está dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, ello no implica el fin de la relación de empleo público, pues el mismo puede ser ubicado en un cargo de similar jerarquía al que desempeñaba; el acto de retiro sí implica la terminación de la relación funcionarial. Por tanto, uno de ambos puede ser válido y el otro puede ser nulo, pues los vicios que afectan a uno u otro son distintos.
En este respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:
“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”.
Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).
Así las cosas, esta corte considera que en el presente caso, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en efecto podía remover al ciudadano Tony Enrique Zambrano Raña, toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por él desempeñadas en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, eran funciones de recaudación, lo cual conforme a lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), son funciones de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero también debían realizarse previo al retiro las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, al último cargo de carrera desempeñado por el referido ciudadano o a uno de igual o similar categoría, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios de carrera que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido.
Ahora bien, toca precisar que por cuanto en el caso de autos quedó comprobado que las funciones desempeñadas por el ciudadano Tony Enrique Zambrano, en el cargo de Profesional Tributario grado 12, adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, la Administración podía, como en efecto lo hizo removerlo, ello sin menoscabo de la carrera tributaria que rige sus propias normas, de allí que el acto recurrido resulta válido en cuanto a la remoción se refiere. Así se decide.
Sin embargo, visto que no cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, que correspondía realizar por tratarse de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en aras de preservarle el derecho a la estabilidad, lo cual afecta la validez del acto impugnado en cuanto al retiro, motivos por los cuales se debe declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio identificado SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0013338, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria el 5 de noviembre de 2009, sólo en lo que respecta al retiro del ciudadano Tony Enrique Zambrano, del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos, en consecuencia se ordena al Órgano recurrido, reincorporar al prenombrado ciudadano, al último cargo de carrera desempeñado por el recurrente o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo, a los fines que realice las gestiones reubicatorias, y como quiera que se consideró ut supra ajustada a derecho la remoción del recurrente; y la reincorporación aquí ordenada es sólo a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias, resulta improcedente el pago reclamado por “los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como las demás remuneraciones causadas, bonos, bonificación de año, aporte de la Caja de Ahorro, Cesta Tickets y el expreso reconocimiento y aporte de la prestación de antigüedad”. Así se decide.
Así pues, dadas las consideraciones precedentes esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo REVOCA la decisión apelada, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 2 de agosto de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia la nulidad del acto administrativo impugnado, ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Profesional Aduanero y Tributario, grado 12, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos en el Sector Altos Mirandinos, o a otro de similar jerarquía y remuneración, así como también el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, con las variaciones que haya experimentado el mismo, y las remuneraciones causadas, tales como: el bono de fin de año y el aporte de la prestación de antigüedad. Así se declara.
Finalmente no puede pasar inadvertido para este Órgano Jurisdiccional el alegato esgrimido por el apoderado judicial de la parte recurrente referente a que “(…) para la fecha en que se le notifica a nuestro mandante su ilegal remoción se encontraba de reposo médico, lo cual configura, a todo evento, una violación de su derecho a la salud”.
En ese sentido señalaron, que el 23 de octubre de 2008, se le otorgó al recurrente reposo médico por secuelas de un accidente laboral sufrido el 24 de noviembre de 2006, siendo que en fecha 9 de noviembre de 2009, se le prescribió reposo médico por diez (10) días, es decir, hasta el 18 de noviembre de 2009; y que encontrándose su representado de reposo médico “(…) el 17 de noviembre de 2009 se le hizo entrega del Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL/2009-Nº 0013338 fechado 05 de noviembre de 2009, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual le notifica la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Sector Altos Mirandinos del precitado Servicio; siendo excluido de la correspondiente Nomina (sic) de Pago a partir de la segunda quincena del mes de noviembre de 2009, no recibiendo tampoco los pagos por concepto de útiles escolares, becas de los niveles primaria y secundaria asignadas a sus menores hijas, Bono de Juguete, Bono de Eficiencia Extraordinaria y el Bono de Cumplimiento de Metas de Recaudación otorgados y pagados durante los meses de noviembre y diciembre de 2009, así como los Cesta Tickets de Alimentación”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En relación a este punto se debe observar que el artículo 74 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria establece, que:
“Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos:
1. Enfermedad o accidente del funcionario que no cause invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá exceder del lapso previsto en la Ley del Seguro Social o en la ley especial que regule la materia.
Cuando este permiso no exceda de tres (3) días hábiles, el funcionario deberá presentar certificado médico de incapacidad residual expedido por el médico tratante.
Cuando este permiso exceda de tres (3) días hábiles, el funcionario deberá presentar certificado médico de incapacidad residual expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o por el Servicio Médico del Ministerio de Finanzas.” (Resaltado de esta Corte).
No obstante, de las actas que conforman el expediente no se evidencia reposo alguno del cual se pueda constatar lo afirmado por el recurrente, debiéndose apuntar que en el caso que el recurrente haya sido removido y retirado encontrándose de reposo médico, tal situación no afecta el acto en cuanto a su validez, sino su eficacia, pues, la primera viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación y la segunda (eficacia) relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el acto surta efectos.
Es de destacar que referente a la validez del acto, la Administración debe respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, El Acto Administrativo, Teoría General, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
“se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”. (Resaltado de esta Corte).
Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, señaló lo siguiente:
“(…) Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” (Paréntesis y resaltado de esta Corte).
Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.
Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:
“Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.” (Resaltado de esta Corte).
Así pues, se observa que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, motivo por el cual considera esta Corte que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, establece el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos, y visto que en el caso de autos el recurrente no acompañó a los autos los reposos a los cuales hace referencia en su escrito libelar debe este Órgano Jurisdiccional desechar el alegato sub examine. Así se decide.
Dadas las consideraciones precedentes resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2010, por la abogada Yaritza Arias, actuando en representación del Órgano recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 2 de agosto de 2010, REVOCA el referido fallo, en consecuencia se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto. Así se decide.
VII
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2010, por la abogada Yaritza Arias, actuando en representación del Órgano recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de agosto de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por las abogadas Teresa Herrera Risquez y Sarais Piña, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano TONY ENRIQUE ZAMBRANO RAÑA, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- SE REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia se declara:
4.1.- NULO PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en el Oficio identificado SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0013338, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria el 5 de noviembre de 2009, sólo en lo que respecta al retiro del ciudadano Tony Enrique Zambrano.
4.2.- VÁLIDO el acto impugnado en cuanto a la remoción del ciudadano Tony Enrique Zambrano, se refiere.
4.3.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Tony Enrique Zambrano, al último cargo de carrera desempeñado por el recurrente o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes a los fines que realice las gestiones reubicatorias, con la correspondiente remuneración a dicho cargo.
4.4.- IMPROCEDENTE el pago reclamado por concepto de “sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como las demás remuneraciones causadas, bonos, bonificación de año, aporte de la Caja de Ahorro, Cesta Tickets y el expreso reconocimiento y aporte de la prestación de antigüedad”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14-01
Exp. AP42-R-2011-000315

En fecha ____________ (___) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012- ___________.
La Secretaria Accidental