TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2012-000057
El 20 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TSSCA-0069-2012 de fecha 18 de enero de 2012, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IRAIMA SÁNCHEZ MARADEY, titular de la cédula de identidad Nº 10.334.476, debidamente asistida por los abogados Jaime Torres Fernández y Esteban Carpio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.232 y 104.881, respectivamente contra el MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrente, el 24 de octubre de 2011, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 18 de ese mismo mes y año, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 23 de enero de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se dio inicio a la relación de la causa, ordenando aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
El 8 de febrero de 2012, el apoderado judicial de la ciudadana Iraima Sánchez Maradey, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 13 de febrero de 2012, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación incoada.
El 22 de febrero de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho correspondientes a la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 13 de marzo de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto a través del cual señaló lo siguiente:
“De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, (…) se evidencia que en fecha ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), fue consignado por la parte apelante el aludido escrito de fundamentación a la apelación, lo cual representa el ejercicio efectivo de su derecho a la defensa y al debido proceso en el inicio de esa etapa procesal, no obstante ello, se advierte que la presente causa se encuentra paralizada, en razón de la falta de consignación por parte de la contraparte en el presente procedimiento de segunda instancia del escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, lo cual se traduce en una ausencia absoluta de la misma.
En efecto, se deduce que entre el día en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, el veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011) y el día veinticinco (25) de enero de dos mil doce (2012), fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional del recibo del presente expediente, transcurrió más de un (1) mes, en el cual dicho asunto se mantuvo paralizado por causa no imputable a las partes, (…) con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, esta Corte, repone la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, se acuerda de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar a la ciudadana IRAIMA SÁNCHEZ MARADEY, a la ALCALDE DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, indicándoles que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas comenzarán a transcurrir los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que no consta en autos el domicilio procesal de la ciudadana IRAIMA SÁNCHEZ MARADEY, a los fines de practicar su notificación, se acuerda librar boleta por cartelera dirigida a la referida ciudadana para ser fijada en la Sede de este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Vencido como se encuentre el mencionado lapso, se procederá a fijar la oportunidad para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual se hará por auto expreso y separado. Líbrense boleta y oficios. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En esa misma fecha, 13 de marzo de 2012, se libró boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Iraima Sánchez Maradey y los Oficios Nros. CSCA-2012-002103 y CSCA-2012-002104, dirigidos a la Alcaldesa del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.
En fecha 26 de marzo de 2012, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia de que se fijó en la cartelera de esta misma Corte la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Iraima Sánchez Maradey librada el 13 de marzo del precipitado año.
En fecha 17 de abril de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficios de notificación Nros. CSCA-2012-002103 y CSCA-2012-002104 dirigidos a la ciudadana Alcaldesa del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador Municipal del mencionado Municipio, respectivamente los cuales fueron recibidos en fecha 10 de abril de 2012.
En fecha 26 de abril de 2012, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que se retiró de la cartelera de esta Corte la boleta de notificación fijada en fecha 26 de marzo de 2012.
El 8 de mayo de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud que se encontraban notificadas las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 13 de marzo de 2012, y vencido el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 15 de mayo de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho correspondientes a la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 16 de mayo de 2012, en virtud del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 24 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 10 de febrero de 2011, la ciudadana Iraima Sánchez Maradey, debidamente asistida por los abogados Jaime Torres Fernández y Esteban Carpio, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En principio, el recurrente indicó que ingresó a la Alcaldía del Municipio El Hatillo, el 1º de julio de 2003, ocupando el cargo de Auditor Fiscal, que durante el ejercicio de su cargo, su sueldo estaba conformado por el sueldo mínimo más la comisión correspondiente por concepto de los reparos fiscales impuestos a los contribuyente y efectivamente cobrados.
Señaló, que “Una vez que el dinero era enterado al fisco municipal se elaboraba una relación y mediante cheque y/o transferencia bancaria se pagaban las comisiones (…)”.
Alegó, “Que la Ordenanza Número 19/2003 publicada en Gaceta municipal del Municipio El Hatillo Estado Miranda, Extraordinario de fecha 03 de noviembre del 2003, del Municipio El Hatillo del Estado Miranda establece en su artículo 48, Parágrafo Segundo, que los Auditores Fiscales perciben una comisión del 10% por los reparos formulados a los contribuyentes (…)”.
Asimismo, esgrimió, “Que en fecha 24 de noviembre del 2008, el superintendente Municipal Tributario del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, mediante memorando escrito, reconoció los montos correspondientes a las comisiones generadas y que nunca me pagaron, desde el mes de octubre de 2007 hasta la fecha de mi retiro”.
Continuó indicando, “Que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, me entregó un cuadro detallado -firmado y sellado- correspondientes a las incidencias creadas por las comisiones devengadas sobre mis prestaciones, lo cual posteriormente no se me pagó”.
Manifestó, que el 30 de enero de 2010, renunció al cargo que ocupaba en el Municipio El Hatillo y que no fue sino hasta el 2 de agosto de 2010 cuando comenzaron a pagarle las prestaciones sociales de manera fraccionada, informándole que le pagarían la diferencia muy pronto y que dicha diferencia incluiría a las comisiones devengadas en el ejercicio de sus funciones hasta el 11 de noviembre de 2010, fecha en la cual se le realizó el último pago de prestaciones, refiriendo que queda demostrado del comprobante de egreso qué recibió, por concepto de prestación de antigüedad y vacaciones, fecha en la cual tuvo pleno conocimiento de que le habían pagado sus prestaciones sociales de más de seis (6) años de servicio, a su decir, de manera incompleta por cuanto no fueron calculadas tomando en cuenta las comisiones, aduciendo que dicho hecho constituye una absoluta inconstitucionalidad e ilegalidad.
Insistió, en que “(…) existió un pago demorado e incompleto, razón por la cual me nacieron tres derechos de cobro: i) los intereses moratorios, computados desde la fecha de renuncia hasta el cobro incompleto de las prestaciones sociales, ii) la diferencia de las prestaciones sociales y utilidades, pues las que recibí no incluyeron las comisiones y iii) las comisiones generadas causadas desde octubre del 2007 hasta la fecha de mi retiro y que nunca me fueron pagadas”.
Fundamentó, el recurso contencioso administrativo funcionarial conforme a las disposiciones legales que rigen la materia, a los fines del reclamo de los intereses moratorios por haberse pagado tardíamente las prestaciones sociales, en especial atención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, aduciendo que “(…) el mismo es muy claro y, por tanto, no admite interpretaciones distintas a la que se desprende de su propia literalidad. Dicha norma establece que las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata y que toda demora en su pago genera intereses moratorios”.
Agregó, con respecto a los intereses de mora, que genera la prestación de antigüedad, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido el criterio de que éstos se pagan aplicando la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, indicando que dicho criterio es aplicable a las relaciones de empleo público, por cuanto constituye una práctica usual en la Administración Pública que el pago de las prestaciones sociales se verifica realmente tiempo después del egreso del funcionario, es por ello que el propio Constituyente reconoció que ese retardo en el pago generaría intereses de mora.
Continuó, señalando que “(…) la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 28 que los funcionarios públicos gozan de los beneficios previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Trabajo en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción”.
Precisó, que demanda los intereses de mora causados desde el momento de su egreso, esto es, el 20 de enero de 2010, hasta la última fecha del pago de sus prestaciones el 11 de noviembre de ese mismo año.
Solicitó, que para determinar “(…) el monto preciso de los intereses moratorios deberá ser objeto de una experticia que tendrá que evacuarse como complemento del fallo condenatorio, toda vez que deberá sumarse el capital, la diferencia dejada de pagar por no haberse incluido en el salario utilizado para el cálculo de las prestaciones, las comisiones que recibí y que también forma parte de la pretensión de esta querella. Una vez que quede determinado el monto completo de las prestaciones sociales que debieron pagarse al momento de mi egreso, vía renuncia, es que sobre esa base se pondrán calcular los intereses moratorios”.
Ahora bien, con respecto al reclamo de las diferencia en el pago de las prestaciones sociales y utilidades, indicó nuevamente que “El artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios públicos gozarán de los mismo beneficios contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, en lo atinente a prestación de antigüedad y condiciones para su percepción, en este sentido el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece las condiciones para la acreditación de dicha prestación, estableciendo el pago de 5 días de salario diario integral por cada mes de servicio, en este sentido, el salario a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad está compuesto por las comisiones diarias más la alícuota diaria de la bonificación de fin de año del año respectivo, devengando dicha prestación los intereses que establece el Banco Central de Venezuela los cuales deben ser pagados también al funcionario (…)”. (Subrayado y negrillas del original).
Acotó, que de conformidad con el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se calculó la bonificación de fin de año desde el año 2003 hasta el año de la ruptura de la relación funcionarial año 2010, con fundamento en el salario integral que le agrega las comisiones devengadas por el recurrente.
Así mismo, demandó el pago por concepto de comisiones pendientes “De conformidad con el artículo 48 Parágrafo Segundo de la Ordenanza Número 19/2003 publicada en Gaceta Municipal del Municipio El Hatillo Estado Miranda, Extraordinario de fecha 03 de noviembre de 2003, del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, los Auditores Fiscales perciben una comisión del 10% por los reparos formulados a los contribuyentes (…) razón por la cual no existe justificación alguna para que no se me pague lo que me corresponde por concepto de las comisiones generadas como consecuencia de mi trabajo y reconocidas por dicha Alcaldía (…)”.
Adujo, que es un hecho innegable e irrefutable que el ente recurrido le cancelaba las comisiones por los servicios prestados por la recurrente como Auditor Fiscal con el equivalente al 10% de las mismas, indicando a su decir, que al momento del pago de sus prestaciones sociales tuvieron que haber sido consideradas como parte integrante de sueldo de conformidad con el artículo 54 de Ley del Estatuto de la Función Pública que establece que el sistema de remuneraciones comprende los sueldos, compensaciones, viáticos, asignaciones y cualquier otra prestación pecuniaria o de otra índole que reciba el funcionario.
Finalmente, solicitó “(…) con base en los artículos 28 y 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 259 de la Constitución y Artículo (sic) 48 de la Ordenanza Número 19/2003 (…) sea condenado al pago de los intereses de mora, causados por la tardanza en el pago de mis prestaciones sociales, monto que deberá ser objeto de una experticia, así como el pago de la diferencia de mis prestaciones sociales, de la bonificaciones de fin de año que no fueron pagadas con base al salario integral devengado, al haber excluido a las comisiones como parte del salario de base para dicho cálculo, además de las comisiones generadas como consecuencia de mis servicios personales al Municipio El Hatillo como Auditor Fiscal. En Virtud de todo lo anterior, existe una diferencia a mi favor por la cantidad de Bs. 319.177,49, lo (sic) cuales demando formalmente al Municipio El Hatillo del estado (sic) Miranda”.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 15 de julio de 2011, el abogado Henry Brito Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.474, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en el cual esgrimió los siguientes argumentos:
En principio, indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, admitió que su representada en efecto le adeuda a la recurrente por concepto de intereses moratorios generados por el retraso en el pago de las prestaciones sociales de la ciudadana Iraima Sánchez, la cual se desempeñó en el cargo de Auditora Fiscal desde el 1º de julio de 2003 hasta el 20 de enero de 2010, siendo la fecha en que se le realizó el último pago el 11 de noviembre de 2010, indicado de dicha manera en el escrito libelar de la recurrente y así fue aceptado por las partes.
Ahora bien, con relación a los hechos controvertidos y rechazados indicó que no es cierto el alegato realizado por la parte recurrente con respecto a que las prestaciones sociales se le pagaron de manera incompleta teniendo como fundamento el hecho de que no se tomaron en cuenta las comisiones, por cuanto a la recurrente se le pagaron las obvenciones desde el año 2003 hasta el año 2006, tal como lo señaló la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de industrias, Comercios o de Índoles Similares del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda , vigente para las fechas toda vez que la Administración anterior tramitó y realizó pagos a Auditores Fiscales incluyendo a la recurrente con fundamento a dicha Ordenanza.
Señaló, que “(…) la OBVENCIÓN es un pago excepcional, pues aun cuando se haya determinado mediante un proceso de fiscalización la existencia de un crédito fiscal, su reconocimiento y consecuente pago procederá únicamente si se configuran las situaciones siguientes: 1) El porcentaje a percibir por los Auditores (as) Fiscales por dicho concepto deberá ser fijado en una norma con carácter de ley Municipal , vale decir, por medio de acto sancionatorio por el Consejo Municipal (ordenanza), con su respectivo reglamento (Decreto emanado del alcalde), el cual no alterará su espíritu y propósito o razón, en el sentido de que deberá especificar en lo esencial la separación absoluta de la obvención al salario básico que percibirán de los Auditores (as) Fiscales, todo ello a los fines de evitar el incremento de éste último (salario básico), que en definitiva acarrearía que El Municipio sea condenado a pagar montos exacerbados por conceptos de prestaciones sociales a los Auditores (as) Fiscales en referencia, generando así un daño al patrimonio del Municipio, y 2) Los Créditos recuperados por la intervención del Auditor (a) Fiscal deberán ser enterados efectivamente al Fiscal Municipal”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En consecuencia, señaló que “(…) es indudable entonces que la procedencia de los pagos de las obvenciones causadas durante los Ejercicios Fiscales, establecidos y solicitados por la parte recurrente en este proceso, es factible únicamente si está contemplada en una Ordenanza de conformidad con el Artículo (sic) 54, numeral 1 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.163 de fecha 22/04/2009 (sic)”.
Indicó, que ha sido en múltiples ocasiones objeto de dictámenes por parte de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales el factor común de dichos pronunciamientos es que el pago de la obvenciones son ingresos de carácter extraordinario y no permanentes y por tal motivo no son tomados en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales.
Sosteniendo, que de acuerdo al criterio establecido en el caso concreto es importante recalcar que actualmente se encuentra en vigencia desde el año 2006, la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercios o de Índoles Similares del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Nº 12/2006 Sesión Extraordinaria de fecha 31 de marzo de 2006, la cual no contempla el pago del mencionado emolumento, por lo que no podrían efectuarse dichas erogaciones.
Finalmente, “(…) rechazó y contradijo en lo que respecta al pago de las obvenciones (comisiones), para el cálculo de las prestaciones sociales de la Ciudadana (sic) Iraima Sánchez, ampliamente identificada en autos. Así mismo, solicito (…) declare SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con los fundamentos y alegatos anteriormente descritos”. (Negrillas y mayúsculas del texto original).
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de octubre de 2011, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con base a los siguientes argumentos:
“Al analizar el fondo de la presente litis se evidencia que la presente querella gira sobre la solicitud del pago de las diferencias de las prestaciones sociales, el bono de fin de año, las porciones de las comisiones pendientes y los intereses de mora en virtud del retraso en el pago de las prestaciones sociales.
(…omissis…)
Por su parte la representación judicial del Municipio al momento de dar contestación a la querella reconoció una deuda pero solo (sic) por el concepto de intereses generados por el retraso en el pago de las prestaciones sociales; asimismo negó, rechazó y contradijo que su patrocinado éste (sic) obligado a pagarle al hoy querellante, cualquier monto por concepto de las obvenciones, así como por diferencia de las prestaciones sociales.
Al analizar los fundamentos de la querella se observa que el querellante pretende que el cálculo de los conceptos que solicita se realicen en base al salario integral, compuesto por el sueldo fijo y las comisiones devengadas, tal como lo prevé, a su decir, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, omisión que generó las diferencias reclamadas en el concepto de prestaciones sociales, y en los otros que reclama.
Ahora bien, se hace oportuno examinar las disposiciones que definen el sueldo normal a los fines de los cálculos de prestación de antigüedad, bono vacacional, bono de fin de año, el pago de días feriados, días legales y convencionales de descanso, precisados en la Ley Orgánica del Trabajo; así pues, el artículo 133 (…).
(…omissis…)
De la norma parcialmente transcrita se puede observar de una manera clara y precisa que el salario normal, es aquella remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio; no obstante, existen conceptos que debido a su naturaleza no forman parte del denominado sueldo normal, tales como, las remuneraciones de carácter accidental, las que provienen de la prestación de antigüedad, los servicios de comedores y alimentación, y todas las que establezca la Ley.
Pero es el caso que debe recordarse que el querellante pretende la inclusión de las comisiones devengadas –obvenciones- al sueldo que se utiliza para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos; frente a este argumento debe recordarse que las obvenciones -comisiones variables- son unas retribuciones de carácter especial y extraordinario que goza el funcionario público por la gestión que realiza en la recuperación de un crédito fiscal; teniendo éstas carácter especial y extraordinario, no pueden incluirse en el salario normal, por cuanto este concepto se recibe en tanto y en cuanto el funcionario recaude las multas y/o reparos.
Siendo esto así, debe tenerse que la conformación del sueldo establecido por el querellante para el recálculo en el pago de las prestaciones sociales y las bonificaciones de fin de año, la cual consistía en la adición de las obvenciones al salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ser desestimada, máxime cuando al analizar los cálculos realizados por la Administración, se constató que el Organismo realizó dichos cálculos conforme a lo establecido en la Ley. Y así se declara.
La parte querellante reclama el pago de las comisiones pendientes -obvenciones- calculadas desde el mes de octubre de 2007 hasta la fecha de retiro (20/01/2010), que no fueron pagadas con fundamente (sic) con el artículo 48 Parágrafo Segundo de la Ordenanza Nº 19/2003 publicada en Gaceta Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, por la cantidad de Ciento cinco mil novecientos noventa y seis bolívares con once céntimos. (Bs. 105.996,11), y que la incidencia de éste se tome en consideración para el cálculo de los demás conceptos demandados (prestaciones sociales y bonificación de fin de año).
Por su parte la representación judicial del Organismo esgrimió que las obvenciones reclamadas por la querellante, generadas en el período comprendido entre el año 2003 hasta el 2006, fueron canceladas, tal y como lo señalaba la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercios o de Índoles Similares del Municipio El Hatillo del Estado Miranda; en consecuencia, nada le adeuda por este concepto.
Vista la fundamentación jurídica alegada para fundamentar el reclamo, se hace necesario analizar la norma invocada por la parte actora (Que, a su decir, regula el pago de las comisiones a los Auditores Fiscales) la contenida en el artículo 48 de la Reforma de la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Hatillo Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Nº 19/2003 Sección Extraordinaria, del Municipio El Hatillo, el día 03 de noviembre de 2003:
‘A los fines de la realización de las labores de inspección, averiguación y fiscalización del impuesto previsto en la presente Ordenanza, la Administración Tributaria Municipal contará con el cuerpo de Auditores Fiscales y Fiscales de renta necesario.
(Omissis)
PARÁGRAFO SEGUNDO: El cuerpo de los Auditores Fiscales tendrá como función entre otras, la fiscalización de aquellos contribuyentes que realicen actividades reguladas por esta Ordenanza en jurisdicción del Municipio El Hatillo. Los Auditores Fiscales percibirán una comisión de diez por ciento (10%) por los Reparos formulados a los contribuyentes calculados sobre el monto total del impuesto objeto del reparo y le será pagado tan pronto como el contribuyente haya cancelado al Municipio el monto del Reparo impuesto y los mismos hayan quedado definitivamente firme, estén líquidos disponibles en el Fisco Municipal’ (Subrayado y negritas del Tribunal)
La norma transcrita preveía la percepción de una comisión del 10% sobre los reparos formulados a los contribuyentes -calculados sobre el monto total del impuesto objeto del reparo- la cual sería efectivamente pagada al Auditor Fiscal, cuando el contribuyente le hubiere cancelado a la Administración, y dichos fondos estuvieren líquidos en el Fisco Municipal.
También es importante destacar que el lapso solicitado, no se corresponde con el lapso presuntamente cancelado por la Administración, pues mientras ésta última se refiere al lapso comprendido entre el 2003 hasta el 2006, el querellante exige el pago de las comisiones que a su decir se encuentran pendientes desde el 2007, hasta la fecha de su retiro (20/01/2010).
Al respecto debe indicarse que, contrario a la antigua norma invocada, la Gaceta Municipal Nº 12/2006, Sección Extraordinaria del Municipio El Hatillo, Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Hatillo Estado Miranda, publicada en fecha 31 de Marzo de 2006, no establece disposición alguna que prevea el pago de alguna comisión -u obvención- a los funcionarios que ostenten el cargo de Auditores Fiscales, por los reparos formulados a los contribuyentes. Al ser esto así mal puede la querellante solicitar el pago de las comisiones sin sustento legal alguno, o en atención a una norma derogada; por tal razón, tal pedimento debe negarse. Y así se decide.
Solicita el querellante del (sic) pago de los intereses moratorios, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte la representación judicial del municipio admitió en la contestación de la querella que efectivamente se le adeuda a la ciudadana Iraima Sánchez los intereses generados por el retraso en el pago de las prestaciones sociales.
Ahora bien el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, los cuales se hacen efectivos -y exigibles- una vez culminada la relación laboral; en consecuencia por mandato expreso del Constituyente, la demora en el pago de tales conceptos generan intereses. Siendo esto así, es claro que debe acordarse el pago de los referidos intereses, siempre y cuando se comprueben los supuestos para su procedencia.
En cuanto a estos intereses, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 924 proferida en fecha tres (03) de febrero del año dos mil cinco (2005), estableció:
‘…Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.
Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.
Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago…’.
Del citado extracto debe determinarse entonces que los intereses moratorios constituyen la consecuencia de la falta de pago oportuno, producida por el retardo o demora en la cancelación de las prestaciones sociales, derecho éste que se hace exigible al momento de consumarse la culminación de la relación laboral; debido a que para el trabajador nace el derecho de reclamar este concepto (intereses moratorios), por la inacción del patrono de cancelar las prestaciones sociales en el tiempo oportuno, se puede concluir que, para el cálculo de los mismos, necesariamente debe computarse el lapso de tiempo (sic) transcurrido desde la extinción de la relación laboral, hasta la fecha en la que ocurra el efectivo pago de las prestaciones sociales.
A los efectos de determinar la procedencia de lo solicitado, debe este Juzgado verificar la fecha de culminación laboral, la fecha del efectivo pago si la hubiere y las pruebas cursantes en autos.
En el caso de autos se evidencia que la querellante egresó del (sic) la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda en fecha 20 de enero de 2010, tras presentar su renuncia voluntaria tal como se evidencia al folio 12 de la primera pieza, debidamente aceptada ese mismo día por la administración; por otra parte verifica este Tribunal que el último pago de las prestaciones sociales fue el día 11 de noviembre de 2010 (Folio 14 de la primera pieza), mientras que la presentación del recurso tuvo lugar el día 11 de febrero del año que discurre.
En otro sentido aprecia este Juzgado que en el correspondiente documento de liquidación, o en otro documento, no se desprende el pago de los intereses moratorios reclamados, por lo que queda demostrado que la Administración no canceló en esa oportunidad, ni en ninguna otra, los intereses moratorios que hoy solicita el querellante.
De tal manera que, al no constar en autos comprobante alguno del pago de los intereses generados por la mora en el pago de las cantidades causadas por concepto de prestaciones sociales, este Juzgado debe forzosamente acordar los intereses generados por la demora en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ordena al Instituto querellado cancelar los intereses moratorios sobre la cantidad total de las prestaciones sociales del querellante.
A los fines de determinar el monto exacto de lo que se le adeuda a la querellante, por concepto de intereses moratorios, se hace necesario ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a los criterios contenidos en la jurisprudencia pacífica y reiterada, y el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración, como fecha de partida del reconocimiento del derecho, el día en que se hizo exigible el derecho a cobrar las prestaciones sociales, esto es, veinte (20) de enero de 2010, hasta la fecha del 11 de noviembre de 2010 fecha en la que se realizó el último pago de las prestaciones sociales adeudadas a la querellante. Los referidos intereses deberán ser calculados, según lo dispone el literal ‘C’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, número 2007-0942 de fecha 30 de mayo de 2007, recaída en el caso Joel Noel Escalona Vs. La República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Educación y Deportes) Así se declara.
Por todas las razones expuestas anteriormente quien hoy sentencia declarará parcialmente con lugar la querella incoada. Y así lo dictaminará en el fallo correspondiente.
(… omissis …)
(…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana Iraima Sánchez Maradey, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.334.476, debidamente asistido (sic) por los Abogados Jaime Torres Fernández y Esteban Carpio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.232 y 104.881, contra Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en consecuencia:
PRIMERO: Se niega la inclusión de las comisiones (Obvenciones) en la fórmula de cálculo de los conceptos reclamados por la parte querellante.
SEGUNDO: Se niega el pago de las diferencias solicitadas en los conceptos de prestaciones sociales y bonificaciones de fin de año, por las consideraciones establecidas en la motiva.
TERCERO: Se niega el pago de las comisiones (Obvenciones) solicitadas por la parte querellante.
CUARTO: Se ordena el pago de los intereses moratorios generados sobre las prestaciones sociales, desde el día 20 de Enero (sic) de 2010, hasta la fecha en la que ocurra el efectivo pago de las prestaciones sociales; dichos intereses deberán ser calculados según la tabla publicada por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de intereses de antigüedad, como lo dispone el literal ‘C’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración la tasa promedio entre la activa y pasiva referencial de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y en base al rango de fechas comprendido. Acota esta sentenciadora que no operará, para el cálculo de los enunciados intereses de mora, el sistema de capitalización de los mismos, ni serán objeto de indexación, a la luz de los lineamientos dictados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (En sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.) y el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
QUINTO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de precisar las cantidades de dinero adeudas al (sic) hoy querellante”.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 8 de febrero de 2012, la representación judicial de la ciudadana Iraima Sánchez Maradey, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Esgrimió, que la sentencia apelada contiene vicios que acarrean su nulidad, tal como es el silencio de pruebas, por cuanto a su decir el Tribunal a quo dictó el fallo apelado sin apreciar pruebas documentales determinantes en el juicio.
Señaló específicamente que “En la primera instancia se planteó que, en fecha 24 de noviembre del 2008, el Superintendente Municipal Tributario del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, mediante memorando escrito, habían reconocidos los montos correspondientes a las comisiones generadas y que nunca le pagaron a mi apoderada, desde el mes de octubre del 2007 hasta la fecha de mi (sic) retiro. Ese alegato se probó a través de la documental que consta en autos marcada con la letra ‘C’”.
Asimismo, “(…) sostuvo que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, le entregó a mi defendida un cuadro detallado –firmado y sellado- correspondientes a las incidencias creadas por las comisiones devengadas sobre mis (sic) prestaciones sociales, lo cual posteriormente no le fueron pagadas (…) completamente demostrado, mediante documental ‘D’”.
Refirió “(…) que a pesar de la existencia en autos de pruebas que comprobaban absolutamente la pretensión de pago de las comisiones que habían sido reconocidas por el propio Municipio El Hatillo, el tribunal de la causa desestimó el alegato, obviando por completo las documentales ya referidas”.
Luego, indicó que “Ese silencio de pruebas implica la nulidad de la sentencia apelada y también causa una lesión directa en los derechos a la defensa y tutela judicial efectiva, por cuanto, como también lo ha señalado la Sala Constitucional, las partes esperan que el juicio se decida conforme a derecho. En este caso, no es válido que se hayan dejado de apreciar pruebas que son determinantes para el resultado del proceso. Por tanto, pido a esa Corte que constate el vicio de silencio de pruebas en que incurrió la Juzgadora de primera instancia y, en consecuencia, proceda a anular el fallo recurrido (…)”
De seguidas, alegó el vicio de incongruencia negativa, y en tal sentido señaló que “El tribunal de la causa dictó el fallo apelado sin apreciar correctamente lo alegado y probado en autos, error de juzgamiento que, conforme a lo dispuesto en el artículo 243.5 (sic) y 244 de Código de Procedimiento Civil, acarrea la nulidad del acto jurisdiccional recurrido en apelación”.
En consecuencia, señaló que “(…) en el caso de autos la pretensión es el recalculo (sic) de las prestaciones sociales, pues el Municipio El Hatillo no le pagó a mi defendida la incidencia de las comisiones producto de su servicio como Auditor Fiscal, las cuales quedaron especificadas en la querella. El Tribunal de instancia negó la pretensión luego de hacer un análisis de lo que constituye el salario normal descrito en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Reseñó, que “(…) el error del fallo radica en que se obtuvo una conclusión absolutamente equivocada, pues la Juzgadora finalizó su análisis señalando que a mi defendida no le correspondía ningún pago de diferencia porque los ingresos por comisiones no eran regulares y permanentes, lo cual no se corresponde con la verdad demostrada en el expediente”.
Igualmente, insistió en que “El Tribunal de la causa desconoció que la función principal del Auditor Fiscal es procurar el pago de las acreencias del Municipio, es decir, cobrarle a los contribuyentes del Municipio El Hatillo las deudas tributarias. La misión del Auditor Fiscal es salir a la calle a instrumentalizar los procedimientos administrativos tributarios y, en definitiva, lograr que los contribuyentes cumplan con sus obligaciones. Ese trabajo diario se traduce en el cobro, por parte, de mi representada de comisiones, que, a diferencia de lo apreciado por el tribunal de primera instancia, deben calificarse como regulares y permanentes, de manera que sí forme parte del salario y, por ende, con incidencia en el pago de la prestación de antigüedad”.
Destacó que “(…) el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, en lo atinente a prestación de antigüedad y condiciones para su percepción, en este sentido el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo establece las condiciones para la acreditación de dicha prestación, estableciendo el pago de 5 días de salario diario integral por cada mes de servicio, en este sentido, el salario a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad está compuesto por las comisiones diarias más la alícuota diaria de la bonificación de fin de año del año respectivo, devengando dicha prestación los intereses que establece el Banco Central de Venezuela los cuales deben ser pagados también al funcionario”. (Negrillas y subrayado del original)
De seguidas indicó, que “(…) el fallo apelado incurre en el vicio de incongruencia negativa, al no considerar el carácter regular y permanente de las comisiones, razón por la cual desestimó la incidencia de las mismas en el pago de la prestación de antigüedad. Se ratifica que las comisiones que reciía mi defendida eran regulares y permanente (sic), por cuanto era algo propio del cargo de Auditor Fiscal. El detalle de la incidencia demandada quedó claramente efectuado en la querella. Por tanto pido que se anule parcialmente el fallo apelado por estar viciado de incongruencia negativa y, en consecuencia, se ordene el pago de la incidencia de todas las comisiones en la prestación de antigüedad”.
Finalmente, solicitó a esta Corte “(…) declare CON LUGAR la apelación y, en consecuencia, ANULE parcialmente la sentencia dictada por el juzgado Superior (…) y ORDENE el pago de las comisiones demandadas y la incidencia de todas las comisiones en la base de cálculo de la prestación de antigüedad” (Mayúsculas y negrillas del original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.
2.- De la Apelación.
Establecida la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Iraima Sánchez Maraday, asistida por los abogados Jaime Torres Fernández y Esteban Carpio, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2011, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones:
A tal efecto se observa del escrito de fundamentación de la apelación consignado por el representante judicial de la parte recurrente que el mismo circunscribió el referido recurso a la denuncia de los vicios de silencio de pruebas e incongruencia negativa, los cuales se proceden a analizar a continuación de la siguiente manera:
Del vicio de silencio de pruebas
En cuanto al referido vicio de silencio de pruebas el apoderado judicial de la parte recurrente señaló en su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, que el mismo se configuró en el fallo apelado al haber sido dictado sin apreciar pruebas documentales determinantes en el juicio, ya que según sus dichos el monto de las comisiones generadas y no pagadas desde el mes de octubre de 2007 hasta la fecha de su retiro -20 de enero de 2010-, se desprende de la documental que consta en autos marcada con la letra “C” que fueron reconocidos mediante memorando de fecha 24 de noviembre de 2008, por el Superintendente Municipal Tributario del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, la cual no fue valorada en primera instancia.
De igual manera refirió ocurrió con la documental “D” contentiva del cuadro de cálculos emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, a su decir correspondientes a las incidencias creadas por las comisiones devengadas sobre sus prestaciones sociales, las cuales no fueron pagadas.
Insistió, en que fueron obviadas por completo las documentales ya referidas, aduciendo que el alegado vicio de silencio de pruebas implica la nulidad de la sentencia apelada por lo que solicitó que se anule el fallo recurrido.
En este orden, observa este Órgano jurisdiccional que el Juzgador de instancia decidió la controversia concluyendo por una parte respecto a “(…) la inclusión de las comisiones devengadas –obvenciones- al sueldo que se utiliza para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos; (…) que las obvenciones -comisiones variables- son unas retribuciones de carácter especial y extraordinario que goza el funcionario público por la gestión que realiza en la recuperación de un crédito fiscal; teniendo éstas carácter especial y extraordinario, no pueden incluirse en el salario normal, por cuanto este concepto se recibe en tanto y en cuanto el funcionario recaude las multas y/o reparos. Siendo esto así, debe tenerse que la conformación del sueldo establecido por el querellante para el recálculo en el pago de las prestaciones sociales y las bonificaciones de fin de año, la cual consistía en la adición de las obvenciones al salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ser desestimada, máxime cuando al analizar los cálculos realizados por la Administración, se constató que el Organismo realizó dichos cálculos conforme a lo establecido en la Ley. Y así se declara”.
Ahora bien, con respecto, a la solicitud de “(…) pago de las comisiones pendientes -obvenciones- calculadas desde el mes de octubre de 2007 hasta la fecha de retiro (20/01/2010), que no fueron pagadas con fundamente (sic) con el artículo 48 Parágrafo Segundo de la Ordenanza Nº 19/2003 publicada en Gaceta Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, (…) y que la incidencia de éste se tome en consideración para el cálculo de los demás conceptos demandados (prestaciones sociales y bonificación de fin de año)”.
Indicó, que “(…) contrario a la antigua norma invocada, la Gaceta Municipal Nº 12/2006, Sección Extraordinaria del Municipio El Hatillo, Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Hatillo Estado Miranda, publicada en fecha 31 de Marzo de 2006, no establece disposición alguna que prevea el pago de alguna comisión -u obvención- a los funcionarios que ostenten el cargo de Auditores Fiscales, por los reparos formulados a los contribuyentes. Al ser esto así mal puede la querellante solicitar el pago de las comisiones sin sustento legal alguno, o en atención a una norma derogada; por tal razón, tal pedimento debe negarse. Y así se decide”.
De este modo, esta Corte considera importante destacar, que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el vicio denunciado, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba, cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. (Vid. sentencia N° 2007-1630, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez Vs. Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia).
Ello así, es pertinente señalar que el proceso está regido por el principio de la comunidad de la prueba, el cual establece que una vez aportadas éstas por las partes, éste va a conformar un todo unívoco con las demás probanzas del expediente que constituye la materia probatoria sobre la que se basará la decisión final, la prueba pasa entonces a pertenecer al proceso y el juez debe analizar y juzgar todas las pruebas producidas, sin importar para ello cuál fue la parte que la trajo al proceso.
Cabe destacar que el vicio de silencio de prueba no está configurado expresamente como una causal de nulidad prevista en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo. (Vid. Sentencia N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, por intimación de honorarios, dictada por la referida Sala).
En refuerzo a lo anterior cabe señalar, que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, ya que ello va a depender de si tal omisión es determinante para las resultas del proceso, de modo tal que sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida. (Vid. Sentencia Nº 2008-175, de fecha 8 de febrero de 2008 caso: Segundo Ismael Romero, criterio que ha sido ratificado por esta Corte en decisiones Nros. 2009-786 del 13 de mayo de 2009 y 2009-1063 del 17 de junio de ese mismo año). (Subrayado y negrillas de esta Corte).
En torno al tema, es menester hacer referencia a la sentencia Nº 01507 dictada el 8 de junio de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: (Edmundo José Peña Soledad vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco C.A.), en la cual indicó lo siguiente: “Al respecto, es preciso señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio”. En similar sentido, se pronunció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-2117, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: Roque Faría Vs. el Ministerio del Poder Popular para la Educación.
En este mismo contexto, también ha expresado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 335 dictada el 28 de febrero de 2007, en el caso: (Transporte Hermanos Ferrari, C.A.) en la cual indicó que “Al margen de lo expuesto, la Sala considera pertinente reiterar que no se está en presencia del mencionado vicio cuando la Administración valora las pruebas aportadas por el particular en sentido desfavorable a éste, ya que el silencio de pruebas sólo tiene lugar cuando el órgano administrativo ignora totalmente los elementos aportados por las partes. El hecho de que las pruebas consignadas por la recurrente no hayan sido valoradas en el sentido solicitado por ésta, no implica que se haya incurrido en silencio de pruebas”. (Negrillas de esta Corte).
En abundancia de lo anterior, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el apelante no puede plantear su denuncia sino demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
De tal manera, que si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. Sentencias Números 2007-710, 2007-2130 de fecha 18 de abril y 28 de noviembre de 2007, casos: Milagros Del Valle Serrano Clavijo, contra la Gobernación del Distrito Federal; caso: Freddy Ramón Manzano contra Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, respectivamente, dictadas por este órgano Jurisdiccional).
Establecidos los parámetros del vicio alegado así como en aplicación de los criterios anteriormente establecidos, resulta pertinente traer a colación las documentales señaladas como silenciadas a los fines de verificar si se incurrió o no en el referido vicio y a tal efecto observa:
Riela al folio 343 de la primera (1era) pieza del expediente judicial, “Comunicación” dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el Superintendente Municipal Tributario, la cual fue recibida el 24 de noviembre de 2004, en la precitada Dirección de donde se desprende:

Ahora bien, de la anterior documental se evidencia en primer lugar que se especifican cantidades correspondientes a “montos de los depósitos y recibos certificados pertenecientes a la ciudadana Iraima Sánchez, que van desde el mes de octubre de 2007 al mes de noviembre de 2008, de los cuales no se evidencia en modo alguno que dichas cantidades correspondan al pago por concepto de comisiones por los reparos formulados por los contribuyentes, que a decir de la recurrente le adeuda el Municipio recurrido.
Asimismo, cursa a los folios 345 y 346 de la primera (1era) pieza del expediente judicial, “Hoja de cálculos” la cual es del tenor siguiente:

De la misma, se observa que es una hoja de cálculo de los sueldos percibidos a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales correspondientes al período octubre de 2003 a diciembre de 2008, de dicha documental se evidencia que en el sueldo integral le fueron incluidas las cantidades generadas por comisiones sólo en los meses septiembre, diciembre de 2004; marzo, junio, julio, octubre y diciembre de 2005; abril, mayo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006 y finalmente los meses de abril, mayo, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007, de lo cual se evidencia que dicho pago era de manera eventual lo que significa que dichas comisiones no eran percibidas por la funcionaria de forma regular y permanente, de allí pues que deba atenderse al concepto de sueldo o salarios.
En lo que respecta a los conceptos de sueldos o salarios, es pertinente aclarar que es criterio reiterado por las Cortes de lo Contencioso Administrativo que a los fines de referirnos a quienes prestan un servicio público, se debe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 23 el derecho que tienen los funcionarios públicos a percibir las remuneraciones que correspondan al cargo que desempeñen y en tal sentido prevé:
“Artículo 23. Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, de conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos.” (Resaltado de la Corte).
Así pues de la norma que antecede, se desprende claramente que los funcionarios públicos tienen el derecho recibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, que conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Carta Magna, constituye un derecho constitucional irrenunciable que tiene el funcionario de percibir una contraprestación esencialmente monetaria, que sea suficiente para asegurarle a él y a su familia la satisfacción de sus necesidades básicas, y que le corresponde por la prestación de su servicio, constituida por el sueldo, establecido presupuestariamente para el cargo desempeñado, es por ello que existe una diferencia sustancialmente marcada con el salario pues éste lo perciben quienes trabajan bajo un régimen de productividad. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1.399 de fecha 1º de noviembre de 2000 y sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008).
Siendo de igual modo, necesario hacer referencia al concepto de salario definido en la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario, de fecha 19 de junio de 1997, -vigente para ese entonces- en su artículo133, que dispone:
“Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…) Omissis (…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
(…) Omissis (…)”. (Negrillas de esta Corte).
En este contexto, observa esta Corte de los elementos probatorios cursantes a los autos, que conforme al contenido de la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Municipal Nº 19/2003 Sección Extraordinaria, del Municipio El Hatillo, en fecha 3 de noviembre de 2003, en su artículo 48, dispone lo siguiente:
“Artículo 48.- A los fines de la realización de las labores de inspección, averiguación y fiscalización del impuesto previsto en la presente Ordenanza, la Administración Tributaria Municipal contará con el cuerpo de Auditores Fiscales y Fiscales de Rentas necesarios.
(…) Omissis (…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: El cuerpo de Auditores Fiscales tendrá como función, entre otras, la fiscalización de aquellos contribuyentes que realicen actividades reguladas por esta Ordenanza en jurisdicción del Municipio El Hatillo. Los Auditores Fiscales percibirán una comisión de diez por ciento (10%) por los Reparos formulados a los contribuyentes calculados sobre el monto total del impuesto objeto del reparo y le será pagado tan pronto como el contribuyente haya cancelado al Municipio el monto del Reparo impuesto y los mismos hayan quedado definitivamente firme, estén líquidos disponibles en el Fisco Municipal”.
De lo anterior se desprende, que la referida norma contemplaba la percepción de una comisión del 10% sobre los reparos formulados a los contribuyentes, calculados sobre el monto total del impuesto objeto del reparo, la cual sería efectivamente pagada al Auditor Fiscal, cuando el contribuyente le hubiere pagado a la Administración, y dichos fondos estuvieren líquidos en el Fisco Municipal.
Ahora bien, con respecto al concepto de remuneraciones por concepto de comisiones en los sueldos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en sentencia Nº 499 del 2 de junio de 2010, (Caso Cargill de Venezuela, C.A), en los siguientes términos:
“Sobre el particular, la Sala ha sido conteste en señalar que el concepto en referencia no está incluido dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni bajo la frase de ‘remuneraciones de cualquier especie’; por cuanto se trata de un pago complementario accidental, dirigido a beneficiar una situación especial de los empleados, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo, pero que en virtud del azar no implica regularidad”.
De las consideraciones precedentes se desprende que el sueldo normal, es aquella remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio; no obstante, existen conceptos que debido a su naturaleza no forman parte del denominado salario normal, tales como, las remuneraciones de carácter accidental, las que provienen de la prestación de antigüedad, y las que no tienen carácter salarial definidas expresamente por la ley.
En refuerzo a lo anterior, es importante destacar que cursa al expediente a los folios 24 y 25, comunicación emanada de la Contraloría General de la República como máximo Órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal que con relación al pago de las comisiones de los Auditores Fiscales adscritos a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria , de la Alcaldía El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, las define con el término de obvenciones que son “(…) una retribución de carácter extraordinario que obtiene un funcionario en atención a la gestión que éste realiza en la recuperación de un crédito fiscal que corresponde al fisco Municipal. Este tipo de remuneración es de naturaleza eventual y sólo deben pagarse sobre reparos correspondientes a impuestos recuperados por la intervención del auditor fiscal, una vez que el reparo ha quedado definitivamente firme en sede administrativa o jurisdiccional y que el contribuyente haya satisfecho su deuda ante el Fisco Municipal”.
Concluyendo esta Corte, de lo evidenciado de los autos, así como de las normas del derecho y en concordancia con el criterio asumido por el Tribunal a quo, que las comisiones –obvenciones- no pueden formar parte del sueldo integral para el cálculo de sus prestaciones sociales, motivo por el cual efectivamente tal y como lo decidió el juzgado de instancia era procedente la reclamación de la diferencia por la incidencia de dichas comisiones desde el mes de octubre de 2007 hasta el 20 de enero de 2010, por los conceptos de prestaciones sociales y bonificaciones de fin de año. Así se decide.
De tal manera, esta Corte observa que ciertamente el Juzgado a quo, al momento de proferir su fallo, no realizó expresamente referencia a las documentales sub examine, también es cierto que las mismas resultaban inocuas, puesto que de ellas no se evidencia la existencia de deuda por parte del Municipio recurrido por concepto de comisiones de octubre 2007 al 20 de enero de 2010, de allí pues que en el caso de autos la falta de mención expresa de las mismas en el fallo apelado no implica per se la existencia del vicio denunciado ya que dichos instrumentos no resultaban determinantes para afectar el dispositivo de la decisión dictada por el Tribunal Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, concluyendo este juzgador que no se configuró el vicio denunciado por silencio de pruebas. Así se decide.
Del vicio de incongruencia:
En relación a este vicio la parte apelante, adujo con respecto al vicio de incongruencia negativa que “El tribunal de la causa dictó el fallo apelado sin apreciar correctamente lo alegado y probado en autos, error de juzgamiento que, conforme a lo dispuesto en el artículo 243.5 y 244 de Código de Procedimiento Civil, acarrea la nulidad del acto jurisdiccional recurrido en apelación”.
En consecuencia, señaló que “(…) en el caso de autos la pretensión es el recálculo de las prestaciones sociales, pues el Municipio El Hatillo no le pagó a mi defendida la incidencia de las comisiones producto de su servicio como Auditor Fiscal, las cuales quedaron especificadas en la querella. (…) el fallo apelado incurre en el vicio de incongruencia negativa, al no considerar el carácter regular y permanente de las comisiones, razón por la cual desestimó la incidencia de las mismas en el pago de la prestación de antigüedad. Se ratifica que las comisiones que recibía mi defendida eran regulares y permanente (sic), por cuanto era algo propio del cargo de Auditor Fiscal. El detalle de la incidencia demandada quedó claramente efectuado en la querella”.
Ahora bien, a los fines de resolver el vicio denunciado ut supra, esta Corte observa que el mismo se encuentra previsto en el ordinal 5° de artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual ha sido reiteradamente definido por la jurisprudencia patria como una infracción del Juez que consiste en su falta de pronunciamiento sobre el problema jurídico sometido a su decisión en los términos expuestos en la demanda y en la contestación.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En torno a ello, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“(…) cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial”. (Vid sentencia N° 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, caso: Contraloría General de la República vs. Inversiones Branfema, S.A.).
Ahora bien, visto lo expuesto por la parte apelante en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que de la revisión exhaustiva del expediente judicial se desprende específicamente del escrito libelar que la ciudadana Iraima Sánchez, en virtud de su retiro al desempeño del cargo como Auditora Fiscal por renuncia en fecha 20 de enero de 2010, reclamó el pago por concepto de comisiones y en consecuencia su incidencia en el pago de las prestaciones sociales y en la bonificación de fin de año, así como el pago de los intereses moratorios, pretensiones éstas que fueron analizadas por el juzgado a quo en los siguientes términos:
Ello así, con respecto a la solicitud de pago de las incidencias sobre las prestaciones y las bonificaciones de fin de año, generadas por inclusión de las comisiones reclamadas del mes de octubre de 2007 al 20 de enero de 2010, calculados sobre el monto total del impuesto objeto del reparo, u obvenciones, analizó los fundamentos de la demanda llegando a la conclusión que las comisiones “(…) son unas retribuciones de carácter especial y extraordinario que goza el funcionario público por la gestión que realiza en la recuperación de un crédito fiscal; teniendo éstas carácter especial y extraordinario, no pueden incluirse en el salario normal, por cuanto este concepto se recibe en tanto y en cuanto el funcionario recaude las multas y/o reparos. Siendo esto así, debe tenerse que la conformación del sueldo establecido por el querellante para el recálculo en el pago de las prestaciones sociales y las bonificaciones de fin de año, la cual consistía en la adición de las obvenciones al salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ser desestimada, máxime cuando al analizar los cálculos realizados por la Administración, se constató que el Organismo realizó dichos cálculos conforme a lo establecido en la Ley. Y así se declara”.
En esta misma línea argumentativa agregó que “La parte querellante reclama el pago de las comisiones pendientes -obvenciones- calculadas desde el mes de octubre de 2007 hasta la fecha de retiro (20/01/2010), que no fueron pagadas con fundamente (sic) con el artículo 48 Parágrafo Segundo de la Ordenanza Nº 19/2003 publicada en Gaceta Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, por la cantidad de Ciento cinco mil novecientos noventa y seis bolívares con once céntimos. (Bs. 105.996,11), y que la incidencia de éste se tome en consideración para el cálculo de los demás conceptos demandados (prestaciones sociales y bonificación de fin de año). Al respecto debe indicarse que, contrario a la antigua norma invocada, la Gaceta Municipal Nº 12/2006, Sección Extraordinaria del Municipio El Hatillo, Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Hatillo Estado Miranda, publicada en fecha 31 de Marzo de 2006, no establece disposición alguna que prevea el pago de alguna comisión -u obvención- a los funcionarios que ostenten el cargo de Auditores Fiscales, por los reparos formulados a los contribuyentes. Al ser esto así mal puede la querellante solicitar el pago de las comisiones sin sustento legal alguno, o en atención a una norma derogada; por tal razón, tal pedimento debe negarse. Y así se decide”.
Finalmente, con respecto a los intereses moratorios, concluyó “(…) que, al no constar en autos comprobante alguno del pago de los intereses generados por la mora en el pago de las cantidades causadas por concepto de prestaciones sociales, este Juzgado debe forzosamente acordar los intereses generados por la demora en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ordena al Instituto querellado cancelar los intereses moratorios sobre la cantidad total de las prestaciones sociales del querellante”.
Así pues, esta Corte observa que el juzgador de instancia en efecto se pronunció sobre todo lo alegado y probado en autos, y luego de haber efectuado el análisis correspondiente concluyó que al quedar excluidas las comisiones reclamadas del sueldo devengado por la ciudadana Iraima Sánchez Maradey negó la procedencia de la incidencia de estos conceptos respecto de las prestaciones sociales y bonificaciones de fin de año, acordándole luego de analizar su procedencia el pago por concepto de intereses moratorios, ello así esta Corte considera que la decisión dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, está ajustada a derecho. Así se decide.
Con base a los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente y en consecuencia CONFIRMA la sentencia de fecha 18 de octubre de 2011, proferida por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Esteban Enrique Carpio, actuando como apoderado judicial de la ciudadana IRAIMA SÁNCHEZ MARADEY, contra la sentencia del 18 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA .
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/15
Exp. Nº AP42-R-2012-000057

En fecha ________________ ( ) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_____________.
La Secretaria Accidental,