TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2012-000044
El 4 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Humberto Romero Muci, María Celina Frías Mileo, Joaquín Dongoroz Porras, José Manuel Valecillos, Burt Hevia, Miguel Ángel Delgado e Isabel Rada, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.539, 105.164, 117.237, 127.074, 119.225, 178.283 y 178.196, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BIMBO DE VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 85, Tomo 37-A-Pro., en fecha 8 de septiembre de 1965, contra la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F-043-2011, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX), de fecha 31 de marzo de 2011, notificada en fecha 7 de diciembre de 2011, mediante la cual “se decidió revocar la Constancia de Registro Nº NCTT-072-2008, del 18 de julio de 2007, relativa al Contrato de Licencia de Uso de Marca registrado por nuestra mandante, por la supuesta imposibilidad de verificar la ejecución del Contrato de Licencia de Uso de Marca”.
El 18 de junio de 2012, dando cumplimiento a lo ordenado en la decisión de fecha 15 de junio de 2012 del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, se abrió el presente cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar requerida por la representación judicial de la sociedad mercantil BIMBO DE VENEZUELA C.A. Asimismo se ordenó remitir el presente cuaderno de medida a esta Corte, a los fines previstos en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 25 de junio de 2012, se pasó el presente cuaderno separado a esta Corte, siendo recibido en fecha 27 de junio de 2012.
El 27 de junio de 2012, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente, ello de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 28 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 4 de junio de 2012, los abogados HUMBERTO ROMERO MUCI, MARÍA CELINA FRÍAS MILEO, JOAQUÍN DONGOROZ PORRAS, JOSÉ MANUEL VALECILLOS, BURT HEVIA, MIGUEL ÁNGEL DELGADO e ISABEL RADA, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BIMBO DE VENEZUELA C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar, contra la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F-043-2011, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX), de fecha 31 de marzo de 2011, notificada en fecha 7 de diciembre de 2011, sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
En primer lugar indicaron, que en fecha 29 de abril de 2009, la Superintendencia recurrida, mediante providencia administrativa Nº 170, notificó a su representada que se fiscalizaría la ejecución del contrato de contribución tecnológica otorgado por concepto de licencia de uso de marca, registrado bajo el Nº NCTT-072-2008.
Precisaron que el motivo de dicha fiscalización era verificar si el contrato celebrado por la compañía se ejecutó bajo las condiciones y términos en él contenidos.
Asimismo manifestaron, que en fecha 9 de junio de 2011 le fue notificado a su representada del acta de requerimiento N° MINCOMERCIO-SIEX-DTT-289-2009, correspondiente al contrato de licencia de uso de marca, por medio del cual le fue solicitado lo siguiente:
-Cuadro esquemático correspondiente al período 2006-2007, que indique a) Relación de ventas por cada período; b) Porcentaje de pago de las contraprestaciones; c) Cálculo y determinación del Impuesto Sobre la Renta (ISRL) y tarifa aplicable; d) Monto de retención; e) Monto neto a remesar; f) Tasa de cambio aplicable.
-Facturas correspondientes a los pagos realizados durante el período 2007 al 2008. Planillas de retención de los tributos respectivos.
-Comprobantes que demostraran las remesas efectuadas, tales como, planillas de solicitud de divisas ante Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), planillas AAD, ALD y SWIFT bancario.
-Informes de desarrollo anuales del contrato desde el año 2006 hasta el año 2007, el cual debía señalar, cómo fueron ejecutados los suministros indicados en el contrato, las actividades desarrolladas y los resultados obtenidos con relación al objeto del contrato, informar si la ejecución del contrato se había dado en los términos acordados o si había variado en el curso de la ejecución, y por último, cuáles fueron las mejoras obtenidas y rentabilidad con ocasión al contrato durante la vigencia del mismo.
-Estados financieros auditados correspondientes a los años 2007 y 2008.
-Declaración de Impuesto sobre la Renta (ISRL) de los años 2007 y 2008.
-Listado de trabajadores nacionales y extranjeros que se había capacitado y/o entrenado al cierre de cada período.
-Indicadores de rentabilidad y productividad al cierre de cada período.
Luego, adujeron que en fecha 31de marzo de 2011, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras emitió la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F043 correspondiente al procedimiento de fiscalización iniciado para verificar la ejecución del “Contrato de Licencia de Uso de Marca”, identificado con la Constancia de Registro Nº NCTT-072-2008.
Expresaron, que mediante el referido acto administrativo el Superintendente de Inversiones Extranjeras estableció que “(…) procede a la revocatoria de la Constancia de Registro del Contrato de Contribución Tecnológica, motivado a: 1.- la imposibilidad de verificar la ejecución del Contrato a través de los documentos consignados. 2.- Incumplimiento del artículo 50, respecto a la elaboración y remisión a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras de los Informes de desarrollo anual”.
Ello así, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el objeto de que se suspendieran los efectos del acto administrativo impugnado, ello con la finalidad de salvaguardar eficazmente el derecho a la tutela judicial efectiva de su representada.
Arguyeron, que en el caso de marras están dados todos los presupuestos necesarios para que la medida de suspensión solicitada sea declarada procedente, por cuanto “La suspensión total del acto administrativo de efectos particulares es solicitada por la parte recurrente en el presente proceso contencioso administrativo. El acto cuya suspensión se solicita es un acto administrativo de efectos particulares recurrible. La referida Resolución Nº 43 (sic), cuyos efectos solicitamos sean suspendidos, es un acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo, que se interpone mediante el presente escrito. La medida de suspensión de efectos es solicitada a este honorable Tribunal con fundamento en el grave perjuicio que la ejecución inmediata del acto comportará para nuestra representada, así como en la apariencia de buen derecho en que se fundamenta el presente recurso de anulación”.
Ahora bien, en torno al requisito del fumus boni iuris señalaron que “La Resolución Nº 43 es nula por inconstitucionalidad e ilegalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Constitución, 19.1 y 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la falta de aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil (…) porque el uso de la marca BIMBO y las demás marcas utilizadas por la empresa para la comercialización de sus productos en Venezuela definidas en el Contrato de Uso de Marca (…)”.
Asimismo aludieron que el acto administrativo impugnado es nulo por inconstitucional e ilegal, por considerar erróneamente que la sociedad mercantil Bimbo C.A., no ejecutó el Contrato de Licencia de Uso de Marca registrado bajo el Nº NCTT-072-2008, correspondiente al período 2007-2008, cuando lo cierto es, que su representada ejecutó el contrato, y por consiguiente erró la Administración al aplicar los artículos 50 y 51 del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patente, Licencias y Regalías, Aprobado por las Decisiones Nros, 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (Decreto 2.095), violando así “el principio de justicia material, por falta de aplicación de los artículos 26 y 257 de la Constitución (sic),de acuerdo con los cuales debe en todo procedimiento o proceso debe imperar la búsqueda de la justicia sobre cualquier formalismo no esencial”.
Narraron, que “existe una flagrante contradicción entre la expresión de los hechos y fundamentos legales del acto recurrido, porque en efecto nuestra representada ejecutó el mencionado contrato, tal como demostraremos durante el curso de la presente causa, motivo por el cual no se explica la revocatoria del precitado registro”.
Argumentaron, que el acto impugnado “resulta en total desapego a las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 26 y 257 de la Constitución, pues existe un total divorcio entre lo ocurrido en la realidad y lo decidido por la Administración en el acto administrativo, siendo a todas luces contrario al principio de justicia material, que en el caso de marras se traducen que BIMBO realmente desarrolló el contrato antes mencionado, por lo cual el comentado informe anual se erige en un acto no esencial, cuya no presentación no desdibuja en modo alguno la realidad, pues lo imperante es que la compañía ejecutó el convenio registrado ante la SIEX (sic), como en efecto ocurrió”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Por otra parte, en cuanto al requisito de procedencia de las medidas cautelares relativo al periculum in mora, precisaron que “BIMBO (sic) desde un principio ha cumplido con todas y cada uno de los compromisos asumidos en el Contrato de Licencia de Uso de Marcas (…), el cual –insistimos- se ejecutó de acuerdo con los términos convenidos por las partes”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Manifestaron, que “el acto recurrido afecta la esfera de derechos subjetivos de nuestra representada, que se ve conculcada al máximo al serle revocado el registro de contrato en referencia, aun cuando la empresa efectivamente lo ejecutó y cumplió con las obligaciones que le corresponden. Esto significa, sin más, la imposibilidad para nuestra representada de adquirir divisas en el mercado controlado, a efectos de honrar sus obligaciones derivadas del mencionado acuerdo”.
Asimismo señalaron, que “la ejecución del acto impugnado acarrea un daño patrimonial sumamente severo a nuestra representada, vista la limitación evidente que supone la revocatoria del registro del mencionado contrato, de cara a la Administración Cambiaria, para la cual es requisito indispensable la inscripción de las operaciones extranjeras ante la SIEX, a los fines de aprobar la adquisición de divisas por concepto de obligaciones a ser pagadas en moneda extranjera”.
Apuntaron, que “en esta sede cautelar no es necesario presentar plena prueba de los argumentos, ni tampoco puede este juzgador efectuar juicios de certeza –antes bien de verosimilitud- en cuanto a las denuncias que fundamentan el periculum in damni (periculum in mora)”.
Expusieron, que “resulta evidente que los elementos expuestos por BIMBO en esta sede cautelar, permiten a este honorable Tribunal verificar que efectivamente la ejecución del acto impugnado podría acarrear severos daños patrimoniales a la empresa y, por ende, es necesario que se dicte el proveimiento cautelar solicitado, en el sentido que se suspendan inmediatamente los efectos de la resolución impugnada”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Por las razones expuestas, requirieron la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F-043-2011, de fecha el 31 de marzo de 2011.
Por otra parte, argumentaron que el acto administrativo impugnado adolece de ausencia de base legal, ello por la falta de aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues -a su decir- el uso de las marcas BIMBO, constituye en el país un hecho público y notorio.
Adujeron, que “mal podría asumir la Administración Pública que BIMBO no ejecutó el mencionado Contrato de Licencia de Uso de Marca, sin tomar en consideración que es del conocimiento de la población venezolana, que nuestra representada se dedica a la comercialización de productos alimenticios distinguidos con esa marca, y con las demás que están incluidas en el texto del contrato. De hecho, los productos de BIMBO pueden ser adquiridos en la mayoría de las cadenas de supermercados, abastos y bodegas a lo largo del territorio nacional, tal y como será probado oportunamente. De igual manera estos productos son ampliamente publicitados a nivel nacional, por lo que difícilmente se escapa del conocimiento de la Administración la presencia de los productos de nuestra representada en Venezuela (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Adicionalmente indicaron, que “resulta ineludible insistir que, por el hecho de que la SIEX considerara que no era posible probar la ejecución del Contrato de Licencia de Uso de Marca, ignorando claramente el que BIMBO explota a nivel nacional las marcas comerciales registradas en tal convenio, no desdibuja en modo alguno la realidad, porque esto constituye un hecho público y notorio, y por lo tanto exento de prueba por nuestra representada”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Concluyeron en torno al alegato de ausencia de base legal, que el acto administrativo impugnado es nulo de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de acuerdo a los numerales 1 y 3 del artículo 19 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por falta de de aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, denunciaron los apoderados judiciales de la parte recurrente, que el acto impugnado incurrió en falso supuesto de hecho “por considerar erróneamente que BIMBO ejecutó el Contrato de Licencia de Uso de Marca registrado bajo el Nº NCTT-072-2008 correspondiente al período 2007-2008. Contrariamente a lo sostenido en el acto impugnado, nuestra representada ejecutó el contrato antes mencionado, tal como demostraremos durante la fase probatoria de la presente causa, y por consiguiente queda en evidencia la errada aplicación de los artículos 50 y 51 del Decreto Nº 2.095. Lo anterior conlleva a la violación conlleva a la violación por parte de la Administración del principio de justicia material, por falta de aplicación de los artículos 26 y 257 de la Constitución, de acuerdo con los cuales debe en todo procedimiento o proceso imperar la búsqueda de la justicia sobre cualquier formalismo no esencial”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Expresaron, que “contrario a lo señalado por la SIEX en la resolución impugnada, BIMBO en efecto no ejecutó el Contrato por concepto de Uso de Marca (correspondiente al período 2007-2008), tal como se desprende de los documentos que presentaremos oportunamente durante la fase probatoria (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Arguyeron, que “de los documentos que se consignaran en la etapa probatoria, este Tribunal podrá denotar que nuestra representada en efecto ejecutó el contrato antes mencionado, razón por la cual queda en evidencia el falso supuesto de hecho denunciado, así como la errada aplicación de los artículos 50 y 51 del Decreto Nº 2.095, en virtud de que el fin esencial previsto en el cuerpo normativo antes identificado se llevó a cabo, esto es, efectivamente BIMBO materializó la prestación definida en el contrato en comentarios registrado ante la SIEX (sic), cumpliendo por consiguiente con la normativa esencial en materia de inversión extranjera en el país”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Manifestaron, que “visto que nuestra representada ejecutó el Contrato en comentarios, resulta en total desapego a las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 26 y 257 de la Constitución, que la Administración haya decidido revocar el registro de tal convenio, por falta de presentación del informe anual a que se refiere el artículo 50 del Decreto Nº 2.095 y de otra documentación, pues lo que debe prevalecer, es la realidad material y económica de los administrados”.
Adujeron, que su representada “realmente desarrolló el Contrato antes mencionado, por lo cual el comentado informe anual y los demás documentos se erigen en elementos que no son esenciales, cuya falta de presentación no desdibuja en modo alguno la realidad, pues lo relevante es que la compañía ejecutó el convenio registrado ante la SIEX, como en efecto ocurrió”.
Asimismo solicitaron, que “una vez declarado con lugar el presente recurso, condene en costas a la Administración Tributaria Municipal (sic), por el monto que considere prudencial para el caso planteado”.
Finalmente, requirieron que:
“1. Que admita y sustancie, con el presente recurso contencioso administrativo.
2. Que declare con lugar el presente recurso y, con ello, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada con los números y siglas MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F-043-2011, emitida por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, el 31 de marzo de 2011.
3. Que ordene la restitución de la situación jurídica infringida, esto es, que reconozca la validez y vigencia del Registro del Contrato de Licencia por Uso de Marca inscrito en la Administración bajo el Nº NCTT-072-2008.
4. Que en caso de que la SIEX no llegue a declarar válido y vigente el registro del mencionado contrato en el lapso de ejecución voluntaria que dictare este honorable Tribunal en el dispositivo de la sentencia, solicitamos que se ordene tener en cuenta como Título Jurídico de cumplimiento de las disposiciones en materia de inversión extranjera, la sentencia que fuese proferida por este Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución y 110.3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en consecuencia, ordene como sucedáneo el registro del Contrato de Licencia de Uso de Marca, que el presente fallo se constituya en el título de registro y se declare expresamente el cumplimiento de las normas en materia de inversión extranjera en el país.
Que condene en costas a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Comercio”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, siendo que en el presente caso el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir la presente causa mediante decisión de fecha 15 de junio de 2012, pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar requerida, y en tal sentido observa:
La sociedad mercantil BIMBO DE VENEZUELA C.A., requirió medida cautelar a los fines de que se suspendiera el acto administrativo Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F-043-2011, emitido por la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX), en fecha 31 de marzo de 2011, notificado el 7 de diciembre de 2011, mediante el cual “se decidió revocar la Constancia de Registro Nº NCTT-072-2008, del 18 de julio de 2007, relativa al Contrato de Licencia de Uso de Marca registrado por nuestra mandante, por la supuesta imposibilidad de verificar la ejecución del Contrato de Licencia de Uso de Marca”.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que, para el análisis de la medida cautelar solicitada debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Ahora bien, de manera conjunta al presente recurso contencioso administrativo de nulidad, la sociedad mercantil recurrente solicitó medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto recurrido, mediante el cual la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) revocó la Constancia de Registro del contrato de contribución tecnológica registrado con el Nº NCTT-072-2008, de fecha 18 de julio de 2007.
No obstante, previo al análisis de los requisitos de toda cautela referidos al fumus bonis iuris y periculum in mora, se debe señalar, que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí que, resulta improcedente pretender obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares.
Además esto implicaría analizar aspectos legales que atienden al fondo de la presente causa, lo cual vaciaría de contenido el trámite procesal de la acción principal, concretamente en lo relacionado con la adecuación de la conducta u omisión del organismo recurrido a la normativa legal y sublegal que rige sus funciones y actuaciones.
Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refiere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía señala que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.).
Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita la nulidad de un acto administrativo, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo. En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso.
Ahora bien, a los fines de dilucidar el requerimiento cautelar de autos es preciso para esta Corte señalar que:
Mediante acto administrativo Nº MINCOMERCIO-SIEX- DTT-F043-2011, notificado a la recurrente el 7 de diciembre del mismo año (Folios 26 al 28), la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX), resolvió revocar la Constancia de Registro del Contrato de Contribución Tecnológica, motivado a “la imposibilidad de verificar la ejecución del Contrato a través de los documentos consignados”, y al “incumplimiento del artículo 50, respecto a la elaboración y remisión a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras de los Informes de desarrollo anual”.
En este sentido, es de observar que el requirente de la medida solicitó a esta Corte “(…) ordene la restitución de la situación jurídica infringida, esto es, que reconozca la validez y vigencia del Registro del Contrato de Licencia por Uso de Marca inscrito en la Administración bajo el Nº NCTT-072-2008”, indicando para ello que la ejecución del acto administrativo impugnado comportaría un grave perjuicio para su representada, por cuanto el mismo resulta inconstitucional e ilegal, lo anterior, en virtud que –a su decir- la Superintendencia recurrida consideró erróneamente que la sociedad mercantil BIMBO DE VENEZUELA C.A., no ejecutó el Contrato de Licencia de Uso de Marca registrado bajo el Nº NCTT-072-2008, correspondiente al período 2007-2008.
Arguyeron de igual forma, que la ejecución del acto impugnado implicaría para su representada la imposibilidad de adquirir divisas a los efectos de honrar los compromisos adquiridos en virtud del referido contrato, vista la limitación que supone la revocatoria del aludido registro, de cara a la Administración Cambiaria, para la cual es requisito indispensable la inscripción de las operaciones extranjeras ante la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX), a los fines de aprobar la adquisición de divisas por concepto de obligaciones a ser pagadas en moneda extranjera.
Finalmente expusieron, que “en esta sede cautelar no es necesario presentar plena prueba de los argumentos, ni tampoco puede este juzgador efectuar juicios de certeza –antes bien de verosimilitud- en cuanto a las denuncias que fundamentan el periculum in damni (periculum in mora)”.
Ahora bien, en el caso sub examine, resulta evidente que, de acordarse la protección cautelar solicitada, no se estaría precaviendo un daño o peligro ni restituyendo una situación jurídica infringida; por el contrario, se estaría reparando el daño y dándole satisfacción condicional al recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, lo cual constituiría, indudablemente, materia del fondo, es decir, del fallo que deberá pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del acto y, en consecuencia, se confundiría, en criterio de esta Corte, el carácter anticipado, preventivo, instrumental y homogéneo de la tutela cautelar instada, con la ejecución anticipada de la sentencia del recurso principal, tomando en cuenta que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Al respecto, es necesario establecer que el recurso contencioso administrativo de nulidad en el presente caso, tiene como objeto la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS acordó revocar la CONSTANCIA DE REGISTRO DEL CONTRATO DE CONTRIBUCIÓN TECNOLÓGICA Nº NCTT-072-2008, ello en razón del presunto incumplimiento de la sociedad mercantil BIMBO DE VENEZUELA C.A. de remitir los informes de desarrollo anual requeridos, y la imposibilidad de verificar la ejecución del contrato a través de los documentos consignados en sede administrativa por la hoy recurrente, y siendo ello así, es el caso que, para analizar los requisitos de toda cautela (fumus boni iuris y periculum in mora) conllevaría a estudiar aspectos que implicarían el análisis de normas de carácter legal que atienden al fondo del asunto a debatirse, así como determinar el efectivo cumplimiento de las obligaciones relativas al CONTRATO DE CONTRIBUCIÓN TECNOLÓGICA Nº NCTT-072-2008, lo que le está vedado al Juez en esta etapa del proceso cuando actúa en sede cautelar, lo cual, vaciaría de objeto a la acción principal interpuesta; pues en efecto, a los fines de acordar el requerimiento cautelar, esta Corte necesariamente debe revisar las denuncias que se le imputan al acto administrativo recurrido, analizando por tanto, la cuestión de fondo a ser revisada en la acción principal interpuesta.
Siendo ello así, es necesario precisar que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal, por tanto, un pronunciamiento como el solicitado en esta etapa cautelar del proceso, dejaría sin contenido el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado.
Al margen de lo señalado en líneas anteriores, es importante para este Órgano Jurisdiccional resaltar, que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se requiere, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción que la sentencia definitiva no va a reparar el daño alegado, y en este sentido se observa que en el caso de autos la parte requirente de la medida cautelar se limitó únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación al peligro en la ejecución del fallo sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar, de los cuales se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que pudiera ocasionarle la ejecución del acto.
En virtud de los anteriores argumentos, esta Corte estima que el pedimento cautelar de autos implicaría, en definitiva, otorgar de manera adelantada los efectos de la decisión que resuelva el recurso principal, cual es la nulidad del acto administrativo de fecha 31 de marzo de 2011, notificado en fecha 7 de diciembre de 2011, que acordó revocar la constancia de registro del contrato de contribución tecnológica Nº NCTT-072-2008, de fecha 18 de julio de 2007, motivo por el cual, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar requerida por la sociedad mercantil BIMBO DE VENEZUELA C.A., identificada en el encabezado del presente fallo, en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, contra la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F-043-2011, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX), de fecha 31 de marzo de 2011, notificada en fecha 7 de diciembre de 2011, mediante la cual “se decidió revocar la Constancia de Registro Nº NCTT-072-2008, del 18 de julio de 2007, relativa al Contrato de Licencia de Uso de Marca registrado por nuestra mandante, por la supuesta imposibilidad de verificar la ejecución del Contrato de Licencia de Uso de Marca”.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/03
Exp. Nº AW42-X-2012-000044
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.
La Secretaria Accidental,