Expediente Nº AP42-R-2008-000985 Juez Ponente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El 30 de mayo de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº 08/0795 de fecha 22 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Jorge Luis Meza, inscrito, en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 30.861, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOBITO FAUSTINO URBINA MADERA, titular de la cédula de identidad Número 5.229.633, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS BELLO DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 22 de mayo de 2008, mediante el cual el referido Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la querellante, ambas en fecha 23 de abril de 2008, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior el 21 de abril de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 07 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, ordenándose así mismo la notificación a las partes y al Síndico Procurador Municipal, comisionándose en consecuencia, al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte a los fines de llevar a cabo la notificación de la querellante, por cuanto la misma se encontraba domiciliada en el Estado Carabobo, en el entendido que una vez vencido el lapso de dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara su apelación. En fecha 06 de agosto de 2008 el abogado Jorge Luis Meza, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 29 de enero de 2009, el alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consigna remisión de comisión Nº CSCA-2008-8463, dirigida al ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte con sede en Valencia, Estado Carabobo. De igual forma, en fecha 24 de marzo de 2009, el Alguacil de la Corte consignó acuse de recibo de notificación realizada al Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, en la cual consta que ha quedado debidamente notificado. En fecha 24 de marzo de 2009 fue consignado por el alguacil de la Corte, acuse de recibo del oficio Nº 2008-8461, dirigido al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, habiendo sido éste recibido el día 13 de marzo del 2009 en el Despacho del Alcalde. En fecha 12 de mayo de 2009, la Secretaría de la Corte deja constancia de que, en misma fecha, comienza a correr el lapso de 5 días de despacho para la promoción de pruebas. Igualmente, mediante auto de fecha 09 de mayo de 2012, pasa la presente causa a estado de sentencia, en virtud de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dejándose constancia mediante nota de secretaría de fecha 14 de mayo de 2012 el pase del expediente al Ciudadano Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO En fecha 11 de julio de 2007, el abogado Jorge Luis Meza, en su carácter de apoderado judicial del recurrente interpuso recurso contencioso administrativo, mediante el cual demanda el pago por parte del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 48.582.699,95), esgrimiendo como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Alegó que “desde el 15 de agosto del año 2005, [su] mandante ejerc[ía] la función pública de MIEMBRO ACTIVO DE LA JUNTA PARROQUIAL CUMBO DEL MUNICIPIO ANDRÉS BELLO DEL ESTADO MIRANDA” siendo por tanto “acreedor de los derechos que aparecen descritos en: los artículos 2 y 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, (…), esto es: a- bono de fin de año, b- bono vacacional, y c- un monto de emolumentos retenidos, (…), y d- al COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, en su carácter de trabajador del sector público (…)” (Mayúsculas y negritas en el original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “(…) la condición de funcionario público de elección popular de [su] auspiciado se encuentra plasmada en los artículos 146 y 147.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1 y 2 de la vigente Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios” siendo que, a su juicio “los derechos laborales que le fueron conferidos a [su] auspiciado en estas normas están protegidos por su artículo 89 numeral 1 [constitucional]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó la defensa de la parte recurrente que “[su] mandante [es] un trabajador al servicio del sector púbico, es decir, funcionario público en los términos descritos en la Constitución de la República, Ley orgánica de Emolumentos y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, [correspondiéndole] el pleno disfrute de los derechos inherentes a la seguridad social”. (negrillas y corchetes de esta Corte). Arguyó que “desde el inicio de la función pública de [su] mandante en agosto de 2005, nació en él su derecho a cobrar prestaciones sociales en los términos consagrados en el artículo 92 del texto magno” adeudándosele por tanto, siempre según el querellante, “todas las bonificaciones de su antigüedad hasta la culminación de su mandato de 4 años” [Corchetes de esta Corte]. Relató que “el Concejo del Municipio Andres Bello, estableció mediante la ordenanza de presupuesto del ejercicio Fiscal del año 2003 el pago de emolumentos hasta 4,455 salarios mínimos urbanos (…) los cuales fueron ajustándose hasta el momento en que ingresó [su] auspiciado el 15 de diciembre de 2005 (…), idéntico tratamiento se le dio al único ajuste de [su] poderdante (…) hasta la presente fecha, y nunca los ajustó con los incrementos del salario mínimo generados en esos lapsos, por lo que existe una retención de emolumentos (…)” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que por esta razón “el Municipio Andrés Bello dejó de cancelarle a [su] mandante la suma de DIECISIETE MILLONES CIENTO DIECISEISMIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.116.642,50) ” (Mayúsculas y Negrillas del Original). [Corchetes de esta Corte]. Manifestó respecto al bono de fin de año que “el derecho consagrado en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos, desde el 15 de agosto de 2005 hasta el final del mandato, no determina el número de días a bonificar, por lo que se aplica la regla de interpretación analógica para darle solución a esta laguna jurídica, encontrándonos con el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que plantea 90 días a cancelar por año (…)” (Negrillas del Original). Afirmó de igual forma con respecto al bono vacacional que “(…) el derecho consagrado en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos, desde el 15 de agosto de 2005 hasta el final del mandato, no determina el número de días a bonificar, por lo que se aplica la regla de interpretación analógica para darle solución a esta laguna jurídica, encontrándonos con el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que plantea 40 días a retribuir por año (…)” (Negrillas del Original). En este mismo orden de ideas, señaló que “(…) toda la situación se agrava con la presencia de una CIRCULAR Nº 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y de los dictámenes u Oficio Circular Nº: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002 y Nº 01-000397 del 15 de junio de 2006, proferidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. (…) Dada la manifiesta incompetencia de la Contraloría General de la República para dirimir conflictos inter subjetivos (…) solicita la desaplicación de su circular dictamen, pre identificados, por inconstitucional.” (Mayúsculas y negrillas del original). II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 21 de abril de 2008, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “(…)El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente en que le sea cancelado un adelanto por concepto de prestaciones sociales, con las correspondientes diferencias e intereses generados durante los años 2005 al 2007, señaladas en el escrito libelar, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios de los Estados y Municipios, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…omissis…) (…) visto que el actor alega que los montos reclamados con relación a los emolumentos corresponden desde agosto a diciembre de 2005, de enero a abril de 2006, de mayo a agosto de 2006, de septiembre a diciembre de 2006, de enero a abril de 2007; el bono de fin de año agosto a diciembre de 2005, de enero a abril de 2006, de mayo a agosto de 2006, de septiembre a diciembre de 2006, de enero a abril de 2007 y el bono vacacional desde agosto a diciembre de 2005, de enero a abril 2006, de mayo a agosto de 2006, de septiembre a diciembre de 2006, de enero a abril de 2007, es de hace notar por este Tribunal que los mismos no se causan de manera parcial; por ejemplo, con respecto al bono vacacional el mismo se genera una vez que el trabajador o funcionario haya cumplido un (01) año de trabajo ininterrumpido (artículo 219 LOT), por lo que el recurrente debió en la oportunidad de verificar la falta de pagos correspondientes ejercer la respectiva reclamación en sede judicial, toda vez que no se trata de un concepto que deba ser pagado al término de la relación de empleo, sino que se trata de un derecho que debió ser reclamado oportunamente al momento de verificarse su incumplimiento, o al momento de causarse; y, visto que la querella fue ejercida el 11-07-2007, cuando había vencido con creces el lapso de tres (03) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe indicarse que operó la caducidad con respecto a tales reclamaciones, sin que conste en autos que haya efectuado ninguna reclamación en sede administrativa, ni que se haya acordado cancelarlo al final de la relación laboral, y así se decide. (…omissis…) Con relación a la bonificación de fin de año que va de mayo a agosto de 2007 y el bono vacacional de mayo a agosto de 2007, como se dijo anteriormente, los mismos no se causan de manera parcial, sino anualmente, por lo que habiendo sido el recurrente electo para ejercer un período de cuatro (04) años el 07-08-2005 y visto que la interposición de la querella fue en fecha 11-07-2007, el bono vacacional se causaría el 07-08-2007 y la bonificación de fin al termino del año 2007, no habiéndose causado tales reclamaciones, este Tribunal debe negar tal pedimento y así se decide. En cuanto a los emolumentos causados desde mayo a agosto de 2007, el recurrente no demostró qué, tipo de ingresos percibía por conceptos de emolumentos como lo son remuneraciones, sueldos, bonos, primas, dietas o cualquier otro ingreso mensual, para este Tribunal de ser procedente acordar los pagos correspondientes, y siendo que la querella fue interpuesta el 11-07-2007, el pago correspondiente al mes de agosto 2007 no se ha causado aún, debiendo negar este Juzgado tal pedimento y así se decide. Con relación a lo señalado se observa que, habiendo sido electo el recurrente en fecha 07-08-2005 por un período de cuatro (4) años, para el momento de la interposición de la presente querella (11-07-2005) no ha finalizado el período para el cual fue electo, siendo que el mismo culminaría el 07-08-2009, por lo que mal puede pedir el pago de las prestaciones sociales correspondientes a los años 2005 al 2007, así como las diferencias e intereses relacionadas a la misma, ya que éstas se causan una vez que el funcionario egresa de la Administración, no siendo procedente tales reclamaciones y así se decide. (…) con relación a la petición de adelanto de prestaciones sociales del recurrente, (…) de la revisión de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia que el recurrente haya hecho algún tipo de solicitud ante la Administración Municipal referente al anticipo de prestaciones sociales, enmarcada en alguna de las circunstancias plasmadas en el citado artículo, siendo ésta la que debe conceder o no tal pedimento una vez que el peticionante haya presentado la solicitud con los requisitos que a bien tenga exigir en la misma, no pudiendo este Tribunal en el presente caso sustituirse en la voluntad de la Administración. Asimismo, no se constata acto alguno emanado de la Administración Municipal, mediante el cual le haya negado o se haya pronunciado sobre algún tipo de solicitud hecha por el recurrente sobre anticipo de prestaciones, de manera que, no probando el actor nada con respecto a su solicitud, carga de la prueba ésta que le corresponde a quien alega, a los efectos de verificar este Tribunal la procedencia o no de su solicitud, es por lo que, no habiendo probado el recurrente los motivos de su pretensión, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del citado artículo, mal podría solicitar un adelanto por prestaciones sociales, debiendo este Tribunal negar dicho pedimento y así se decide. En cuanto a la solicitud del recurrente que se declare con lugar la desaplicación por inconstitucional de la circular N° 01-00-000492 de fecha 21-06-2005, y de los Dictámenes u Oficios y Circulares N° 07-02-015 del 18-11-2002 y N° 01-000397 del 15-06-2006, emanados de la Contraloría General de la República, con el que –a su juicio- se pretende violentar los derechos a la seguridad social conferidos en los artículos 86, 89 y 92 de la Carta Magna y se ordene al Municipio el pago de los conceptos supra señalados desestimando el aludido criterio no vinculante del máximo ente contralor. Al respecto este Tribunal observa que, de la revisión del presente expediente no se observan los Dictámenes, Oficios o Circulares a las que hace alusión el recurrente, por lo que este Tribunal no puede entrar a conocer sobre tal alegato. Asimismo, dicho alegato es genérico e indeterminado, debiendo desechar el mismo y así se decide. En virtud de todo lo antes mencionado este Juzgado se ve en la imperiosa necesidad de declarar sin lugar la presente querella y así se decide. (…omissis…) IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 06 de agosto de 2008, el apoderado judicial del ciudadano Jobito Faustino Urbina Madera, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido, con base en los siguientes argumentos: Que “(…) es evidente la concatenación entre la norma programa prevista por el constituyente en el artículo 147 del texto fundamental, con los artículos 1, 2, 7 y 8 de la LOEPLAFEYM y finalmente con el precedentemente transcrito, por lo que no cabe duda alguna sobre la institución con la que se le remunera la función pública a los concejales y miembros de juntas parroquiales: EMOLUMENTO, que como género engloba a la especie de dieta. (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) en la recurrida fue obviada la doctrina vinculante para la jurisdicción contenciosa administrativa (…) del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa [que] fijó el alcance de lo que debe entenderse por emolumento” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) En la recurrida fue también obviada la doctrina vinculante para todos los Tribunales del país contenida en la sentencia Nº 00279 del 4 de marzo de 2004, en la cual (…) fijó el alcance del carácter derogatorio de la LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS PARA LOS ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS. (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Que el iudex a quo incurrió en “(…) violación al principio constitucional de la progresividad de los derechos sociales conferidos por la legislación especial a los funcionarios de elección popular (…)” Finalmente, solicitó “(…) se anule a sentencia recurrida, se declare con lugar la apelación impetrada y conociendo en el fondo se declare con lugar las peticiones contenidas en el libelo de la demanda (…)” (Negrillas y mayúsculas del original). III DE LA COMPETENCIA Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el abogado Jorge Luis Meza, apoderado judicial de la parte recurrente, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa. Al respecto observa que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa, deviene de norma expresa, y dada la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución N° 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Jorge Luis Meza, apoderado judicial del ciudadano Jobito Urbina, quien recurre contra la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte pasa a pronunciarse, previo las siguiente consideraciones: Tal como se indicó, el iudex a quo en el fallo objeto de estudio, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incurriendo a juicio de la recurrente en “violación a la doctrina vinculante para la Jurisdicción Contencioso Administrativa emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (…) [y] violación al Principio Constitucional de Progresividad de los Derechos Sociales (…)”[Corchetes de esta Corte]. Al respecto, debe esta Corte señalar que la jurisprudencia vinculante fue instaurada por primera vez por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, herramienta esta que da un definitivo impulso y dinamismo al sistema jurisdiccional venezolano, al existir un órgano que interprete y otorgue un sentido específico a las normas constitucionales de manera efectiva. En este sentido, nuestra Constitución en su artículo 335 prevé: “El tribunal supremo de justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, será el máximo y último intérprete de la constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la sala constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”. De forma tal que, si bien es cierto que nuestra norma fundamental establece el carácter vinculante de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el mismo texto del artículo 335 ejusdem expresa cuales de sus decisiones poseen tal característica, quedando la misma reservada para “las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales”, por lo que, en consecuencia, mal puede declararse procedente la solicitud realizada por el recurrente por las violaciones supra mencionadas. Así se establece. Aduce de igual forma la recurrente, que sería un “gravísimo vicio de interpretación y aplicación del marco constitucional” la desaplicación de la Ley Orgánica de Emolumentos Para los Altos Funcionarios de los Estados y Municipios, indicando que “ya este Tribunal Colegiado tiene criterio formado (…)” implicando un grave error por cuanto constituye “la aplicación de una norma derogada”. Al respecto debe señalar esta Corte que, si bien es cierto que la supra mencionada Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios rige en lo referente a los emolumentos que perciben los funcionarios contemplados en su artículo 2, entre los cuales se encuentran los legisladores y legisladoras de los concejos legislativos y los miembros de las juntas parroquiales, no es menos cierto que el ámbito de aplicación de la precitada normativa se extiende sólo a la estipulación de límites a los emolumentos asignados a los cargos contemplados en el texto del artículo 1 ejusdem, por tanto, aunque en efecto no puede omitirse la aplicación de la Ley anteriormente mencionada a los casos por ella regulados, no puede pretenderse que dicho texto sea el único que rija las situaciones concernientes a los funcionarios previamente citados. Por ello, así como para el momento en que la querellante inició el ejercicio de su cargo poseía pleno vigor la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, de igual forma se encontraba vigente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Número 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, la cual establecía en su artículo 92, que “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo Municipal integrado por los concejales o concejalas electos o electas en la forma determinada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva”. De lo anterior, en concordancia con el precepto constitucional contenido en el artículo 146, se puede colegir que los concejales municipales detentan “cargos de elección popular”, que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración. En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, conveniente resulta destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo tenor es el siguiente: “La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”. Asimismo, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en comento, son del siguiente tenor: Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal: (…omissis…) 21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación” (Subrayado de esta Corte). De las disposiciones normativas parcialmente transcritas, se desprende pues, que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, consistirá en la percepción de una dieta, como en efecto reconoce el recurrente expresamente en su escrito de fundamentación a la apelación, dieta esta que está condicionalmente sujeta, entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales y demás altos funcionarios de la Administración Pública municipal. En este sentido se ha pronunciado esta Corte, en sentencia Nº 2008-1230 de fecha 03 de julio de 2008 (Caso: Omar Antonio Arteaga), mediante la cual señaló: “De acuerdo con lo pautado en las normas antes mencionadas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica. Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.” (Destacados de esta Corte). Se puede inferir en consecuencia, de todo lo expuesto, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente. Sobre este particular, esta Corte estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Jesús Amado Piñero Fernández, criterio éste que ha sido acogido por esta Corte en diversos fallos, en los términos siguientes: “(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…omissis…) Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuales (sic) son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varía mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal. Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”. (Resaltado del original). Así pues, se colige de la sentencia parcialmente reseñada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1230, de fecha 03 de julio de 2008, Caso: Omar Antonio Arteaga contra Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo). De tal modo, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales y los miembros de las Juntas Parroquiales se circunscribe a esta última, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé: “(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”. En efecto, este Órgano Jurisdiccional se ha pronunciado con anterioridad al respecto (Vid Sentencia Número 2007-1386 del 26 de julio de 2007, caso: Pedro José Perdomo vs. Municipio Iribarren del Estado Lara), en los siguientes términos: “(…) conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los miembros de las Juntas Parroquiales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se [decidió].” [Negrillas y corchetes de esta Corte] En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales y Concejalas perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como prestaciones sociales, bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter funcionarial. Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales y Concejalas tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo, como pretende la parte actora, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los Concejales y Concejalas los derechos allí consagrados. Así se decide. Es criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional mediante Sentencia N° 2008-1321 de fecha 16 de julio de 2008, caso similar al de autos donde básicamente se dejó establecido cuales eran las consecuencias que implicaban la percepción de “dietas” para los Concejales y Concejalas, no pudiendo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar a la recurrente, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, la querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones. (Vid Sentencia Número 2008-1493 del 04 de febrero de 2009, caso: Rosalía González Jaramillo vs. Municipio Libertador del Estado Monagas) Con base en los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Corte desestima los argumentos presentados por la recurrente, relativos a la cancelación de prestaciones sociales, bonos de fin de año y vacacional previstos en los artículos 2 y 7 de la referida Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios. Así se decide. De igual forma, denuncia el recurrente que hubo “violación al principio constitucional del progresividad de los derechos sociales.” Respecto a la naturaleza del mencionado principio, es necesario resaltar que el mismo ha sido tratado y desarrollado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia junto al principio de intangibilidad, vista la necesaria conexión que existe entre ambos. Al respecto se pronunció la supra mencionada Sala en fecha 17 de junio de 2004, mediante sentencia Nº 1.185 (Exp. Nº03-775 caso: Petróleos de Venezuela, S.A.) señalando: (omissis) dentro de los fundamentos esenciales de los derechos laborales entendidos como derechos humanos, puede resaltarse la irregresividad y su correlativa progresividad. En lo que respecta a su análisis lógico y teleológico, las normas constitucionales como derechos comprende en sí el resguardo de los elementos primordiales de la naturaleza humana, por lo que los derechos como tales no pueden desmembrarse ni erosionarse. El ámbito laboral al sujetarse constantemente a cambios sociales, no permite que los principios protectores de los trabajadores puedan alterarse en su desmedro, por lo que la legislación laboral debe desarrollar el beneficio en caso de haber alteración en las normas protectoras de los trabajadores, pues el objetivo se encuentra en el mejoramiento de la gradualidad que aseguren la efectividad de los derechos reconocidos constitucionalmente. (..omissis…) Así, con base en lo anterior, se concluye que los principios de intangibilidad y progresividad nacen constitucionalmente en virtud de la necesidad de proteger las conquistas de los trabajadores, siendo ambos elementos relacionados con la naturaleza de los derechos legítimamente adquiridos, por haberse incorporado a modo definitivo dentro de la esfera jurídico-subjetiva de una persona o grupo de personas. Este ha sido precisamente el carácter proteccionista que nuestra Constitución le ha dado al régimen jurídico de los trabajadores: garantizarles los principios reconocidos mediante los diversos mecanismos laborales ante las diversas situaciones jurídicas cuya variabilidad es constante por tratarse de la materia social del trabajo, esto se traduce, cuando las garantías laborales al ser otorgadas a los trabajadores, y una vez consumada legítimamente la situación jurídica individual y subjetiva y constituido de esa manera el derecho en concreto, estos resultan intangibles frente a nuevas legislaciones o ante cualquier cambio ulterior.” (Negrillas de esta Corte) Por tanto, del desarrollo realizado por la Sala Constitucional acerca de los precitados principios constitucionales, es posible colegir que los mismos aplican en aquellas situaciones en las cuales determinados derechos subjetivos han ingresado de manera efectiva a la esfera jurídico-subjetiva de una persona o grupo de personas, siendo que, al haberse adquirido legítimamente, no pueden ser desmejorados, en virtud de la protección constitucional otorgada a los mismos, a través de la cual no pueden anularse en desmedro del tutelar de dichos derechos (principio de intangibilidad) ni modificarse sino cuando dicho cambio sea beneficioso para dicho titular (principio de progresividad). Siendo ello así, para que dichos principios puedan ser transgredidos, se presenta como indispensable que, de manera efectiva, aquellos derechos que se pretenden protegidos por los precitados principios hayan ingresado de manera efectiva en la esfera jurídico-subjetiva de quien dice ser su titular. En el caso de marras, tal y como ha sido establecido supra, al detentar el recurrente un cargo de elección popular, percibiendo por tanto dietas, no ha adquirido el mismo los pretendidos derechos a bonos vacacionales y bonos de fin de año, así como el derecho a prestaciones sociales por las razones expuestas supra; en consecuencia, mal podrían declararse transgredidos los referidos principios constitucionales, desestimándose consecuentemente tales denuncias. Así se declara. En cuanto a la solicitud de control difuso de constitucionalidad contra las circulares Nº 01-00-000492 del 21 de junio de 2005 y los dictámenes N°: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002 y Nº 01-000397 del 15 de junio de 2006 emanadas de la Contraloría General de la República, esta Corte ha mantenido criterio ya reiterado en cuanto al carácter no vinculante para la administración municipal de las circulares de ella emanadas. Al respecto, se ha pronunciado este órgano decisor en anteriores oportunidades, como, verbigracia, en las sentencias Nº 2008-1230 de fecha 3 de julio de 2008, Nº 2008-1281 de fecha 9 de julio de 2008 y Nº 2008-1321 de fecha 16 de julio de 2008 en los términos siguientes: (…) las referidas circulares contienen ciertas y determinadas instrucciones que son expresión del poder jerárquico que detenta la Contraloría General de la República, en su condición de órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, traduciéndose dichos actos en una actividad interna de la Administración. En este sentido, cabe señalar que por medio de las circulares en referencia el Órgano Contralor exhorta a los Alcaldes del país, como máximos jerarcas administrativos de los Municipios a dar cumplimiento a ciertas disposiciones normativas para contribuir al mejor desempeño de las atribuciones que les corresponden, pero en ningún momento a través de las mismas, el Órgano Contralor dirime conflictos entre particulares, sólo imparte instrucciones dirigidas a los citados Alcaldes. (…) esta Corte considera que si bien las circulares en referencia analizan entre otros aspectos, ciertas disposiciones relativas con la remuneración de los Concejales, de su contenido no se desprende violación alguna a derechos constitucionales. Por lo tanto, se evidencia que, como ya ha sido declarado en anteriores oportunidades, no pueden ser consideradas las mencionadas circulares como vinculantes para la administración municipal, siendo que, aunado a ello, no acarrean las mismas transgresión alguna a normas ni derechos constitucionales. Por tanto, y conforme al ya reiterado criterio de esa Corte, se hace improcedente la solicitud de control difuso de la constitucionalidad contra la circular N°: 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y los dictámenes u Oficios Circulares N°: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002. y Nº 01-000397 del 15 de junio de 2006. Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado Jorge Luis Meza, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jobito Faustino Urbina Madera, en virtud de lo cual Confirma el fallo dictado por Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de abril de 2008, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jobito Faustino Urbina Madera contra la Alcaldía del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de abril del 2008, por el abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.861 actuando en representación del ciudadano JOBITO FAUSTINO URBINA MADERA, , contra la decisión dictada por el 21 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora en fecha 11 de Julio de 2007. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las razones de hecho y de derecho expuestas en el presente fallo. 3.- CONFIRMA en los términos expuestos la decisión dictada por el por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 21 de abril de 2008. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-R-2008-000985 ERG/17 En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.