JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2011-000983 En fecha 10 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio número 0740 de fecha 16 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el abogado Oscar Specht Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.714, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil LINEA AEREA DE SERVICIO EJECUTIVO “LASER” C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1991, bajo el Nº 80, tomo 19-A-Pro, contra la Providencia Administrativa Nº 00796/09 de fecha 25 de noviembre de 2009 dictado por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 30 de marzo de 2011, mediante el cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del recurrente el 24 de marzo de 2011, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 22 de marzo de 2011, que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto. En fecha 11 de agosto de 2011, se dio cuenta esta Corte. En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, igualmente se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. En fecha 3 de octubre de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 5 de octubre de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció el 13 de octubre de 2011. En fecha 3 de noviembre de 2011, se repuso la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio a la contestación a la fundamentación a la apelación, y por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de acuerdo a lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil se ordenó librar boleta de notificación a la Sociedad Mercantil Línea Aérea de Servicio Ejecutivo “Laser” C.A y al ciudadano Félix Antonio Terife Riera, y los Oficios números CSCA-2011-008230 y CSCA-2011-008231 dirigidos al Inspector del Trabajo en el Este del Area Metropolitana de Caracas, y al ciudadano Procurador General de la República, respectivamente. En fecha 8 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigido a el ciudadano Félix Antonio Terife Riera, la cual fue recibida el 6 de diciembre de 2011. En fecha 13 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio dirigido al Inspector del Trabajo en el Este del Area Metropolitana de Caracas, el cual fue recibido el 9 de diciembre de 2011. En fecha 15 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Línea Aérea de Servicio Ejecutivo “Laser” C.A, la cual fue recibida el 14 de diciembre de 2011. En fecha 17 de enero de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó oficio dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibida el 2 de enero de 2012. En fecha 13 de febrero de 2012, se inicio el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 22 de febrero de 2012. En fecha 23 de febrero de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 6 de marzo de 2012, se pasa el expediente al Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 7 de diciembre de 2009 el apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la contra la Providencia Administrativa Nº 00796/09 de fecha 25 de noviembre de 2009 dictado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, realizando las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Alegó que “(…) El cargo desempeñado por el trabajador, CAPITAN DE EQUIPOS DC-9, es un cargo de dirección y confianza por disposición expresa del artículo 41 de la Ley de Aviación Civil en concordancia con los artículos 51, 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que lo excluye de la estabilidad relativa consagrada en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la estabilidad absoluta según el artículo 4 del Decreto No. 6.603 de fecha 29/12/200 emanado de la Presidencia de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de. Venezuela No. 39.090 de fecha 02/01/2009. (…)” (Destacado del Original). Sostuvo que “(…) En la oportunidad legal correspondiente y de acuerdo a lo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, [su] representada procedió a dar respuesta a los particulares señalados en el citado artículo, de donde se deduce que existió una relación de trabajo, la negativa de la inamovilidad alegada y el despido, toda vez que el trabajador desempeñaba un cargo de dirección lo que lo excluye de la estabilidad absoluta del Decreto de Inamovilidad laboral y de la estabilidad relativa consagrada en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “(…) Es evidente que el Inspector del trabajo no cumplió con lo establecido en el último aparte de la norma citada, ya que no verificó si procedía la inamovilidad laboral, de haberlo hecho, hubiese declarado SIN LUGAR la solicitud por ser el trabajador reclamante un empleado de dirección y de confianza, que ganaba más de tres (3) salarios mínimo mensuales y que había recibido el pago de las prestaciones sociales dando por terminado la relación de trabajo (…)” (Destacado del Original). Relató que “(…) El cargo desempeñado por el trabajador era de CAPITÁN COMANDANTE de equipos DC-9, que de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo y a la Ley de Aviación Civil, es un cargo de dirección y de confianza (…)” (Destacado del Original). Indico que “(…) el artículo de la Ley Orgánica del Trabajo contiene la presunción legal en el caso de los capitanes de aeronaves (…) asimismo, es de destacar que el artículo de la Ley de Aviación Civil, establece lo relativo a la representación y las competencias que ejerce el comandante de la aeronave, en el ejercicio de sus funciones (…)” (Destacado del Original). Manifestó en relación a la incompetencia del funcionario que “(…) Es evidente que a la luz del Decreto de Inamovilidad, el solicitante de reenganche y pago de salarios caídos se encuentra excluido de la inamovilidad absoluta contenida en el Decreto por ser un empleado de dirección y confianza y devengar más de tres (3) salarios mínimos mensuales, y por ende no le correspondía al Inspector del Trabajo conocer de dicha solicitud, ya que la competencia en materia de estabilidad relativa corresponde a los Tribunales del Trabajo (…)”. Solicitó la suspensión de efectos alegando que “(…) En efecto, la providencia en cuestión ordena el reenganche del reclamante y el pago de los salarios caídos, y como quiera que la Providencia Administrativa está cuestionada en cuanto a que la misma viola disposiciones de orden legal, al negarle aplicación a un norma expresa y actuar el funcionario que dicta el acto fuera de su competencia, las cuales hacen nulo el acto recurrido, por lo que de ejecutarse, sin, que se hayan analizado las denuncias formalizadas causarían un grave perjuicio a [su] representada, toda vez que al reenganchar al reclamante y pagar salarios caídos, al declararse la nulidad del acto, el reclamante no estaría en condiciones de reintegrar las cantidades recibidas por salarios caídos. (…)” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “(…) Así, observamos que en cuanto a la presunción de buen derecho ha quedado evidenciado que el trabajador está excluido del Decreto de Inamovilidad por ocupar un cargo de dirección y confianza, como es el cargo de CAPITÁN COMANDANTE de equipos DC-9, y devengar la cantidad de Bs. 7.200,00 mensual que son más de tres (3) salarios mínimos mensuales, así como la incompetencia del funcionario actuante; y en lo que respecta a la segunda condición concurrente, el periculum in mora, de que los daños a tomar en cuenta son de muy difícil reparación o simplemente irreversibles ya que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues el trabajador no estará en condiciones de devolver lo pagado como salarios caídos (…)” (Destacado del Original). II DEL FALLO APELADO En fecha 22 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la solicitud de medida cautelar interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones: “ En el presente caso, alega el representante judicial de la actora, que la Providencia Administrativa Nº 00796/09 de fecha 25 de noviembre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, está viciada de nulidad absoluta, a su entender por que fue dictada incumpliendo lo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que el Trabajador ganaba mas de tres salarios mínimos mensuales y no gozaba de estabilidad contenida en el Decreto de Inamovilidad Nº 6.603 de fecha 29 de diciembre de 2008 publicada en Gaceta Oficial Nº 39.090 de fecha 02 de enero de 2009 y en virtud de que a su entender el Inspector del Trabajo no era competente para conocer de la solicitud de reenganche y salarios caídos incoada por el ciudadano FELIX ANTONIO TERIFE RIERA y que los competentes eran ‘los tribunales del trabajo’, solicitando por ello se declare su nulidad. (…Omissis…) En el presente caso, es importante acotar la necesidad de la argumentación y acreditación de los hechos concretos avalados por pruebas fehacientes, de los cuales nazca la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar, no siendo suficiente la exposición de un simple alegato jurídico; en otras palabras, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de no solo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión sino también demostrar con un acervo probatorio suficiente que hagan nacer en el juzgador la convicción sobre la necesidad de la medida cautelar en virtud de que el sentenciador se encuentra impedido de suplir la carga de la parte de acreditar los argumentos. En el mismo orden de ideas se destaca el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa supra citado que establece que se podrán acordar las medidas cautelares, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva, ahora bien la parte recurrente fundamentó el requisitos de Fumus Boni Iuris en que el Trabajador está excluido del Decreto de Inamovilidad por ocupar un cargo de confianza y por devengar mas de tres salarios mínimos mensuales, así como la incompetencia del Inspector del Trabajo para dictar el acto, pero es el caso que al analizar los fundamentos del recurso principal, se observa que los mismos tienen su base en, si el Trabajador gozaba o no de estabilidad por Decreto de inamovilidad. Siendo esto así considera este sentenciador que emitir un pronunciamiento con relación a los alegatos, equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito de la pretensión principal, motivo por el cual, al no haber sustentado, demostrado, ni acreditado el recurrente el peligro que representaría la negativa por parte de este Tribunal de lo solicitado, resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.” III FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA En fecha 3 de octubre de 2011, la representación judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en los siguientes argumentos: Señaló que “(…)El a quo en su motivación, se limitó a señalar los parámetros para decidir la medida solicitada, pero no valoró las pruebas que fueron aportadas al proceso junto con el escrito recursivo, donde constan las actuaciones y se evidencian las violaciones de orden constitucional y legal, que demuestran la existencia de la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, sin que sea necesario la revisión del fondo del recurso, toda vez que la suspensión de efectos solicitada no prejuzga sobre la nulidad del acto administrativo. Por otra pare (sic), la recurrente es una línea aérea en plena actividad que requiere de divisas para el mantenimiento de sus aviones, las cuales se verían truncadas si no tiene la solvencia laboral requerida para el trámite de las divisas, ya que de no suspender los efectos del acto, le negarían la solvencia laboral por un hecho cuestionado en el recurso de nulidad, con lo cual queda evidenciado el periculum in mora (…)”. Esgrimió que “(…) mediante sentencia definitivamente firme dictada en fecha 23 de mayo, de 2011 por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, asunto No. AP21-O-2011- 000038, actuando como Tribunal Constitucional en el Recurso de Amparo ejercido por el ciudadano FELIX ANTONIO TERIFE RIERA contra la LINEA AEREA DE SERVICIO EJECUTIVO “LASER”, C.A., en donde se pretendió el restablecimiento de la situación jurídica infringida debido al incumplimiento de la Providencia Administrativa No. 00796/09 de fecha 25 de noviembre de 2009, cuya suspensión de efectos se tramita en la presente incidencia. Dicha sentencia quedó definitivamente firme por decisión de fecha 08 de julio de 2011 del Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, asunto No. AP21-R-2011-000816 (…) El Tribunal Constitucional, declaró SIN LUGAR la acción de amparo y SIN LUGAR el recurso de apelación, al considerar que el quejoso renunció tácitamente al derecho de solicitar se le califique el despido como injustificado y a ser reenganchado por medio del procedimiento de estabilidad, toda vez que recibió el pago de sus prestaciones sociales por haber sido despedido injustificadamente, no obstante no estar de acuerdo con el despido pero si recibió el pago, lo que hace improcedente la acción de amparo constitucional incoada por el actor en contra de la empresa LASER (…)” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA En primer término, antes de pasar a conocer del fondo del asunto debatido, debe esta Corte pronunciarse respecto de su competencia para conocer de las acciones que se interpongan con ocasión de los actos administrativos emanados de las Inspectorías del Trabajo; a tal respecto, es menester señalar que, sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 955 del 23 de septiembre de 2010, caso: Bernardo Jesús Santeliz Torres, en la oportunidad de resolver una acción de amparo constitucional, estableció lo siguiente: “En efecto, los órganos jurisdiccionales especializados en los conceptos debatidos en las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad en el trabajo), sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos; son los tribunales del trabajo. Así se declara”. (Resaltado de esta Corte). En este sentido, debe esta Corte destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 254 de fecha 15 de marzo de 2011, caso: Jesús Rincones, con ocasión de resolver un conflicto negativo de competencia planteado para el conocimiento de una acción de amparo constitucional ejercido contra la sociedad mercantil Editorial R.G., C.A. (Nueva Prensa de Guayana), señaló lo siguiente: “En este sentido, esta Sala estima necesario señalar que recientemente dictó sentencia N° 955 del 23 de septiembre de 2010 (caso: ‘Bernardo Jesús Santeliz Torres y otros’), con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, en la que estableció que es la jurisdicción laboral la competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con las Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, sea que se trate de los juicios de nulidad contra las referidas providencias, así como para la resolución de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución de éstas que han quedado firmes en sede administrativa o, que se trate de acciones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos. Al efecto sostuvo lo siguiente: (…omissis…) ‘(…) En efecto, los órganos jurisdiccionales especializados en los conceptos debatidos en las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad en el trabajo), sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos: son los tribunales del trabajo. Así se declara. Por todo lo anterior, esta Sala Constitucional, actuando como máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que el conocimiento de las acciones intentadas en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, debe atribuirse como una excepción a la norma general contenida en el articulo 259 constitucional, a los tribunales del trabajo. Así se declara. Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República: 1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral. 2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo (…)’ (Subrayados de esta Sala). Visto lo anterior, esta Sala advierte que los conflictos de competencia que surjan en las acciones intentadas con ocasión a las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, se resolverán atendiendo el criterio vinculante contenido en la sentencia N° 955/10, es la jurisdicción laboral la competente para conocer de los amparos ejercidos por el incumplimiento de dichas providencias administrativas. Igualmente, se advierte que esta Sala mediante sentencia N° 108/2011 (caso: ‘Libia Torres Márquez’), estableció que a ‘(…) todos los conflictos de competencia que surjan con ocasión a dichos juicios, e incluso los que hayan surgido con anterioridad al presente fallo, se resolverán atendiendo el criterio vinculante contenido en la sentencia N° 995/10 (sic) (…)’. (Resaltado de la Sala). Ahora bien, esta Sala observa que independientemente de la oportunidad en que hubiere sido intentada la acción que tenga por objeto el incumplimiento de una Providencia Administrativa dictada por una Inspectoría del Trabajo, la competencia debe corresponder a los tribunales laborales, ya que con ello se favorecería a las partes dado que conocería un tribunal especializado en la materia laboral, lo que viene a responder al contenido propio de la relación, pues tales providencias ‘(…) se producen en el contexto de una relación laboral, regida por la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual debe atenerse al contenido de la relación, más que a la naturaleza del órgano que la dicta, para determinar que el juez natural en este caso no es el contencioso administrativo, sino el laboral. Una relación jurídica denominada relación de trabajo, expresada y manifestada por la fuerza de trabajo desplegada por los trabajadores, que exige un juez natural y especial, para proteger la propia persona de los trabajadores (…)’ (Vid. Sentencia 955/2010). Ello así, dada la magnitud de las causas afectadas por este cambio de criterio, debe destacarse que la remisión a los tribunales con competencia laboral no constituiría una aplicación retroactiva in peius sino in meius, ya que el conocimiento por parte de los juzgados laborales mantiene la necesaria conexión con la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la oportunidad de resolver un conflicto de competencia, concluyó que las acciones intentadas contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, se resolverán atendiendo el criterio vinculante contenido en la sentencia N° 955/10, y señaló que es la jurisdicción laboral la competente para conocer de las acciones ejercidas contra dichas providencias administrativas. Sin embargo, mediante sentencia Nº 311-2011, de fecha 18 de marzo de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se ordenó publicar en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la oportunidad de conocer un conflicto de competencia, señaló: “No obstante, en respeto a los principios de estabilidad de los procesos, economía y celeridad procesal que imponen los artículos 26 y 257 constitucionales, aquellas causas en que la competencia ya haya sido asumida o regulada de conformidad con el principio perpetuatio fori y el criterio atributivo de competencia que esta Sala recientemente abandonó –como se explicó supra -por o a favor de los tribunales de lo contencioso-administrativos, continuarán su curso hasta su culminación. Así se decide”. (Resaltado de esta Corte). De acuerdo con las precisiones realizadas, vistos los lineamientos establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y siendo que ya hubo declaratoria de competencia por parte de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, estima esta Corte, que en el presente caso debe tomarse en consideración el principio de perpetuatio fori, establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según el cual la competencia se determina conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ella los cambios posteriores de dicha situación, salvo disposición de la Ley. (Vid. Sentencia N° 832 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de julio de 2004, Caso: Minera Las Cristinas C.A., vs. Corporación Venezolana de Guayana). Así, sobre la base de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tal y como ya lo ha realizado en anterior oportunidad (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 28 de abril de 2011, Caso: Constructora Vialpa, S.A, Nº 2011-0663) declara su COMPETENCIA, y pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia del 22 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el recurrente contra la sentencia del 22 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos. - Del recurso de apelación interpuesto Primeramente debe señalarse que el objeto de la presente apelación es la pretensión de nulidad del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 22 de marzo de 2011, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos. La representación judicial de la parte recurrente expresó que “(…) El a quo en su motivación, se limitó a señalar los parámetros para decidir la medida solicitada, pero no valoró las pruebas que fueron aportadas al proceso junto con el escrito recursivo, donde constan las actuaciones y se evidencian las violaciones de orden constitucional y legal, que demuestran la existencia de la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, sin que sea necesario la revisión del fondo del recurso, toda vez que la suspensión de efectos solicitada no prejuzga sobre la nulidad del acto administrativo (…) Por otra pare (sic), la recurrente es una línea aérea en plena actividad que requiere de divisas para el mantenimiento de sus aviones, las cuales se verían truncadas si no tiene la solvencia laboral requerida para el trámite de las divisas, ya que de no suspender los efectos del acto, le negarían la solvencia laboral por un hecho cuestionado en el recurso de nulidad, con lo cual queda evidenciado el periculum in mora (…)”. De igual manera se observa que la representación judicial de la parte recurrente, reseño que “(…) mediante sentencia definitivamente firme dictada en fecha 23 de mayo, de 2011 por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, asunto No. AP21-O-2011- 000038, actuando como Tribunal Constitucional en el Recurso de Amparo ejercido por el ciudadano FELIX ANTONIO TERIFE RIERA contra la LINEA AEREA DE SERVICIO EJECUTIVO “LASER”, C.A., en donde se pretendió el restablecimiento de la situación jurídica infringida debido al incumplimiento de la Providencia Administrativa No. 00796/09 de fecha 25 de noviembre de 2009, cuya suspensión de efectos se tramita en la presente incidencia. Dicha sentencia quedó definitivamente firme por decisión de fecha 08 de julio de 2011 del Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, asunto No. AP21-R-2011-000816 (…) El Tribunal Constitucional, declaró SIN LUGAR la acción de amparo y SIN LUGAR el recurso de apelación, al considerar que el quejoso renunció tácitamente al derecho de solicitar se le califique el despido como injustificado y a ser reenganchado por medio del procedimiento de estabilidad, toda vez que recibió el pago de sus prestaciones sociales por haber sido despedido injustificadamente, no obstante no estar de acuerdo con el despido pero si recibió el pago, lo que hace improcedente la acción de amparo constitucional incoada por el actor en contra de la empresa LASER (…)” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien esta Corte debe señalar que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar justicia, la cual como es sabido constituye como el fin último del proceso. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la representación judicial de la recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, mas cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable a entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes, reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamento la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida. Así se declara. - Del Fumus Boni Iuris y el Periculum in Mora Esta Corte entra a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que considera necesario indicar que las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. En este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que la doctrina procesal reiteradamente ha señalado que son dos (2) los elementos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, siendo el primero de ellos la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en mora o periculum in mora. En relación con la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su adopción, la doctrina ha precisado que “(…) [si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho (…)” (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31) [Corchetes de esta Corte]. En este mismo orden, debe indicarse que en el momento en que el Juez se pronuncia sobre la procedencia de la medida cautelar, el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo, tales como la promoción de pruebas, informes entre otras, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1087 de fecha 14 de julio de 2011. Caso: Josefina Rafaela Ojeda Torres, contra el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado). Determinado lo anterior, resulta entonces de suma urgencia pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares de este tipo. Sobre el fumus boni iuris, debe señalar la Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. Calamandrei, Piero, Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63). Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, i) la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente, y por tanto, sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio, y, por el otro lado, se debe comprobar ii) la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.). Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. De manera que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica en el caso de que se trate, que podrían producirse durante el proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Madrid, España, 2003). Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, aprecia este órgano jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte recurrente solicitó como medida cautelar la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 00796/09 de fecha 25 de noviembre de 2009 dictado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. Del Periculum in mora Aunado a lo anterior, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, para lo cual esta Corte debe señalar que la parte actora trajo a colación diversas pruebas, aunado a que la parte recurrente se limitó a mencionar tal como se desprende del escrito de apelación que “(…)El a quo en su motivación, se limitó a señalar los parámetros para decidir la medida solicitada, pero no valoró las pruebas que fueron aportadas al proceso junto con el escrito recursivo, donde constan las actuaciones y se evidencian las violaciones de orden constitucional y legal, que demuestran la existencia de la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, sin que sea necesario la revisión del fondo del recurso, toda vez que la suspensión de efectos solicitada no prejuzga sobre la nulidad del acto administrativo. Por otra pare (sic), la recurrente es una línea aérea en plena actividad que requiere de divisas para el mantenimiento de sus aviones, las cuales se verían truncadas si no tiene la solvencia laboral requerida para el trámite de las divisas, ya que de no suspender los efectos del acto, le negarían la solvencia laboral por un hecho cuestionado en el recurso de nulidad, con lo cual queda evidenciado el periculum in mora (…)”. En virtud del anterior alegato de la parte recurrente, esta Corte debe hacer mención que la parte recurrente debe demostrar el daño irreparable que se le puede suscitar en caso de ejecutar la providencia administrativa, no obstante, la parte recurrente señala el daño que se le puede ocasionar por la no ejecución de la providencia administrativa, siendo ello así esta Corte no puede suspender los efectos de la providencia administrativa con base al argumento de la no ejecución de la providencia administrativa causaría un daño irreparable, cuando lo correcto es demostrar el daño irreparable que le ocasionaría a la parte recurrente por la ejecución de la providencia administrativa, motivo por el cual esta Corte desestima este argumento de la parte recurrente. De igual manera esta Corte observa que la parte recurrente señalo que “ (…) En efecto, la providencia en cuestión ordena el reenganche del reclamante y el pago de los salarios caídos, y como quiera que la Providencia Administrativa está cuestionada en cuanto a que la misma viola disposiciones de orden legal, al negarle aplicación a un norma expresa y actuar el funcionario que dicta el acto fuera de su competencia, las cuales hacen nulo el acto recurrido, por lo que de ejecutarse, sin, que se hayan analizado las denuncias formalizadas causarían un grave perjuicio a [su] representada, toda vez que al reenganchar al reclamante y pagar salarios caídos, al declararse la nulidad del acto, el reclamante no estaría en condiciones de reintegrar las cantidades recibidas por salarios caídos. (…)” [Corchetes de esta Corte]. En el marco de la situación expuesta, se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, señalaron que se le causaría un daño o perjuicio irreparable a su representada si no se suspendiesen los efectos de la Providencia impugnada, por cuanto, una vez determinada la nulidad de la misma, el desembolso económico devenido del pago de los salarios caídos, sería difícil recuperarlo. Al respecto, debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el pago de los salarios caídos ordenados en la providencia en caso de ser declarada su nulidad, siendo que la reincorporación de la extrabajador y su efectiva prestación de servicios devendría en el pago de los salarios por éste devengados, es decir, el pago de los salarios sería en compensación al servicio prestado, de lo que no se determina daño o perjuicio alguno, aunado a ello, la recurrente no acompañó algún medio probatorio del cual pueda colegirse el daño irreparable alegado. (Vid. Sentencia de fecha 11 de febrero de 2010, HIDROBOLÍVAR, C.A. Vs. Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz en el Estado Bolívar). De lo expuesto, se observa que la parte actora en cuanto al periculum in mora, no aportó en el juicio los elementos suficientes que permitan a este Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva. Así se declara. (Vid. Sentencia Nº 900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 18 de junio de 2009). Así pues, esta Corte no evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Corte debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, tal y como lo decidió el Juzgador de instancia, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. (Vid sentencia Nº 2010-1037 de fecha 22 de julio de 2010, Caso: C.V.G. PRODUCTOS FORESTALES DE ORIENTE, C.A., Vs. Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” en Puerto Ordaz del Estado Bolívar dictada por este Órgano Jurisdiccional.) Por todos los razonamientos anteriores, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, debe esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte recurrente; y en consecuencia, SE CONFIRMA en los términos expuestos, en cuanto a que no se cumple los requisitos del periculum in mora , en el presente caso, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de marzo de 2011, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado interpuesto por el abogado Oscar Specht Sánchez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.714 actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil LINEA AEREA DE SERVICIO EJECUTIVO “LASER” C.A., contra la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaro IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión contra la Providencia Administrativa Nº 00796/09 de fecha 25 de noviembre de 2009 dictado por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA el fallo proferido por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 22 de marzo de 2011; Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42- R-2011-000983 ERG/20 En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.