EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001233 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ En fecha 4 de noviembre de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº TS8CA/071011/0006-J de fecha 7 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DENNY RAFAEL CAZORLA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 11.852.184, asistido por el abogado Jorge Andrés Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.656, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 7 de octubre de 2011 dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte recurrente en fecha 13 de julio de 2011 contra la decisión dictada por Juzgado antes mencionado en fecha 4 de mayo de 2011, según la cual ese Órgano Jurisdiccional declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 7 de noviembre 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se dio inicio a la relación de la causa, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; de igual forma se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 21 de noviembre de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó el escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 24 de noviembre de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 29 de noviembre de 2011, la abogada Yaritza Arias Carrillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.265, actuando con el carácter de representante judicial del ente querellado, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 30 de noviembre de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 1º de diciembre de 2011, se ordenó pasare el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 8 de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente a ponente. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, la Corte pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 9 de marzo de 2010, el ciudadano Denny Rafael Cazorla Rodríguez, asistido del abogado Jorge Andrés Pérez, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que “[se] venía desempeñando como funcionario del SENIAT, con el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, al momento de estar realizando una inspección fiscal en fecha 21 de marzo de 2005 [a un local comercial] (…) en fecha 7 de (sic) 2005 fu[e] detenido por una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, donde se [le] acuso (sic) de haberle requerido dinero al propietario del local comercial a los efectos de dejar cumplir un acto propio de [sus] funciones como lo es proceder al cierre del establecimiento comercial cuando se evidencie que incurre en irregularidades en cuanto al cumplimiento de deberes formales (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[fue] presentado ante un Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, quien [le] otorgó un beneficio procesal y siguiendo[le] el correspondiente juicio en libertad, es de hacer notar que luego de haberse[le] otorgado el referido beneficio, [se] incorpor[ó] a [sus] labores ordinarias en el SENIAT. Fue pasado a juicio y el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio, en sentencia de fecha 12 de marzo de 2007, condena a [su] poderdante a la pena de dos (2) años de Prisión, por el delito de concusión, tipificado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. No obstante sigui[ó] laborando en el SENIAT, ya que (…) contra esa decisión ejerci[ó] a través de [sus] apoderados el correspondiente recurso de apelación (…) la cual mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2007 [fue declarada sin lugar] (…) contra esa decisión se anunció y formalizó recurso de Casación (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “(…) en fecha 13 de diciembre de 2007, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia (…) dictó sentencia, a través de (sic) cual se declar[ó] Sin Lugar el recurso de casación propuesto (…) la sentencia que resolvió el recurso de casación (…) fue decidida en fecha 13 de diciembre de 2007 y el acto destitutorio es de fecha 07 de enero de 2010, es decir, que se dicta y [le] notifica, a dos años después de haber salido, esto aun cuando el SENIAT estaba en pleno conocimiento de tales hechos (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “(…) se [le] destituye por la causal prevista en el artículo 86 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé como causal de destitución el hecho de haber recaído en el funcionario una condena penal (…) para la imposición de la sanción de destitución por esta causal, no basta que se le haya impuesto una sanción condenatoria penal al funcionario o como lo prevé el numeral citado, o por un auto de responsabilidad administrativa por parte de la Contraloría General de la República, es necesario ciudadano Juez que el funcionario se le siga el procedimiento disciplinario previsto en [la referida] Ley (…) ya que la destitución no es automática, ni accesoria, por cuanto el funcionario tiene derecho a que se le garanticen sus derechos y garantías constitucionales tales como la (sic) el debido proceso y el derecho a la defensa (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la condena penal de un funcionario público no lleva consigo la imposición automática de la sanción de destitución, puesto que si el Legislador hubiese considerado tal posibilidad de forma expresa lo hubiere establecido (…) en el caso de [su] representado (…) si bien es cierto que fue condenado por encontrársele responsable en la comisión del delito de concusión, no menos cierto es, que el SENIAT estaba en la obligación de seguirle el procedimiento administrativo disciplinario consagrado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues al no efectuarse dicho procedimiento, no hay duda alguna que se le ha violentado de forma flagrante, grosera y burda el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte]. Arguyó que “(…) en el presente caso [al querellante] se le impuso una sanción de destitución la cual es la más gravosa que se le puede imponer a un funcionario, sin que previamente se [le] hubiere notificado del inicio de dicha averiguación disciplinaria, sin que se [le] notificara de los cargos que se [le] imputaron, es decir que la Administración SENIAT dictó el acto incurriendo en lo que la doctrina ha denominado una vía de hecho, es decir, sin que previamente se haya sustanciado un procedimiento administrativo previo que sirviere de motivos o fundamentos del acto definitivo sancionador (…) por ello (…) el acto administrativo de destitución dictado en [su] contra deviene en nulo de nulidad absoluta (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte]. Indicó que “(…) al no sustanciar el procedimiento legalmente establecido para la imposición de la sanción de [su] destitución (…) en el presente caso tal como se mencionara en un principio la sentencia que declara Sin lugar el recurso de casación incoado por [sus] representantes legales, fue dictada en fecha 13 de diciembre de 2007, desde esa fecha nunca fu[e] notificado del inicio de procedimiento alguno o de algún acto como tal, sino que es dos años después que se [le] notifica de la aplicación de la sanción de destitución, por ello no hay duda que en [su] caso operó la prescripción (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte]. Finalmente, solicitó que fuera declarada la nulidad del acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-000157869 de fecha 7 de enero de 2010, que se le cancelaran los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la fecha efectiva de su reincorporación, que fuera designado un único experto para el establecimiento de las cantidades a cancelar y por último que fuera considerado el tiempo transcurrido durante el proceso judicial para el establecimiento de las vacaciones y la jubilación. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 4 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente: “(…) Afirma el querellante que si bien es cierto fue condenado por encontrársele responsable en la comisión del delito de concusión, no menos cierto es, que el SENIAT estaba en la obligación de seguirle el procedimiento administrativo disciplinario consagrado en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se le violentó de forma flagrante, grosera y burda el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte, la parte querellada alega que el procedimiento en sede administrativa es inoficioso por cuanto ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio agotó su derecho a la defensa, así como el cumplimiento del debido proceso en todas las fases judiciales, resaltando la fase probatoria, en la cual no logró desvirtuar las acusaciones hechas en su contra, el cual mediante Sentencia del 12 de Marzo de 2007 lo condenó a 02 años de prisión, al comprobar su culpabilidad en la comisión del delito de Concusión, tipificado en el Artículo 60 de la Ley Contra Corrupción, ejerciendo su derecho a la defensa al interponer recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar el 26 de Julio de 2007 y en última instancia con la interposición el recurso de casación, declarado sin lugar mediante fallo del 23 de Octubre de 2007 dictado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quedando confirmada la Sentencia condenatoria en su contra, por lo que la causal de destitución prevista en el numeral 10 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública operó automáticamente tan pronto se produjo el hecho determinante previsto en la Ley, esto es, la sanción penal, con lo cual la instrucción de un procedimiento disciplinario de destitución resultaba inoficioso. Al respecto observa este Tribunal Superior, realizada la revisión exhaustiva de las actas que conforman tanto el expediente principal como el administrativo que, tal y como lo alegó la parte querellada, la Administración omitió la apertura de un Procedimiento Administrativo previo al Acto Administrativo por medio del cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria decidió la destitución del querellante, sin embargo, observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Principal, del Folio 56 al 57 Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-00015769 del 07 de Enero de 2010, emanado del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, notificando al querellante: (…omissis…) Por tanto, la destitución del querellante se basó en la Sentencia emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que lo condenó a cumplir la pena de 02 años de prisión por la comisión del delito de Concusión, apelada y declarada sin lugar por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, apelada y declarada sin lugar por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al comprobarse que en ejercicio de sus funciones como Fiscal adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital solicitó al representante de la contribuyente Licorería Inversiones La Auxiliadora una cantidad de dinero a fin de solventar irregularidades relacionadas con el Registro y Autorización de expendio de bebidas alcohólicas, siendo aprehendido por efectivos de la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas cuando recibía un segundo pago de la suma previamente convenida, lo que evidenciaba un comportamiento deshonesto y contrario a los principios de rectitud, integridad y honradez que deben guardar los funcionarios públicos, por lo que, en lugar de una averiguación disciplinaria, procedió directamente, a dictar el acto administrativo de destitución. Al respecto, debe este Tribunal Superior aclarar que: El objetivo primordial de la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo de destitución, es otorgar al funcionario investigado la oportunidad de ser oído, previa la decisión correspondiente, por lo que es un procedimiento idóneo para la defensa de sus derechos y el mecanismo ideal para la formación de criterios para el órgano que debe tomar la decisión, garantizando su transparencia. Ahora bien, en el caso de autos la destitución del querellante se basó, tal y como se indicó supra, en la Sentencia emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que lo condenó a cumplir la pena de 02 años de prisión por la comisión del delito de Concusión, al comprobarse que en ejercicio de sus funciones como Fiscal adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital el querellante solicitó al representante de Licorería Inversiones La Auxiliadora una cantidad de dinero a fin de solventar irregularidades relacionadas con el registro y autorización de expendio de bebidas alcohólicas, siendo aprehendido por efectivos de la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas cuando recibía un segundo pago de la suma convenida, lo que evidenciaba un comportamiento deshonesto y contrario a los principios de rectitud, integridad y honradez que deben guardar los funcionarios públicos, por lo que la apertura y sustanciación de un procedimiento disciplinario de destitución era inoficioso, por cuanto se había comprobado en sede judicial la culpabilidad del hoy. querellante, por el delito de concusión, por lo que no podía el querellante desvirtuar en sede administrativa tales hechos, por lo que este Tribunal Superior debe rechazar los alegatos del querellante, y así se decide. Alega el querellante que se le impuso una sanción de destitución, sin que previamente se le hubiere notificado del inicio de una averiguación disciplinaria ni de los cargos que se le imputaron, dictando el Acto Administrativo incurriendo en una vía de hecho, es decir, sin que previamente se haya sustanciado un procedimiento administrativo que sirviere de motivos o fundamentos al acto definitivo sancionador, por lo que el acto administrativo de destitución es nulo de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en los Artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 29, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte, la parte querellada señala que resultaba inoficioso instruir un procedimiento disciplinario, por lo que no se cercenó ningún derecho ni garantía constitucional, por cuanto en sede jurisdiccional penal agotó y ejerció su derecho a la defensa y se le garantizó el debido proceso, calificándose y confirmándose el delito de Concusión establecido en el Artículo 60 de la Ley contra Corrupción, por lo que la Administración consideró inoficioso instruir un procedimiento en sede administrativa, cuando en sede jurisdiccional había sido configurada la prueba plena que lo inculpaba de tal delito. Para decidir este Tribunal Superior observa: Para que se configure una vía de hecho es necesario que la lesión causada sea sobre un derecho fundamental y, adicionalmente, dicha lesión sea grave, proveniente de una actuación material de la Administración Pública, carente de un acto administrativo, por lo que se presenta una vía de hecho cuando la Administración Pública, incumpliendo la elemental garantía que supone el acto administrativo, realiza una actuación material que invade la esfera jurídica del administrado, perturbando su situación de hecho. Por tanto, dentro de las condiciones que deben existir para que se configure una vía de hecho, debe realizarse una actuación material, esto es, una acción directa de la Administración Pública, separándose del acto, para centrase en el hacer de la actividad administrativa, por otro lado, dicha actuación material debe realizarse en el marco del hacer de las potestades públicas, esto es, debe tratarse de una actividad o función administrativa y, finalmente, ese actuar de la Administración debe ser ilegítimo, afectando los derechos individuales y los intereses jurídicos de los administrados. En el caso de autos, observa este Tribunal Superior, inserto en el expediente Administrativo, del Folio 56 al 57, Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-00015769 del 07 de Enero de 2010, emanado del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, notificando al querellante: (…omissis…) De lo anterior evidencia quien aquí Juzga que en el caso de autos no se configuró la vía de hecho denunciada por el querellante, por no encontrarse presente uno de los requisitos fundamentales para su constitución, esto es, la ausencia del acto emanado de la Administración, por lo que, no tratándose de una actuación material, sino de un Acto Administrativo mediante el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria decidió destituir al querellante, resulta forzoso para este Tribunal Superior desestimar la vía de hecho denunciada, al producirse la destitución del querellante, como consecuencia de la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que lo condenó a cumplir la pena de 02 años de prisión por la comisión del delito de Concusión en ejercicio de sus funciones como Fiscal adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, lo que evidenciaba un comportamiento deshonesto y Contrario a los principios de rectitud, integridad honradez que deben guardar los funcionarios públicos, y así se decide. Señala el querellante que el Artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que las faltas de los funcionarios públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los 8 meses, a partir del momento en que el funcionario de mayor jerarquía en la unidad tuvo conocimiento del hecho, y la Sentencia que declaró sin lugar el recurso de casación fue dictada el 13 de Diciembre de 2007, no siendo notificado desde esa fecha del inicio de procedimiento alguno o de algún acto, sino que dos años después es que se le notificó de la aplicación de la sanción de destitución, por lo que operó la prescripción, lo cual, por ser un hecho o un delito contra la cosa pública no es aplicable su imprescriptibilidad en materia disciplinaria, ya que la figura de la no prescripción para los delitos contra la cosa pública sólo es aplicable en materia de responsabilidad penal. Al respecto, la parte querellada alega que el lapso de prescripción para imponer faltas comienza a transcurrir a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento del hecho que se investiga, siendo el 22 de Diciembre de 2009 cuando la Gerencia General de Servicios Jurídicos remitió a la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, copia certificada de la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 13 de Diciembre de 2007 por lo que se notificó del Acto Administrativo de Destitución el 07 de Julio de 2010, transcurriendo 17 días. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: (…omissis…) Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara y precisa el lapso de ocho meses que tiene la Administración Pública para comenzar el procedimiento administrativo. Al respecto, observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Administrativo: Folios 56 al 57, Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-00015769 del 07 de Enero de 2010, emanado del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, notificando al querellante: (…omissis…) - FóIio58, Memorandum SNAT/GGSJ/DAP/2009/0167-1194-29 del 22 de Diciembre de 2009, emanado del Gerente General de Servicios Jurídicos, remitiendo al Gerente Regional de Recursos Humanos: (…omissis…) Por tanto, el 22 de Diciembre de 2009 mediante Memorándum SNAT/GGSJ/DAP/2009/0167-1194-29 el Gerente General de Servicios Jurídicos remitió al Gerente Regional de Recursos Humanos la copia certificada de la Sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2007, emanada de la Sala de Casación Penal mediante la cual declaró sin lugar el recurso de casación propuesto por los defensores del ciudadano Dennys Rafael Cazorla Rodríguez, procediendo en fecha 07 de Enero de 2010 el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria mediante Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-00015769 a notificar al querellante su destitución del cargo, por lo que es evidente que entre el momento en que el superior jerárquico tuvo conocimiento del hecho que dio origen a la destitución del querellante, esto es, la decisión emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual declaró sin lugar el recurso de casación propuesto por los defensores del ciudadano Dennys Rafael Cazorla Rodríguez, y la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria mediante la cual procedió a destituir al querellante, visto que, tal y como se señaló supra, era inoficioso aperturar un procedimiento administrativo de destitución, transcurrieron 16 días, por lo que la destitución del querellante tuvo lugar en tiempo hábil, esto es, dentro del lapso establecido en el Artículo 88 de la Ley del. Estatuto de la Función Pública, no operando, por tanto, la prescripción, y así se decide. Expuesto lo anterior, es forzoso para este Tribunal Superior declarar Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide (…)” (Mayúsculas del original). III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2011, el abogado Jorge Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Denny Cazorla, antes identificado, fundamentó la apelación ejercida con base en las siguientes consideraciones: Expuso que “(…) el Juzgado A Quo dictó un fallo que merece un estudio muy pormenorizado (…) ya que del contenido del mismo se desprende que para el mencionado Juez en determinados casos resulta inoficioso la sustanciación de un procedimiento disciplinario a los efectos de que el imputado se defienda pues ya ha cometido el hecho y de una vez considerado culpable, es decir, que en criterio de dicho Juez Superior es posible la suspensión o desconocimiento de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 Debido Proceso y el Derecho a la Defensa (…) ni siquiera los Nazis llevaban a cabo decisiones como la aquí denunciada, pues ellos realizaban un procedimiento con apariencia de legalidad, pero en efecto realizaban un juicio previo ante cualquier decisión (…)” (Mayúsculas del original). Expresó que “(…) el Juez Octavo Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital, al parecer no existe o desconoce el contenido de los artículos 49 y 337 de la Constitución (…) ni el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el cual es Ley en nuestra República, ni el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) lo más delicado (…) y un error inexcusable por parte de un juez cuya misión es actuar como garante del estado de derecho y la constitucionalidad, fue el hecho de haber establecido en su fallo que resulta inoficioso la realización del procedimiento disciplinario, por cuanto se había comprobado en sede judicial la culpabilidad de [su] representado, por lo que no podía el querellante desvirtuar en sede administrativa tales hechos (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Corte]. Adujo que “(…) el artículo 49 Constitucional es expreso e imperativo al indicar que el debido proceso y el derecho a la defensa ha de garantizarse tanto en los procedimientos administrativos como en los judiciales, es decir, no existe culpabilidad sin procedimiento alguno (…) lo cual hecha (sic) por tierra lo dicho por el Juez Superior (…) cuando en sentencia establece que realizar el procedimiento disciplinario a [su] representado resultaba inoficioso (…)” (Mayúsculas del original). Alegó que “(…) se deduce claramente que el vicio de falso supuesto de derecho se produce por un error por parte del juez, al delimitar el alcance de la norma, siendo ésta válida, aún con una apreciación correcta de los hechos, provocando entonces en el silogismo lógico un resultado distinto, es decir que se producen consecuencias que la norma empleada no prevé (…) no hay duda que en el fallo aquí recurrido el Juzgador de instancia incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Derecho, pues llega a la conclusión que es cierto que la Administración no sustanció el procedimiento administrativo disciplinario que por Ley estaba obligada hacerlo, pero al mismo tiempo concluye que resultaba inoficioso ya que al funcionario se le había garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso en el proceso penal que se le siguió por ante los órganos jurisdiccionales (…)” (Mayúsculas del original). Indicó que “(…) nuevamente yerra el Tribunal A Quo cuando manifiesta que la vía de hecho solo se configura cuando la Administración actúa materialmente sin dictar acto administrativo alguno, desconoce dicho juzgador que en materia de vías de hechos existen dos teorías (…) no son solo las actuaciones materiales ilegales de la Administración, sino que también existe vía de hecho cuando la Administración dicta un acto expreso pero sin seguir el procedimiento legalmente establecido (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) una vez más el Juzgador de Instancia yerra en la apreciación de hechos, por cuanto a los efectos de justificar la ilegal actuación de (sic) Administración toma como fecha para el cómputo de la prescripción la notificación que se le hace al gerente general de Recursos Humanos y no la fecha en que fue notificada de la sentencia la máxima autoridad del SENIAT, pues al realizarse el cómputo respectivo puede verificarse que desde la fecha de tal notificación a las fecha de la notificación del acto destitutorio recurrido transcurrieron más de ocho (8) meses, de allí que la falta estaba prescrita (…)” (Mayúsculas del original). Manifestó que “(…) es sumamente preocupante el hecho que un Juez investido de la competencia Contencioso Administrativa desconozca estas fundamentales instituciones jurídicas, pues con su fallo hace patente un escaso nivel de conocimiento, manejo e interpretación de normas jurídicas básicas y de suprema importancia como los son garantías sobre Derechos Humanos, pudiera entenderse que este juez no ha realizado estudios de cuarto nivel sobre la materia contencioso administrativa elementales para ostentar el cargo de Juez Superior Contencioso Administrativo (…)” (Mayúsculas del original). Finalmente, solicitó que fuera admitido y sustanciado el presente escrito de fundamentación, que fuera declarada con lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia fuese revocada la sentencia dictada por el iudex a quo. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2011, la abogada Yaritza Arias Carrillo, actuando con el carácter de representante judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), antes identificada, fundamentó la contestación de la fundamentación a la apelación ejercida con base en las siguientes consideraciones: Solicitó en primer lugar “(…) la inadmisibilidad del escrito de fundamentación a la apelación en virtud de la existencia de conceptos irrespetuosos y ofensivos, interpuesto por el Representante Judicial del querellante (…)” (Resaltados del original). Expresó que “[esa] representación de la República contrariamente a lo afirmado por la representación del querellante, que el Juez de Instancia sí fundamento (sic) su decisión en cuanto a la existencia de un procedimiento en sede administrativa para que el querellante evidenciara su inocencia, la cual no demostró en sede de la jurisdicción penal, por lo que no se le cercenó ningún derecho ni garantía constitucional al hoy recurrente, pues agotó y ejerció todos los medios procesales otorgados constitucionalmente y legalmente para ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte]. Que “(…) en razón de lo anterior solicit[ó] el desistimiento (sic) (…) por cuanto si existió un procedimiento que le garantizó el derecho a la defensa al ciudadano [recurrente] por tanto el Juzgador de Instancia no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte]. Alegó que “(…) niega que el A quo haya incurrido en error en cuanto a la apreciación de los hechos, por cuanto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la prescripción en materia de aplicación de sanciones administrativas, ha señalado que el lapso de prescripción para imponer faltas comienza a transcurrir a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento del hecho que se investiga (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) se evidencia del contenido del Memorando Nº SNAT/GGSJ/GR/DAP/2009/0167-1194-2980 de fecha 22/12/2009, que es en esa fecha que la Gerencia General de Servicios Jurídicos remite a la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, copia certificada de la Sentencia de fecha 13/12/2007, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 07-0452, siendo ésta la primera oportunidad en la que se hace del conocimiento de esta Gerencia la decisión definitivamente firme recaída en la causa penal seguida al hoy recurrente (…)” (Resaltados del original) [Corchetes de la Corte]. Adujo que “(…) a todas luces desde la fecha en que el Gerente de Recursos Humanos tiene conocimiento del referido fallo, y la notificación del Acto Administrativo de Destitución contenido en el oficio antes referido, ambos inclusive, transcurrieron diecisiete (17) días, por lo que mal puede alegarse la prescripción aludida (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Corte]. Señaló que “(…) es imperioso destacar que la sentencia no incurre en el vicio de falso supuesto, en violación al derecho a la defensa ni al debido proceso, por lo cual solicit[ó] [que se] desestime lo alegado por el querellante sobre este particular y ratifique la sentencia del A quo (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte]. Finalmente, solicitó que fuera declarado sin lugar la apelación ejercida por el recurrente y fuera confirmada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 4 de mayo de 2011. V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual la Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, al respecto es necesario realizar las siguientes consideraciones: El ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Denny Rafael Cazorla Rodríguez, asistido por el abogado Jorge Andrés Pérez, antes identificados, atiende a la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-000157869 de fecha 7 enero de 2010, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se destituyó al referido ciudadano del cargo de Profesional Aduanero Tributario Grado 13 adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos. Por su parte, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el querellante, por considerar entre otras cosas, que “(…) en el caso de autos la destitución del querellante se basó, tal y como se indicó supra, en la Sentencia emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que lo condenó a cumplir la pena de 02 años de prisión por la comisión del delito de Concusión, al comprobarse que en ejercicio de sus funciones como Fiscal adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital el querellante solicitó al representante de Licorería Inversiones La Auxiliadora una cantidad de dinero a fin de solventar irregularidades relacionadas con el registro y autorización de expendio de bebidas alcohólicas (…) por lo que la apertura y sustanciación de un procedimiento disciplinario de destitución era inoficioso, por cuanto se había comprobado en sede judicial la culpabilidad del hoy querellante (…)”. Aclarado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a atender los fundamentos expuestos en la fundamentación a la apelación ejercida, a saber: -De la aplicación indebida de la norma. Sobre este vicio el recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación indicó que “(…) no hay duda que en el fallo aquí recurrido el Juzgador de instancia incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Derecho, pues llega a la conclusión que es cierto que la Administración no sustanció el procedimiento administrativo disciplinario que por Ley estaba obligada hacerlo, pero al mismo tiempo concluye que resultaba inoficioso ya que al funcionario se le había garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso en el proceso penal que se le siguió por ante los órganos jurisdiccionales (…)” (Mayúsculas del original). Sobre ello, la parte querellada en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación señaló que “(…) es imperioso destacar que la sentencia no incurre en el vicio de falso supuesto, en violación al derecho a la defensa ni al debido proceso, por lo cual solicit[ó] [que se] desestime lo alegado por el querellante sobre este particular y ratifique la sentencia del A quo (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte]. Ahora bien, de la forma en que fue planteado el anterior alegato, evidencia esta Corte que el mismo hace referencia a que, según la parte recurrente el iudex a quo, incurrió en un error de percepción. En virtud del anterior alegato, debe esta Instancia Jurisdiccional acotar en torno al alegato expuesto por la parte querellante, referido la aplicación indebida de la norma jurídica, lo siguiente: Sobe este punto, el autor Sarmiento Núñez, José Gabriel, en su obra “Casación Civil”, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios; Caracas: 1998, págs. 130 y ss., califica la falsa aplicación de la ley como una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada. Para Calamandrei, citado por el mismo autor, la falsa aplicación de la ley constituye un error sobre la relación que tiene lugar entre el caso particular concreto y la norma jurídica; se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra al establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente cualificado y el hecho específico hipotizado por la norma. Esta infracción se denomina también, con la terminología alemana, como “error de subsunción del caso particular bajo la norma”. Igualmente, estrechamente vinculada a la infracción que se analiza, se encuentra la figura que se conoce como aplicación indebida de la norma jurídica, calificada también como un error en la conclusión del llamado “silogismo judicial”, una infracción que, característicamente, se produce cuando la comparación entre las normas jurídicas y los hechos, por su parte establecidos exactamente de modo aislado, no se verifica, sin embargo, de acuerdo con lo que quiere el derecho objetivo; o lo que es lo mismo, cuando se extienden los efectos de la ley a casos o situaciones que escapan a su previsión. En conclusión, la aplicación indebida de las normas jurídicas tiene lugar cuando el juez, aún entendiendo debidamente una norma en sí misma, la aplica a un supuesto de hecho que la norma no comprende en los supuestos abstractos de su efecto; cuando se aplica en forma que conduzca a un resultado jurídico contrario al querido por la ley; o cuando se aplica una norma, aún rectamente entendida, a un hecho inexistente; o cuando se niega su aplicación a un hecho existente. Señalado lo anterior, evidencia esta Corte que el iudex a quo en la motiva de la sentencia recurrida, estableció que “(…) en el caso de autos la destitución del querellante se basó, tal y como se indicó supra, en la Sentencia emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que lo condenó a cumplir la pena de 02 años de prisión por la comisión del delito de Concusión, (…) lo que evidenciaba un comportamiento deshonesto y contrario a los principios de rectitud, integridad y honradez que deben guardar los funcionarios públicos, por lo que la apertura y sustanciación de un procedimiento disciplinario de destitución era inoficioso, por cuanto se había comprobado en sede judicial la culpabilidad del hoy querellante, por el delito de concusión, por lo que no podía el querellante desvirtuar en sede administrativa tales hechos, por lo que este Tribunal Superior debe rechazar los alegatos del querellante, y así se decide (…)”. Ello así, el Juzgador de Primera Instancia declaró sin lugar la querella interpuesta, en razón de que en la jurisdicción penal le fueron garantizados los derechos referidos al debido proceso y a la defensa, así como, fundado en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a “condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República”, razón por la cual, a su juicio, no se requiere la instrucción de procedimiento sancionatorio alguno. Agregó el Tribunal de la causa que en el presente caso, al existir una sentencia condenatoria en contra del querellante se da el supuesto previsto y sancionado en el numeral 10 del artículo 86 ejusdem, razón por la cual la Administración tenía potestad de destituir al funcionario. Ahora bien, visto fundamento utilizado por el a quo para arribar a la conclusión del fallo apelado, resulta necesario para esta Alzada efectuar ciertas consideraciones en torno al derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Para ello, es menester indicar que, tal como lo señaló este Órgano Jurisdiccional en sentencia N° 2007-0807 del 8 de mayo de 2007, caso: Claudia del Carmen Gutiérrez Malpica Vs. Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de dicha norma se desprende que el derecho al debido proceso supone que todas las actuaciones judiciales y administrativas se deben realizar en función de proporcionar una tutela judicial efectiva para los particulares, por ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en diversos y reiterados fallos a través de los años de vigencia de la Constitución de 1999. Por lo que respecta al derecho al debido proceso, es preciso señalar que el mismo se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación bien sea judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales en juego, y coherente con el respeto de las necesidades públicas, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales. Entre las garantías que abarca el derecho a un debido proceso encontramos el derecho a la defensa, que comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos éstos que obligan a los Jueces y a la Administración a brindar las más amplias garantías a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso por él iniciado está destinado a recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional. Al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, la doctrina comparada ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros. Aplicando las anteriores premisas al caso sub lite, debe indicar esta Corte que la Administración expresamente al verificar que el recurrente, al estar incurso en la causal de destitución prevista y sancionada en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, entonces no era necesario seguirle un procedimiento disciplinario de destitución. Tal afirmación conlleva a esta Corte a determinar que efectivamente, previo a la destitución del querellante, no se instruyó un procedimiento administrativo en el cual, además, se le permitiera al quejoso ejercer de manera oportuna su derecho a la defensa a los fines de desvirtuar el posible vicio de nulidad que se le atribuyó al acto administrativo de destitución recurrido. En este sentido, se aprecia que la autoridad administrativa no sustanció el procedimiento administrativo formal en los términos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual le fue vulnerado al recurrente su derecho a la defensa, la cual está constituido por el derecho a ser notificado de la apertura o iniciación de las actuaciones administrativas en torno a la causal de destitución imputada, con el propósito de que pudiera alegar y probar los hechos de los cuales ha podido beneficiarse o desvirtuado los hechos constitutivos de los hechos alegados por la Administración Pública. Tales actuaciones, como fue indicado anteriormente, eran de aplicación necesaria por constituir las exigencias mínimas para garantizar el derecho a la defensa del querellante. De esta forma, vista la aceptación expresa de la Administración sobre la inexistencia del procedimiento previo, esta Alzada constata que se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante. Así se declara. Es por ello, que esta Corte exhorta a la Administración recurrida a que, en casos similares al de autos, instruya el respectivo procedimiento administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los particulares, con estricta observancia a las normas que, sobre la materia procedimental, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. Sin embargo, debe considerarse que en el ámbito del contencioso administrativo, la decisión definitiva, en la medida de lo posible, no puede limitarse a la constatación de posibles vicios que acarrean la nulidad del acto administrativo impugnado, pues si bien, luego de tal constatación, la magnitud del vicio presente podría acarrear la nulidad efectiva de dicho acto, con ello escaparía del conocimiento jurisdiccional un pronunciamiento sobre la materia o aspecto de fondo que contiene el mencionado acto, siendo que, en muchas oportunidades, en atención a las actuaciones que obren en autos, existen elementos de juicio suficientes que le permiten al juzgador emprender una actividad que atienda a realizar un control integral del acto recurrido en sede judicial. Tales exigencias en la actividad de los órganos encargados del control jurisdiccional de las actuaciones de la Administración Pública, tiene como fundamento el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora que litiga frente a aquella por considerar lesionados sus derechos, dado que, en ocasiones, el juez encuentra que puede emitir un pronunciamiento que penetra en la materia de fondo del acto administrativo impugnado, por así permitírselo el análisis de las pretensiones procesales de cada una de las partes y el cúmulo de medios probatorios aportados a los autos como fundamento de ellas, de manera que, en tales casos, a pesar de haberse encontrado un vicio, que debido a su magnitud produce la nulidad de dicho acto, la actividad de control jurisdiccional no debe bastar ni considerarse plena, sino, por el contrario, el juez debe ahondar en su función de control, ello por cuanto la decisión del asunto se presenta latente al final del proceso y, además de ello, por cuanto es necesario adoptar tales medidas como único mecanismo disponible para garantizar la efectividad de la tutela judicial y, con ello, restablecer una situación jurídica individualizada. Es por ello que, en la medida en que la debida instrucción del expediente administrativo, salvaguardando esta vez los derechos constitucionales del afectado, produzca un resultado idéntico al impugnado en sede judicial, cabe suponer que el interesado afectado recurría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución igual a la que se viene combatiendo. Por este motivo, el principio de economía procesal aconseja huir de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya conocido. De esta forma, tal como aconseja la doctrina, con fundamento en el principio de economía procesal, en tales casos: “(…) parece más conveniente aprovechar la ocasión que brinda el pleito en trance de terminación para que el órgano jurisdiccional, a pesar de los defectos de forma, entre a conocer de una vez por todas la legalidad sustantiva del acto impugnado. Un enjuiciamiento que es perfectamente acometible habida cuenta de que el interesado (…) ha facilitado ya al juzgador el conocimiento de todas las razones y argumentos de índole material que sustenta su posición contraria a la Administración. En suma, la finalidad del principio de economía procesal es, simple y llanamente, ahorrar el consumo de energías innecesarias, o mejor dicho intrascendentes (…) en el terreno procesal (…)”. (Vid. CIERCO SIERA, César: “La Participación de los Interesados en el Procedimiento Administrativo”. Bologna. Studia Albornotiana, dirigidos por Evelio Verdera y Tulles, Publicaciones del Real Colegio de España, 2002. p. 377) (Resaltados de la Corte). Así, con fundamento en una presunción del Órgano Jurisdiccional que le permite suponer que la sola nulidad del acto administrativo impugnado por motivos procedimentales conduciría a que la Administración reconstruya -o construya de cero- el expediente administrativo con miras a emitir una decisión idéntica a la impugnada, se articula el principio de economía procesal como un medio que impone, en tales casos, entrar a conocer del contenido material del acto administrativo atacado; todo ello, tal como se especificó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar a la parte lesionada en sus esfera jurídica, un ajustado y pleno respeto a la tutela judicial efectiva. En consonancia con lo anterior, y habiendo denunciado el recurrente, ausencia de procedimiento administrativo previo a su destitución, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 1.248 de fecha 20 de junio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (caso: Fisco Nacional vs. Agencias Generales Conaven, S.A.) ha establecido lo siguiente: “(...) esta forma de imposición no entraña a juicio de este máximo órgano jurisdiccional, lesión alguna del derecho a la defensa y al debido proceso de los administrados, pues si bien no [participó] en el Procedimiento formativo del acto (...) [pudo] hacer valer contra éste los medios recursivos permitidos por la ley, bien mediante un procedimiento administrativo impugnatorio de segundo grado (recurso jerárquico) o mediante el ejercicio del mecanismo jurisdiccional (Recurso contencioso [administrativo]” [Corchetes de esta Corte]. Igual criterio ha sido sostenido en España por el Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha 22 de mayo de 1993, en la cual se sostuvo lo siguiente: “(...) por último, es necesario razonar que la interesada mediante el ejercicio de los oportunos recursos, ha podido combatir la decisión y el mencionado documento, haciendo desaparecer la pretendida situación de indefensión no siendo necesario la retroacción del expediente para que dicho defecto se subsane”. Asimismo, mediante sentencia de fecha 26 de marzo de 1999, el mismo Tribunal Supremo señaló que “(...) este criterio de subsanación de la falta de audiencia por medio de la interposición y decisión del oportuno recurso, ha sido mantenido por el Tribunal Constitucional mediante sentencia 314/1994, de 28 de noviembre, afirmando que el olvido del trámite de audiencia antes de dictar una resolución (...) no es suficiente para provocar la indefensión, ya que la parte, a través de dos recursos, uno ante el mismo Juez y otro en alzada, pudo desplegar el abanico dialéctico ad hoc adecuado al caso y, en suma ejercitar sin limitación alguna el derecho a la defensa” (Vid. CIERCO SIERA, César. Op. Cit. p. 370 y 371). Por su parte, el Tribunal Constitucional Español, mediante sentencia número 3 1/1989 de fecha 13 de febrero de 1989, ha admitido que “(...) si bien la indefensión puede originarse a lo largo de todo el iter procesal y puede, por consiguiente, apreciarse en cada instancia, en ocasiones, en el seno del mismo proceso y en una fase posterior aparecen -y deben aprovecharse- posibilidades de reparar la indefensión inicial facilitando así el que los órganos judiciales corrijan de oficio o a instancia de parte el error o la omisión padecida”. De esta forma, defectos procesales como la falta de audiencia en el trámite de ejecución de sentencia pueden ser “reparados” en la instancia superior merced a las posibilidades que ésta ofrece para desplegar la argumentación que se estime conveniente en defensa de las pretensiones. Así, la subsanación ex post también parece haber irrumpido en el campo de la indefensión judicial de la mano más autorizada para ello; circunstancia ésta que no ha pasado desapercibida para el Tribunal Supremo Español, quien nuevamente ha recurrido a la doctrina constitucional sobre la indefensión judicial para importar criterios aplicables al enjuiciamiento de la indefensión administrativa, este vez a favor de la subsanación en vía de recurso (Ibidem. p. 370 y 371). Más allá de que la tesis de la subsanación de la indefensión mediante el ejercicio de los recursos administrativos y/o judiciales haya sido acogida por nuestro Máximo Tribunal, la aplicación de tal teoría parece aconsejable en supuestos como el que nos ocupa, donde tanto el recurrente como la Administración -a través de las instancias judiciales- han podido exponer de manera suficiente sus respectivas argumentaciones con respecto al problema de fondo debatido. En criterio de esta Corte, difícilmente la sustanciación de un procedimiento administrativo permite la aportación de nuevos elementos de juicio que fundamenten las posturas de las partes en cuanto al tema de fondo que se debate. En estos supuestos, el procedimiento administrativo carecería de objeto. Ahora bien, no obstante haberse constatado la inexistencia de procedimiento administrativo en el caso de marras, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno indicar que, tal como lo precisó esta Corte en sentencia del 3 de julio de 2007, caso: María Isidora Benítez Elizondo Vs. Instituto Nacional del Menor (INAM), el derecho a obtener una sentencia de fondo, cuando se encuadra dentro del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, impone además la existencia de garantías que van más allá de la necesidad de obtener una sentencia. En efecto, a los fines de resguardar de manera efectiva tal derecho, es necesario que la sentencia sea obtenida con la mayor prontitud posible y que, a su vez, se sustente en un ajustado criterio de juzgamiento por parte del sentenciador, criterio que además debe comprender todos los mecanismos necesarios con el propósito de resguardar la situación jurídica que se denuncia como infringida o vulnerada. Atendiendo a lo antes expuesto y visto el caso de autos, estima esta Corte que, en el presente caso, si bien la Administración no sustanció un procedimiento con miras a destituir al recurrente, éste expuso de manera efectiva -a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que funda su pretensión, haciendo desaparecer así la situación de indefensión originaria. Así se declara. En consecuencia, a juicio de esta Corte, en casos como el presente, no debe quedar irresoluto el problema de fondo, en virtud de que existen y se constatan elementos suficientes para decidir sobre el mismo; de manera de poder satisfacer el mandato constitucional contenido en el artículo 257, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material. Así se decide. Atendiendo a tales consideraciones, aprecia esta Corte que, en el caso de autos, dadas sus específicas particularidades que serán expuestas posteriormente, la sola anulación por motivos procedimentales del acto administrativo impugnado, contenido en el acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-000157869 de fecha 7 enero de 2010, contentiva de la destitución del querellante del cargo de Profesional Aduanero Tributario Grado 13 adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos, obligaría a la Administración a iniciar un procedimiento administrativo con miras a destituirlo, aduciendo para ello exactamente las mismas razones que fundamentó el acto que hoy se impugna, esto es; la condena penal de la cual fue objeto el quejoso, como causal de destitución. En efecto, al quedar imprejuzgada la problemática en torno a si el querellante incurrió o no en dicha causal, resultaría posible e incluso probable que esta misma controversia se plantee nuevamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, a juicio de esta Corte, en casos como el presente, resulta necesario entrar a conocer del problema de fondo de manera de poder satisfacer el mandato contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material. Así las cosas, en virtud de lo anterior, en el caso de autos debe tenerse en consideración que el hecho que generó la destitución, es decir la condena penal la cual está prevista en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fue dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que condenó al ciudadano Denny Rafael Cazorla Rodríguez a cumplir la pena de dos (2) años de prisión por la comisión del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, decisión que tiene el carácter de definitivamente firme luego de haber sido recurrida tanto por recurso de apelación como por el recurso de casación, resultando sin lugar cada uno de estos respectivamente, todo ello, en razón de haber solicitado al representante de la sociedad mercantil Licorería Inversiones La Auxiliadora C.A., una cantidad de dinero a fin de solventar irregularidades relacionadas con el Registro y Autorización de expendio de bebidas alcohólicas, siendo aprehendido por efectivos de la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas cuando recibía del agraviado un segundo pago de la suma previamente. Asimismo, rielan a los folios del cincuenta y nueve (59) al ochenta y siete (87) del expediente judicial, sentencia Nº 709 de fecha 13 de diciembre de 2007 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por el querellante en contra del fallo dictado en fecha 26 de julio de 2007 por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana que estableció sin lugar el recurso de apelación ejercido por el referido ciudadano en contra de la sentencia condenatoria de fecha 12 de marzo de 2007 emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual adquiere carácter de cosa juzgada. En ese aspecto el maestro Eduardo Couture, señaló que: “La cosa juzgada es, en este orden de elementos, la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional” (Vid. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, Pág. 36). Con relación a este tópico, en materia procesal penal el ilustre procesalista Francesco Carnelutti, realizó algunas precisiones las cuales atendían fundamentalmente a establecer los efectos de la cosa juzgada y su eficacia directa y refleja, en torno a las partes que participaron en juicio o situaciones que eventualmente pudieren llegar a surgir con terceros, que no fueron parte del proceso; y, adicionalmente, trató de resolver qué ocurría con los hechos acreditados en materia penal, en procesos civiles y administrativos. En ese sentido, el referido autor, entre otras cosas planteó lo siguiente: “En cualquier juicio, civil o administrativo, en que se trate de declarar la certeza de una relación jurídica que depende de un hecho comprobado cierto en un juicio penal, el juez está vinculado a reconocer el hecho tal como haya sido declarado cierto en el proceso penal. Por ejemplo, el juez penal declara cierto que Ticio estuvo presente en cierto tiempo y lugar; si en un juicio civil posterior Ticio pide a Cayo ejecución de un contrato personalmente concluido entre ellos el mismo día y hora en otro lugar distinto, el juez civil no tiene sobre la presencia de Ticio en este o en aquel lugar libertad alguna para juzgar en forma distinta de como lo hizo el juez penal”. Así, en ocasiones las decisiones dictadas en la jurisdicción penal, imprimen una marcada influencia en el desenvolvimiento de los juicios que fueren llevados en la jurisdicción civil y administrativa, y más aún si los hechos debatidos establecen relaciones indisolubles, y que no permiten ruptura, a pesar que la causa petendi, objeto, pretensiones, o bien responsabilidad que pueda establecerse en uno u otro proceso, responda a diferentes concepciones. Los hechos tenidos por demostrados en un proceso penal deben tomarse como ciertos, y en función a ello, se apela al principio expresado en la formula res iudicata pro veritate habetur. En tal sentido, las sentencias que declaren responsabilidad en la jurisdicción penal y en virtud de los cuales hayan sido fijados o acreditados hechos, podrán ser oponibles igualmente en sede administrativa, ello propicia una integridad racional del ordenamiento jurídico, cuyo pragmatismo se objetiva en los efectos que desprende la jurisdictio en otros campos materiales del derecho. La declaración realizada en materia penal se establece en función a hechos objetivados, de los cuales la Administración Pública no pudiese negar su existencia u ocurrencia, ni modificar o readaptar su contenido, porque de lo contrario, quebrantaría ostensiblemente el orden declarado. En el caso planteado, quedó determinada la responsabilidad del inculpado, en el ejercicio de sus funciones públicas, lo cual incide de manera determinante en la honestidad y honorabilidad que debe prevalecer como requisito sine qua non para realizar efectivamente las funciones públicas. Así se declara. En este sentido, se aprecia que, tomando en consideración la naturaleza de la causal de destitución, esto es, la condena penal, estima este Órgano Jurisdiccional que no tendría utilidad remontar la situación jurídica del querellante al momento de sustanciar el procedimiento administrativo previo que debió haber tramitado la Administración, ya que, tal como se precisó supra, la consecuencia final de dicho procedimiento sería el mismo: la destitución. Ello, en virtud de que tal circunstancia no podría de ninguna forma ser desvirtuada por el afectado a través de la tramitación de todas las fases procedimentales establecidas legalmente, en otras palabras, la condena penal recaída en el quejoso no dejaría de existir en el mundo jurídico como causal de destitución, por ser ésta una caudal objetiva. Así se decide. -De la vía de hecho En otro punto, la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación indicó que “(…) nuevamente yerra el Tribunal A Quo cuando manifiesta que la vía de hecho sólo se configura cuando la Administración actúa materialmente sin dictar acto administrativo alguno, desconoce dicho juzgador que en materia de vías de hechos existen dos teorías (…) no son solo las actuaciones materiales ilegales de la Administración, sino que también existe vía de hecho cuando la Administración dicta un acto expreso pero sin seguir el procedimiento legalmente establecido (…)” (Mayúsculas del original). Sobre ello, el Juzgador de Primera Instancia se pronunció de la siguiente manera: “(…) de lo anterior evidencia quien aquí Juzga que en el caso de autos no se configuró la vía de hecho denunciada por el querellante, por no encontrarse presente uno de los requisitos fundamentales para su constitución, esto es, la ausencia del acto emanado de la Administración, por lo que, no tratándose de una actuación material, sino de un Acto Administrativo mediante el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria decidió destituir al querellante, resulta forzoso para este Tribunal Superior desestimar la vía de hecho denunciada, al producirse la destitución del querellante, como consecuencia de la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que lo condenó a cumplir la pena de 02 años de prisión por la comisión del delito de Concusión en ejercicio de sus funciones como Fiscal adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, lo que evidenciaba un comportamiento deshonesto y Contrario a los principios de rectitud, integridad honradez que deben guardar los funcionarios públicos, y así se decide (…)”. Asimismo, la doctrina ha afirmado que “(…) el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo I. Madrid. 1997). Conforme a lo anterior, tenemos que la doctrina ha establecido que la vía de hecho se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, bien sea porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que garantice su proceder o porque se basa en un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente. En este mismo orden, debe esta Corte señalar que mediante sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de septiembre de 2005, caso: Eva Coralia Acosta Rivero, Jesús Alberto Capiello Correa y otros contra el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, y la Dirección General de Identificación y Extranjería (DIEX), se estableció lo siguiente: “(…) para poder hablar de ‘vías de hecho’ es necesaria la coexistencia de las siguientes condiciones: 1. Una actuación material: esto es, la concreción de un actuar o una acción directa de la autoridad pública, lo cual se separa del ‘acto’ para centrarse en el ‘hecho’ o el ‘hacer’ de la actividad administrativa; 2. Que se realice en el marco del haz de potestades públicas, o como dice Roberto Dromi ‘que importe el ejercicio de la actividad administrativa’; 3. Que ese actuar de la Administración sea “ilegítimo”, lo cual pudiera ocurrir porque (i) la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica; (ii) porque carece de una actuación formalizada previa (inexistencia de un acto jurídico); (iii) porque se lesiona un derecho o una garantía constitucional, o implica una afectación a los derechos individuales de las personas, o una afectación ilegítima de los intereses jurídicos de los ciudadanos (…)”. Conforme a lo anterior, tenemos que en aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que no existe siquiera un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc. En casos como este, resulta lógico otorgar la posibilidad al particular de acudir igualmente ante los órganos de administración de justicia a los fines de lograr una reparación del daño causado o situación jurídica lesionada. Obviamente, aquí se presenta la imposibilidad de ejercer el recurso de nulidad, ya que no existe acto administrativo alguno que anular. Aunado a ello, resulta necesario para esta Alzada indicar que en Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, fue promulgada la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual tiene “como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, ello así, se hace a colación a dicha norma, ya que ésta entre sus diversos procedimientos posee dos (2) vías que son de gran relevancia en el caso de marras, las cuales son: i) procedimiento breve concerniente a los reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos; vías de hecho y abstención (artículo 65 eiusdem) y ii) procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas (artículo 76 eisdem). Precisado lo anterior, esta Corte debe verificar si en el caso de autos la conducta desplegada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) se puede subsumir en las denominadas “vías de hecho administrativas”, para lo cual observa esta Corte que la Administración querellada dictó el acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-00015769 de fecha 7 de enero de 2010, suscrito por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediante el cual estableció lo siguiente: “(…) Quien suscribe, JOSE DAVID CABELLO RONDON, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, en mi condición de máxima autoridad conforme lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo en hacer de su conocimiento que vista la sentencia del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas que lo condena a cumplir la pena de dos (02) años de prisión por la comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, decisión que fue apelada y declarado SIN LUGAR dicho recurso por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Ares Metropolitana de Caracas, decisión que también fue apelada e igualmente declarado SIN LUGAR el recurso de casación por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quedando en consecuencia definitivamente firme la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y comprobado como quedó que en ejercicio de sus funciones como fiscal adscrito para el momento de ocurrir los hechos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital solicitó al representante de la contribuyente Licorería Inversiones La Auxiliadora una cantidad de dinero a fin de solventar irregularidades relacionadas con el Registro y Autorización de expendio de bebidas alcohólicas, siendo aprehendido por efectivos de la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas cuando recibía del agraviado un segundo pago de la suma previamente convenida, lo que evidencia un comportamiento deshonesto y contrario a los principios de rectitud, integridad y honradez que deben guardar los funcionarios públicos en todo momento, procedo, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del SENIAT, a destituirlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13 adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos de este Servicio, con vigencia a partir de la fecha de su notificación. La aplicación de la presente medida se fundamenta en o dispuesto en el numeral 10 del artículo 86 de la referida Ley del Estatuto, según el cual ´Serán causales de destitución... 10. Condena penal...´ Asimismo se le participa que este acto agota la vía administrativa, motivo por el cual en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o interesas legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, el cual podrá interponer ante los Tribunales competentes en materia contencioso administrativa dentro del lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92, 93 y 94 de la citada Ley del Estatuto. A los efectos probatorios de su notificación, se le agradece firmar, fechar y reseñar su cédula de identidad en la copia que de este original se acompaña (…)”. (Resaltados de la Corte). Ahora bien, no obstante lo anterior, no debe pasar por alto esta Corte que la presente causa se origina en razón de la falta del procedimiento disciplinario previo que debió ser realizado por la Administración para proceder al retiro del funcionario Denny Rafael Cazorla Rodríguez, parte recurrente, del cargo que venía desempeñando en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de allí pues que el presente debate judicial sea de tipo funcionarial, el cual surge de la disconformidad del recurrente en la ruptura de la relación que lo unía funcionarialmente con la Administración Pública. En este sentido, oportuno es señalar que el régimen estatutario consiste en el sometimiento de la relación de empleo público, esto es, la existente entre los empleados (trabajadores) y las entidades públicas (patrono o empleador), a unas reglas rígidas preexistentes al nacimiento de dicha relación, que no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes. Se trata de una estructura normativa que prevé y regula todas las situaciones derivadas de la relación de trabajo precedentemente aludida que contempla en consecuencia los derechos, los deberes, las incompatibilidades y los regímenes fundamentales de administración de personal como lo son el sistema de salarios y otras remuneraciones; el sistema de ingreso; el sistema de clasificación de los cargos; el sistema de evaluación; el sistema de ascenso; el sistema disciplinario y el sistema de retiro. El estatuto o conjunto de normas rectoras de la relación de trabajo comprende la totalidad de las situaciones administrativas que puedan plantearse, en razón de lo cual no existe autonomía alguna de la voluntad para crear o cambiar situaciones ni jurídicas ni de hecho y menos aún, para modificar las reglas que lo rigen. Al respecto, esta Instancia Jurisdiccional debe prestar atención a las estipulaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la que se observa que en el artículo 92 del referido texto legal se establece que las actuaciones administrativas, dictadas con ocasión de una relación funcionarial, podrían ser recurridas por ante el Tribunal Contencioso Administrativo correspondiente. Ciertamente, la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos –y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios. Por tanto, siguiendo este hilo argumental, se observa que el recurrente efectivamente se querelló en contra de la Administración Pública, puesto que consideró que ésta le vulneró derechos que le estaban garantizados por la Constitución y las Leyes. Así las cosas, y partiendo del carácter “Polivalente”, que se le atribuye a la querella funcionarial, debe esta Corte manifestar que es del criterio que el recurso contencioso administrativo funcionarial es el recurso pertinente para resolver causas de carácter funcionarial, más aún, cuando de la lectura de los hechos narrados por él en su escrito recursivo se desprende su disconformidad con la forma en la cual fue retirado de la Administración. Siendo así, observa esta Corte que en el presente caso no hubo una actuación material sin acto administrativo previo, por cuanto la Administración si dictó un acto administrativo de destitución bajo lo establecido en el artículo 86 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, causal de destitución por “condena penal”, lo cual como fue analizado con anterioridad, la Administración querellada erró al no instruir el procedimiento disciplinario de destitución previo y necesario para el respeto del debido proceso y el derecho a la defensa, sin embargo, en casos como el de autos –excepcionalmente-, sin que se entienda ello como una suerte de autorización para que se empiece a obviar el procedimiento constitutivo del acto aduciéndose que el caso es especial, en razón de la efectiva tutela judicial y tomando en consideración la naturaleza de la causal de destitución, esto es, la condena penal, aclarando lo anterior no tendría utilidad remontar la situación jurídica del querellante al momento de sustanciar el procedimiento administrativo previo que debió haber tramitado la Administración, ya que, tal como se precisó supra, la consecuencia final de dicho procedimiento sería el mismo: la destitución. Lo cual no podría de ninguna forma ser enervado por el afectado, ya que la condena penal recaída en el querellante no dejaría de existir en el mundo jurídico como causal de destitución, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato esgrimido por la parte recurrente referido a la actuación material de la Administración o vía de hecho administrativa, por cuanto fue resuelta su pretensión a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide. -De la Prescripción Finalmente, la parte recurrente dentro de los argumentos esbozados en su escrito de fundamentación a la apelación, sostuvo que “(…) una vez más el Juzgador de Instancia yerra en la apreciación de hechos, por cuanto a los efectos de justificar la ilegal actuación de (sic) Administración toma como fecha para el computo de la prescripción la notificación que se le hace al gerente general de Recursos Humanos y no la fecha en que fue notificada de la sentencia la máxima autoridad del SENIAT, pues al realizarse el cómputo respectivo puede verificarse que desde la fecha de tal notificación a la fecha de la notificación del acto destitutorio recurrido transcurrieron más de ocho (8) meses, de allí que la falta estaba prescrita (…)” (Mayúsculas del original). Sobre este punto la parte querellada en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación señaló que “(…) se evidencia del contenido del Memorando Nº SNAT/GGSJ/GR/DAP/2009/0167-1194-2980 de fecha 22/12/2009, que es en esa fecha que la Gerencia General de Servicios Jurídicos remite a la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, copia certificada de la Sentencia de fecha 13/12/2007, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 07-0452, siendo ésta la primera oportunidad en la que se hace del conocimiento de esta Gerencia la decisión definitivamente firme recaída en la causa penal seguida al hoy recurrente (…) a todas luces desde la fecha en que el Gerente de Recursos Humanos tiene conocimiento del referido fallo, y la notificación del Acto Administrativo de Destitución contenido en el oficio antes referido, ambos inclusive, transcurrieron diecisiete (17) días, por lo que mal puede alegarse la prescripción aludida (…)” (Mayúsculas y resaltados del original) [Corchetes de la Corte]. El iudex a quo estableció que “(…) por tanto, el 22 de Diciembre de 2009 mediante Memorándum SNAT/GGSJ/DAP/2009/0167-1194-29 el Gerente General de Servicios Jurídicos remitió al Gerente Regional de Recursos Humanos la copia certificada de la Sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2007, emanada de la Sala de Casación Penal mediante la cual declaró sin lugar el recurso de casación propuesto por los defensores del ciudadano Dennys Rafael Cazorla Rodríguez, procediendo en fecha 07 de Enero de 2010 el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria mediante Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-00015769 a notificar al querellante su destitución del cargo, por lo que es evidente que entre el momento en que el superior jerárquico tuvo conocimiento del hecho que dio origen a la destitución del querellante, (…) y la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario (…) mediante la cual procedió a destituir al querellante, visto que, tal y como se señaló supra, era inoficioso aperturar un procedimiento administrativo de destitución, transcurrieron 16 días, por lo que la destitución del querellante tuvo lugar en tiempo hábil (…) no operando, por tanto, la prescripción, y así se decide (…)”. Ello así, resulta necesario para esta Alzada hacer referencia a lo establecido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente: “(…) las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa (…)”. De la norma ut supra citada, se evidencia que el lapso de prescripción -8 meses- para las sanciones que se establezcan en contra de los funcionarios o funcionarias públicas que tengan como resultado la destitución, comenzará a computarse a partir de que el funcionario público de mayor jerarquía del órgano tenga conocimiento del mismo. En este sentido, visto que la causal por la cual fue destituido el ciudadano Denny Rafael Cazorla Rodríguez, tiene fundamentó en el numeral 10 del artículo 86 eiusdem, concerniente a la “condena penal”, siendo así, y tomando en cuenta que la decisión que condenó al citado ciudadano fue dictada en fecha 12 de marzo de 2007 emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo que esta fue apelada y decidida sin lugar el referido recurso en fecha 26 de julio de 2007 por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, y que ésta última a su vez le fue interpuesto un recurso de casación penal, el cual fue declarado sin lugar en fecha 13 de diciembre de 2007, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, por ser ésta última fecha el momento en el cual quedó definitivamente firme la sentencia condenatoria dictada en Primera Instancia. Ello así, esta Corte pasa a constatar en qué fecha fue notificado el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del referido fallo proferido por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, para determinar la prescripción en el caso de marras. En este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia en actas memorándum de fecha 22 de diciembre de 2009 suscrito por el Gerente General de Servicios Jurídicos, dirigido al Gerente Regional de Recursos Humanos del Órgano querellado(Vid. Folio cincuenta y ocho 58 del expediente judicial), que tenía por objeto la remisión de las copias certificadas de la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2007 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto Ahora bien, tomando en cuenta que la parte recurrente señaló que el iudex a quo erró al tomar como punto de partida para computar la prescripción de la destitución, la fecha en que se efectuó el referido memorándum, sustentando lo anterior en que presuntamente el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), había sido notificado de dicha decisión mucho antes, todo ello, sin consignar a las actas algún documento o elemento probatorio que confirmara lo dicho por éste en su escrito de fundamentación a la apelación, y siendo que, el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ello así, de las actas que conforman el presente expediente esta Alzada observa que la notificación realizada al Órgano querellado de la decisión antes mencionada, la cual fue dictada en Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, se realizó en fecha 22 de diciembre de 2009, con el memorándum ut supra señalado. Asimismo, visto que el lapso de prescripción de la destitución comienza a transcurrir desde el 22 de diciembre de 2009, fecha en que se hizo efectiva la notificación de la decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal la cual riela al folio cincuenta y ocho (58) del expediente judicial, otorgando carácter de definitivamente firme al fallo condenatorio dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de marzo de 2007 en contra del querellante, y culmina en fecha 7 de enero de 2010, día en que el ciudadano fue destituido según consta al folio seis (6) del expediente judicial, observa este Órgano Jurisdiccional que del cálculo de los lapsos aquí señalados, se constata que sólo transcurrieron dieciséis (16) días, motivo por el cual se evidencia que no operó la prescripción de la sanción de destitución en el caso de marras, en consecuencia esta Alzada desecha el alegato aquí analizado. Así se declara. Por todos los razonamientos expuestos, esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Jorge Andrés Pérez, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Denny Rafael Cazorla Rodríguez, antes identificados, en fecha 13 de julio de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región la Capital, en consecuencia se CONFIRMA el fallo en los términos expuestos. Así se declara. Ahora bien, resuelto lo anterior resulta necesario para esta Corte hacer referencia sobre las expresiones realizadas por el abogado Jorge Andrés Pérez González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.656, en el escrito de fundamentación a la apelación consignado ante este Tribunal en fecha 29 de noviembre de 2011, en contra del Juzgador de Primera Instancia, las cuales son las siguientes: “es sumamente preocupante el hecho que un Juez investido de la competencia Contencioso Administrativa desconozca estas fundamentales instituciones jurídicas, pues con su fallo hace patente un escaso nivel de conocimiento, manejo e interpretación de normas jurídicas básicas y de suprema importancia como los son garantías sobre Derechos Humanos, pudiera entenderse que este juez no ha realizado estudios de cuarto nivel sobre la materia contencioso administrativa elementales para ostentar el cargo de Juez Superior Contencioso Administrativo”. En este sentido, del extracto ut supra citado se puede observar conceptos irrespetuosos y ofensivos con los cuales se dirigió dicho abogado hacia el Juzgador de Primera Instancia que profirió el fallo apelado, ahora bien, siendo que el ciudadano es un abogado de la República y en consecuencia un estudioso del derecho, es obligación del mismo conocer los mecanismos judiciales, pertinentes para manifestar la disconformidad que pudiese tener en juicio con cualquier fallo, decisión o actuación judicial dictada por un Juez en cualquier causa particular, por ello, esta Corte exhorta al referido abogado para que en próximas oportunidades realice sus escritos ante cualquier Tribunal o Autoridad de la República de forma respetuosa y según los parámetros legales, establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, conforme a la ley, la moral y las buenas costumbres. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo de fecha 4 de mayo de 2011, dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DENNY RAFAEL CAZORLA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.852.184, debidamente asistido del abogado Jorge Andrés Pérez, antes identificado, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida. 3.- CONFIRMA en los términos expuestos, el fallo de fecha 4 de mayo de 2011, dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp N° AP42-R-2011-001233 ERG/023 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________. La Secretaria Accidental.