TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000297
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 13 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 059-12 de fecha 24 de febrero del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO, titular de la cédula de identidad Nº 14.543.164, debidamente asistida por el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.447, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 6 de febrero de 2012 por los abogados Wendy Azuaje Oquendo y Luis Manuel Luna Amundaray, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.215 y 127.312, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 14 de marzo de 2012, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que una vez vencidos los cinco (5) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.
En fecha 27 de marzo de 2012, la abogada Wendy Azuaje Oquendo, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 16 de abril de 2012, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de abril de 2012, se recibió de la abogada Margarita Nassane, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.339, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana recurrente, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de abril de 2012, finalizó el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de abril de 2012, se ordenó remitir el presente expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de dictar la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de abril de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 29 de julio de 2009, la ciudadana Mary Cruz Rivas Patiño, debidamente asistida por el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que la ciudadana Mary Cruz Rivas Patiño “[ingresó] a prestar servicio en la Administración Pública en fecha quince (15) de febrero de 2006, hasta el ocho (8) de junio de 2009, desempeñando el cargo de Contabilista III […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[e]n fecha veintiocho (28) de abril de 2009, se [reunieron] los Legisladores del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, para realizar sesión con motivo de Reformular el Presupuesto del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, que trajo como consecuencia según dicho acuerdo la reducción presupuestaria por limitaciones financieras, debido al Ajuste Presupuestario de la República paro el Ejercicio Fiscal 2009, a su vez trajo esto como consecuencia […] la reducción de personal, vulnerando todos los parámetros legales [de] la reducción de personal por limitaciones financieras”. (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Señaló que “[…] desde la fecha catorce (14) marzo de 2006 se solicit[ó] ante la Inspectoría del Trabajo se revis[ara] el Proyecto de la constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), de conformidad con el Artículo N° 420 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente […]. En este sentido, no obstante y visto lo expuesto el Inspector del Trabajo […] le notific[ó] […] el proyecto de Constitución del Sindicato […] el cual fue reubricado por la Jefa de Personal […] en el mismo oficio se desprende que exist[ía] inomovilidad laboral vista y sancionada en el Artículo N° 450 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Apuntó que “[…] el veinte (20) de abril de 2006, fue emitida y entregada Boleta de Inscripción del Sindicato vigente […]”. (Corchetes de esta Corte).
Precisó que “[l]os trabajadores adscritos a dicho Organismo Público gozan de las prerrogativas contempladas en las Leyes, es decir gozan de inamovilidad laboral, hasta el día de las elecciones […] las leyes Nacionales y Convenios Internacionales suscritos en la materia, así lo determinan, por lo que es violatorio los Derechos Humanos contemplados en la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, cercenar el derecho [del] voto en las elecciones sindicales, en virtud que [participaría] en la plancha para las elecciones de la nueva directiva y sufragare con el ejercicio del sagrado derecho al voto para elegir a los nuevos miembros del sindicato SINEOCLENE, así lo preceptúa en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por lo que es improcedente e ilegal vulnerar estos derechos laborales de los trabajadores, por cuanto al fracturarse se lesionan los derechos de la familia, los derechos supra constitucionales del Niño y del Adolescente, los derechos de los ancianos, los derechos a vivir una vida digna, los derechos a la vivienda, a la salud, entre otros; el derecho laboral que nos permite el sustento diario arrastra consigo cuando injustificadamente se lesionan dichos derechos humanos, no sólo [de] [él] sino los de [su] núcleo familiar”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Indicó que el acto administrativo de efectos particulares emanado del Presidente del Consejo Legislativo Estadal, se encuentra viciado de nulidad absoluta, en vista de que incurrió en la violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no contener el mismo el texto íntegro de la notificación del acto administrativo de remoción; por violentar lo consagrado en el último aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo; al vulnerar lo estatuido en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que ninguno de los trabajadores de un organismo que está en proceso de reorganización y constitución sindical, podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo, sin calificación previa por el Inspector del Trabajo, en razón de que está amparado por inamovilidad similar al fuero sindical; por contravenir con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y vulnerar lo consagrado el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no cumplir la notificación en su texto íntegro con los requisitos de dicho artículo; por violentar el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que le causó un estado de indefensión; por violar el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en vista de que no había sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que es clasificable para el proceso de reducción de personal, que no existe ningún informe en su contra emanado de su superior inmediato que evidencie la falta que pudiera considerarse relevante para ser objeto de la reducción presupuestaria; que se infringieron los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios que gozan de fuero sindical; por quebrantar los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en relación a los derechos electorales que lo asisten; e incumplir con los actos necesarios para la validez contemplados en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Expresó que el Decreto donde se explanan los basamentos para su remoción y retiro adolece de nulidad “[p]or no haberse remitido al Consejo de Ministros la participación de la Remoción y Retiro del personal adscrito al Consejo Legislativo”. (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, agregó “[p]or no haber mención expresa de los cargos y nombres del personal afectado con la medida de reducción de personal para poder proceder a la desmejora de los trabajadores en el sagrado derecho al trabajo establecido en la Constitución Bolivariana de Venezuela en su artículos 25, 87 y 89.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó “[…] [su] reincorporación inmediata en [su] puesto de trabajo, pago de salarios caídos y todos los beneficios que se desprendan de la relación laboral con [el] ente querellado, dejados de percibir desde el momento de [su] retiro ilegal hasta [su] real incorporación.” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, requirió “[…] con carácter de urgencia MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR […] en virtud de la violación flagrante de los derechos Constitucionales laborales previstos en los artículos 87, 89, ejusdem, el derecho a la estabilidad en el trabajo previsto en los artículos 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad sindical y de los derechos que de la misma se derivan como es el caso de la inamovilidad laboral que asiste a todos los trabajadores que laboran en un organismo que se encuentra en proceso de elecciones sindicales visto los inminentes comicios electorales para elegir la nueva Junta Directiva del Sindicato. Tales violaciones de los derechos constitucionales precedentemente expuestos constituyen […] [el] [denominado] Fomus Bonis Iuris […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Con respecto al periculum in mora, alegó que “[…] en el presente caso existe el peligro inminente de que no pueda participar en los comicios de elecciones sindicales próximas a celebrarse en fecha treinta (30) de julio de 2009 […]. Por todo lo expuesto solicit[ó] […] sea ordenad[a] [su] reincorporación al cargo de Contabilista III para garantizar [su] participación en las predichas elecciones sindicales, por cuento se [encontró] suficientemente probado la violación por la falta de procedimiento para adquirir [su] desafuero, visto la inamovilidad que [le] ampara[ba] según Decreto presidencial en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones:
“[…] En atención a las pruebas documentales aportadas por las partes para demostrar sus respectivas afirmaciones, anteriormente analizadas y valoradas y a las cursantes al expediente administrativo que riela en Cuaderno Separado, procede [ese] Juzgado Superior a decidir el fondo del presente asunto, cuya controversia ha sido planteada respecto a la nulidad por el recurrente y validez por la querellada del oficio N° DP-CLENE N° 162-09 de fecha 30-4-2009 y del Decreto de fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1409, que sirve de fundamento a los actos administrativos de remoción y retiro que dictara el Consejo Legislativo en contra de la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO.

4.1) En este sentido, el querellante en su escrito recursivo, con relación al oficio impugnado, librado por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal bajo el N° DP-CLENE N° 162-09 de fecha 30-4-2009, denuncia los siguientes vicios:

4.1.1.) En primer lugar, que éste incurre en la violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el mismo el texto íntegro del acto administrativo de remoción del cargo de Contabilista III, grado 15, código 21113, adscrito a la Unidad de Contabilidad del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras de funcionarios de carrera del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1409 de fecha 28-4-2009.

Al respecto, el Tribunal observa que la falta de trascripción del acto administrativo de remoción con el cual se inicia el periodo [sic] de disponibilidad para la gestión reubicatoria a los fines del retiro de la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, no fue impedimento para que él ejerciera tempestivamente o en forma oportuna, su derecho constitucional a la defensa y con ello acceder a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la medida administrativa de reducción de personal recaída en su persona, interpuso en tiempo hábil el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el aludido acto de remoción. En consecuencia, la inexistencia del texto íntegro del acto administrativo de remoción, en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras de funcionarios de carrera del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, dictada mediante Acuerdo de fecha 28-4-2009, publicada en la Gaceta Oficial del referido estado, Número Extraordinario E- 1.409 de esa misma fecha, en inobservancia de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con relación a la notificación del querellante, que constituye una notificación defectuosa no anula de nulidad absoluta ‘per se’, el acto administrativo impugnado, ya que tal omisión fue convalidada por el funcionario MARY CRUZ RIVAS PATIÑO al incoar oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial contra aquel, a objeto de enervar sus efectos y sin que el mismo lesionara tampoco su derecho constitucional a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

4.1.2.) La violación del último aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Al respecto, el artículo 34 de la mencionada Ley establece lo siguiente:

[…Omissis…]

De la lectura realizada a la mencionada norma, se advierte en primer término, que la misma corresponde y es aplicable al ámbito laboral y a trabajadores que no son funcionarios públicos y, en segundo lugar, que el acuerdo dictado por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta en fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial, Número Extraordinario E-1.409 de esa misma fecha, autorizó la reducción de personal por limitaciones financieras, que constituye una medida administrativa aplicada por el órgano legislativo con fundamento en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa estatutaria que regula el caso que nos ocupa, por lo que no se trata del despido masivo a que se contrae el artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por consiguiente, resulta improcedente el alegato formulado por la querellante con relación a la violación del último aparte del artículo 34 ‘in commento’, por cuanto la aludida norma laboral no debía ser aplicada imperativamente por el órgano administrativo al presente caso, como en efecto no lo fue, sino el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la función Pública. ASÍ SE DECIDE.

4.1.3.) La vulneración del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ninguno de los trabajadores del organismo que está en proceso de reorganización y constitución sindical, podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo, sin calificación previa por el Inspector del Trabajo, amparado por inamovilidad similar al fuero sindical.
En este sentido, el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente:

[…Omissis…]

Al respecto, el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

[…Omissis…]

En virtud de la remisión expresa que hace la norma estatutaria contenida en el precitado artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable al presente caso lo dispuesto en la transcrita disposición legal laboral del 520, ‘in commento’.

Por consiguiente, el Tribunal pasa a revisar la defensa de la parte querellada que en tal sentido rechazó, negó y contradijo tal alegato formulado por la querellante:

[…Omissis…]

De manera tal que la inamovilidad de ciento ochenta (180) días a que se contrae el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso por disposición expresa del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comenzó a partir del día 14-3-2006, fecha en que hubo la presentación del Proyecto del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE) ante la Inspectoría del Trabajo, lapso que concluyó, aproximadamente, el día 9-9-2006. Por consiguiente, resulta improcedente el alegato esgrimido por el querellante respecto a la violación del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el acuerdo de reducción de personal por limitaciones financieras dictado por el órgano legislativo, en lo que respecta a dicha inamovilidad a favor de los empleados y obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, en virtud de que se encontraba ya vencido el mencionado periodo para la fecha en aquel se dictó, esto es, para el día 28-4-2009. ASÍ SE DECIDE.

4.1.4.) La contravención de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con relación directa al oficio librado por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal bajo el N° DP-CLENE N° 162-09 de fecha 30-4-2009, aún no se ha verificado que el acto de remoción contenido y participado en éste oficio, hubiere violado derechos constitucionales al querellado para declarar su nulidad absoluta, por lo que [ese] Tribunal desestima tal alegato. ASÍ SE DECIDE.

4.1.5.) La vulneración del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no cumplir la notificación en su texto íntegro con los requisitos de dicho artículo. Al respecto, cabe recordar que los requisitos del acto administrativo se encuentran previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la notificación del acto administrativo de efectos particulares está regulada en los artículos 73, 74, 75, 76 y 77. Además, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece los vicios de nulidad absoluta del acto administrativo. De allí que, no se entienda cual requisito de notificación del texto íntegro del acto pueda estar contemplado en el artículo 19 de la referida Ley, para alegar la vulneración de dicho artículo 19, cuando si el acto adolece de cualesquiera de los vicios que allí se encuentran previsto, deba declararse su nulidad absoluta. En consecuencia, por la ambigüedad y falta de claridad del argumento bajo examen, [ese] Tribunal lo desecha. ASÍ SE DECIDE.

4.1.6.) La violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejando al querellante en estado de indefensión. Con relación a este aspecto, cabe reproducir lo establecido por el Tribunal precedentemente en el numeral 1) de este literal A), respecto a la falta de trascripción del texto íntegro del acto administrativo de remoción y en tal sentido se observa que la inexistencia de un resumen del acto administrativo de remoción con el cual se inicia el periodo de disponibilidad para la gestión reubicatoria de la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO, no fue impedimento para que él [sic] ejerciera oportunamente, su derecho constitucional a la defensa y con ello acceder a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la medida administrativa de reducción de personal, propuso en tiempo hábil el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el aludido acto de remoción.

En consecuencia, la notificación defectuosa realizada por el órgano querellante, en inobservancia de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no anula de nulidad absoluta dicho acto administrativo, por cuanto la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO pudo incoar en fecha 23-7-2009, dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa, sin que el mismo lesionara su derecho constitucional a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o le causara por tal motivo indefensión. ASÍ SE DECIDE.

4.1.7.) La violación del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que no ha sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que es clasificable para el proceso de reducción de personal, no existe ningún informe en su contra emanado y suscrito de su Superior inmediato que evidencie la falta que pudiera considerarse relevante para ser objeto de la reducción presupuestaria.

En este sentido, el Tribunal observa que la medida administrativa de reducción de personal no se aplica como sanción al funcionario público, sino que la misma obedece, de acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, al contrario de la amonestación y la destitución que constituyen sanciones administrativas de carácter disciplinario, por lo que no se requiere para adoptar dicha medida que la funcionaria haya sido objeto de sanción previa o que exista un informe disciplinario en su contra suscrito por su Supervisor o Superior jerárquico o de la máxima autoridad donde haya incurrido en una falta disciplinaria prevista en la Ley, para que sea seleccionado o escogido en el listado de un procedimiento de reducción de personal. En consecuencia, siendo impertinente el alegato que en tal sentido ha sido formulado por la querellante, se desestima por el Tribunal. ASÍ SE DECIDE.

4.1.8.) La violación del contenido de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios que gozan de fuero sindical, tal como lo confirmó la sentencia del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, asunto FE11-N-2008-000130.

Al respecto, el Tribunal considera que el vicio de nulidad alegado por la querellante, ha sido invocado con relación al acto de retiro, por lo que su examen se llevará a cabo en el literal B) de esta motiva cuando se estudien los vicios de nulidad que afectan al acto de retiro contenido en el oficio distinguido N° DP-CLENE 269-2009, emanado del Presidente del Consejo Legislativo del estado [sic] Nueva Esparta en fecha 5-6-2009. ASÍ SE ESTABLECE.

4.1.9.) La vulneración de los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en relación a los derechos electorales que lo asisten.

Ahora bien, del contenido del Cuaderno de Votación correspondiente a las elecciones de los miembros de la Junta Directiva del SINEOCLENE, celebrada el día 9-10-2009 en el Centro de Formación legislativa del referido Consejo Legislativo (CILENE), que reposa en los archivos de dicha organización y que fue suministrado para ser incorporado al presente expediente, en copias certificadas a través de inspección judicial promovida y evacuada como prueba trasladada en el presente juicio por la parte querellada, consta al folio 421 de la primera pieza del Cuaderno Principal en el orden 67, firma huella e indicación de ‘VOTO’ de la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO, titular de la cédula de identidad N° V-14.543.164, lo cual comprueba que el querellante ejerció su derecho al voto en las mencionadas elecciones de dirigentes sindicales. En consecuencia, el Tribunal concluye que el órgano legislativo no le conculcó al recurrente su derecho al sufragio, por cuanto no aparece demostrado por parte de la querellante en autos durante el lapso probatorio, que hubiera sido postulada a algún cargo sindical. ASÍ SE DECIDE.

4.1.10.) Por incumplir con los actos necesarios para la validez contemplados en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en un proceso de emergencia financiera que debe ajustarse a lo ordenado por el Ejecutivo Nacional, sin que se pueda acordar la remoción del personal tocando los derechos sagrados al trabajo de los funcionarios públicos que laboran en los organismos del Estado.

Asimismo, la querellante alegó que el acto de remoción impugnado se encuentra viciado de nulidad porque tiene como fundamento, el Decreto emanado del Consejo Legislativo de fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1409 de esa misma fecha.

Sobre el primer alegato, el Tribunal observa que el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa dispone lo siguiente:

[…Omissis…]

De la lectura efectuada al expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado, el Tribunal observa que, mediante oficio N° DP-CLENE 141-A-09, de fecha 17-4-2009, el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta constituyó la Comisión Técnica Especial para evaluar la situación económica financiera de ese organismo, generada por el recorte del presupuesto de la República, dictado según Decreto N° 6.655, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.150 de fecha 31-3-2009, que trajo como consecuencia un ajuste del presupuesto del año 2009, por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.795.846,19), aprobado en acta de sesión extraordinaria de Cámara de fecha 13-4-2009, la cual aparece integrada por la Jefa de Personal, el Administrador y Asesoras Jurídicas de la Presidencia del referido órgano legislativo estadal (folio 58 al 60 de la primera pieza del Cuaderno Separado).

A tales efectos, la aludida Comisión presentó en fecha 21-4-2009, el Informe Técnico Financiero ordenado, a que alude el referido artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa que justificó la medida de reducción de personal que nos ocupa y el Informe Técnico de Criterios para aplicarla donde se establecieron los criterios pertinentes a juicio de los miembros de la misma (folios 70 al 77 de la primera pieza del Cuaderno Separado) y en el cual aparece incluida la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO (folio 79 de la primera pieza del Cuaderno Separado).

Finalmente, en dicha fecha, tanto la máxima autoridad administrativa del organismo, Presidente del Consejo Legislativo Estadal y la Jefa de Personal, emitieron Informe Técnico conjunto, con aplicación de criterios alternativos para la reducción de personal y la selección del personal que estaría sujeto a la misma que constituye la opinión técnica a que se contrae el artículo 118, ‘in commento’, entre los cuales se estableció que varios empleados cumplía una misma función y la incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función que desempeñaban.

En consecuencia, [ese] Tribunal considera que el órgano querellado dio cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso, por tratarse de una medida de reducción de personal por limitaciones financieras y no debido a la modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, donde sea indispensable la remisión al Consejo de Ministros con un mes de anticipación tal como aparece regulada en el artículo 119, eiusdem, y como ha alegado la querellante en su libelo, toda vez que se trata de un órgano estadal que a su vez aprueba las reducciones de personal de los órganos administrativos regionales y tiene plena competencia para ello. De manera que, en virtud de todo lo expuesto, resulta válido el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28-4-2009, donde se aprobó la aludida reducción de personal, además que para esa oportunidad ya había cesado la inmovilidad derivada de la constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE). ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, no puede reputarse nulo el acto de remoción de fecha 28-4-2009 porque, ya como fue señalado anteriormente, el Acuerdo de fecha 28-4-2009, dictado por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.409 de esa misma fecha, se encuentra ajustado a derecho y no está viciado de nulidad absoluta. ASÍ SE DECIDE.

4.2.) Finalmente, la querellante en su escrito recursivo, también impugnó el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio N° DP-CLENE N° 269-09 de fecha 5-6-2009, por el cual el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta lo [sic] retiró de la Administración Pública Estadal.

Corresponde ahora examinar el alegato esgrimido por la querellante respecto a la violación de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidos al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios que gozan de fuero sindical, tal como lo confirmó la sentencia del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, asunto FE11-N-2008-000130, ya que el mismo fue invocado para impugnar el acto de retiro de la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO.

El artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

[…Omissis…]

El artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente:

[…Omissis…]

A los fines de determinar la procedencia o no de la aplicación de las normas laborales, anteriormente transcritas al caso de autos, [ese] Tribunal previamente observa que el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

[…Omissis…]

Este derecho a la organización sindical por los trabajadores y trabajadoras ha sido extendido a los funcionarios y las funcionarias públicos con su regulación en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ya fue referido anteriormente.

Ahora bien, el artículo 63 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al sufragio, el cual se ejercerá mediante votaciones que deben ser libres, universales, directas y secretas, garantizando la ley correspondiente su personalización y la representación proporcional.

A lo antes expuesto, el Tribunal igualmente trae al presente examen, lo dispuesto y ordenado en la sentencia vinculante N° 878 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-4-2007, recaída en el expediente N° 07-0091, caso JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ en recurso de revisión constitucional contra la sentencia N° 2006-1599 de fecha 31-5-2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES:

[…Omissis…]

De manera que, en interpretación de la jurisprudencia ‘in commento’, se concluye que las normas laborales garantizadoras del fuero sindical son aplicables a los funcionarios públicos, sólo que la calificación que del retiro se haga en virtud del derecho a la inamovilidad del funcionario público, quedaría sujeta a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aplicando, en consecuencia, el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso que nos ocupa, se observa que conforme al Memorando SG/M06654/2009 de fecha 13-5-2009, emanado del Secretario General del Consejo Nacional Electoral, Dr. MIGUEL J. VILLARROEL MEDINA, dirigido a la Oficina Regional Electoral del estado [sic] Nueva Esparta, cursante al folio 224 de la primera pieza del Cuaderno Principal, fueron aprobadas por los Rectores y Rectoras Electorales del Consejo Nacional Electoral, la solicitud de fecha 27-4-2009, de autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del mencionado estado SINEOCLENE para el día 30-7-2009.

Con relación a la convocatoria de las elecciones sindicales, no consta en autos ni en el expediente administrativo abierto en Cuaderno Separado, la convocatoria expresa dirigida a los electores del SINECLOENE, sino el aludido memorando que igualmente consta en copia fotostática del mismo aportada en el lapso de promoción de pruebas por la parte querellada, marcada con el N° ‘13’, como recibido en fecha 20-5-2009, por el Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado [sic] Nueva Esparta a las dos hora treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). De allí que, a partir de esta fecha, hasta el día 30-7-2009, fecha en que se llevaron a cabo las elecciones sindicales, operó la inamovilidad a que se contrae el referido artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de los funcionarios públicos, empleados y obreros del Consejo Legislativo Estadal inscritos en SINEOCLENE. ASÍ SE DECIDE.

Entonces, si el acto de retiro se produjo dentro del lapso de inamovilidad que como Elector favorecía a la funcionaria MARY CRUZ RIVAS PATIÑO, en el ejercicio de su derecho al voto, contado a partir del día 20-5-2010 hasta las elecciones que se celebraron en fecha 30-7-2010, como en efecto lo fue, ya que tal retiro de la Administración Pública Estadal se dictó mediante oficio N° DP-CLENE 269-2009 de fecha 5-6-2010, el mandato u orden en éste contenido era de imposible e ilegal ejecución, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque contravenía directamente el fuero sindical eleccionario que protegía a la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO para ser retirada de su cargo de CONTABILISTA III, sin que se hubiere solicitado previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoria del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o incoado previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave, declarándose NULO el mencionado acto de retiro contenido en el Oficio N° DP-CLENE 268-2009 de fecha 5-6-2010, emitido por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, Diputado MOREL RODRÍGUEZ ROJAS. ASÍ SE DECIDE.

No obstante, la precedente declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° DP-CLENE 269-09 de fecha 5-6-2009, el Tribunal también observa que durante el periodo de disponibilidad otorgado a la querellante, conforme a lo establecido en la parte ‘in fine’ del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se produjo adicionalmente un incumplimiento de las gestiones reubicatorias por parte del Consejo Legislativo Estadal, ante organismos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal que funcionan en el estado Nueva Esparta.

La parte ‘in fine’ del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

[…Omissis…]

Por su parte, los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso en todo aquello que no colida con la ley estatutaria, disponen lo siguiente:

[…Omissis…]

Las normas anteriormente transcritas definen, por una parte, el deber que tiene la Administración Pública de efectuar las gestiones para obtener la reubicación del funcionario que ha sido objeto de una medida de reducción de personal, dentro del mes siguiente a su notificación de remoción hecha por escrito, a los fines de garantizar su estabilidad laboral, considerándose a ese lapso de disponibilidad como tiempo de prestación efectiva del servicio; y, por la otra, el procedimiento administrativo que ha se [sic] seguirse a esos efectos.

Así las cosas, aplicando todo lo expuesto, al caso de marras, se advierte que a los folios que van del folio 2 al 201 de la tercera pieza y folios 24 y 25 de la cuarta pieza ambas del expediente administrativo que cursa en Cuadernos Separados, corren insertos oficios todos emitidos de fecha 30-4-2009, librados por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta a diferentes órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal en los siguientes términos:

[…Omissis…]

Pero es el caso, que en el referido expediente administrativos no constan todas las respuestas a dichos oficios, por parte de los aludidos organismos, para lograr la reubicación de la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO. Además del texto de las mencionadas comunicaciones libradas por el Presidente del Consejo Legislativo del estado [sic] Nueva Esparta, se observa que en las solicitudes de reubicación, en atención a lo previsto en el artículo 78, último aparte del ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en la sección Sexta, artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa, no se identificó a la querellante ‘MARY CRUZ RIVAS PATIÑO, con cédula de identidad N° V-14.543.164’, sino en un listado aparte donde aparece incluido con otros funcionarios removidos en forma genérica y en un cuadro anexo a los precitados oficios.

De manera tal que [ese] Tribunal considera deficiente la gestión efectuada por el órgano querellado, con respecto a la reubicación de la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO, en otros órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, durante el periodo de disponibilidad, incumpliéndose así el procedimiento previo al retiro del mencionado funcionario objeto de la aludida medida de reducción de personal, sin que pueda declararse la infructuosidad de las diligencias correspondientes.

En consecuencia, siendo que la carga de reubicación de la funcionaria público en un cargo similar o de superior jerarquía corresponde al órgano querellado, éste debe agotar todos los medios y recursos para su efectivo cumplimiento, ya que sólo así el retiro que se produzca al vencimiento del mes de disponibilidad concedido y que ha sido establecido en la Ley estatutaria, será válido y legal. De lo contrario, al no haber sido suficiente en el presente caso, las gestiones reubicatorias con el interés debido y requerido al efecto ni cumplidas a cabalidad las mismas, por parte de la máxima autoridad del referido Consejo, ante los distintos órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, sin que se hubieren recibido respuestas de éstos, el acto de retiro de la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO debe reputarse nulo de nulidad absoluta, por cuanto se violó el debido procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, declarada como ha sido la NULIDAD del acto de retiro de fecha contenido en el oficio N° DP-CLENE- 269-09 de fecha 5-6-2009, corresponde la reincorporación de la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO, antes identificado, al cargo de Contabilista III, grado 15, código 21113, adscrito a la Vice-Presidencia del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, que ocupaba para el momento de la notificación de su retiro 8-6-2009, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la referida fecha 8-6-2009, en que se prescindió de sus servicios, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo, practicada por un perito designado por [ese] Tribunal, para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

V. DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, [ese] Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado [sic] Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.543.164, de este domicilio, contra el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28-04-2009 publicado en la Gaceta Oficial del mencionado estado, Número Extraordinario E-1409, de esa misma fecha y los actos administrativos de efectos particulares de remoción y retiro que le fueron notificados mediante oficios Nros. DP-CLENE- N° 162-09 de fecha 30-4-2009 y DP-CLENE-N° 269-09, de fecha 8-06-2009. SEGUNDO: Válido el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28-4-2009. TERCERO: NULO, el acto de retiro contenido en el Oficio N° 268-09, de fecha 8-06-2009. CUARTO: Se ordena la reincorporación de la querellante MARY CRUZ RIVAS PATIÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.543.164, de este domicilio, al cargo que ocupaba como Contabilista III del Consejo Legislativo del estado [sic] Nueva Esparta, y en consecuencia, el pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos, asignados al mismo, desde la fecha 8-06-2009, en que se prescindió de sus servicios. QUINTO: No hay condenatoria en costas”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del fallo apelado).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 27 de marzo de 2012, la abogada Wendy Azuaje Oquendo antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Denunció la parte recurrida “[…] EL VICIO DE INMOTIVACION [sic] por haber el Juzgado A quo, omitido uno de los requisitos esenciales de la sentencia que impone el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, cuando ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión, lo cual queda determinado en la sentencia objeto de apelación, al reconocer la Juez A quo, en las motivaciones para decidir, en las que por una parte, reconoce la competencia y aplicación del procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras realizado por el Consejo Legislativo del estado [sic] Nueva Esparta como órgano que forma parte de la Administración Pública, y la exclusión del procedimiento de reducción de personal previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la inaplicación del procedimiento sancionatorio para la querellante previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y declara la validez del Acuerdo de Reducción de Personal y el Acto de Remoción la querellante, y por otra parte, en la propia motiva de sentencia recurrida esboza consideraciones y argumentos contradictorios e impertinentes, que no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo del fallo recurrido. Lo cual crea inseguridad jurídica y a su vez, lesiona la tutela judicial efectiva, al constituirse en una decisión con motivos contradictorios, que lejos de dar origen a una resolución de fondo fundada en derecho, se constituye en una sentencia con motivos contradictorios, que le resta firmeza al dispositivo del fallo, en consecuencia, se omite uno de los requisitos esenciales que impone el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, lo que configura el vicio de inmotivación de la sentencia, por constituirse en contradictorios los motivos del fallo, lo que acarrea su nulidad de conformidad con el artículo 244 ejusdem”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Apuntó que “[…] la Juez A quo, pese haber declarado la VALIDEZ del Acuerdo de reducción de personal, y la VALIDEZ del acto de remoción del querellante en la motiva y dispositiva del fallo recurrido, posteriormente declara NULO el acto de retiro, arguyendo la falta de un procedimiento previo de calificación de retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, ante la Inspectoría del Trabajo, o un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave el querellante, incurriendo en franca y absoluta contradicción y falta de fundamentación […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original).
Relató que “[…] el A quo, por una parte determin[ó] que no se trata de un procedimiento sancionatorio de carácter disciplinario que conlleve a la destitución de la querellante, sino, de un procedimiento de reducción de personal, mediante el cual el querellante fue seleccionado en un listado para su retiro, pero mas [sic] adelante decide que, para el acto RETIRO sea válido, tiene que realizarse los procedimientos antes dichos, como si se tratárase [sic] de la aplicación de una sanción disciplinaria al querellante por estar incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que conduce a que el fallo apelado este infundado en virtud de las contradicciones e incongruencias existentes entre el dispositivo y la parte motiva”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Precisó que “[…] el Juzgado A quo incurr[ió] también en contradicción […] en el punto 4.1.2 del fallo apelado, al pronunciarse sobre el argumento de la querellante de la violación del último aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “[…] el Juzgado A quo incurr[ió] nuevamente en contradicción e incongruencia cuando pretende subvertir el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, creando un procedimiento nuevo derivado de una errónea interpretación del contenido de la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 878 de fecha 27-04-2007, Expediente Nro. 07-0091, caso José Gregorio Rodríguez y del artículo 32, 78, numeral 5, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 449, 451, 452 y 453, de la Ley Orgánica del Trabajo, por el cual como antes expresó [esa] representación, en criterio de la recurrida al querellante antes de ser retirado de su cargo, se le debió solicitar previamente la calificación de tal retiro por ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoría del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Organiza [sic] del Trabajo, en concordancia con el articulo [sic] 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o incoada previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave”. (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Que “[l]a decisión de la Juez de la recurrida, no solo pretend[ió] desnaturalizar el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la reducción de personal por limitaciones financieras, por un procedimiento absolutamente improcedente para el caso de marras, como lo es el previsto en la Ley Orgánica del Trabajo artículo 453, que rige para aquellos funcionarios públicos de carrera que estén investidos del fuero sindical consagrado en la referida Ley sustantiva laboral, cuyos patronos pretendan despedirlos por causa justificada, deberán solicitar la autorización correspondiente al Inspector del Trabajo. Y es que en el caso sub judice, la aplicación del mencionado procedimiento del articulo [sic] 453, es improcedente, debido a que el querellante se le retiró por un procedimiento de reducción de personal, consagrado en el articulo [sic] 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mas no se le destituyó en virtud del procedimiento disciplinario sancionatorio previsto en el articulo 89 y siguiente de la Ley ‘in commento’, así que mal podría la Juez de la recurrida decidir la aplicación del citado procedimiento previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el mismo es de imposible aplicación y no es asimilable al citado procedimiento de desafuero, aunado que el Inspector del Trabajo no tiene competencia para autorizarle a la Administración Pública en este caso [su] representado Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, la realización de un procedimiento de reducción de personal por limitaciones financiera, mas [sic] aun [sic] cuando el mismo se aplicó solo a funcionarios y empleados públicos, tal como fue alegado por [esa] representación judicial […]”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[…] qued[ó] establecido que en la sentencia recurrida se omit[ió] uno de los requisitos esenciales que impone el artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, como lo es los motivos de hecho y de derecho de la decisión, viciándola de nulidad de conformidad con el artículo 244 […]”. (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
La parte accionada denunció “[…] la infracción del contenido del artículo 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente la configuración del vicio de incongruencia negativa establecido en el artículo 244 eiusdem, toda vez que en la sentencia recurrida se evidenci[ió] que el Juzgado A quo no valoró ni se pronunció sobre las defensas opuestas por el órgano querellado en la oportunidad de la contestación del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, como lo fue el alegato de la existencia de un procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras previsto en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo a la convocatoria a elecciones sindicales de fecha 20 de mayo de 2009, autorizada por el Consejo Nacional Electoral al Sindicato de Empleados y Obreros del Estado Nueva Esparta ‘SINEOCLENE’, la cual generó la inamovilidad especial temporal por fuero eleccionario previsto en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual forma, el fallo recurrido tampoco precis[ó], como lo ordena el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los extremos de la littis, omite pronunciarse sobre cada uno de esos extremos, por el contrario el Juzgado A quo guard[ó] silencio y en lo absoluto emit[ió] pronunciamiento sobre los aspectos que oportunamente fueron planteados a favor de [su] representado, situación que se verifica a lo largo del cuerpo de la sentencia recurrida, lo que configura el vicio de incongruencia negativa”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Resaltó “[…] la violación por parte de la Juez A quo no solo de la norma establecida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y la incursión del vicio de nulidad previsto en el artículo 244, sino también de la violación del artículo 12 eiusdem, por cuanto la misma [iba] dirigida a la violación del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión […]”. (Corchetes de esta Corte).
Consideró que “[…] la Juez de la recurrida en nada analiz[ó] las defensas de [su] representado, por lo que no decidió sobre la defensa opuesta por [esa] representación ut supra indicada, sino, que incumplió no solo con los elementos y requisitos esenciales previstos en la Ley para la validez de la sentencias sino con los criterios jurisprudenciales antes citados, actuación judicial que a todas luces atenta contra la garantía del debido proceso y tutela judicial efectiva. Así se desprend[ió] que el fallo recurrido, no [contenía] un pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre el alegato de defensa expuesto por [esa] representación sobre la apertura efectiva de un procedimiento administrativo previo para retirar a los funcionarios de carrera administrativa del Consejo Legislativo del estado [sic] Nueva Esparta, a los cuales le sobrevino posterior a su acto de remoción y a la apertura del procedimiento de reducción de personal, una inamovilidad por fuero sindical eleccionario, la cual no procedía ni amparaba al querellante, en virtud de la existencia del correspondiente procedimiento que dispone la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], para proceder al retiro o fin de la relación estatutaria que rige el empleo público entre la administración pública y sus funcionarios o empleados”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] de conformidad con el derecho fundamental de contenido amplio establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que el debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva, a los fines de que las leyes garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte que lo invoque, que concatenado con los artículos 26, 257 y 49 cardinal 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con los artículos 243 ordinal 50 y 244 del Código de Procedimiento Civil, se concluy[ó] que el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011, notificada a [su] representado el día 30 de enero de 2012, al no pronunciarse con arreglo a la pretensión deducida por la querellante y sobre las defensas opuestas por el órgano querellado, infring[ió] el artículo 243, numeral 5 de la ley adjetiva civil, configurando el vicio de incongruencia negativa, previsto en el artículo 244 ya mencionado, por lo debe declararse la nulidad de la precitada sentencia y así expresamente lo solicit[ó]”. (Corchetes de esta Corte).
La apoderada judicial de la parte querellada denunció “[…] EL VICIO DE ERROR DE INTERPRETACION [sic], por contravenir la Juez de la recurrida lo dispuesto en el articulo 313 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el Juzgado A quo, no solo interpretó y aplicó erróneamente las normas consagradas en los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 449, 451, 452, y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y el contenido de la sentencia Nro. 878 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-04-07, Expediente Nro.07- 0091, antes mencionada; sino que además se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los casos de reducción de personal o restructuración organizativa realizados por los órganos y entes de la Administración Pública, aplicada a funcionarios de carrera investidos de fuero sindical, en especifico del criterio emanado por esta […] Corte Segunda en Sentencia de expediente Nro. AP42-R-2008-00 1686 de fecha 11 de octubre de 2010, caso JOHN WILMER MEJICANO SALAZAR contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador […]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Demostró que “[…] la Juez de la recurrida incurrió en el vicio por error de interpretación, al no haberle dado el verdadero sentido y alcance al contenido de las normas previstas en los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 449, 451, 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo; confundiendo y tergiversando los procedimientos de reducción de personal por limitaciones financieras (donde los funcionarios son retirados de sus cargos mas no destituidos) con el de destitución, para el cual se requiere la aplicación del procedimiento de desafuero en el caso de funcionarios públicos de carrera investidos con fuero sindical, por aplicación similar de los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los artículos 102 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello [pidió] sea declarada la existencia del vicio de interpretación previsto en el articulo [sic] 313, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la errónea interpretación cometida por la Juez de la Recurrida al contenido y alcance de los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] y artículos 449, 551, 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 313, ORDINAL 2 DEL CODIGO [sic] DE PROCEDIMIENTO CIVIL DENUNCI[ó] EL ERROR DE INTERPRETACION [sic] en que incurr[ió] la Juez A quo sobre el contenido y alcance de las disposiciones legales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de Carrera Administrativa , relacionadas con los procedimientos de las gestiones reubicatorias de los funcionarios objeto o [sic] de medida de reducción de personal, previstas en los artículos 78 ‘parte in fine’ de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículo 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa parcialmente vigente […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Manifestó que se evidenció del fallo apelado “[…] la errónea interpretación en que incurrió la Juez A quo, acerca del contenido y alcance que hizo sobre las normas previstas en los artículos 78 parte ‘in fine’ de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] en concordancia con los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa parcialmente vigente, vinculadas a las gestiones de reubicación que la Ley estatutaria le impon[ía] realizar a la Administración Publica [sic] para proceder al retiro del funcionario público objeto de la medida de reducción de personal. Cuando la recurrida interpretando erróneamente el contenido y alcance del último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consideró deficiente la gestiones efectuada por el órgano querellado con respecto a la reubicación del querellante en otros órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, durante el periodo [sic] de disponibilidad, y determinó que se incumplió el procedimiento previo al retiro del querellante, por lo que al declarar Nulo el acto de retiro antes citado, por vía de consecuencia declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y ordenó la reincorporación del querellante, con su actuación causó una violación de Ley, por no haber interpretado correctamente las mencionadas normas”. (Corchetes de esta Corte).
Apuntó que “[…] la Juez de la recurrida parec[ió] haber obviado la existencia de los artículos precedentes, pese haber sido transcritos y citados en el fallo recurrido. Y es que, se desprend[ió] de los autos que acompañan la presente causa, así como de los escritos de promoción de pruebas consignados por [esa] representación judicial, y enunciados en el fallo recurrido que consta[ban] las gestiones reubicatorias hechas por el órgano querellando, tanto es así, que se emitieron sesenta y un (61) Oficios a distintos órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal ubicados en la jurisdicción del estado Nueva Esparta, (descritos en el punto 4.2 de la sentencia apelada), solicitando la reubicación de diez (10) funcionarios objeto de la medida de reducción de personal, donde expresamente se identificó no solo a la ciudadana querellante MARY CRUZ RIVAS PATIÑO con su nombre, apellido, cédula de identidad, cargo que ostentaba en el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, y hasta el sueldo que devengaba, sino también al resto de funcionarios […]. Lo que demostr[ó] a todas luces, que el órgano querellado si realizó de forma oportuna, diligente y efectiva todas las gestiones reubicatorias, tanto es así, que la apreciación hecha por la Juez de la recurrida que objeta que no se ‘identificó’ al querellante, sino en un listado anexo a las comunicaciones, [perdió] su valor, por cuanto quedó evidenciado que la forma en que se efectuó el procedimiento de reubicación estuvo ajustada a derecho, y que si logró el efecto de que fueran identificados y conocidos por los órganos y entes receptores las citadas comunicaciones, los funcionarios y funcionarias en ellas descritos”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Resaltó que las referidas notificaciones demostraron “[…] el conocimiento que tuvieron los organismos ut supra descritos sobre la situación de reducción de personal por limitaciones financieras que enfrentaba [su] representado, y del personal solicitado para su reubicación, donde se logró la reubicación de la referida ciudadana ISABEL VALDIVIESO, antes identificada y por razones en su mayoría de deficiencia presupuestaria y falta de cargos vacantes no se alcanzó la total reubicación del resto de los funcionarios”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] mal [pudo] la Juez de la Recurrida basándose en una errónea y sesgada interpretación del artículo 78 parte ‘in fine’ de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa parcialmente vigente, pretender condicionar la continuidad del procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras del caso sub judice, hasta tanto no se logre la reubicación o ingreso en otros órganos de la Administración Pública en sus tres niveles político-territorial, de todos los funcionarios y funcionarias objeto de la referida medida administrativa, cuando la Ley es clara y precisa al señalar tanto en la parte ‘in fine’ del articulo [sic] 78 de la Ley Estatutaria y el articulo 88 Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que de no ser posible la reubicación del funcionario en el mes de disponibilidad, éste será retirado del organismo e incorporado al registro de elegibles. Y en el caso de marras, quedó ampliamente desmostado que [su] representado realizó todas las gestiones reubicatorias en el lapso legal previsto, tal como const[ó] en el expediente administrativo constituido por cuatro piezas, que fuera consignado por el órgano querellado a los autos de la presenta causa”. (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original).
Finalmente, solicitó que se declare “[…] CON LUGAR el Recurso de Apelación anunciado y oído contra la sentencia dictada el día veintinueve (29) de noviembre de 2011, notificada a [su] representado en fecha 30 de enero de 2012, por [el] Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y por vía de consecuencia, solicit[ó] se REVOQUE el fallo apelado y se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO contra el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 18 de abril de 2012, se recibió de la abogada Margarita Nassane, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Mary Cruz Rivas Patiño, escrito de contestación a la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Manifestó que “[…] la sentencia apelada […] estableció que el acto administrativo de efectos particulares impugnado contenido en el oficio N° DPG-CLENE 269-09 de fecha 5 de junio de 2009 es nulo de nulidad absoluta POR DEMOSTRARSE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO consagrado como derecho constitucional, por cuanto quedó demostrado en las actas que cursan en el presente expediente que la querellante ingresó a prestar servicios en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta atribuyéndole la condición de funcionaria de carrera, pero al momento de su retiro fueron deficientes las gestiones reubicatorias a que se refiere el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por parte del órgano querellado con respecto a la reubicación de la querellante en otro órgano o ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal por parte del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, dentro del mes de disponibilidad, quien deb[ió] agotar todos los medios o recursos para su efectivo cumplimiento, lo que acarre[ó] la nulidad absoluta del acto por el cual se prescindieron los servicios de la querellante contenido en el oficio N° DPG-CLENE 269-2009 de fecha 5 de junio de 2009 y notificado en fecha 8 de junio de 2009 emanado del Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[se] demostró otro vicio y por consiguiente violación al debido proceso en el procedimiento de Reducción de personal en el Consejo Legislativo del estado [sic] Nueva Esparta que afect[ó] a la querellante quien gozaba de fuero sindical eleccionario al momento de retirarla del órgano querellado, por cuanto las normas laborales que garantizan el fuero sindical son aplicables a los funcionarios públicos y que la calificación de retiro de [esos] funcionarios correspond[ía] a la jurisdicción contencioso administrativa, ahora bien, se observ[ó] de las actas del proceso que desde el 20 de mayo de 2009 hasta el 30 de julio de 2009, fecha en la cual se celebraron las elecciones sindicales los funcionarios públicos, empleados y obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta gozaban de la inamovilidad dispuesta en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el acto de retiro de la querellante se produjo el 5 de junio de 2009 el cual le fuera notificado en fecha 8 de junio de 2009, es decir, dentro del lapso de inamovilidad de que gozaba el querellante”. (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Esgrimió la representación judicial de la parte querellada que “[…] la sentencia recurrida señal[ó] que si bien se declaró válido el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado [sic] Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009, en el cual se aprobó la reducción de personal de ese órgano, la misma no debía afectar al querellante por cuanto éste se encontraba amparado por fuero sindical, razón por la cual no podía procederse a su retiro. No [podían] confundir la validez de una reducción de personal que está plenamente consagrada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como así lo estableció el Tribunal A quo, con la afectación a un funcionario amparado por fuero sindical, razón por la cual el acto de retiro fue declarado nulo, por lo que debe desestimarse el presente argumento”. (Corchetes de esta Corte).
Expuso la querellada que “[…] la sentencia recurrida incurre en contradicción al señalar que no es aplicable el artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo por no tratarse de un despido masivo, por lo que dicha norma no deb[ió] ser opuesta al presente caso, para luego establecer que al analizar la violación de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que la organización sindical por los trabajadores y trabajadoras ha sido extendida a los funcionarios públicos con su regulación en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señal[ó] la recurrente [sic] que la Juez A quo incurre en contradicción e incongruencia al pretender subvertir el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, creando un procedimiento nuevo derivado de una errónea interpretación del contenido de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 878 de fecha 27 de abril de 2007, expediente N° 07-0091, caso José Gregorio Rodríguez, pero de la simple lectura que se haga de la referida sentencia […] observa[ron] que no existe tal contradicción o incongruencia, ya que la misma señala el procedimiento a seguir en el caso de retiro de funcionarios públicos que gocen de fuero sindical […]”. (Corchetes de esta Corte).
Consideró que “[es] evidente la errónea interpretación que se hace de la sentencia recurrida al señalar que al querellante no se le destituyó en virtud de un procedimiento disciplinario sancionatorio previsto en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto, no era necesaria la aplicación del procedimiento dispuesto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el Inspector del Trabajo no tiene competencia para revisar ni autorizar al Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta la realización de un procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, lo cual jamás fue discutido ni señalado en la sentencia recurrida, haciendo con ello juicios de valor sobre argumentos infundados cuando lo que efectivamente se estableció fue la correcta aplicación de las normas que debían imperar en la presente causa, por lo cual debe desestimarse el presente argumento”. (Corchetes de esta Corte).
Expresó que la parte querellada denunció “[…] la infracción del contenido del artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente la configuración del vicio de incongruencia negativa establecido en el artículo 244 ejusdem, señal[ó] que en la sentencia recurrida se evidenci[ó] que el juzgado A quo no valoró ni se pronunció sobre las defensas opuestas por el órgano querellado en la oportunidad de la contestación del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial como lo fue el alegato de la existencia de un procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras previsto en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo a la convocatoria a elecciones sindicales de fecha 20 de mayo de 2009, autorizada por el Consejo Nacional Electoral al Sindicato de Empleados y Obreros del Estado Nueva Esparta. En la sentencia recurrida se observa claramente que en fecha 17 de abril de 2009 fue creada la Comisión Técnica para la reducción de personal por limitaciones financieras, que en fecha 28 de abril de 2009 fue publicado el Acuerdo de Reducción de Personal en la Gaceta del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1409 de fecha 28 de abril de 2009, el cual expresamente se le da validez en la sentencia recurrida, y que es anterior al fuero sindical eleccionario que amparaba al querellante al momento de su retiro de la Administración Púbica, razón por la cual debe desecharse el argumento esgrimido por la representación del órgano querellado en cuanto al vicio de incongruencia negativa denunciado”. (Corchetes de esta Corte).
Que la representación judicial de la parte recurrida denunció “[…] el vicio de error de interpretación por contravenir la Juez de la recurrida lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que no interpretó y aplicó erróneamente las normas consagradas en los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 449, 451, 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y el contenido de la sentencia N° 878 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2007, expediente N° 07-0091, y además se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por las Cortes en lo Contencioso Administrativo, en los casos de reducción de personal o reestructuración organizativa realizados por los órganos y entes de la Administración Pública aplicada a funcionarios de carrera investidos de fuero sindical, en específico del criterio emanado de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 11 de octubre de 2010, expediente N° AP42-R-2008-001686. Al respecto, la sentencia recurrida interpret[ó] correctamente el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero ni siquiera hace referencia al contenido de los artículos 86 y 89 de esa Ley y en cuanto a la aplicación de las normas referidas en la Ley orgánica del Trabajo, la sentencia recurrida se fundamentó en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 878 de fecha 27 de abril de 2007, expediente N° 07-0091, caso José Gregorio Rodríguez, antes señalada, por lo que [pidieron] se desestim[ara] este alegato”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó que la querellada denunció según lo consagrado en el artículo 313, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil “[…] el error de interpretación en que incurr[ió] la Juez A quo sobre el contenido y alcance de las disposiciones legales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de Carrera Administrativa relacionadas con el procedimiento de gestiones reubicatorias de los funcionarios sujetos a la medida de reducción de personal, por cuanto en la sentencia recurrida se consideró que no habían sido suficientes las gestiones reubicatorias. Al respecto, la sentencia recurrida se fundamentó en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa […]. Por lo que consider[ó] que las gestiones reubicatorias en el presente caso habían sido insuficientes, razón por la cual solicita[ron] se desestime el presente alegato”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó sea declarada sin lugar la apelación propuesta por la parte querellada y se confirme la decisión proferida por el Juzgado A quo, a los fines de solicitar la ejecución de la sentencia contra el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la Apelación.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde a esta Instancia conocer acerca del recurso de apelación ejercido por los abogados Wendy Azuaje Oquendo y Luis Manuel Luna Amundaray antes identificado, en su carácter apoderados judiciales del Consejo Legislativo, contra la decisión dictada el 29 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto y a tal efecto observa, que denunciaron los siguientes vicios: (i) vicio de inmotivación; (ii) errónea interpretación; y (iii) incongruencia negativa.
Ello así, esta Corte entiende que la representación judicial del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, en el presente caso plantea varios argumentos los cuales por razones prácticas este Órgano Jurisdiccional considera pertinente hacer mención en primer lugar al vicio de errónea interpretación de la ley.
- Del vicio de errónea interpretación.
El apoderado judicial de la parte apelante denuncio que “[…] el Juzgado A quo incurr[ió] nuevamente en contradicción e incongruencia cuando pretende subvertir el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, creando un procedimiento nuevo derivado de una errónea interpretación del contenido de la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 878 de fecha 27-04-2007, Expediente Nro. 07-0091, caso José Gregorio Rodríguez y del artículo 32, 78, numeral 5, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 449, 451, 452 y 453, de la Ley Orgánica del Trabajo, por el cual como antes expresó [esa] representación, en criterio de la recurrida al querellante antes de ser retirado de su cargo, se le debió solicitar previamente la calificación de tal retiro por ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoría del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Organiza [sic] del Trabajo, en concordancia con el articulo [sic] 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o incoada previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
En vista de lo anterior, esta Corte puede entender que lo que la parte apelante quiso denunciar fue la errónea interpretación en vista de que el Tribunal de Primera Instancia, no apreció bien la jurisprudencia citada y por tanto incurre en el error al manifestar que era necesario el desafuero para el retiro de la funcionaria aunque el proceso llevado a cabo fue el de reestructuración de personal.
Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que referente del vicio de error de interpretación se ha pronunciado esta Corte, en sentencia número 2009-968, del 03 de junio de 2009 (caso: Jakson Romell García Bolívar), estableciendo lo siguiente:
“En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL).
Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, ‘La Casación Civil’, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436).
En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: ‘Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes’).”

De la sentencia ut supra transcrita se observa que el error de interpretación ocurre cuando, a pesar de estarse aplicando las normas correctas al caso sub iudice, la incorrecta interpretación de la misma trae como resultado que se deriven de ella consecuencias jurídicas que no concuerdan con su contenido.
A tenor de la denuncia formalizada y del criterio expuesto anteriormente, este Órgano Jurisdiccional estima necesario hacer referencia a la parte motiva del fallo producido por el a quo, cuyo contenido textual expone:
“[…] De la lectura realizada a la mencionada norma, se advierte en primer término, que la misma corresponde y es aplicable al ámbito laboral y a trabajadores que no son funcionarios públicos y, en segundo lugar, que el acuerdo dictado por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta en fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial, Número Extraordinario E-1.409 de esa misma fecha, autorizó la reducción de personal por limitaciones financieras, que constituye una medida administrativa aplicada por el órgano legislativo con fundamento en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa estatutaria que regula el caso que nos ocupa, por lo que no se trata del despido masivo a que se contrae el artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por consiguiente, resulta improcedente el alegato formulado por la querellante con relación a la violación del último aparte del artículo 34 ‘in commento’, por cuanto la aludida norma laboral no debía ser aplicada imperativamente por el órgano administrativo al presente caso, como en efecto no lo fue, sino el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la función Pública. ASÍ SE DECIDE.”
[…Omissis…]
En este sentido, el Tribunal observa que la medida administrativa de reducción de personal no se aplica como sanción al funcionario público, sino que la misma obedece, de acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, al contrario de la amonestación y la destitución que constituyen sanciones administrativas de carácter disciplinario, por lo que no se requiere para adoptar dicha medida que la funcionaria haya sido objeto de sanción previa o que exista un informe disciplinario en su contra suscrito por su Supervisor o Superior jerárquico o de la máxima autoridad donde haya incurrido en una falta disciplinaria prevista en la Ley, para que sea seleccionado o escogido en el listado de un procedimiento de reducción de personal. En consecuencia, siendo impertinente el alegato que en tal sentido ha sido formulado por la querellante, se desestima por el Tribunal. ASÍ SE DECIDE
[…Omissis…]

De manera que, en interpretación de la jurisprudencia ‘in commento’, se concluye que las normas laborales garantizadoras del fuero sindical son aplicables a los funcionarios públicos, sólo que la calificación que del retiro se haga en virtud del derecho a la inamovilidad del funcionario público, quedaría sujeta a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
[…Omissis…]
Entonces, si el acto de retiro se produjo dentro del lapso de inamovilidad que como Elector favorecía a la funcionaria MARY CRUZ RIVAS PATIÑO, en el ejercicio de su derecho al voto, contado a partir del día 20-5-2010 hasta las elecciones que se celebraron en fecha 30-7-2010, como en efecto lo fue, ya que tal retiro de la Administración Pública Estadal se dictó mediante oficio N° DP-CLENE 269-2009 de fecha 5-6-2010, el mandato u orden en éste contenido era de imposible e ilegal ejecución, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque contravenía directamente el fuero sindical eleccionario que protegía a la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO para ser retirada de su cargo de CONTABILISTA III, sin que se hubiere solicitado previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoria del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o incoado previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave, declarándose NULO el mencionado acto de retiro contenido en el Oficio N° DP-CLENE 268-2009 de fecha 5-6-2010, emitido por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, Diputado MOREL RODRÍGUEZ ROJAS. ASÍ SE DECIDE.” [Corchetes de esta Corte].
En este orden de ideas, se observa que la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, hizo referencia a que en el caso bajo estudio no debe ser entendido la remoción de la funcionaria como una sanción sino que es una medida necesaria de la administración de acuerdo a un reajuste presupuestario, que lo obligó a reestructurar el personal, y que por tanto alguno de los alegatos de la parte recurrente que estaban fundamentados en norma que no se aplicaban por el proceso que se lleva a cabo, que no es el normal proceso de destitución o despido de la funcionaria, sino que es por una medida obligatoria debido a las circunstancias financieras que se estaban presentando en el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, que lo obligó a realizar un reajuste en su personal a fin de lograr reducir los gastos.
Ahora bien, el a quo en cuanto al alegato de que la funcionaria recurrente se encontraba amparada por el fuero sindical por estar en la lista de electores que votarían en las elecciones sindicales, constata que efectivamente ella se encuentra en la lista y que por tanto está amparada de fuero sindical y que cuando una funcionaria se encuentra en esa situación especial, no puede ser retirada de su cargo “[…] sin que se hubiere solicitado previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoría del Trabajo […]” y que como en el caso bajo estudio esto no fue solicitado razón por la cual a juicio del Tribunal de Instancia se había violado el fuero sindical.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, de conformidad con lo establecido en su artículo primero, de tal manera que, dicha normativa dispone la forma del ingreso, nombramiento, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de retribución y estabilidad de la Administración Pública Nacional; materias éstas que en conjunto constituyen uno de los ejes centrales de la Administración de Personal del sector público.
En este orden de ideas, conviene traer a colación el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que “Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos”. [Resaltado de la Corte].
Así, en atención a la norma legal parcialmente transcrita, se observa, que en materia de carrera administrativa no existe disposición alguna de tal naturaleza, razón por la cual considera esta Alzada que resultan aplicables las previsiones sobre el fuero sindical dispuestas en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. (Vid. Sentencia de la esta Corte Nº 2008-1265, de fecha 9 de julio de 2008, caso: Lester Jeffrey Lugo Colmenares vs. La República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Educación Cultura y Deportes).
En este sentido, el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula lo concerniente a la inamovilidad del trabajador amparado por fuero sindical, y dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 449.- Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453.
La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”. [Resaltado de la Corte].
En este orden de ideas, el artículo 221 eiusdem, en relación al procedimiento para “despedir”, en el marco de la empresa privada, trasladar o desmejorar justificadamente a un trabajador o trabajadora en goce de fuero sindical establece:
“Artículo 221.- Cuando el patrono o patrona pretenda despedir, trasladar o desmejorar justificadamente a un trabajador o trabajadora en goce de fuero sindical, de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá acudir por ante el Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde éste o ésta preste servicios. [Resaltado de esta Corte].
Analizando lo anterior, se concluye que la inamovilidad es un derecho consagrado a favor de determinados trabajadores, mediante al cual al patrono le está prohibido no solo despedirlos sino que tampoco puede trasladarlos o desmejorarlos, salvo aquellos casos en los cuales exista justa causa para ello, lo cual debe ser calificado previamente por la autoridad competente. Además de estar dirigida a un determinado grupo de trabajadores a los que protege contra los despidos, les garantiza el ejercicio de sus derechos gremialistas y los protege igualmente contra el desmejoramiento de sus condiciones laborales y el traslado a otro sitio de trabajo.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar, para una mejor comprensión del caso, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 555, de fecha 28 de marzo de 2007, caso: Adón De Jesús Díaz González, estableció la necesidad de agotar, a los fines de sancionar con la destitución a un funcionario que goce de fuero sindical, tanto el procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo como el procedimiento disciplinario establecido en el Estatuto Funcionarial; así, la citada Sala dejó sentado:
“Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.
[…Omissis…]
Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide”. [Resaltado de la Corte].
En ese mismo orden, esta Corte Segunda, en sentencia N° 2008-175 de fecha 8 de febrero de 2008, caso: Segundo Ismael Romero Naranjo Vs. Instituto Nacional de Nutrición -INN-, en un caso similar al de autos, señaló lo siguiente:
“[…] el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (Artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical.
Cabe agregar que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, conlleva a que la autonomía sindical se vea reforzada cuando la Administración, para poder retirar a un funcionario público del ejercicio del cargo que se encuentre investido del fuero sindical, requiera previamente la calificación de la procedencia de dicha finalización ante un órgano administrativo.
En virtud de lo expuesto, esta Corte advierte que para que la Administración proceda a destituir a un funcionario público amparado de fuero sindical tendrá que proceder a realizar el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de imputarle los cargos que ameriten la comisión de alguna de las causales de destitución consagradas por el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y darle la oportunidad al funcionario investigado de hacer valer sus derechos e intereses en todo el procedimiento administrativo y, solicitar ante la Inspectoría del Trabajo respectiva la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Vid. sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición).
[…Omissis…]
Así las cosas, esta Corte evidencia que la Administración obvió la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual ‘debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro’, tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado esta circunstancia no se ha materializado el acto de retiro del recurrente, lo cual se traduce en este caso en la desvinculación del funcionario con la Administración, en consecuencia, se ordena al Instituto Nacional de Nutrición (INN) que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido”. [Resaltado de la Corte].
Así, de las sentencias parcialmente transcritas se evidencia entonces el régimen proteccionista particular que se consagra a favor de los funcionarios públicos de carrera que encontrándose bajo fuero sindical sean objeto de una medida de destitución, por lo cual, en atención a dicho régimen, la Administración deberá agotar los procedimientos antes precisados y sólo cuando ello se haya cumplido de esa forma, se considerará ajustada a Derecho el funcionamiento de la Administración.
Ahora bien, conviene para esta Alzada destacar, en lo que al presente caso se refiere, que entre la figura de destitución y la de reestructuración administrativa, existen grandes diferencias, pues, el proceso de reestructuración genera en primer lugar, la remoción del funcionario, lo cual significa que dicho funcionario es separado temporalmente de su cargo, pasando a disponibilidad de la Administración, para que en el lapso de un (1) mes éste sea reubicado, y en caso de no ser posible su reubicación, sea retirado definitivamente de la Administración, mientras que la destitución -figura, en criterio de esta Corte, asimilable al despido en materia laboral- pone fin sin preámbulo alguno a la relación funcionarial por las causales que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu y funcionamiento de la Administración Pública, por lo cual se considera a esta última -destitución- la mayor de las sanciones disciplinarias, producto a su vez de un procedimiento administrativo que determina dicha conducta.
Partiendo del análisis de todo el marco jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el procedimiento previo para el “desafuero” ante la Inspectoría del Trabajo competente, en los casos de reestructuración administrativa no resulta necesario, pues la Inspectoría del Trabajo únicamente está facultada -conforme a la jurisprudencia- para calificar que el trabajador, en este caso funcionario público, estuvo incurso en una de las causales de despido tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimilables a las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, mal podría constreñirse a la Administración a someter a la opinión de la Inspectoría del Trabajo, la procedencia o no de la remoción y retiro de un funcionario público, como consecuencia de una reestructuración administrativa, pues se insiste, la remoción y el retiro producto de un proceso de reestructuración, no se asimilan a figuras como la destitución.
Tal aspecto ha sido determinado anteriormente, en la Sentencia Nº 2009-1478, de fecha 13 de agosto de 2009, que posteriormente fue reiterado por la decisión de fecha 8 de octubre de 2010 caso: JHON WILMER MEJICANO SALAZAR contra EL INSTITUTO MUNICIPAL DE CREDITO POPULAR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en donde esta Corte dejó sentado el siguiente criterio:
“[…]mal podría constreñirse a la Administración a someter una medida reorganizativa como lo es la remoción y posterior retiro, que parte de una reestructuración, a la opinión de la Inspectoría del Trabajo, pues se insiste la remoción y el retiro no se asimilan a figuras como la destitución, y, por su parte, la Inspectoría del Trabajo únicamente está facultada para calificar que el trabajador, en este caso funcionario público, estuvo incurso en una de las causales de despido tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimilables a las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o fue trasladado o desmejorado en la relación funcionarial. Así se declara.
[…Omissis…]
[…]someter al conocimiento de una Inspectoría del Trabajo un acto de remoción y posterior retiro, originado por una reestructuración, implicaría otorgar a las Inspectorías del Trabajo la potestad de conocer de legalidad, validez y eficacia de un procedimiento de reestructuración, el cual a su vez está conformado por una serie de actos y actuaciones de la Administración. Asimismo, este procedimiento de reestructuración puede tener lugar cuando se pretende una medida de reducción de personal que puede obedecer a: (i) modificación de los servicios; (ii) cambios en la organización administrativa; y (iii) limitaciones financieras.
Es decir, colocar en la Inspectoría del Trabajo la competencia para conocer de este procedimiento, implicaría que las mismas deberían conocer de actos administrativos generales (Decretos), particulares (remoción y retiro), y de trámite (informes técnicos contables, capacidad presupuestaria del Estado etc…) para lo cual, se insiste, carecen de competencia dichos Órganos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte].
Ello así, este Órgano Jurisdiccional, considera que como quiera que efectivamente la recurrente ostentaba la condición de electora en las elecciones a llevarse a cabo con razón al Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), ello no constituía para el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, la imposibilidad de removerla y retirarla, por cuanto se encontraba ante una reestructuración administrativa, por lo que, conforme a lo precedentemente explicado y a la jurisprudencia de esta Corte, no resultaba necesario la solicitud de los procedimientos previos para obtener el denominado “desafuero”, por ante la Inspectoría del Trabajo competente, en consecuencia, a juicio de esta Corte, se puede entender que la sentencia dictado por el Tribunal a quo incurre en un error al interpretar el criterio vinculante de la Sala Constitucional relativo al desafuero sindical en el caso de destitución, ya que tal criterio no opera en los actos de remoción y retiro por causa de una reestructuración.
En razón de lo anterior, esta Corte puede constatar que efectivamente existe una errónea interpretación del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por parte del referido Tribunal Superior. Así pues, se debe concluir que si se presenta el vicio analizado, por lo que se REVOCA la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2011por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta Así se decide.
En vista de que esta Corte declaró Revocada la sentencia apelada por el vicio de errónea interpretación, se considera inoficioso continuar con el análisis de los restantes vicios denunciados y por tanto pasa a conocer el fondo del presente asunto, en la forma siguiente:
Del fondo del asunto.
Resulta necesario entrar a conocer el fondo del asunto en donde se procederá a analizar el procedimiento de reestructuración que debió cumplir la Administración para poder remover y posteriormente retirar a la funcionaria querellante al igual que verificar si se cumplieron las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte pasa seguidamente a realizar las siguientes consideraciones:
- Del procedimiento de reestructuración.
Visto lo anterior, es oportuno para esta Corte indicar que la reducción de personal debe efectuarse de conformidad con el procedimiento legalmente establecido y con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues todo acto discrecional de la Administración tiene una parte reglada, en virtud de la cual se establece el ámbito de decisión de la Administración, dentro del cual ésta debe ajustar su actuación, la cual debe, por demás, estar debidamente razonada, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados.
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar las normas que regulan la materia de la reducción de personal, las cuales están previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (artículos 118 y 119), así dispone el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:
“Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
[…Omissis…]
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios […]”. [Corchetes y resaltado de esta Corte].
Del artículo parcialmente reproducido, se observa que el proceso de reducción de personal, puede darse debido a i) limitaciones financieras, ii) cambios en la organización administrativa, iii) razones técnicas; y iv) supresión del órgano o ente, sin embargo, no existe disposición legal alguna que prohíba fundamentar la reducción de personal en dos o más de las causales previstas legalmente, es decir, no existe legalmente límite alguno, salvo la enumeración anterior, de la indicación de razones que puedan alegarse de forma conjunta para fundamentar o dar lugar a la reducción de personal, en virtud de que las mismas no son excluyentes, por el contrario pudieran existir situaciones fácticas en las cuales, inclusive, una pudiera llegar a ser consecuencia de otra, además establece la obligación de solicitar autorización del Consejo de Ministros en el caso de la República, del Consejo Legislativo de los Estados o al Consejos Municipales, para realizar la reducción de personal.
Aunado a lo anterior, el órgano o ente afectado por la reducción de personal estaba conminado a cumplir con lo estipulado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso reza:
“Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.
Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.
Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal acogidas en virtud de una reorganización administrativa del Órgano u Ente administrativo, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin es garantizar al funcionario de la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.
Al respecto, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Número 1.543 dictada el 28 de noviembre de 2000, caso: Edilia Araujo Salcedo vs. Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana (CORPOZULIA), aseverando que las reducciones de personal por reorganización administrativa requieren de aprobación previa, ello en los siguientes términos:
“Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia de esta Corte en cuanto al procedimiento a seguir en los casos de reducción de personal, dejando por sentado que no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, que aún cuando todas den origen a la reducción de personal, no por eso pueden confundirse y asimilarse en una sola causal. En efecto son cuatro los motivos que justifican el retiro de la administración por reducción de personal: el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajuste presupuestario; el tercero, modificación de servicios y el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos primeros, son objetivos y para su legalidad basta que haya sido acordado por el Ejecutivo Nacional, y aprobada la reducción de personal en Consejo de Ministros, al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; y, en cuanto a los dos últimos se requiere una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la ya nombrada aprobación del Consejo de Ministros” [Negrillas y subrayado de esta Corte].

Posteriormente, ese mismo Órgano Jurisdiccional, en aplicación del criterio ut supra señaló lo siguiente:
“[…] Al respecto, considerando que en el presente caso debió aplicarse el procedimiento de reducción de personal previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, debe señalar [esa] Corte que el retiro de un funcionario público fundamentado en ello, es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como son la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por parte del Consejo de Ministros y finalmente, la remoción y el retiro.

[…Omissis…]
Así las cosas, considera esta Corte que en un proceso de reestructuración de personal, deben individualizarse por seguridad jurídica, los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, con la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho a la estabilidad que gozan dichos funcionarios.

En este orden de ideas, el Organismo está en la obligación de señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios públicos de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, no puede convertirse en meras formalidades.

En efecto, el acto administrativo de retiro que afectó el derecho de estabilidad de la funcionaria pública de carrera, estima [esa] Corte que debió ser dictado una vez efectuado el procedimiento de reducción de personal por modificación de servicios y cambios en la organización administrativa del Organismo, previsto en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 118 y 119 de su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso de marras, con la finalidad de motivar y justificar legalmente su actuación, siendo ello, un límite a la discrecionalidad del Ente Administrativo […]” (Vid. sentencia N° 2002-3282 del 27 de noviembre de 2002, caso: Elsy Coromoto Ojeda de Viloria vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales) [Corchetes y subrayado de esta Corte].

De las citas precedentes se extrae que, la reducción de personal prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento General, puede darse en cuatro (4) modalidades: i) limitaciones financieras; ii) reajuste presupuestario; iii) modificación de servicios y; iv) cambios en la organización administrativa. Siendo que, en las dos primeras, la simple aprobación del Ejecutivo Nacional les otorga plena validez, en tanto que, para los dos últimos casos, es necesario tramitar un procedimiento previo dirigido a mantener incólume el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios de la Administración Pública, en tanto se demostrara que la adopción de la medida de reducción de personal es justificada.
Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal -por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios- condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.
Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.
El análisis que antecede, permite a esta Alzada aseverar que el procedimiento a seguir a los fines del decreto de una medida de reducción de personal, fundada en cambios en la organización administrativa o en modificación de los servicios, se compone de tres (3) fases o estadios fundamentales. El primero de ellos, la aprobación del Consejo Legislativo del Estado; el segundo, la elaboración del Informe Técnico donde se expusieran las razones que justifican la medida; y, el tercero, el otorgamiento al funcionario público de carrera del mes de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, dentro del cual tenían que desplegarse las actividades tendentes a la reubicación dentro de la Administración Pública del funcionario afectado por la medida (gestiones reubicatorias) (Vid. Sentencias de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1996 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso: Doris Evangelina Carrasco de Ramírez contra el Municipio Torres del Estado Lara y Nº 2011-0029 de fecha 25 de enero de 2011, caso: Ramón Eduardo Cuevas contra el Municipio Torres del estado Lara).
A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de cambios en la organización, así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 (caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda), esta Instancia Jurisdiccional precisó que en tal proceso debían cumplirse con lo siguiente:
“1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal […].
2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.
3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el Consejo de Ministros).
4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará [sic] o no, la necesidad de una reducción de personal).

[…Omissis…]

5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).

[…Omissis…]

6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:

[…Omissis…]

7.- Ejecución de los Planes.” [Corchetes y Mayúsculas de esta Corte].
De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este complejo proceso, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consonancia con lo anterior, se concluye que cuando la reducción de personal, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, iii) Opinión Técnica y iv) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.
Ello así, esta Corte pasa a verificar si en efecto se realizó en el caso de autos el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, y para ello se observa:
i) La elaboración de un informe técnico.
En tal sentido, de autos se desprende el informe técnico que fue realizado para afrontar el ajuste presupuestario de gastos establecidos por el Ejecutivo Nacional, en el ejercicio fiscal de 2009, mediante Decreto Presidencial Nº 6.655 de fecha 30 de marzo de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.150, el 31 de marzo de 2009, en la cual se dijo lo siguiente:
“INFORME TECNICO [sic] FINANCIERO
La crisis financiera a nivel mundial produjo una disminución de los ingresos fiscales petroleros como consecuencia de la caída de los precios y cuotas de crudos y productos en el mercado internacional, imponiéndose un ajuste que reduce de 60 a 40 dólares el precio de [sic] barril de petróleo, lo cual afecta la economía nacional, requiriéndose la toma de medidas por parte de la República, los Estados y demás órganos del poder Público, que compensen la situación.
Sobre este contexto, el Ejecutivo Nacional dictó Decreto Nº 6.655 de fecha 30/03/09 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.150, en fecha 31/03/09, mediante el cual AJUSTA el presupuesto de gastos de la República para el ejercicio fiscal 2009, por un monto de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL DIECISÉIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 159.968.401.016,00), ocasionándose una incidencia negativa en el Situado Constitucional del estado [sic] Nueva Esparta, el cual pasa de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 585.872.678,00) a la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 460.932.046,00) según se evidencia de Oficio Nº 001586 de fecha 01/04/09 emitido por la Oficina Nacional de Presupuesto, lo que equivale a un 21,33% de rebaja del situado constitucional, lo que representa la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 124.940.632,00).
En virtud de lo expuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, al Consejo Legislativo del estado [sic] Nueva Esparta le corresponde el 1,5% del situado constitucional asignado a esta entidad federal, el cual inicialmente fue aprobado en Diciembre de 2008, por la suma de Bs. 8.788.090,00.
[…Omissis…]
No obstante, debido al ajuste nacional el presupuesto del Consejo Legislativo Estadal sufrió un recorte de Bs. 1.795.846,19; quedando el mismo ajustado por la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 6.992.243,81), para el presente ejercicio fiscal, según consta de Acta de Sesión Extraordinaria del día 13 de abril del año 2009, que se anexa en copia, mediante la cual se reformó la Ley de presupuesto de Gastos e Ingresos del Estado Nueva Esparta.
En vista de la situación presupuestaria y financiera que atraviesa actualmente este órgano legislativo, a raíz del ajuste del presupuestario de la República y del estado [sic] Nueva Esparta antes citado, aunado al déficit presupuestario acumulado correspondiente al año 2009, por la cantidad de Bs. 3.735.198,47; derivado por concepto de compromisos adquiridos y no pagados durante el año 2008, se suma el actual recorte presupuestario (abril 2009) de Bs. 1.795.846,19, para un déficit total de Bs. 5.531.044,66; en consecuencia, le exponemos las siguientes recomendaciones financieras y jurídicas para su análisis y consideración por parte del Consejo Legislativo Estadal.
1) En materia presupuestaria y financiera: Cumplimiento del Decreto Nº 6.649 mediante el cual s crea el Instructivo Presidencial para la eliminación del gasto suntuario o superfluo.

[…Omissis…]

A tales fines anexamos para la respectiva consideración y análisis Presupuesto de Gastos Ajustado del CLENE correspondiente al año 2009, en el cual se describen las partidas presupuestarias y los ajustes realizados para lograr el equilibrio presupuestario y garantizar la operatividad del ente, siempre y cuando se aprueben las propuestas que aquí exponemos.

2) Propuesta sobre rebaja de sueldos a legisladores, Secretario de Cámara, y Directores, Consultor Jurídico y Auditor Interno del CLANE.
A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Nº 6.649 sobre el instructivo Presidencial para la eliminación del gasto suntuario en el sector Público Nacional, se propone la rebaja del salario inicial de los legisladores y legisladores, directores, consultor jurídico y contralor interno, entre un diez y cinco por ciento, considerando que el 15 de diciembre de 2008, mediante Acuerdo de Cámara, estos funcionarios sufrieron una rebaja de dos salarios mínimos lo que equivale a un veinte por ciento aproximadamente. En caso de ser aprobada por el CLANE la misma representaría una economía aproximada de Bs. 139.049,31; la cua l [sic] podrá ser destinada al pago de beneficios sociales y laborales de los mismos legisladores y personal de alto nivel, así como para el resto de los empleados, jubilados y pensionados del ente.
3) Propuesta en relación al uso racional, disminución, suspensión, y/o eliminación de adquisición de telefonía celular y pagos del servicio de telefonía celular a Directores, Legisladores y demás funcionarios; ayudas económicas y becas, gastos operativos, relaciones sociales y otros.

[…Omissis…]

Se anexa cuadro del ajuste del Presupuesto de gastos del Clene año 2009, que refleja la economía por la suma de Bs. 133.000,00 que pudiere generarse por la suspensión del pago de ayudas y becas; Bs. 6.000,00por concepto de telefonía celular de legisladores y directores; Bs. 150.000,00, por concepto de publicidad y propaganda; Bs. 10.000,00 por concepto de relaciones sociales; y Bs. 34.900,00 por concepto de viáticos. Para el caso de aprobarse dichas propuestas, se generarían ahorros que podrían destinarse al pago de sueldos, salarios, aguinaldos, HCM y otros beneficios laborales de los trabajadores, legisladores, jubilados y pensionados del CLENE.

4) Propuesta sobre no contratación de personal, salvo las contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica, plenamente justificadas de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Decreto Nº 6.649 de fecha 25 de marzo de 2009, en concordancia con el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en los casos de existencia de fuero maternal y/o paternal:

[…Omissis…]

5) En materia funcionarial y laboral. Propuesta sobre la reducción de personal por limitaciones financieras.

En virtud del recorte presupuestario antes descrito, consideramos que el Consejo Legislativo del estado [sic] Nueva Esparta, se encuentra en la imperiosa necesidad de tomar medidas económicas y financieras orientadas a lograr el ajuste presupuestario por la cantidad de Bs. 1.795.846,19; las cuales deben conllevar al ordenamiento y reestructuración de esta administración, aplicando con ello los principios de unidad del tesoro y equilibrio fiscal que rigen la materia presupuestaria.

Ahora bien, vista la proyección de ingresos del CLENE del año 2009, que forma parte del análisis presupuestario y financiero anexo, se evidencia que el presupuesto ajustado por Bs. 6.992.243,21 de no tomarse ninguna de las medidas aquí propuestas tendría un termino de ejecución hasta el 20 de julio de 2009. Situación que se agrava, con el hecho de tener que cubrir incidencias de sueldos y salarios del personal, por Bs. 11.147.811,48, y que conlleva a la toma de decisiones en materia presupuestaria y financiera, entre ellas la medida excepcional de reducción de personal.

En este sentido, con el ánimo de explicar e ilustrar el impacto de la disminución presupuestaria y los resultados que se lograrían con la ejecución de la medida de Reducción de personal como alternativa viable y excepcional ante la limitación financiera, estimamos una reducción de aproximada [sic] de catorce (14) funcionarios, clasificados como de carrera y de libre nombramiento y remoción, según la Ley del estatuto de la Función Pública, y el Registro de Asignación de Cargos de Consejo Legislativo Estadal. Cabe destacar, que para la aplicación de la medida de reducción de personal, debe cumplirse con los procedimientos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.” [Corchetes de esta Corte].

Dentro de este orden de ideas, en las páginas subsiguientes de este informe se expresan los motivos por los que se ve en la necesidad de realizar un reajuste presupuestario en cuanto al personal, sin embargo es necesario verificar si el referido informe fue aprobado por el órgano competente que de acuerdo con lo manifestado anteriormente es el Consejo Legislativo Estadal, a fin de dar cumplimiento con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia se pasa al conocimiento del segundo requisito.

ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal.
En cuanto al segundo punto, en el expediente en los folios139 al 152 se encuentra la Sesión Ordinaria del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009 Acta Nº24 en la que fue discutida la situación que atraviesa el Órgano Legislativo, y en la cual se aprobó por unanimidad la reducción de personal por limitaciones financieras, igualmente de autos en los folios 153 al 154 Pieza Administrativa, se encuentra la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta del 28 de abril de 2009, Nº Extraordinario E-1409, en el cual se estableció lo siguiente:
“Acuerda:
[…Omissis…]
Artículo 5º.- De conformidad con lo previsto en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y visto el Informe Técnico Financiero presentado por el Presidente de este Órgano Legislativo, se acuerda la reducción de personal por limitaciones financieras.” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salmerón Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: Emelys Muñoz Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ha sostenido que “[…] en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”. [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, de acuerdo a lo expresado anteriormente y del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta Alzada estima que existen medios probatorios suficientes que hacen notar que el Consejo Legislativo Estadal dio efectivo cumplimiento con ese requisito, por lo que hasta este punto ha cumplido con el procedimiento establecido para el proceso de reestructuración por reducción de personal, ya que este Órgano Legislativo logró constatar que la solicitud de reducción de personal in comento se encuentre aprobada por el Consejo Legislativo de su Estado. (Vid sentencias Nº 2009-39, de fecha 21 de enero de 2009, de esta Corte, caso: INSTITUTO AUTÓNOMO DE ASESORÍA PARA EL DESARROLLO LOCAL DEL ESTADO TÁCHIRA y sentencia de esta Corte Nº 2009-463 de fecha 26 de marzo de 200, Caso: TITO CELESTINO VASQUEZ contra CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA).
Por consiguiente, se puede destacar que se ha sido cumplido lo estipulado en el artículo 78 en su numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en donde se establece que “[l]a reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por el Consejo Legislativo en los Estados o por los Consejos Municipales en los Municipios”. [Corchetes y resaltado de esta Corte].
Sobre la base de tales premisas, éste Órgano Jurisdiccional debe hacer mención al Exp. AP42-R-2008-000256, caso: Félix Enrique Marcano García contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expresó con relación a la autorización por parte del Alcalde para efectuar el proceso de reestructuración, lo siguiente:
“[…] Ahora bien, debe señalar esta Corte que mediante decisión Nº 2009-01734 de fecha 21 de octubre de 2009, se solicitó consignar en autos la aprobación por parte de la Cámara Municipal, de la moción donde se solicitaba autorizar al ciudadano Freddy Bernal Rosales, Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador a decretar la ‘Reducción de Personal por las Limitaciones Financieras’ del Instituto Municipal de Crédito Popular, la cual de conformidad con el Decreto Nº 240 de fecha 5 de diciembre de 2006, fue aprobada en sesión celebrada en fecha 23 de noviembre de 2006.
Así, se observa de los folios 178 al 183, que la referida documentación fue consignada en fecha 18 de enero de 2010, por el abogado Edgar Perdomo, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto de Crédito Popular del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y en la cual se evidencia copia certificada de la moción de urgencia solicitada por el Presidente de la Cámara Municipal, para autorizar al Alcalde para decretar la reducción de personal por limitaciones financieras de dicho Instituto, por lo tanto, resulta forzoso desestimar dicho alegato, toda vez que, efectivamente, el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador autorizó al Alcalde decretar la reducción de personal por causas financiera, resultando entonces dicho Alcalde, el competente para autorizar la reducción de personal en el Municipio, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” [Negrillas y subrayado de la sentencia citada].
Igualmente se cumplió la disposición normativa contenida en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el cual expresa lo siguiente:
“Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”. [Resaltado de esta Corte].
Visto lo anterior, al constatar este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida cuenta con la aprobación del Consejo Legislativo Estadal para realizar la reducción de personal en cumplimiento a los parámetros legalmente establecidos, en el numeral 5 del artículo 78de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que pasa esta Corte a verificar el cumplimiento o no del tercer requisito correspondiente a la opinión de la Oficina Técnica.
iii) La opinión de la Oficia Técnica.
En cuanto a este tercer requisito se debe entender que la opinión técnica se desprende del propio informe técnico pero es en donde se analiza específicamente la medida de reducción de personal, de autos se encuentra la referida opinión la cual establece lo siguiente:
“INFORME TECNICO [sic]
De criterios para aplicar medida de reducción de personal

[…Omissis…]

En tal sentido, a los fines de ejecutar la medida excepción de reducción de personal, en caso de ser aprobada por la Cámara Legislativa, a continuación presentamos los siguientes CRITERIOS ALTERNATIVOS DE APLICACIÓN DE REDUCCIÓN DE PERSONAL:
1) Concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función.
2) La desproporcionalidad entre el número de funciones y las competencias asignada a cada dependencia.
3) Mejor y mayor rendimiento entre funcionarios con similitud de funciones dentro de la correspondiente dependencia.
4) Espacio físico y condiciones de salud ocupacional.
5) Reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efecto de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines.
6) Incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función desempeñada.
7) Tiempo de servicio en el Consejo Legislativo Estadal.”. [Corchetes de esta Corte].
De acuerdo a lo anterior y a jurisprudencia antes descrita, se puede entender que este tercer requisito se ha cumplido y que se realizó de forma exhaustiva el análisis de la situación y de las razones que originaron la reducción de personal, por lo que esta Corte pasa a analizar el cuarto requisito referente a aquellos funcionarios que se verían afectados por la medida de reducción de personal, específicamente en el caso de la parte actora, el cual se realiza de la siguiente forma:
iv) Funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.
En cuanto a este punto, como ya se ha dicho anteriormente es de gran importancia que se realice un estudio de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal, ya que es importante analizar porque la Administración ha tomado la decisión de prescindir de esos funcionarios, ya que como se dijo anteriormente estos actos no pueden ser realizados de forma arbitraria sino que es necesario que las razones se encuentren justificadas.
Ahora bien, esta Corte de los autos presentes en el expediente en los folios 74 al 77 Pieza Administrativa, se encuentra este requisito, el cual establece:
“SELECCIÓN DEL PERSONAL SUJETO A LA MEDIDA DE REDUCCIÓN DE PERSONAL CON APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS ALTERNATIVOS EXPUESTOS EN EL INFORMWE TECNICO: [sic]
Analizados los criterios expuestos en el Informe Técnico, elaborado por la Comisión designada por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal, y vistos el Registro de Asignación de Cargos y planillas de nómina de los funcionarios y funcionarias que laboran en la Institución Legislativa, se procede a la aplicación de los referidos criterios y a la selección del personal sujeto a la medida de reducción de personal, en los siguientes términos:
[…Omissis…]

8) AREA [sic] O DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA DEPARTAMENTO DE COMPRAS

En esta Unidad Administrativa se aplicaron los criterios numero [sic] uno, cuatro y cinco sobre la concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función; e spacio [sic] físico y condiciones de salud ocupacional; y reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efectos de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines; en consecuencia, se seleccionó a la funcionaria Mary Cruz Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 14.543.164, cargo Contabilista III” [Corchetes de esta Corte].
Visto lo anterior, se puede constatar que en el presente caso se encuentra el informe técnico acompañado de la Opinión Técnica de los funcionarios responsables, en este caso la Jefa de Personal en donde se especifican los departamentos y unidades que se vieron afectadas por la medida de reducción de personal.
En este sentido, igualmente en el expediente (folio 82 Pieza Administrativa) se encuentra un cuadro donde aparecen los 14 funcionarios afectados y en el mismo se describe a la funcionaria Mary Cruz Rivas, en el cual se establece que su ingreso fue el 15/02/2006, que lleva tres (3) años, dos (2) meses y un (1) día prestando servicios, ocupa el cargo de Contabilista III, perteneciente al Departamento de Compras, y que cumple las funciones de archivar documentos relacionados con las compras efectuadas y transcribe correspondencia, y por último establecen que el sueldo que devenga es de mil cuatrocientos treinta bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.1.430,84).
En razón de lo anterior, se puede constatar la remoción y posterior retiro fue con objeto de la reestructuración que se llevo a cabo de modo tal que no existe violación del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto la aludida norma laboral no debía ser aplicada en el presente caso, sino lo correspondiente es el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se denuncia la violación del artículo 92 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual tampoco resulta aplicable en vista de que en el presente caso no se hace referencia a una destitución como se ha dicho en reiteradas oportunidades sino en una restructuración por lo tanto nada tiene que ver el tema de las sanciones en el presente caso, en consecuencia resultan impertinentes los alegatos formulados por la querellante.
La apoderada judicial de Mary Cruz Rivas denuncio en el escrito de la querella que se le había vulnerado el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo esta norma se refiere:
“Artículo 520. A partir del día y hora en que sea presentado un proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, ninguno de los trabajadores interesados podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, calificada previamente por el Inspector. Esta inamovilidad será similar a la de los trabajadores que gozan de fuero sindical y tendrá efecto durante el período de las negociaciones conciliatorias del proyecto de convención, hasta por un lapso de ciento ochenta (180) días. En casos excepcionales el Inspector podrá prorrogar la inamovilidad prevista en este artículo hasta por noventa (90) días más.”
De la anterior norma se puede entender que la inamovilidad será de ciento ochenta (180) días, los cuales son aplicables al presente caso por disposición del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública. Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial”, y que comenzó a partir del día 14-03-2006 tal como se evidencia del folio (219) contentivo en el expediente, fecha en la que se constata que hubo la presentación del proyecto del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE) ante la Inspectoría del Trabajo, y dicho lapso concluyó el día 9-9-2006, por lo que esta Corte puede concluir que resulta improcedente el alegato esgrimido por la querellante, en virtud de que el mismo se encontraba ya vencido.
Por otra parte también se denuncia de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidos al desafuero para poder retirar a los funcionarios de la Administración Pública que gozan de fuero sindical, en cuanto a este punto ya esta Corte se pronuncio en el capitulo precedente en donde se manifestó que el procedimiento de desafuero in commento no era procedente en el caso de la reestructuración de personal por limitaciones financieras como ocurren en el presente caso dado que solo opera para el caso de destituciones (Vid. Sentencia de la esta Corte Nº 2008-1265, de fecha 9 de julio de 2008, caso: Lester Jeffrey Lugo Colmenares vs. La República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Educación Cultura y Deportes; Sentencia Nº2008-175 de fecha 8 de febrero de 2008, caso: Segundo Ismael Romero Naranjo Vs. Instituto Nacional de Nutrición –INN; ratificada por la Sentencia Nº 2009-1478, de fecha 13 de agosto de 2009, que posteriormente fue reiterado por la decisión de fecha 8 de octubre de 2010 caso: JHON WILMER MEJICANO SALAZAR contra EL INSTITUTO MUNICIPAL DE CREDITO POPULAR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL).
Aunado a lo anterior, esta Alzada puede concluir que se a cumplió cabalmente con este requisito puesto que de autos se evidencia el estudio que se llevo a cabo para el retiro de la funcionario y que el mismo no fue decidido de forma discrecional sino que se cumplieron con los parámetros que se dieron en la Opinión Técnica. De esto modo se puede evidenciar que el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta cumplió con los requisitos para efectuar la reestructuración financiera que dió como objeto el reajuste de personal, ahora esta Corte pasará a analizar si realizó el acto de remoción y posterior retiro y si las gestiones reubicatorias fueron realizadas conforme a los estándares legales y jurisprudenciales.
- De los actos de remoción y retiro.
En este sentido, debe señalar esta Alzada que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto único. En efecto, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos. Por su parte, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo.
Aunado a lo anterior, se entiende que los actos administrativos de remoción y de retiro producen consecuencias jurídicas distintas, por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente.
Entiende entonces este Órgano Jurisdiccional, que el acto administrativo de remoción producto de una reducción de personal comporta una afectación al derecho de estabilidad de los funcionarios de carrera, esto, en razón de la separación del ciudadano de la titularidad del cargo. Esta situación excepcional es la que comporta una lesión directa sobre la esfera de bienes jurídicos del funcionario. Es decir, aún cuando las gestiones reubicatorias sean positivas, se reincorpora al funcionario de carrera a otro cargo de igual o mayor jerarquía, y no se produzca el acto de retiro, el derecho a la estabilidad del funcionario se ha visto perturbado. Por lo tanto, es evidente que la remoción de un funcionario de carrera, es la conclusión de todo el procedimiento de reducción de personal por razones de reestructuración administrativa. En cambio, como ya se ha expuesto, el acto de retiro es un acto independiente al de remoción, ya que implica la culminación de la relación de empleo público, asimismo deviene del procedimiento de gestiones reubicatorias y no es producto del procedimiento de reestructuración administrativa.
En esta perspectiva, el retiro, es el que separa de la Administración, este último, es consecuencia también de otro procedimiento, denominado gestiones reubicatorias y que procede cuando el funcionario que ha sido removido ostenta condición de funcionario de carrera, como fue expresado en las líneas anteriores.
Visto de esta forma, para que sea válido el retiro de los funcionarios de la Administración Pública Nacional, como en el presente caso, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario.
Dentro de este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la administración pública.
En este sentido, en autos en el folio 52 del expediente en su Pieza I se encuentra el acto de remoción, oficio DP-CLENE Nº 162-09, de fecha 30 de abril de 2009, el cual establece que “[…] le notifico que usted ha sido removida de su Cargo como: Contabilista III, Grado 15, Código 21113, cargo adscrito a la Unidad de Contabilidad del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, descrito en el Registro de Asignación de Cargos (RAC), de fecha Enero de 2005, cumpliendo usted actualmente funciones en la Unidad de Compras y Suministros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta” igualmente se le informo en el mismo acto que “[…] a partir de la fecha de notificación del presente acto, se inicia el mes de disponibilidad, a los fines de su reubicación en cualquiera de los órganos o entes de la Administración Pública Estadal, Nacional y Municipal que hacen vida en la jurisdicción del estado [sic] Nueva Esparta”. [Corchetes de esta Corte].
De igual modo, esta Corte puede observar que en el folio 214 del expediente Pieza I se encuentra el acto de retiro, oficio DP-CLENE Nº 269-2009 d fecha 5 de junio de 2009, el cual establece que “[…] le notifico su retiro a partir del 05 de Junio de 2009, del cargo que ocupaba como Contabilista III, Grado 15, Código 21113, descrito en el Registro de Asignación de Cargos (RAC), en el cual venía desempeñando en este órgano legislativo, toda vez que ha transcurrido el periodo de disponibilidad previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sin que haya sido posible su reubicación en los órganos o entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal ubicados en la jurisdicción del estado [sic] Nueva Esparta” [Corchetes de esta Corte].
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional puede observar que los actos de remoción y de retiro fueron realizados cumpliendo con lo establecido en la ley y que se le dió el período de un (1) mes para realizar las gestiones reubicatorias pero que las mismas no fueron posibles.
- Del vicio de la notificación.
Igualmente la apoderada judicial de la ciudadana Mary Cruz Rivas denuncio en la querella funcionarial que no hubo violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.”. Sin embargo, no indicó las razones del citado por las cuales se incurrió en el citado vicio en la notificación, es decir que lo hizo en forma genérica, por lo tanto esta Corte no logra determinar la denuncia esgrimida, además de que del propio expediente se verifica que ella tuvo conocimiento de las medidas tomadas y de su retiro y que fue ella quien no quiso recibir el oficio, tal como se desprende del acta de fecha 5 de mayo de 2009 y que de la referida negativa se dejaron testigos del hecho (folio 4 contentivo en el expediente), al igual que pudo ejercer los recursos pertinente. Así pues, esta Corte debe desechar la referida denuncia.
Ahora bien visto que hasta este punto el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta ha llevado satisfactoriamente todos los pasos a seguir corresponde como último punto verificar si se efectuaron las gestiones reubicatorias.
- Gestiones Reubicatorias.
En este sentido, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional resaltar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de la Administración Pública Nacional, como en el presente caso, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario, y a tal efecto considera pertinente traer a colación lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:
“Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”. [Resaltado de esta Corte].
Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por este Juzgador, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye n vicio del acto de retiro.
Esta Corte puede apreciar que en el expediente administrativo se encuentran 20 oficios librados por los distintos organismos pertenecientes a la Gobernación del Estado Nueva Esparta a los cuales se les solicitó si existía la posibilidad de incorporar en la nómina personal de los referidos entes a los funcionarios que fueron removidos de sus cargos por motivo de la reducción de personal por las limitaciones financieras y que la respuesta de todos fue que no podían incorporar a nadie puesto que no contaban con las vacantes, o que no tenían presupuesto para realizar contrataciones, estos órganos son:
-Instituto Nacional de Estadística [de fecha 21 de mayo de 2009, folio 2], en el cual se manifestó que “[…] cumplo con informarle que luego de realizar los estudios pertinentes podemos constatar que es imposible reubicarlos en este organismo, ya que no se encuentran vacantes los cargos antes señalados”. [Corchetes de esta Corte].
-Banco de Desarrollo de la Mujer, C.A. [de fecha 8 de junio de 2009, folios 3 y 4], los cuales manifestaron que “[…] no disponemos de partida presupuestaria, ni de cargos vacantes, para cubrir las expectativas que exigen ustedes”. [Corchetes de esta Corte].
-Fiscalía Superior del Estado Nueva Esparta [de fecha 20 de mayo de 2009, folio 5], expuso que “[…] en los actuales momentos no [cuentan] con cargos vacantes ni disponibles a objeto de ingresar al personal al cual hace mención en la relación que anexa, a la nomina del Ministerio Publico [sic]” [Corchetes de esta Corte].
-Fundación de Atención de Niños Adolescentes y Adultos de menores Recursos del Estado Nueva Esparta (FUNDANANE) [de fecha 28 de mayo de 2009, folio 6], manifestaron que “[…] le notifico que [esa] institución (FUNDANANE), est[á] en la capacidad de absolver a la ciudadana: ISABEL ANTONIA VALDIVIESO GIL, funcionaria de carrera, […] debido a que esta institución tiene el cargo vacante en dicha área a partir del 01-06-2009” [Corchetes de esta Corte].
-Zona Educativa de Nueva Esparta [18 de mayo de 2009, folio 7], indicaron que “[…] le informamos que [ese] ente desconcentrado del Ministerio del poder Popular para la Educación, no posee recursos presupuestarios para asumir el compromiso de incluir en su nómina el personal que usted ha puesto a la orden de la administración pública”. [Corchetes de esta Corte].
-Corporación de la Salud del Estado Nueva Esparta [de fecha 13 de mayo de 2009, folio 8], expusieron que “[…] no [pueden] reubicar al personal al personal en situación de disponibilidad remitido por ustedes” [Corchetes de esta Corte].
-Dirección Administrativa Regional del Estado Nueva Esparta [22 de mayo de 2009, folio 9], manifestaron que “[…] es[tan] dispuestos y comprometidos a brindar [su] apoyo evaluando su requerimiento, tan pronto como el escenario económico presupuestario vislumbre mejoría” [Corchetes de esta Corte].
-U.E.M.P.P.A.T- Nueva Esparta [de fecha 7 de mayo de 2009, folio 10], indico que “[…] esta Unidad Estadal hizo la consulta a la Dirección General de Recursos Humanos a Nivel Central que son los responsables de evaluar la posibilidad de incluir personal, de acuerdo a los cargos disponibles” [Corchetes de esta Corte].
-Instituto de Recuperación y Mejoramiento Ambiental del Estado Nueva Esparta [de fecha 14 de mayo de 2009, folio 11], expuso que “[…] actualmente [están] en revisión de [su] nomina para evaluar la disponibilidad; tanto del recurso financiero, como del recurso humano; a consecuencia de la misma Gaceta Oficial […]” [Corchetes de esta Corte].
-Alcaldía del Municipio Mariño [de fecha 11 de mayo de 2009, folio 12], manifestaron que “[…] esas mismas razones, también [los] han llevado a tomar medidas dirigidas a controlar nuestros gastos y minimizar el impacto de la crisis económica que nos afecta […] lamento notificarle la imposibilidad de contratar a algunos de los empleados señalados en la lista” [Corchetes de esta Corte].
-Servicio Autónomo de Beneficiencia [de fecha 13 de mayo de 2009, folios 13 y 14], indico que “[esa] institución está confrontando una crisis financiera, y por tal motivo, es imposible la incorporación en la nómina de ésta Institución, alguno de los funcionarios de carrera, que en el oficio antes mencionado se especifican” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
-Alcaldía del Municipio Arismendi [de fecha 12 de marzo de 2009, folio 15], expuso que “[esa] Alcaldía también sufrió el recorte presupuestario Decretado por el Nivel Central; y por no tener la disponibilidad en la relación de cargo, ya que dicha relación está ajustada a los cargos existentes no poseer cargos vacantes” [Corchetes de esta Corte].
-Contraloria del Estado Nueva Esparta [de fecha 9 de mayo de 2009, folios 16 y 17], manifestaron que “[…] no [disponen] de vacante alguna que permita la reubicación de los funcionarios […]” [Corchetes de esta Corte].
-Procurador General del Estado Nueva Esparta [de fecha 11 de mayo de 2009, folios 17 y 18], expuso que “[…] se encuentra absolutamente impedido para incorporar nuevos funcionarios en su nómina de personal […]” [Corchetes de esta Corte].
-Circuncripción Judicial del Estado Nueva Esparta [de fecha 8 de mayo de 2009, folio 20], indicaron que “[…] me permito significarle que [ese] Despacho Rector, no es el ente encargado del ingreso ni egreso de personal, no obstante a ello, su comunicación fue remitida a la Dirección Administrativa Región Nueva Esparta de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia” [Corchetes de esta Corte].
-Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta [de fecha 9 de mayo 2009, folio 21], expusieron que “[…] no [cuentan] con la disponibilidad financiera para atender su solicitud, en virtud que al igual que ese Órgano Legislativo, también sufri[eron] un recorte presupuestario” [Corchetes de esta Corte].
-Instituto Venezolano de los Seguros Sociales [de fecha 7 de mayo de 2009, folios 23], indicaron que “[esa] institución actualmente no [posee] cargos vacantes no obstante tendremos presente su solicitud en el momento que nos habiliten los mismos” [Corchetes de esta Corte].
-Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) [de fecha 5 de mayo de 2009, folio 27], manifestaron que “[…] no [pueden] asumir ningún tipo de compromiso laboral” [Corchetes de esta Corte].
-Instituto para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) [de fecha 6 de abril de 2009, folio 28], manifestaron que “[…] no cuenta con cargos vacantes para incorporar funcionarios a la nomina [sic] de este instituto” [Corchetes de esta Corte].
-Instituto Autónomo de Asistencia y Financiamiento para los Pescadores Artesanales del estado Nueva Esparta (INAFINPES) [de fecha 6 de mayo de 2009, folios 29 y 30], expusieron que “[…] resulta imposible incorporar en la nómina de personal de INAFINPES, a los funcionarios de carrera en situación de disponibilidad” [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, visto los oficios anteriormente transcritos se puede comprobar que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas y que por tanto se procedió al retiro de la querellante, en vista de que paso el mes que establece la ley para que se realicen los trámites para la reubicación de dicha ex funcionaria.
Ello así, una vez verificado que se cumplió con el proceso de reestructuración, y que los actos de remoción y de retiro se encuentran ajustados a la ley, al igual que las gestiones reubicatorias fueron llevadas de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Corte declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Mary Cruz Rivas contra el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta. Así se decide.-
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por los abogados Wendy Azuaje Oquendo y Luis Manuel Luna Amundaray, en su carácter apoderados judiciales del CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, contra la decisión dictada el 29 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, por la ciudadana MARY CRUZ RIVAS PATIÑO.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y en consecuencia:
4.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Mary Cruz Rivas contra el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/48
Exp. Nº AP42-R-2012-000297

En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria Accidental