JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2005-001032 En fecha 21 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la abogada Lizbeth del V. Subero Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.550, actuando como representante judicial de la sociedad mercantil BANESCO HOLDING C.A, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 21 de Diciembre de 1988, bajo el No. 62, Tomo 86-A-Pro., posteriormente modificado su documento constitutivo-estatutario por documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 15 de julio de 1997, bajo el No. 62, 182-A-Pro., contra la comunicación remitida vía Internet, de fecha 23 de marzo de 2005, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) por la cual dicho organismo negó el reconocimiento de la deuda externa solicitado por BANESCO HOLDING C.A. En fecha de 2 de agosto de 2005, se dio cuenta la Corte, y se acordó oficiar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para que se sirviera remitir los antecedentes administrativos. En fecha 7 de marzo de 2006, por cuanto el 19 de octubre de 2005 fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Ana Cecila Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis Crespo Daza, Juez, esta Corte se aboca al conocimiento de la causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comienza a transcurrir el día de despacho siguiente a la fecha, cuyo vencimiento se procede a pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. En fecha 23 de febrero de 2006, fueron recibidos los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, remitidos mediante oficio Nro. CAD-436-06 de fecha 21 de febrero de 2006 emanado de la Comisión Nacional de Divisas (CADIVI). En fecha 8 de marzo de 2006, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 15 de marzo de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto; ordenó la citación mediante oficios del Fiscal General de la República, la Procuradora General de la República y el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), librándose el cartel al cual alude al artículo 21 aparte 11 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 16 de marzo de 2005, se libraron los Oficios Nros. JS/CSCA-2006-145, JS/CSCA-2006-146 y JS/CSCA-2006-147, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), respectivamente. En fecha 4 de abril de 2006, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó resultas de las notificaciones dirigidas al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante oficio recibido el 20 de marzo de 2006. En fecha 18 de abril de 2006, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó resultas de las notificaciones dirigidas al Fiscal General de la República, mediante oficio recibido el 31 de marzo de 2006. En fecha 18 de mayo de 2006, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó resultas de las notificaciones dirigidas a la Procuraduría General de la República, mediante oficio recibido el 10 de mayo de 2006. En fecha 15 de junio de 2006, compareció abogada Lizbeth Subero Ruiz, y retiró el Cartel de emplazamiento a los terceros interesados librado por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 21 de junio de 2006, compareció ante el Juzgado de Sustanciación la abogada Lizbeth Subero Ruiz, y consignó Cartel de emplazamiento publicado en el Diario “El Nacional”. En fecha 11 de julio de 2006, se recibió de la abogada Lizbeth Subero Ruiz, diligencia mediante el cual solicitó se fijara el lapso de pruebas. En fecha 18 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación, proveyó conforme a lo solicitado y acordó abrir el lapso probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando abierto desde ese día el lapso de 5 días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 25 de julio de 2006, se recibió del abogado Luis B. González Vásquez, escrito de promoción de pruebas. En fecha 26 de julio de 2006, se recibió de la abogada Lizbeth Subero Ruiz, escrito de promoción de pruebas. En fecha 27 de julio de 2006, se agrega a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 25 de julio por el abogado Luis B. González Vásquez, e igualmente, el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha de 26 de julio de 2006 por la abogada Lizbeth Subero Ruiz. En fecha 2 de agosto de 2006, se recibió del abogado Luis B. González Vásquez, escrito de oposición a las pruebas promovidas en la presente causa. En fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez. En fecha 14 de noviembre de 2006, se recibió de la abogada Lizbeth Subero Ruiz, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de oposición a pruebas. En fecha 15 de noviembre de 2006, visto el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha de 25 de julio de 2006 por el abogado Luis B. González Vásquez, el Juzgado de Sustanciación, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas documentales promovidas en el punto 2 apartes “II.1” y “II.2”. Asimismo, el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 26 de julio de 2006 por la abogada Lizbeth Subero Ruiz, el Juzgado de Sustanciación, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas de mérito, informes, salvo su apreciación en la definitiva, y experticia contable. En fecha 15 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió los medios de prueba al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de solicitar la remisión a este Órgano Jurisdiccional en original o copia certificada, de los documentos señalados en el capítulo II del escrito de pruebas presentado por la parte recurrente. En fecha de 21 de noviembre de 2006, Juzgado de Sustanciación realizó el acto de designación de expertos, y se fijó el tercer día de despacho a la fecha mencionada, para que los expertos designados comparezcan a prestar juramento de la ley. En fecha 21 de noviembre de 2006, fueron designados por Juzgado de Sustanciación Expertos a los ciudadanos Freddy Orlando Sancler Guevara, Aníbal Lossada Rodríguez y Cruz Rafael Aguilera Jiménez. En fecha 23 de noviembre de 2006, compareció ante el Juzgado de Sustanciación, el ciudadano José Rafael Escalona Hernández, Alguacil del mismo, y consignó Boleta de Notificación firmada por el ciudadano Freddy Orlando Sanclers Guevara. En fecha 28 de noviembre de 2006, se juramentó a los expertos designados. En fecha 16 de enero de 2007, se recibió del ciudadano Aníbal Lossada, un escrito en el cual manifestó que la experticia contable tendría lugar el día 17 de enero de 2007. En fecha 24 de enero de 2007, se recibió del ciudadano Freddy Sancler Guevara, un escrito donde solicitó una prorroga de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso inicialmente acordado en el auto de juramentación, para la presentación del dictamen pericial. En fecha 31 de enero de 2007, en virtud del escrito presentado el 24 de enero de 2007, por los ciudadanos expertos designados, en el cual solicitaron una prórroga de quince (15) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación, acordó lo solicitado y concedió el referido pedimento, que se computaría vencido los veinte (20) días de despacho concedidos originalmente. En fecha 27 de febrero de 2007, se consignó notificación dirigida al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En fecha 15 de marzo de 2007, se recibió de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), oficio Nro. CAD-PRE-CJ-001781, de fecha 12 de marzo de 2007, anexo al cual remitió copias certificadas de expediente administrativo, solicitados por el Juzgado de Sustanciación mediante oficio Nro. JS-CSCA-2006-678, de fecha 16 de noviembre de 2006. En fecha 15 de marzo de 2007, se recibió del ciudadano Aníbal Lossada, una diligencia mediante la cual consigna experticia contable. En fecha 20 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar el expediente administrativo a los autos, y abrir piezas separadas con los antecedentes antes referidos. En fecha 20 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordena agregar a los autos el dictamen pericial. En fecha 3 de abril de 2007, el Juzgado de Sustanciación, ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días transcurridos desde el día 15 de noviembre de 2006 hasta el día en cuestión. En fecha 3 de abril de 2007, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación, certificó que desde el día 15 de noviembre de 2006, exclusive, hasta el 3 de abril de 2007, inclusive, transcurrieron cuarenta y seis (46) días de despacho correspondientes a los días 16, 21, 22, 23, 28, 29 y 30 de noviembre de 2006; 5, 6, 7, 12, 13, 14, y 20 de diciembre de 2006; 16, 17, 18, 23, 24, 25, 30 y 31 de enero de 2007; 1, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 21, 22, 27, 28 y 29 de marzo de 2007; 3 de abril de 2007. En fecha 10 de abril de 2007, se pasó el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual se recibió el día 11 de abril de 2007. En fecha 12 de abril de 2007, por cuanto en fecha seis (6) de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; asimismo, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrajo el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 12 de abril de 2007, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 15 de abril y 26 de mayo de 2007, se recibió de la abogada Lizbeth Subero Ruiz, diligencia mediante la cual solicitó a la Corte fijara fecha para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 16 de abril de 2007, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 14 de abril de 2010, se recibió del abogado Rafael Pirela, diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración de los informes orales. En fecha 15 de marzo de 2011, se recibió de la abogada Ana Fernanda Osío Bracamonte, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte aplique la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a los fines de que las partes presenten sus informes escritos, asimismo consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 4 de abril de 2011, conforme al auto dictado por esta Corte el 12 de abril de 2007, se conceden treinta y cinco (35) días de despacho contados a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha para que las partes presenten sus informes por escrito. En fecha 8 de junio de 2011, se recibió del abogado Rafael Pirela un escrito de informes. En fecha 9 de junio de 2011, se recibió de la abogada Aura Bastidas un escrito de informes y, asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 20 de junio de 2011, se dijo “Vistos”. En fecha 21 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 26 de julio de 2011, se recibió de la abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, un escrito de opinión Fiscal. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 21 de julio de 2005, los abogados Oswaldo Padron Amare y Lizbeth Subero Ruiz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nºs 4.200 y 24.500, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil de BANESCO HOLDING C.A, ejercieron la pretensión de nulidad contra la comunicación remitida vía Internet, de fecha 23 de marzo de 2005, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “En Reunión Ordinaria 237 de fecha 27 de enero de 2005”, mediante el cual negó el reconocimiento de deuda externa solicitada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señalaron como antecedentes del caso que Banesco Holding C.A. presentó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “(…) una ‘Solicitud de Registro y Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a Deuda Privada Externa’, la cual fue registrada bajo el Nº 4987”. Indicaron que, según comunicación vía Internet, de fecha 23 de marzo de 2005, su representada fue notificada de la decisión adoptada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por lo cual dicho organismo negó el reconocimiento de la deuda externa solicitada por Banesco Holding C.A. Adujeron que la referida decisión adolece de los vicios e inmotivación, en la forma de ausencia de motivación e inmotivación insuficiente, y además de falso supuesto. Con relación al saldo neto real en moneda extranjera y el pasivo susceptible de registrar a favor de Banesco Holding C.A., conforme a lo dispuesto en las Providencias Nros. 034, 040 y 045, relativas a la normativa que establecen los requisitos y trámites para la administración de divisas destinadas al pago de la deuda externa del sector privado contraídas antes del 22 de enero del 2003, indicó que “(…) aquellas personas jurídicas que sean propietarias en un cincuenta por ciento (50%) ó más del capital social de otras sociedades nacionales ó domiciliadas en el extranjero deben presentar sus estados financieros en forma consolidada (…) en el primer punto de la notificación electrónica o recibida por vía electrónica, se afirma que aunque la deuda externa privada resulte procedente, el saldo neto en moneda extranjera resultaría positivo y ello originaria el incumplimiento del Artículo 2, literal ‘a’ de la PROVIDENCIA (...)”. Señalaron que “[l]a anterior afirmación carece de fundamento, dado que CADIVI sólo ha tomado en cuenta los rubros relacionados con los ‘activos financieros en moneda extranjera’ al 31 de Diciembre de 2002 (Disponibilidades, Inversiones en Títulos Valores y Compra de Divisas), pero, no ha tomado en consideración los ‘pasivos financieros y comerciales en moneda extranjera’ registrados en los estados financieros consolidados y auditados por una firma de contadores públicos independientes, tal y como lo exige el Artículo 2, Literales ‘a’ ‘b’ y ‘c’ de la PROVIDENCIA y esto, como lo destacamos en párrafos anteriores, sin que el pronunciamiento contenga ninguna explicación sobre los motivos de tal omisión”. Indicaron que de conformidad con los estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2001, poseen como activos financieros en moneda extranjera la cantidad de Trescientos Cuarenta y Cinco millones Doscientos Setenta y Seis mil dólares (USD $ 345.276.000); por concepto de pasivos financieros y comerciales en moneda extranjera la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Nueve Millones Novecientos Sesenta y Cinco Mil dólares (USD $ 479.965.000), lo cual arroja un saldo neto negativo por: Ciento Treinta y Cuatro millones Seiscientos Ochenta y Nueve Mil dólares (USD $ 134.689.000). A tenor de lo anterior, señalaron que “Banesco Holding C.A., (…) ha presentado y presenta aún un pasivo financiero y comercial en moneda extranjera sobradamente superior a los activos financieros en moneda extranjera; y 2.- CADIVI ha incurrido en un falso supuesto de hecho y de derecho al afirmar que el saldo neto en moneda extranjera de BANESCO HOLDING C.A., es positivo, dado que tal y como ha quedado demostrado, luego de aplicarse la metodología establecida en la NORMATIVA, dicho saldo es Negativo. Esto significa que nuestra representada, como titular de una deuda externa privada en divisas al 22 de enero de 2003, tiene derecho a que se le reconozca el monto de tal diferencial y de acceder a las divisas necesarias para su pago al tipo de cambio oficial definido por los Convenios Cambiarios en vigor, como en efecto pedimos lo declare la Corte que conozca del presente recurso de nulidad”. (Destacado de esta Corte). Referente a la inmotivación del acto, adujeron que si bien CADIVI concluye en la denegación de la solicitud del registro de Deuda Externa Privada, omite, a su criterio, señalar los hechos y los fundamentos legales en los que se fundamenta para tomar esa decisión, y que “(…) se limita a señalar que ha considerado determinados rubros del activo, pero en modo alguno señala las razones que tiene para no considerar los rubros referidos a los pasivos financieros y comerciales en moneda extranjera, los cuales debe obligatoriamente considerar, (…) de conformidad con la definición contenida en la NORMATIVA, Deuda Extranjera Privada (…)”. Señaló que, una porción importante de los activos financieros en moneda extranjera registrados en los estados financieros consolidados, proviene de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., la cual no puede realizar ningún tipo de operaciones con sus principales accionistas. Manifestaron que el 14 de febrero de 2002, “(…) tuvo lugar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. (…) en las que se resolvió lo siguiente: (1) aumentar el capital social del Banco en la cantidad de Bs. 48.200.000.000,00 para situarlo en Bs. 100.000.000.000,00; (2) pagar el aumento de capital de la siguiente manera: (2.a.) Bs. 40.472.533.000,00 mediante un dividendo en acciones (407.725.330 acciones) con cargo al superávit al 31.12.2001; y (2.b.) Bs. 7.724.467.000,00 mediante la emisión de 7.274.670 de nuevas acciones a ser pagadas por los accionistas en dinero efectivo, y (3) modificar el artículo 5 de los Estatutos Sociales relativo al capital social del Banco”. Indicaron que en fecha 20 de febrero de 2002, Banesco Banco Universal C.A. presento ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) la correspondiente solicitud de aumento de capital y modificación de los Estatutos Sociales del Banco, a lo que el referido organismo manifestó en el Oficio SBIF-CJ-DAF-3750 de fecha 16 de mayo de 2002, lo siguiente: “(…) No obstante, la autorización definitiva respecto al ochenta por ciento (80%) de la porción en efectivo del capital social no pagada que le corresponde a su accionista mayoritario BANESCO HOLDING C.A, quedará condicionada a la verificación por parte de este organismo del origen de los fondos utilizados para la cancelación del porcentaje de capital social antes señalado, cuya documentación deberá ser remitida por BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, en la oportunidad correspondiente (…)”. (Negrillas del original). Que, en los términos en los cuales fue concedida la autorización por parte de la SUDEBAN, consignó en fecha 22 de mayo de 2002, los documentos demostrativos del origen de fondos que ha dispuesto BANESCO HOLDING C.A., accionista mayoritario del Banco para pagar el 100% de las nuevas acciones a ser pagadas mediante aportes en efectivo. Indicó que “(…) tal y como consta en el Expediente de deuda externa que lleva Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se acompañó con: (1) una copia del contrato donde consta el préstamo que por USA $ 15.000.000,00, el acreedor externo (J SAFRA BANK BAHAMAS LIMITED) concedió a BANESCO HOLDING C.A., y (2) los soportes contables que acreditan la liquidación de ese préstamo y la inversión de una porción del mismo en la adquisición (pago) de las nuevas acciones emitidas por BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., con motivo del aumento de su capital”. Señaló que en fecha 23 de julio de 2002, la SUDEBAN en respuesta a la comunicación arriba señalada notificó a BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. que “(…) no tiene objeción que formular sobre el origen de los fondos por la cantidad de Siete Mil Setecientos Veintisiete Millones Cuatrocientos Sesenta y Siete Bolívares (Bs. 7.727.467.000,00)”. Arguyeron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN constató y verificó que efectivamente los fondos empleados por BANESCO HOLDING C.A, para pagar las nuevas acciones de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, “(…) provinieron del préstamo recibido del J SAFRA BANK LIMITED, el cual fue liquidado en dólares de los Estados Unidos de América; y, obviamente, los mismos fueron cambiados a la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela (bolívar) para que dicha cantidad ingresara, como en efecto ingresó, en el patrimonio de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A”. Manifestaron que “(…) no resulta jurídicamente procedente desconocer la autorización impartida por la SUDEBAN, la cual, además, ha surtido ya todos sus efectos y es irrevocable”. Señalaron que mal pudo haber indicado el acto recurrido que “(…) ‘…no existen vínculos con el aumento del capital señalado y en consecuencia, con el ingreso de divisas al país…’, (…) dado que ya existe un pronunciamiento administrativo definitivo sobre este particular, el cual se fundamentó en una previa constatación de los hechos, en el sentido de que los destinados al pago de un aumento de capital en un Instituto Bancario y constituido y domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela”. En relación a la autorización de la deuda de UBC HOLDING C.A., referente a la otra porción del préstamo recibido por BANESCO HOLDING C.A, del acreedor externo (J. SAFRA BANK BAHAMAS LIMITED), precisó que: “(…) BANESCO HOLDING C.A, es propietario del 50% del capital social de UBC HOLDING C.A; 2. USB HOLDING C.A., es deudor de INARCO INTERNATIONAL BANK NV (…). Conforme a dicho contrato, el capital adeudado por UBC HOLDING C.A., a INARCO a esa fecha ascendía a la suma de USA $ 95.400.000,00, el cual debía ser pagado mediante cuotas semestrales con vencimiento en los meses de mayo y noviembre de cada año; 3.- UBC HOLDING C.A, solicitó ante CADIVI el registro de esa ‘Deuda Externa Privada’. Dicha solicitud quedó inscrita con el No. 3036, la cual fue autorizada por CADIVI en fecha 5 de abril de 2004, y aprobado el correspondiente cronograma de pagos. No obstante ello, al momento de presentarle la solicitud, el saldo de la deuda para ese entonces por concepto de capital e intereses ascendía a la suma de USA $ 81.871.084,16. Es decir, a esa fecha ya habían sido pagadas las cuotas de mayo y noviembre de 2002 (fecha anterior a la vigencia del actual régimen de control de cambios), para lo cual BANESCO HOLDING C.A. utilizó, parcialmente, los recursos provenientes del crédito contratado con J SAFRA BANK (BAHAMAS) LIMITED”. (…) 5.- (…) BANESCO HOLDING C.A, destinó la cantidad de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USA $ 6.456.250,00), derivados del préstamo recibido de acreedor externo (J. SAFRA BANK (BAHAMAS) LIMITED) para pagar, por cuenta de UBC HOLDING C.A, una porción de la cuota del préstamo que esta última adeudaba a INARCO, correspondiente al mes de mayo de 2002; en consecuencia, ello en modo alguno supone que ese pago coincida con la solicitud número 3036 ya autorizada por esa Comisión UBC HOLDING, C.A. dado que, insistimos, el monto de la deuda privada externa de UBC HOLDING C.A., cuyo registro fue solicitado a Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y aprobado en fecha 05 de abril de 2004, ya tiene rebajado o deducido el monto de las cuotas vencidas con anterioridad a la entrada en vigencia del actual régimen de control de cambios, es decir, las cuotas vencidas en los meses de mayo y noviembre de 2002”. Indicó que, la deuda de BANESCO HOLDING C.A., frente al acreedor externo, cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la normativa cambiaria vigente para el trámite y aprobación de la solicitud. En consecuencia, solicitaron que se declare la nulidad de la comunicación remitida vía internet, en fecha 23 de marzo de 2005, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y se ordene “(…) el registro indebidamente denegado a los efectos de que el deudor pueda acceder, oportunamente a las divisas necesarias para su rango en las condiciones otorgadas por el régimen cambiario vigente (…)”. II INFORME DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 8 de junio de 2011, apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil de BANESCO HOLDING C.A, consignaron el escrito de informe en la presente causa, ratificando los alegatos expuestos en el escrito recursivo, tales como el vicio de inmotivación, ya que la decisión es ininteligible, al no haber indicado las razones por las cuales CADIVI decidió excluir los pasivos de naturaleza comercial y financiera de la representada; y por otro lado, el vicio de falso supuesto, por haber incurrido en una falsa representación de la realidad, tal como ha quedado demostrado en el presente procedimiento. Y, la insistencia en que no resulta jurídicamente procedente desconocer la autorización impartida por la SUDEBAN, la cual, además, ha surtido ya todos sus efectos y es irrevocable. Que, “(…) Cuando se invocan paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, si bien la denuncia simultanea del vicio de inmotivación y falso supuesto son excluyentes entre sí, cuando el vicio de inmotivación se refiere a la condición de incomprensible o ininteligible del acto administrativo, resulta posible que se incurra a su vez en un error de valoración de los hechos o del derecho expresados en ella (…)”. En razón a lo planteado, solicitaron nuevamente que se declarara nulo el acto administrativo contencioso en la Comunicación remitida vía Internet el 23 de marzo de 2005, emana de CADIVI, por la cual dicho organismo niega el reconocimiento de la deuda externa solicitada por BANESCO HOLDING C.A. III INFORME DE LA PARTE RECURRIDA En fecha 9 de junio de 2011, la apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó el Escrito de Informe en la presente causa, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegando que, por su innovación en materia de gobierno en línea, tal modalidad simplifica los trámites, tanto para el usuario al momento de efectuar su solicitud, como para la Administración al responder los requerimientos, lo cual justifica la actuación de la Comisión bajo ese medio (INTERNET). Expresó que “(…) esta Administración Cambiaria, analiza y revisa las solicitudes y recaudos consignados por los usuarios, y decide la procedencia o no de sus peticiones; es por ello, que las Autorizaciones de Adquisición de Divisas, que esta comisión otorga, están tanto a un tiempo limitado de vigencia, a los efectos de garantizar que durante dicho lapso se cuente con la disponibilidad de las divisas autorizadas, para ser efectivamente liquidadas una vez satisfechos los requisitos para obtener la respectiva Autorización de Liquidación de Divisas (…)”. Insistiendo en el análisis en todo su contexto de la normativa contenida en la Providencia Nº 034, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), procede a solicitar en consecuencia a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se declare sin lugar la demanda de nulidad interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Banesco Holding C.A, conforme a la solicitud signada bajo el Nº 4987. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de marzo de 2006, habría que hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “(….) Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. Visto lo anterior, se observa que Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. Ratificada la competencia, procede este órgano jurisdiccional a valorar el fondo de la controversia sometida a su conocimiento, y a tal respecto se tiene que: El presente asunto versa sobre una negativa de reconocimiento de deuda externa solicitada por Banesco Holding C.A., al habérsela considerado “NO PROCEDENTE”, a los efectos del registro y autorización para la adquisición de divisas. La parte recurrente denunció que el acto en virtud del cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le negó el reconocimiento de la deuda externa solicitada adolece de los vicios de inmotivación, en la forma de ausencia de motivación e inmotivación insuficiente, y además del vicio de falso supuesto. En tal sentido, con relación a la contradicción que resulta de alegar conjuntamente los vicios de inmotivación y falso supuesto el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa, ha expresado lo siguiente: “En cuanto al presente argumento, cabe precisar que en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (Entre otras, sentencias Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006). (…Omissis…) (…) la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”. En el mismo orden de ideas, resulta incompatible denunciar falso supuesto e inmotivación de forma simultánea, por cuanto, delatar que un acto administrativo adolece de inmotivación, implica que no se realizó razonamiento alguno que permita brindar al menos sucintas luces de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la emisión de un acto, y en tal sentido, se estaría negando implícitamente que el acto adolece de falso supuesto, toda vez que, ello supone que si se realizó el correspondiente razonamiento analítico de la fundamentación que originó la emisión del acto, sin embargo, producto de hechos falsos, inexistentes, o que no guarden relación con la situación jurídica planteada. Ahora bien, el vicio de inmotivación denunciado por la parte recurrente, es el relativo a la motivación insuficiente o ausencia de motivación y en virtud que la única excepción admisible refiere a la motivación contradictoria, esta Corte desecha la denuncia del vicio de inmotivación y pasará a examinar el vicio de falso supuesto. Así se decide. En tal sentido, con el objeto de entender con mayor precisión la denuncia de falso supuesto alegada por la parte recurrente, esta Corte considera oportuno en primer lugar, transcribir el acto administrativo impugnado, luego, se hará una breve síntesis de la relación de hechos expuesta por la parte recurrente y su conexidad con el referido acto. 1.- Del Acto Impugnado Riela anexo al folio veintiséis (26) del expediente judicial notificación electrónica emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) dirigida a Banesco Holding C.A., en virtud del cual le informó lo siguiente: “En los Estados Financieros puede observarse que la institución financiera BANESCO HOLDING C.A. posee ACTIVOS FINANCIEROS EN MONEDA EXTRANJERA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2002 por la cantidad de US$ 236.857.000,00 tomando en consideración los siguientes rubros: DISPONIBILIDADES = US$ 75.533.000,00 + INVERSIÓN EN TÍTULOS VALORES (A 90 DÍAS) = US$ 132.528.000,00 + COMPRA DE DIVISAS = US$ 28.796.000,00. Todo este indica que, aunque la deuda externa privada presentada por el usuario resulte procedente, el SALDO NETO EN MONEDA EXTRANJERA resultaría POSITIVO (SALDO NETO = US$ 236.857.000,00 – US$ 15.077.400,00 = US$ 221.779.600,00), Esto originaría el incumplimiento del artículo 2, Literal a, de la Providencia 034, modificada parcialmente (…) el cual señala: ‘Deuda Externa Privada: Saldo neto que resulta de la identificación de los activos financieros y los pasivos financieros y comerciales en moneda extranjera, contraída por personas naturales o jurídicas, hasta el 22 de enero de 2003, inclusive. 2. Con relación al uso de los fondos e ingresos de divisas al país, el usuario anexa una carta explicativa donde se señala que los US$ 15.000.000,00, recibidos del acreedor J. SAFRA BANK (BAHAMAS), US$ 8.543.750,00 fueron cambiados a bolívares para el pago de un aumento de capital en efectivo de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. a ser suscrito por BANESCO HOLDING C.A., y la cantidad restante de US$ 6.456.250,00 fueron utilizados para cubrir parte de su pago efectuado por BANESCO HOLDING C.A. a INARCO INTERNACIONAL BANK N.V. por cuenta de UBC HOLDING C.A. (filial de BANESCO HOLDING C.A.). Ahora bien, en el primer caso, en la documentación que sustenta la información no aparece la operación de cambio efectuada, por lo que no se demuestra que la cantidad de US$ 8.543.750 fue efectivamente cambiada a bolívares y por ende, no existen vínculos con el aumento de capital señalado y en consecuencia, con el ingreso de divisas al país. En el segundo caso, la amortización de la deuda contraída por UBC HOLDING C.A. con INARCO INTERNACIONAL BANK N.V., por la cantidad de US$ 6.456.250,00 parece coincidir con la deuda presentada en la Solicitud No. 3036 autorizada por esta Comisión, además, esta utilización de los fondos demuestra que los mismos no ingresaron al país. Por estas razones, esta deuda se considerará NO PROCEDENTE, a los efectos del Registro y Autorización para la Adquisición de Divisas”. Ahora bien, manifestó la parte recurrente en su recurso contencioso administrativo de nulidad, que el 14 de febrero de 2002, tuvo lugar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal C.A. en las que se resolvieron los siguientes particulares: (i) aumentar el capital social del Banco en la cantidad de Cuarenta y Ocho Mil Doscientos Millones (Bs. 48.200.000.000,00) para situarlo en Cien Mil Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000.000,00). Indicaron que en fecha 20 de febrero de 2002, Banesco Banco Universal C.A presentó ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) la correspondiente solicitud de aumento de capital y modificación de los Estatutos Sociales del Banco, a lo que el referido organismo manifestó que la autorización definitiva respecto al ochenta por ciento (80%) de la porción en efectivo del capital social no pagada que le corresponde a su accionista mayoritario Banesco Holding C.A, quedaría condicionada a la “(…) verificación por parte de este organismo del origen de los fondos utilizados para la cancelación del porcentaje de capital social antes señalado, cuya documentación deberá ser remitida por BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, en la oportunidad correspondiente (…)”. (Negrillas del original). Adujeron que consta en el expediente deuda externa, en la cual se acompañó una copia del contrato donde consta el préstamo que por la cantidad de Quince Millones de Dólares (15.000.000,00 USD) el acreedor externo (J. Safra Bank Bahamas Limited) concedió a Banesco Holding C.A., y los soportes contables que acreditan la liquidación de ese préstamo y la inversión de una porción del mismo en la adquisición de las nuevas acciones emitidas por Banesco Banco Universal C.A., con motivo del aumento de su capital. Arguyeron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) constató y verificó que efectivamente los fondos empleados por Banesco Holding C.A, para pagar las nuevas acciones de Banesco Banco Universal C.A, y que provinieron del préstamo recibido del J. Safra Bank Limited, el cual fue liquidado en dólares de los Estados Unidos de América; y, “(…) obviamente, los mismos fueron cambiados a la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela (bolívar) para que dicha cantidad ingresara, como en efecto ingresó, en el patrimonio de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A”. Precisado lo anterior, y a propósito de guardar un orden metodológico, esta Corte realizará algunas breves precisiones del vicio de falso supuesto, para luego entrar a conocer el caso en concreto, en tal sentido, tenemos que: Del Vicio de Falso Supuesto Indicó la parte recurrente que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto en razón que “(…) CADIVI (…) al afirmar que el saldo neto en moneda extranjera de BANESCO HOLDING C.A., es positivo, dado que tal y como ha quedado demostrado, luego de aplicarse la metodología establecida en la NORMATIVA, dicho saldo es Negativo. Esto significa que nuestra representada, como titular de una deuda externa privada en divisas al 22 de enero de 2003, tiene derecho a que se le reconozca el monto de tal diferencial y de acceder a las divisas necesarias para su pago al tipo de cambio oficial definido por los Convenios Cambiarios en vigor (…)”. El falso supuesto es una figura en forma de vicio que se manifiesta concretamente en el seno de un acto administrativo, delimitado por patrones de comportamiento en los cuales la Administración establece conclusiones deliberadas a partir de la ausencia, vacíos, carencias o inexactitud de los hechos que componen el acto, o por la incorrecta subsunción de los hechos en el dispositivo legal correspondiente. La actividad mental que priva en la decisión del procedimiento administrativo, deberá versar exclusivamente sobre aquellos hechos cuyo contenido hayan sido tallados por razón de la asunción de los diferentes medios probatorios, es decir, la Administración a los efectos de obtener una coherente decisión le corresponderá acreditar con pruebas la ocurrencia de hechos, los cuales serán articulados cabalmente en la norma que los regule hipotéticamente. (Vid. En idénticos términos Sentencias de esta Corte Nº1444/2009, 1445/2009). Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01708, del 24 de octubre de 2007, caso: Constructora Termini, S.A. (COTERSA) contra el Estado Anzoátegui, en relación al falso supuesto ha señalado lo siguiente: “Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que se configura de dos maneras, a saber, falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y falso supuesto de derecho, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar un acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004, caso Diómedes Potentini Millán)”. De lo anterior, se desprenden las dos manifestaciones que comportan el vicio de falso supuesto, siendo que la primera de ellas se corresponde con el denominado vicio de falso de hecho que se verifica cuando no son ciertas o son inexistentes las circunstancias de hecho en que se basó la autoridad administrativa para adoptar la decisión y también cuando los supuestos fácticos, aunque no son falsos y ciertamente ocurrieron, fueron mal apreciados por la autoridad administrativa, de modo que la decisión es diferente de los que habría sido si la apreciación hubiera sido correcta; o, finalmente, cuando los hechos realmente significativos no fueron tomados en cuenta. Precisado lo anterior, esta Corte estima oportuno realizar algunas consideraciones acerca del Convenio Cambiario N° 1 suscrito entre el Ejecutivo Nacional, representado por el Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas), y el Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003. Dichas reflexiones son elementales a propósito de entender con mayor claridad las competencias asignadas a la administración cambiaria y los requisitos y condiciones que deben llenar aquellas personas que pretendan optar por divisas o monedas libremente convertibles. En ese sentido, siendo que el falso supuesto comporta dos (2) modalidades, es determinante observar las regulaciones que privan al caso de marras, para luego, verificar si la conducta de la Administración se subsume dentro del vicio alegado. Del Convenio Cambiario Nº 1 En este sentido, tenemos que el citado Convenio Cambiario se dictó con base a los siguientes fundamentos: “CONVENIO CAMBIARIO N°1 El Ejecutivo Nacional, representado por el ciudadano Tobías Nóbrega Suarez, en su carácter de Ministro de Finanzas, autorizado por el Decreto N° 2.278 de fecha 21 de enero de 2003, por una parte: y, por la otra, el Banco Central de Venezuela, representado por su Presidente ciudadano Diego Luis Castellanos, autorizado por el Directorio de ese Instituto en reunión ordinaria número 3.500, celebrada el 5 de febrero de 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5, 7, numerales 2, 5 y 6, 21, numerales 15 y 16, 33, 110, 111 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela. CONSIDERANDO Que la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinario de divisas, ha afectado negativamente el nivel de las reservas internacionales y el tipo de cambio, lo cual podría poner en peligro el normal desenvolvimiento de la actividad económica en el país y el cumplimiento de los compromisos internacionales de la República Bolivariana de Venezuela. CONSIDERANDO Que se ha evidenciado una sustancial reducción de las exportaciones de la industria petrolera nacional, lo cual ha afectado negativamente las cuentas de la nación. CONSIDERANDO Que es necesario adoptar medidas destinadas a lograr la estabilidad de la moneda, asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país y contrarrestar movimientos inconvenientes de capital. CONSIDERANDO Que corresponde al Banco Central de Venezuela administrar las reservas internacionales y participar, conjuntamente con el Ejecutivo Nacional, en el diseño y ejecución de la política cambiaria. Convienen en el siguiente, RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS”. De los considerandos citados se desprende que el Estado Venezolano, conforme las disposiciones constitucionales y legales mencionadas, se encuentra facultado para establecer por la vía de los convenios cambiarios, limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital, todo ello con base a un sistema de control de cambio como instrumento de política cambiaria, implementado con el objeto de controlar las entradas o salidas de capital. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2011-1359, caso: Banesco Banco Universal, C.A. contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)). En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1.613, de fecha 17 de agosto de 2004, caso: Henry Pereira Gorrín, analizó las normativas que sirvieron de fundamento a la regulación cambiaria implementada en la República Bolivariana de Venezuela, señalando al respecto lo siguiente: “Una simple lectura de las normas antes transcritas evidencia que el diseño y regulación del régimen cambiario, así como la regulación y vigilancia del mercado de divisas y de los movimientos internacionales de capitales, se establecerá en los convenios cambiarios que, a tal fin, celebren el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, en los cuales, además, se podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad del signo monetario nacional. Establecido lo anterior, se debe determinar si la remisión que las normas legales cuestionadas hace a los convenios cambiarios constituyen infracción constitucional en los términos expuestos por los accionantes. (...Omissis…) Con respecto a lo denunciado, esta Sala advierte que el artículo 7.6 de la Ley del Banco Central de Venezuela señala, entre las funciones del Instituto Emisor, la de participar en el mercado de divisas y ejercer la vigilancia y regulación del mismo, en los términos en que convenga con el Ejecutivo Nacional Por su parte, el artículo 33 eiusdem establece que el diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerde el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela. Las normas antes referidas establecen que la regulación del mercado de divisas y el diseño del régimen cambiario se realizará mediante los convenios cambiarios que al efecto celebre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional. Sin embargo, el contenido y alcance de la regulación objeto de los referidos convenios se encuentra determinada por el artículo 110 de la mencionada ley, el cual sólo los refiere a la negociación y comercio de divisas en el país; a las transferencias o traslados de fondos en moneda nacional o en divisas del país hacia el exterior o del exterior hacia el país, así como a los convenios internacionales de pago. Como se puede apreciar, la apelación que hace el artículo 110 de la Ley del Banco Central de Venezuela a los convenios cambiarlos no constituye una remisión vaga o una habilitación general para que de manera conjunta el Ente Emisor y el Ejecutivo Nacional regulen toda la materia cambiaria, sin limitaciones, directrices y objetivos. Por el contrario, los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117 y 118 de la referida ley, disciplinan variados aspectos del régimen cambiario, tales como: los supuestos en los cuales los convenios cambiarios pueden establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda, la obligación de vender al Banco Central de Venezuela las divisas que se obtengan por concepto de exportación de hidrocarburos, la composición y administración de las reservas internacionales, la forma en que deberán efectuarse los pagos estipulados en moneda extranjera y la manera en que se registrarán los asientos contables de las operaciones de intercambio internacional. (…Omissis…) Con respecto a la posibilidad de establecer por la vía de los convenios cambiarios, limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital, que consagra el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, es menester aclarar que la libre convertibilidad de la moneda no constituye una materia propia del régimen cambiario, sino del régimen monetario. (…) (…Omissis…) Por otra parte, el artículo 109 eiusdem, establece que: (…Omissis…) Ahora bien, establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional, es limitar o restringir su conversión en divisas por el propio Banco Central de Venezuela, lo cual, es distinto a la regulación del mercado nacional de divisas o a la regulación de la circulación de la moneda extranjera en el país, materias propias del régimen cambiario. Así la convertibilidad externa de la moneda es un aspecto eminentemente monetario, no cambiario, ya que dicha convertibilidad constituye la base fiduciaria que respalda la circulación de la moneda, por lo cual, su regulación forma parte de las potestades monetarias que la Constitución y la Ley atribuyen al Instituto Emisor. (…Omissis…) Desde esta perspectiva, el análisis sistemático de los artículos 318 y 320 de la Constitución permite afirmar que las competencias constitucionalmente atribuidas al Instituto Emisor para lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria, deben ser ejercidas en coordinación con la política económica general formulada por el Ejecutivo Nacional. Así, cuando el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela permite el establecimiento de limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda por la vía de los convenios cambiarios, le reconoce al Ente Rector del Sistema Monetario Nacional el ejercicio, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, de las competencias que constitucionalmente le fueran atribuidas con el propósito de lograr la estabilidad de los precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria; en consecuencia, el establecimiento de tales limitaciones o restricciones no constituye infracción de la reserva de ley de la materia cambiaria. Así también se decide (…)” (Negrillas de esta Corte). En tal sentido, conforme al Convenio Cambiario N° 1, y en especial con lo establecido en el artículo 3° del citado Decreto N° 2.302, se establecen un conjunto de atribuciones de las cuales se colige que corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria. Circunscribiéndonos al caso de autos se observa que, con la implementación del nuevo diseño y ejecución de la política cambiaria del país, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dictó la Providencia N° 25 de fecha 21 de abril de 2003, que establece los Requisitos y Trámite para la Administración de las Divisas destinadas al pago de la Deuda Externa del Sector Privado contraída hasta el 22 de enero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.674 de fecha 22 de abril de 2003, la cual fue posteriormente reformada mediante Providencia N° 34 de fecha 12 de junio de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.714 de fecha 18 de junio de 2003. Asimismo, es menester acotar que la citada Providencia N° 34 fue reformada parcialmente mediante la Providencia N° 40 de fecha 27 de agosto de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.763 de fecha 28 de agosto de 2003, y corregida mediante la Providencia N° 45 de fecha 24 de septiembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.788 de fecha 2 de octubre de 2003, siendo que el objeto de las mismas consiste en reconocer y proteger los derechos de todos aquellos deudores y garantizar que los mismos obtengan las correspondientes divisas para honrar sus obligaciones internacionales. Ahora bien, con el objeto de dilucidar la denuncia planteada, esta Corte estima pertinente analizar lo dispuesto en la Providencia N° 45 de fecha 24 de septiembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.788 de fecha 2 de octubre de 2003, la cual dispone lo siguiente: “Artículo 1º. La presente providencia regula la administración y trámite para obtener la autorización de adquisición de divisas, destinadas al pago de la Deuda Externa Privada, contraída hasta el 22 de enero de 2003, esta fecha inclusive. Artículo 2º. A los efectos de esta Providencia se entenderá por: a) Deuda Externa Privada: Saldo neto que resulte de la identificación de los activos financieros y los pasivos financieros y comerciales en moneda extranjera, contraída por personas naturales o jurídicas, hasta el 22 de enero de 2003, inclusive. b) Pasivos Financieros y Comerciales en moneda extranjera: Obligaciones de carácter financiero y comercial contraídas por una persona natural o jurídica, domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, debidamente documentadas, cuyo acreedor sea una persona jurídica domiciliada en el exterior y de la cual se desprenda un ingreso de bienes, servicios o divisas al país. c) Activos Financieros en moneda extranjera: Los derechos de carácter financiero en divisas, debidamente documentados, exigibles por las personas naturales o jurídicas domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela, a personas jurídicas domiciliadas en el exterior. d) Acreedor Externo: Es la persona jurídica con domicilio fiscal, comercial o financiero establecido fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, que haya adquirido un derecho comercial financiero exigible a un deudor externo. d) (sic) Deudor Externo: Es la persona natural o jurídica con domicilio fiscal, comercial o financiero establecido en la República Bolivariana de Venezuela, que haya contraído una obligación, comercial o financiera, con un acreedor externo. Artículo 7º. A los fines de la verificación de la deuda externa privada, el deudor externo consignará conjuntamente con los recaudos establecidos en el artículo 5, en un solo expediente contentivo de la totalidad de la documentación exigida en esta providencia, los siguientes documentos: 1.- Para las deudas comerciales causadas por la importación de bienes, servicios o tecnología: a) Copia de la factura comercial del proveedor. Cuando se trate de facturas con fecha de emisión anterior al 1º de julio de 2002, deberá acompañarse de exposición de motivos suficientemente documentada donde se demuestre la validez y vigencia de la deuda externa privada a la fecha de la solicitud. b) Copia del documento de embarque, guía área o terrestre. c) Copia de la planilla de liquidación de los impuestos aduaneros de importación. d) Original del documento suscrito por el acreedor externo, debidamente traducido, y legalizado por ante las autoridades competentes en el país de origen, en el cual se señale la identificación del acreedor externo, del deudor externo, el pasivo financiero en moneda extranjera y el objeto de la obligación. e) Estados financieros auditados, con sus notas complementarias y el correspondiente dictamen, así como el flujo de caja y la posición financiera en moneda extranjera tanto la activa como la pasiva, debidamente visados por un Contador Público Colegiado, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios económicos. 2.- Para las deudas financieras: a) Copia del contrato de crédito y sus anexos, debidamente traducidos al castellano, si estuviere en idioma distinto. b) Saldo de la deuda contraída hasta el 22 de enero de 2003, inclusive. c) Copia de la documentación donde conste el uso de los fondos obtenidos mediante crédito externo. Si el acreedor externo es un organismo multilateral o un ente gubernamental extranjero, este requisito podrá sustituirse por una declaración jurada de este. d) Copia de la documentación donde conste el ingreso de divisas al país, debidamente traducido, si fuere el caso. e) Original del documento suscrito por el acreedor externo, debidamente traducido, y legalizado por ante las autoridades competentes en el país de origen, en el cual se señale la identificación del acreedor externo, del deudor externo, el pasivo financiero en moneda extranjera y el objeto de la obligación. f) Estado financieros auditados, con sus notas complementarias y el correspondiente dictamen, así como el flujo de caja y la posición financiera en moneda extranjera tanto la activa como la pasiva, debidamente visados por un Contador Público Colegiado, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios económicos (…)” (Resaltado de esta Corte). De la normativa parcialmente transcrita se desprende que, a los efectos aquí tratados, para que exista una deuda externa privada se requiere de la presencia previa de una actividad desarrollada entre personas jurídicas de distintos países -acreedor externo y deudor externo- que implique el ingreso de bienes, servicios o divisas al país, toda vez que exige la citada normativa la incorporación a la República Bolivariana de Venezuela de bienes muebles, divisas, así como servicios, bien sean de asistencia, asesoría, tecnologías, entre otros, todos ellos de lícito comercio y legalmente transferidos conforme lo establecido en las normas tributarias, los requisitos aduaneros y leyes mercantiles. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2009-1276, de fecha 20 de julio de 2009, recaída en el caso: Inversiones Copa CKING, C.A. contra la Comisión de Administración de Divisas CADIVI). En tal sentido, a los fines de la verificación de la deuda externa privada, es menester que los pasivos financieros o comerciales del deudor externo privado se constituyan en obligaciones de carácter financiero y/o comercial, de las cuales se desprenda un ingreso de bienes, servicios o divisas al país, los cuales deberán estar soportados por los requisitos contenidos en la Providencia N° 45 de fecha 24 de septiembre 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.788, que modificó parcialmente la Providencia N° 34, en la cual se establecen los Requisitos y Trámites para la Administración de las Divisas destinadas al pago de la Deuda Externa del Sector Privado contraída hasta el 22 de enero de 2003 inclusive esta fecha. Circunscribiéndonos al caso de marras, esta Corte estima pertinente de conformidad con los documentos que constituyen el expediente administrativo, analizar la deuda contraída por la sociedad mercantil. ANÁLISIS DE LA DEUDA EXTERNA PRIVADA Riela anexo al folio ochenta y dos (82) del expediente judicial punto de cuenta a la comisión Nº GFC-P-34-1662, de fecha 3 de enero de 2005, de la Gerencia Financiera y de Capitales de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); asunto: Solicitud de Registro y Autorización para la Adquisición y Liquidación de Divisas Nº 4987; Banesco Holding C.A.; a favor de J. Safra Bank (BAHAMAS); motivo: Pago de deuda financiera a la institución J. Safra Bank (BAHAMAS); monto: Quince Millones Setenta y Siete Cuatrocientos dólares ($15.077.400,00); planteamiento: “[u]na vez realizado el análisis de la documentación disponible en el expediente suministrado por la empresa BANESCO HOLDING C.A. y emitido el informe técnico respectivo, se determinó que NO CUMPLE a cabal satisfacción con los recaudos establecidos en el Artículo Nº 5 referente al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), artículo Nº 6 donde se establece la normativa para el registro de la deuda presentada en el Sistema de Análisis y Registro de la Deuda Externa Privada (SARDEPRI) y el artículo Nº 7 para la Autorización de Adquisición y Liquidación de Divisas (AAD, ALD), establecido en la Providencia respectiva”; recomendación: negar la solicitud de autorización y liquidación de divisas. Riela anexo al folio ochenta y tres (83) del expediente judicial, informe técnico, elaborado por la Gerencia Financiera y de Capitales de la Unidad de Deuda Externa Privada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de fecha 4 de enero de 2005, de la cual entre otras cosas se señaló lo siguiente: “[de] acuerdo a la documentación suministrada por la empresa BANESCO HOLDING C.A., la deuda financiera sujeta a registro consistente en un (1) pagaré por la cantidad de US$ 15.000.000,00 + Intereses, su fecha de emisión es 16 de mayo de 2002 y su vencimiento es 18 de noviembre de 2002. Ahora bien, este instrumento ha sido renovado en ocho (8) oportunidades, quedando como fecha de vencimiento el 30 de septiembre de 2003”. Riela anexo al folio ochenta y cuatro (84) del expediente judicial, informe técnico, elaborado por la Gerencia Financiera y de Capitales de la Unidad de Deuda Externa Privada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de fecha 4 de enero de 2005, que refleja cuadro explicativo de las distintas renovaciones a las que fue objeto el pagare firmado entre Banesco Holding C.A. y J. Safra Bank (BAHAMAS) Limited, el mismo es como sigue: Renovación Fecha de Emisión Fecha de Vencimiento Monto de capital (US$) Tasa de Interés Monto total adeudado al vencimiento (US$) 1 18-NOV-2002 18-NOV-2002 15.000.000,00 1,39 % (Anual) 15.017.375,00 2 18-DIC-2002 20-ENE-2003 15.184.000,00 1,42 % (Anual) 15.204.000,00 3 21-ENE-2003 28-ENE-2003 15.204.000,00 1,32 % (Anual) 15.208.000,00 4 21-ENE-2003 04-FEB-2003 15.208.000,00 1,32 % (Anual) 15.212.000,00 5 04-FEB-2003 18-FEB-2003 15.212.000,00 1,32 % (Anual) 15.220.000,00 6 18-FEB-2003 01-MAR-2003 15.220.000,00 1,34 % (Anual) 15.245.000,00 7 31.MAR-2003 09-MAY-2003 15.245.000,00 1,29 % (Anual) 15.267.130,66 8 09-MAY-2003 30-SEP-2003 15.000.000,00 1,29 % (Anual) 15.077.400,00 III. SALDO POSICIÓN FINANCIERA NETO EN MONEDA EXTRANJERA Activos Financieros en Moneda Extranjera US$ 236.857.000,00 Pasivos Financieros y Comerciales en Moneda Extranjera US$ 0,00 Saldo Neto en Moneda Extranjera US$ 236.857.000,00 Se observa que el saldo neto en moneda extranjera es POSITIVO. Esta situación se desprende de la base del cálculo realizado, la cual consiste en que debe tomarse como Pasivos Financieros y Comerciales el monto de la deuda documentada, sin embargo, como la deuda no está debidamente documentada, dado que incumple con los recaudos requeridos por la normativa, este monto (Pasivos Financieros y Comerciales) se considerará como CERO (0). Riela anexo al folio ochenta y cinco (85) del expediente judicial, informe técnico, elaborado por la Gerencia Financiera y de Capitales de la Unidad de Deuda Externa Privada de fecha 4 de enero de 2005, que indica en atención al cumplimiento de la Providencia que: “[d]el análisis de la documentación consignada por la empresa, se determinó que NO CUMPLE con todas las previsiones del artículo Nº 7 de la providencia Nº 034, que se refiere, en el caso de la Deuda Financiera: los contratos de crédito y sus anexos, la documentación donde consta el uso de los fondos (mediante copia de los cheques y/o pagos a distintos proveedores), el ingreso de las divisas al país (mediante facturas, documentos de transporte y nacionalización de mercancía) y el documento suscrito por el acreedor externo debidamente traducido y legalizado”. Ahora bien, en el entendido que las documentales arriba transcritas constituyen documentos administrativos que han sido certificados por un funcionario público, los valora favorablemente de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Riela anexo al folio ciento veintiuno (121) del expediente judicial, misiva suscrita por el ciudadano Marco Ortega, en su condición de representante legal del Banesco Holding, C.A., dirigida al Presidente y demás miembros del Directorio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en virtud de la cual fueron adicionados un conjunto de elementos probatorios a la solicitud de deuda externa. Entre los referidos instrumentos destaca, los siguientes: Copia simple no impugnada de Acta Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A. “(…) CONVOCADA PARA EL DÍA 20 DE MARZO DE 2001, A LAS 8:00 A.M.”. (…) A continuación se pasó a considerar el SEGUNDO PUNTO del orden del día relativo al destino que deberá darse a las utilidades no distribuidas al cierre del ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 2001. En este estado, el Presidente recordó a los accionistas presentes y representados, sobre los acuerdos tomados en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 14 de febrero del presente año, informando lo siguiente: 1) Que en la mencionada Asamblea Extraordinaria de Accionistas se acordó aumentar el capital social del banco en la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 48.200.000.000,oo), mediante la emisión de CUATROCIENTAS OCHENTA Y DOS MILLONES (482.000.000) de nuevas acciones nominativas, no convertibles al portador, con un valor nominal de CIEN BOLÍVARES (Bs. 100,oo) cada una. El aumento de capital social que se acordó en la mencionada asamblea, situará el capital social suscrito del Banco en la cantidad de CIEN MIL MILLONES DE BOLÍVARES (100.000.000.000,00); 2) Que el aumento del capital social se acordó realizarlo de la siguiente manera: 2.1.) Mediante el reparto de un dividendo en acciones hasta por CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 40.472.533.000,00) con cargo a los resultados acumulados al 31 de Diciembre de 2001, a través de la emisión de CUATROCIENTAS CUATRO MILLONES SETECIENTAS VEINTICINCO MIL TRESCIENTAS TREINTA (404.725.330) acciones nominativas, no convertibles al portador con un valor nominal de CIEN BOLÍVARES (Bs. 100,00) cada una y; 2.2) la suma de hasta SIETE MIL SETECIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 7.727.467.000,00) a través de la emisión de SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTAS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTAS SETENTA (77.274.670) acciones nominativas (…) las cuales serán pagadas mediante el aporte de dinero efectivo por parte de los accionistas que decidan suscribir dichas acciones, a cuyo efecto se acordó delegar en la Junta Directiva la decisión del plazo que tendrán los accionistas para el pago de las acciones que suscriban, en el entendido que el pago a realizarse al momento de la suscripción será del veinte por ciento (20%) del valor nominal de las nuevas acciones a ser suscritas por el respectivo accionista. Asimismo, fue acordado en dicha asamblea de Accionistas que si por cualquier causa, la parte del aumento del capital social a ser realizado mediante el reparto de dividendos en acciones con cargo a los resultados acumulados al 31 de Diciembre de 2001, no fuere autorizado por el monto antes establecido, la diferencia entre el monto que en definitiva resulte autorizado y el aprobado en esta Asamblea, será cubierta mediante la emisión y pago en efectivo de al menos el (20%) en los términos y condiciones antes descritos en éste punto, de las acciones que sean necesarias para completar el aumento del capital social en la suma acordada de CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 48.200.000.000,00)”. De la referida instrumental, al no haber sido impugnada ni desconocidas por la representación judicial de la parte demandada, adquieren valor probatorio conforme el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.359 del Código Civil. Así se decide. Riela anexo de los folios trescientos setenta y seis (376) al cuatrocientos treinta y dos (432) del expediente judicial, experticia contable y sus anexos suscrita por los ciudadanos Aníbal Lossada Rodríguez (Contador Público), Cruz Rafael Aguilera Jiménez (Economista) y Freddy Orlando Sancler Guevara (Contador Público), titulares de la cédula de identidad Nº V- 986.705, V- 918.472 y V- 2.637.582 respectivamente, los cuales fueron designados y juramentados para practicar la prueba de experticia contable promovida por parte de la recurrente Banesco Holding, C.A., del referido informe se pueden extraer los siguientes particulares: “El pedimento de la experticia contenido en el numeral 1., del escrito de pruebas, requiere de los expertos establecer y dejar constancia sobre los siguientes hechos: 1.- la posición neta en moneda extranjera, contraída por nuestra representada BANESCO HOLDING, C.A., al 22 de enero de 2003, en los términos de la Providencia ‘PROVIDENCIA QUE ESTABLECE LOS REQUISITOS Y TRÁMITES PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS DESTINADAS AL PAGO DE LA DEUDA EXTERNA DEL SECTOR PRIVADO CONTRAÍDA HASTA EL 22 DE ENERO DE 2003’ (…). Los expertos para poder responder los particulares de este primer numeral de la prueba de experticia contable promovida, en el sentido de establecer la posición neta en moneda extranjera la posición neta en moneda extranjera, contraída por la institución Banesco Holding, C.A., solicitaron a la representación de la promovente toda la documentación legal relacionada con los requisitos de la Deuda Externa del Sector Privado, contraída hasta el día 22 de enero de 2003, como también los movimientos contables que registran a su vez, las diferentes transacciones relacionadas con los aspectos del crédito en moneda extranjera (US$), concedido a Banesco Holding, C.A., del igual forma los diferentes trámites llevados a cabo para el reconocimiento de la Deuda Externa Privada, por parte de la Comisión de Administración de Divisas ‘Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ’. (…Omissis…) Continuando con el desarrollo del pedimento de la experticia, en su numeral 1, se requiere de los expertos, establecer la posición en moneda extranjera contraída por Banesco Holding, C.A., al 22 de enero de 2003, situación esta que no pudo llevarse a cabo en esto términos, es decir, a esta fecha específica, ya que según informó, la representación de la promovente Banesco Holding, C.A., este sujeto a la experticia contable promovida, presenta sus Balances Generales en forma Consolidados y Combinados, por y en períodos semestrales, es decir, 30 de junio y 31 de diciembre de cada ejercicio económico fiscal, siendo dificultoso llevar a cabo un cierre al 22 de enero de 2003, por cuanto no es una fecha de corte establecida por Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para aquellas instituciones financieras, bajo su control. (…Omissis…) De la demostración precedente, los expertos concluyen, que las posiciones netas en moneda extranjera, según los Balances Generales Consolidados y Combinados, de Banesco Holding, C.A., y demás instituciones financieros subsidiarias y relacionadas, a las fechas de cierre: 31 de diciembre de 2002 y 31 de enero de 2003, (…), son en amabas (sic) fechas, los saldos negativos, que se expresan en Miles de Dólares de los Estados Unidos de América, por montos totales de US. $ (sic) (134.689) y US. $ (102.541), respectivamente. El pedimento de la experticia contenida en el numeral 2; del escrito de pruebas, requiere de los expertos establecer y dejar constancia sobre los siguientes hechos: 2.- Que la deuda externa privada tuvo su origen en el otorgamiento de un crédito a BANESCO HOLDING, C.A., por parte de la empresa J. SAFRA BANK (BAHAMAS) LIMITED, por la cantidad de QUINCE MILLONES DE DOLARES (US $ 15.000.000,00), a los efectos de pagar: (…Omissis…) 1.- Contrato de Préstamo, entre la sociedad mercantil J. SAFRA BANK (BAHAMAS) LIMITED, con sede social en la localidad de Nassau, Bahamas, en lo sucesivo y a los efectos del presente contrato se ha denominado ‘El Prestamista’, por un parte, y por la otra, la también sociedad mercantil Banesco Holding, C.A., cuya sede social se encuentra en Caracas, Venezuela, en lo sucesivo y a los efectos del presente contrato se ha denominado ‘El Prestatario’ (…). (…Omissis…) El otorgamiento del crédito por Quince Millones de Dólares Americanos (USD. 15.000.000.000,00), fue empleado, en primer lugar para cubrir la parte del pago en efectivo, del aumento del capital social de Banesco Banco Universal, C.A., decretado en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada, en fecha 20 de marzo de 2002, suscrito por la institución financiera Banesco Holding, C.A. En segundo lugar, igualmente para cubrir parte del pago de una cuota adeudada a Inarco Internacional Bank, N.V. por parte de UBC Holding, C.A., filial de Banesco Holding, C.A. (…Omissis…) Estados Financieros Consolidados y Combinados. Con cierre de Semestres al: 30-06-2003 y 31-12-2002. Partidas contables –Acumulaciones y Otros Pasivos- Varios: Préstamo por Pagar- Jacobo (sic) Safra Bank: Bs. 24.000.000 y Bs. 23.395.925, respectivamente. Estados Financieros Consolidados y Combinados. Con cierre de Semestres al: 30-06-2004 y 31-12-2003. Partidas contables –Acumulaciones y Otros Pasivos- Varios: Préstamo por Pagar- Jacobo (sic) Safra Bank: Bs. 28.800.000 y Bs. 26.650.560, respectivamente. Estados Financieros Consolidados y Combinados. Con cierre de Semestres al: 30-06-2005 y 31-12-2004. Partidas contables –Acumulaciones y Otros Pasivos- Varios: Préstamo por Pagar- Jacobo (sic) Safra Bank: Bs. 32.250.000 y Bs. 31.092.480, respectivamente. (…Omissis…) El pedimento de la experticia contenido en el numeral 2, literal a), del escrito de pruebas, requiere de los expertos que establezcan y dejen constancia sobre los siguientes hechos: a) La cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DÓLARES (US $ 8.543.750) que fueron cambiados a Bolívares fundamentalmente para el pago de un aumento de capital en efectivo acordado por BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., decretado en la Asamblea de Accionistas de fecha 20 de marzo de 2002, a ser suscrito por BANESCO HOLDING, C.A., por un monto de SIETE MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL BÓLIVARES (Bs. 7.724.467.000,00). (…Omissis…) La cantidad de Ocho Millones Quinientos Cuarenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta Dólares (USD. 8.543.750,00) fue recibida mediante transferencia ordenada por Banesco Internacional Panamá, S.A., a través del J.P. Morgan Chase Bank New Cork, NY-US a Banesco Banco Universal, que había recibido los fondos transferidos del préstamo, y como destinatario Banesco Holding, C.A., todo de acuerdo a las instrucciones dadas por estas instituciones financieras al prestamista J. Safra Bank Bahamas Limited. Una vez recibida la transferencia en Banesco Banco Universal, C.A., (…) en la cuenta Nº 0011909868, con fecha 20 de mayo de 2002, dicha cantidad fue acreditada en cuenta Banesco Holding, C.A. según se evidencia de Notas de Crédito Nos: 723967 y 566725, de fechas 17 y 20 de mayo de 2002, por las cantidades de Bs. 2.500.000.000,00 y Bs. 6.043.750.000,00, respectivamente. Asimismo, se procedió a debitar a favor de Banesco Banco Universal, C.A., como aporte de capital, según Nota de Débito Nº 1384149, de fecha 27 de mayo de 2002, la cantidad de Bs. 7.727.467.000,00 (…). Los expertos se permiten observar, que la sumatoria de los montos acreditados en cuenta a Banesco Holding, C.A., según las Notas de Créditos, antes identificadas, asciende a Bs. 8.543.750.000,00 y por su parte, lo debitado a Banesco Banco Universal (…) como aporte para el aumento de capital, según Nota de Débito, antes identificada, es por un total de Bs. 7.727.467.000,00, resultando en consecuencia, una diferencia entre ambas cantidades contabilizadas de Bs. 816.283.000,00, que la representación de la promovente Banesco Holding, C.A., manifiesta, que posiblemente tal diferencia fue producto de la incidencia en el tipo de cambio de la conversión de divisa USD a Bs. 1.000, usado en el momento de elaborar, contablemente las identificadas Notas de Crédito y Débito (…). (…Omissis…) El Pedimento de la experticia contenido en el literal b, requiere de los expertos que establezcan y dejen constancia sobre los siguientes hechos: ‘El remanente, esto es, la cantidad de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA DOLARES (US$ 6.456.250,00), fue aplicado para cubrir parte de un pago efectuado por BANESCO HOLDING, C.A., a la empresa INARCO INTERNACIONAL BANK NV., por cuenta de UBC HOLDING, C.A. (FILIAL DE BANESCO HOLDING, C.A.), por un préstamo que UBC HOLDING, C.A. mantiene a favor de dicho instituto bancario, pago el cual fue, un total de US$ 9.271.660,50 como abono para la cancelación de la cuota vencida el 31 de mayo de 2002.’ 1.- Inarco International Bank, N.V. (…) es acreedor de UBC Holding, C.A. Holding, C.A. en los siguientes términos. El monto inicial de la obligación con el acreedor externo fue de Noventa y Cinco Millones Cuatrocientos Mil Dólares (US.$ 95.400.000,00) (…). El Saldo del Capital de la obligación a junio de 2003, es de Ochenta Millones Cuatrocientos Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$. 80.400.000,00) (…). 2.- El prétamo debía ser pagado mediante once (11) cuotas semestrales, a partir y según esquema de pagos: (…). (…Omissis…) 4.- El capital de la cuota vencida, en fecha 31 de mayo de 2002, es de Siete Millones Quinientos Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US. $ 7.500.000,00), que al cambio empleado para las transacciones derivadas del préstamo originalmente otorgado, es de Mil Bolívares por cada dólar americano (Bs. 1.000 X cada US. $) (…). (…Omissis…) 6.- La cuota vencida y pagada, en fecha 31 de mayo de 2002 fue de un monto de Nueve Millones Doscientos Setenta y Un Mil Seiscientos Sesenta, con cincuenta céntimos de Dólares de los Estados Unidos de América (US. $ 9.271.660,50); a esta cantidad pagada a la empresa Inarco Internacional Bank, NV., por cuenta de UBC. Holding, C.A., referida a la cuota con vencimiento el día 31 de mayo de 2002, la promovente Banesco Holding, C.A., le aplicó el remanente del préstamo, que originalmente le había sido otorgada, es decir, Seis Millones Cuatrocientos Cincuenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta Dólares de los Estados Unidos de América (US. $ 6.456.250,00)”. Ahora bien, siendo que la prueba a analizar se trata de una experticia se le asigna valor probatorio conforme lo determinado por el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, concordante con el artículo 1.425 y 1427 del Código Civil. Así se declara. Ahora bien, precisado lo anterior, a puro rigor metodológico, esta Corte a partir del acto administrativo impugnado y la prueba de experticia realizada, se analizaran cada uno de los puntos sujetos a examen con todo el material probatorio que cursa a los autos del expediente, así como las instrumentales de las cuales los expertos se valieron para ejecutar el referido informe. En tal sentido, el acto administrativo impugnado indica que el saldo neto en moneda extranjera de la deuda externa de la parte recurrente resultaría positivo. En tal sentido, tal resolución comporta una previa operación aritmética, en la cual, la Administración cambiaria habría inquirido que el saldo entre activos financieros y pasivos financieros y comerciales en moneda extranjera, es superior el primero al segundo, lo cual supone la posibilidad real de poder responder con su acreedores extranjeros, por la suficiencia de los activos sobre los pasivos. La lectura del artículo 2, relativo a la definición de deuda externa privada, no gira alrededor de la liquidez como sinónimo de capacidad para responder a sus acreedores a corto plazo, sino, a la mera o simple superioridad de los activos financieros sobre los pasivos financieros, es decir, capacidad para responder a obligaciones de carácter financiero. Las empresas que en sus balances reporten activos financieros superiores a pasivos financieros, en principio no requieren de los mecanismos para liquidar las divisas de pagos de una deuda extranjera, toda vez que con su propio capital puede responder a sus acreencias. Indicaría la experticia, que las posiciones netas en moneda extranjera, según los Balances Generales Consolidados y Combinados, de Banesco Holding, C.A., y demás instituciones financieros subsidiarias y relacionadas [análisis de sus balances propios y empresas relacionadas], arrojó que a las fechas de cierre, vale decir, 31 de diciembre de 2002 y 31 de enero de 2003, son saldos negativos, <>. El informe contable realizado por los expertos arrojó una consecuencia distinta al señalamiento hecho por el acto administrativo impugnado, el saldo neto dio negativo, es decir, que los pasivos financieros y comerciales son superiores a los activos financieros, y por ende, imposibilitado para responder a la totalidad de la deuda en moneda extranjera. No obstante ello, el señalamiento realizado por la Administración cambiaria, no puede estudiarse de forma aislada, sin significar la relevancia de las otras dos formulaciones, vale decir: (i) que la documentación que sustenta la información no aparece la operación de cambio efectuada, por lo que no se demuestra que la cantidad de Ocho Millones Quinientos Cuarenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta Mil dólares (8.543.750 USD) fue efectivamente cambiada a bolívares; y (ii) la amortización de la deuda contraída por UBC Holding C.A. con Inarco Internacional Bank N.V., por la cantidad de US$ Seis Millones Cuatrocientos Cincuenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta dólares (6.456.250,00 USD) parece coincidir con la deuda presentada en la Solicitud No. 3036 autorizada por esa Comisión. Ahora bien, entendiendo que el primer pedimento de la experticia fue resuelto señalando que el saldo neto de la deuda extranjera es negativo, corresponde ahora verificar que señaló la experticia a propósito de la segunda solicitud, relativa a que determine que la deuda externa privada tuvo su origen en el otorgamiento de un crédito a Banesco Holding, C.A., por parte de la empresa J. Safra Bank (Bahamas) Limited, por la cantidad de Quince Millones De Dólares (15.000.000,00 USD). En ese sentido, se desprende de la experticia que efectivamente existió un contrato de préstamo, entre la sociedad mercantil J. Safra Bank (Bahamas) Limited, y la sociedad mercantil Banesco Holding, C.A., que el instrumento que sustenta esa deuda se desprende de un pagaré, por la cantidad de Quince Millones de Dólares (15.000.000,00 USD), con un interés de (2,14 %) anual, con un fecha de emisión del 16 de mayo de 2002 y de vencimiento del 18 de noviembre de 2002. Dicho instrumento reposa al folio cuatrocientos trece (413) del expediente judicial. Indicaron los expertos, que el referido crédito fue empleado para cubrir parte del pago en efectivo, del aumento del capital social de Banesco Banco Universal, C.A., y para cubrir parte del pago de una cuota adeudada a Inarco Internacional Bank, N.V. por parte de UBC Holding, C.A., filial de Banesco Holding, C.A. Ahora bien, en relación a la solicitud realizada a los expertos de establecer que la cantidad de Ocho Millones Quinientos Cuarenta y Tres Mil Dólares (USD $ 8.543.750) <> para el pago de un aumento de capital en efectivo acordado por Banesco Banco Universal, a ser suscrito por Banesco Holding, C.A., por un monto de Siete Mil Setecientos Veinticuatro Millones Cuatrocientos Sesenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 7.724.467.000,00). Los expertos dejaron constancia que fue recibida una transferencia en Banesco Banco Universal, C.A., con fecha 20 de mayo de 2002, dicha cantidad fue acreditada en cuenta Banesco Holding, C.A. según se evidencia de Notas de Crédito Nos: 723967 y 566725, de fechas 17 y 20 de mayo de 2002, por las cantidades de Dos Millardos Quinientos Millones con Cero Céntimos (Bs. 2.500.000.000,00) y Seis Millardos Cuarenta y Tres Millones Setecientos Cincuenta Mil con Cero Céntimos (Bs. 6.043.750.000,00). Asimismo, evidenciaron que se debitó a favor de Banesco Banco Universal, C.A., como aporte de capital, según Nota de Débito Nº 1384149, de fecha 27 de mayo de 2002, la cantidad de Bs. 7.727.467.000,00. En ese sentido, puede leerse al folio cuatrocientos quince (415) del expediente judicial sendas Notas de Crédito, la primera No 566725, de fecha 17 de mayo de 2002, dependencia Backoffice/compensación, por un monto de Seis Millardos Cuarenta y Tres Millones Setecientos Cincuenta Mil con Cero Céntimos (Bs. 6.043.750.000,00); y la No 723967, de fecha 17 de mayo de 2002, dependencia Backoffice/compensación, por un monto de Dos Millardos Quinientos Millones con Cero Céntimos (Bs. 2.500.000.000,00). Riela anexo al folio cuatrocientos dieciséis (416) del expediente judicial, nota de débito Nº 1384149, de fecha 27 de mayo de 2002, dependencia Backoffice/compensación, por un monto de Siete Mil Setecientos Veinticuatro Millones Cuatrocientos Sesenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 7.724.467.000,00), concepto: <>. Evidenciaron los expertos que la cantidad de Ocho Millones Quinientos Cuarenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta Dólares (USD. 8.543.750,00) fue recibida mediante transferencia ordenada por Banesco Internacional Panamá, S.A., a través del J.P. Morgan Chase Bank New Cork, NY-US a Banesco Banco Universal, que había recibido los fondos transferidos del préstamo, y como destinatario Banesco Holding, C.A., todo de acuerdo a las instrucciones dadas por estas instituciones financieras al prestamista J. Safra Bank Bahamas Limited. A corolario de lo anterior, evidencia esta Corte que los expertos pudieron evidenciar tres (3) particulares fundamentalmente: (i) dos (2) notas de crédito las cuales reflejan cantidades en bolívares; (ii) una (1) nota de débito que muestra montos en bolívares; (iii) una supuesta transferencia en dólares ordenada por Banesco Internacional Panamá a través del J.P. Morgan Chase Bank New Cork, NY-US a Banesco Banco Universal. Sin embargo, con respecto al tercer (3º) particular, no evidencia esta Corte y por ende no lo puede dar por probado, que exista algún registro que permita objetivar el origen de esta transacción. Contablemente, la consecuencia que traería consigo no haber demostrado el ingreso y posterior cambio de la cantidad de Ocho Millones Quinientos Cuarenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta Mil dólares (8.543.750 USD) a bolívares, en relación de la Providencia N° 45, y en especial en lo atinente a la definición de deuda externa privada, no es otro que un aumento ipso facto de los activos financieros, toda vez que, al tomarse como no válida dicha operación, se entiende que dicha cantidad forma parte de sus activos. Habría que indicar que existe un contrato donde consta el préstamo de Quince Millones de Dólares (15.000.000,00 USD) que el acreedor externo (J. Safra Bank Bahamas Limited) concedió a Banesco Holding C.A. empero, no se observa que dicha cantidad en dólares haya ingresado al país, cambiado a bolívares, y con el producto de dicha operación hayan sido empleados para el pago de las nuevas acciones emitidas por Banesco Banco Universal C.A., con motivo del aumento de su capital. Ha sido un argumento medular del recurso, que una porción de los Quince Millones de Dólares (15.000.000,00 USD) recibidos por concepto de una operación crediticia fue empleado para pagar un aumento de capital de Banesco Banco Universal. Para ello, arguyó que en fecha 20 de febrero de 2002, Banesco Banco Universal C.A. presentó ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) una solicitud de aumento de capital y modificación de los Estatutos Sociales del Banco, a lo que el referido organismo manifestó en el oficio SBIF-CJ-DAF-3750 de fecha 16 de mayo de 2002, que la autorización definitiva respecto al ochenta por ciento (80%) de la porción en efectivo del capital social no pagada que le corresponde a su accionista mayoritario Banesco Holding C.A, quedará condicionada a la verificación por parte de este organismo del origen de los fondos utilizados para la cancelación del porcentaje de capital social. Dicho acto –oficio SBIF-CJ-DAF-3750 de fecha 16 de mayo de 2002- riela anexo al folio veintiocho (28) del expediente judicial, suscrito por el Superintendente, dirigido al ciudadano Juan Carlos Escotet, en su condición de Presidente de Banesco Banco Universal, C.A. el mismo es del siguiente tenor: “Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejercicio de las atribuciones conferidas (…) autoriza el aumento de capital social del Banco que preside en la cantidad de Cuarenta y Ocho Mil Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 48.200.000.000,00), para elevarlo de Cincuenta y Un Mil Ochocientos Millones de Bolívares (Bs. 51.800.000.000,00) a Cien Mil Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000.000,00), a través de la emisión de Cuatrocientas Ochenta y Dos Millones (482.000.000) de nuevas acciones con un valor nominal de Cien Bolívares (Bs. 100,00) cada una, de conformidad con lo aprobado en las Asambleas Generales Extraordinaria y Ordinaria de Accionistas del Banco efectuadas el 14 de febrero y 20 de marzo de 2002 respectivamente, cuya suscripción y pago se efectuará de la siguiente manera: 1) Cuarenta Mil Cuatrocientos Setenta y Dos Millones Quinientos Treinta y Tres Mil Bolívares (Bs. 40.472.533.000,00), a través del reparto de un dividendo en acciones con cargo a los resultados acumulados al 31 de diciembre de 2001. 2) Siete Mil Setecientos Veintisiete Millones Cuatrocientos Sesenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 7.727.467.000,00), con aportes en efectivo, en el plazo que determine la Junta Directiva, en el entendido que el pago a realizarse al momento de la suscripción será del veinte por ciento (20%) del valor nominal de las nuevas acciones. Cabe destacar, que respecto al ochenta por ciento (80%) restante de la porción en efectivo del aumento de capital social, ésta deberá cancelarse antes del 30 de junio de 2002. (…Omissis…) No obstante, la autorización definitiva respecto al Ochenta por ciento (80%) de la porción en efectivo del capital social no pagado que le corresponde a su accionista mayoritario Banesco Holding, C.A. quedará condicionada a la verificación por parte de este Organismo del origen de los fondos utilizados para la cancelación del porcentaje de capital social antes señalado, cuya documentación deberá ser remitida por Banesco Banco Universal, C.A. en la oportunidad correspondiente”. Del referido acto y de los argumentos de la parte recurrente, se observan dos (2) consecuencias fundamentalmente, por una parte, la presencia contralora de la Administración Pública en actividades en las cuales esté presente la materia bancaria y de intermediación financiera, y por la otra, el pago de las nuevas acciones emitidas por Banesco Banco Universal C.A. En tal sentido, en relación a la primera circunstancia, dentro del universo de actividades cuyo contenido económico y social, existen algunas que abarcan situaciones con un alto grado de incidencias en el interés general, que atienden a un estricto orden público <> (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2010-1651 de fecha 8 de noviembre de 2010, caso: Juan Carlos Briquet Mármol contra la Comisión Nacional de Valores) de tal modo, que se requieren de ciertos controles a priori y a posteriori para evitar que su actuación se desvíe de los condicionamientos impuestos, y poder canalizar sus actuaciones a ciertos fines de utilidad pública. Con respecto a la segunda circunstancia, habría que señalar que lo único que pudiera observarse de la autorización y del aumento de capital –ordenado en el acta de asamblea de fecha 20 de marzo de 2001-, es lo relativo a la identificación que por lógica resulta en razón que se aumentó el capital producto de un aporte realizado por su mayor accionista Banesco Holding. Empero, de ello no pudiere observarse un nexo que suponga relacionar el aumento de capital con la entrada y cambio de divisas producto de una acreencia externa. A diferencia de lo que plantea la parte recurrente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) no observó que la misma haya constatado y verificado que los fondos empleados por Banesco Holding C.A, para pagar las nuevas acciones de Banesco Banco Universal C.A <> toda vez que, como fuera precisado ut supra lo único que se evidencia es que la referida Superintendencia autorizó un aumento de capital, y en relación a la autorización definitiva respecto al Ochenta por Ciento (80%) de la porción en efectivo del capital social no pagado que le corresponde a su accionista mayoritario Banesco Holding, C.A. quedará condicionada a la verificación por parte de ese organismo el origen de los fondos utilizados para la cancelación del porcentaje de capital social antes señalado. Pueden inferirse que la parte recurrente a lo largo de su argumentación incurre en una petición de principio, por cuanto, lo que pretende demostrar, vale decir, que los fondos empleados por Banesco Holding C.A, para pagar las nuevas acciones de Banesco Banco Universal C.A, provinieron del préstamo recibido del J. Safra Bank Limited, el cual fue liquidado en dólares de los Estados Unidos de América y cambiados a la moneda oficial, lo da por probado al argüir –refiriéndose a los fondos en dólares- que <>, cuando es ese hecho el que precisa de prueba, es de igual modo, motivo principal de la presente controversia. Habría que apuntar, que la afirmación realizada por la Administración, en cuanto a que <>, más allá de contar con la certeza y veracidad que reviste a los actos administrativos, fue afirmado sobre la base de la inexistencia de elementos que pudieran determinar la entrada de divisas al país. Es por esto que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada. Esa obviedad a la que apela la parte recurrente, al dar por demostrado el hecho que se pretende probar, supone, por una parte, soslayar la premisa menor del silogismo empleando un sofisma de notoriedad, a los efectos de conducir el razonamiento a la consecuencia propuesta por ésta, que no es otra que, dar por entendido que los dólares ingresaron al país y fueron efectivamente cambiados a bolívares. Aunado a lo anterior, y en el mismo orden de ideas, señaló el acto impugnado que la amortización de la deuda contraída por UBC Holding C.A. con Inarco Internacional Bank N.V., por la cantidad de Seis Millones Cuatrocientos Cincuenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta Dólares (USD 6.456.250,00) <>. En tal sentido, indicó la parte recurrente que en relación a la autorización de la deuda de UBC Holding C.A., referente a la otra porción del préstamo recibido por Banesco Holding C.A, del acreedor externo (J. Safra Bank Bahamas Limited), precisó que Banesco Holding C.A, es propietario del cincuenta por ciento (50%) del capital social de UBC Holding C.A, que éste último, es deudor de Inarco International Bank NV, adeudándole inicialmente la cantidad de Noventa y Cinco Millones Cuatrocientos Mil Dólares (USD 95.400.000,00), el cual debía ser pagado mediante cuotas semestrales con vencimiento en los meses de mayo y noviembre de cada año; dicha deuda se registró como “Deuda Externa Privada”, inscrita con el No. 3036, autorizada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 5 de abril de 2004. Que Banesco Holding C.A, destinó la cantidad de Seis Millones Cuatrocientos Cincuenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta Dólares (USD 6.456.250,00), derivados del préstamo recibido de acreedor externo (J. Safra Bank (Bahamas) Limited) para pagar, por cuenta de UBC Holding C.A, una porción de la cuota del préstamo que esta última adeudaba a Inarco, correspondiente al mes de mayo de 2002. En consecuencia, ello en modo alguno supone que ese pago coincida con la solicitud número 3036 ya autorizada por esa Comisión UBC Holding, C.A. dado que, el monto de la deuda privada externa de UBC Holding C.A., cuyo registro fue solicitado a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y aprobado en fecha 5 de abril de 2004, el cual ya tendría rebajado el monto de las cuotas vencidas con anterioridad a la entrada en vigencia del actual régimen de control de cambios, es decir, las cuotas vencidas en los meses de mayo y noviembre de 2002. A ese respecto, indicó el informe de experticia que la cuota vencida y pagada, de 31 de mayo de 2002 correspondía a un monto de Nueve Millones Doscientos Setenta y Un Mil Seiscientos Sesenta, con cincuenta céntimos de Dólares de los Estados Unidos de América (USD. 9.271.660,50); a esta cantidad pagada a la empresa Inarco Internacional Bank, NV., por cuenta de UBC. Holding, C.A., referida a la cuota con vencimiento el día 31 de mayo de 2002, <>. No obstante ello, lo que evidencia la experticia es que se aplicó el remanente del préstamo, que originalmente le había sido otorgada, es decir, Seis Millones Cuatrocientos Cincuenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta Dólares de los Estados Unidos de América (USD. 6.456.250,00), para cancelar una deuda a la empresa Inarco Internacional Bank, NV., por cuenta de UBC Holding, pero ello en nada resuelve el punto neurálgico de la presente controversia, relativa a que sí en razón de pagar las acciones del aumento de capital de Banesco Banco Universal, se pudo constatar el ingreso de cierta cantidad en dólares y posteriormente cambiada a bolívares. Ahora bien, la razón de establecer un régimen de regulación de cambios en el ámbito del comercio internacional, no es otro, que poder mantener de forma equilibrada el flujo de divisas en el país, que le garantice poder mantener límites necesario para cubrir con la demanda del mercado interno e impedir que el uso indiscriminado de divisas permita su salida sin ninguna justificación que suponga un mecanismo para trasladar divisas al extranjero y soslayar las regulación en materia de control de cambios o simplemente fuga de capital. Al momento que comienzan a remitirse divisas sin respaldo alguno que lo justifique, trae consigo desequilibrios en la balanza de pagos, al haber una descompensación en la cuenta corrientes, y más nocivo aún, afecta igualmente las reservas internacionales y por ende, el riesgo país. La balanza de pagos es un estado representativo en el cual se registran sistemáticamente, la comercialización de bienes y servicios, así como movimientos de capitales desde un país con el resto del mundo. James Otis-Rodner, ha definido a la balanza de pagos, como una cuenta que lleva todo país <>, identificando como finalidad fundamental, identificar el valor global de sus transacciones con el resto del mundo, y en función de ello: (i) medir el desarrollo del comercio internacional; (ii) las tendencias de exportaciones e importaciones entre países y regiones determinados; (iii) transferencias de activos a través de fronteras; (iv) producto de empréstitos e inversiones internacionales. (OTIS –RODNER, James, Elementos de la Finanzas Internacionales, Editorial Torino, pp. 87 y ss.) Ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en materia de inversión extranjera directa, que es una fórmula alternativa, empleada para fomentar y promover el crecimiento productivo nacional, y <>, al traer consigo la transferencia de capital, de moneda libremente convertible o aportes en lo tecnológico para impulsar el crecimiento económico de un determinado sector o unidad empresarial, sus efectos generan incidencias significativas en la balanza de pagos, en el producto interno bruto (PIB), crecimiento de la planta productiva nacional y disminución de las tasas de desempleo, entre otras. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2010-1049, de fecha 14 de diciembre de 2010, caso: Belhof Investeringsmaatchappij B.V., Belhof Latin America, N.V. contra La Superintendencia Nacional de Inversiones Extranjeras). En ese sentido, si salen indiscriminadamente divisas al país –y referirse a la voz indiscriminada se alude necesariamente a la distinción del empleo que se le dará a la moneda libremente convertible- se corre el riesgo que se deje de valorar la conexidad, elemento necesario para determinar con solidez técnica entre lo que se importa (bienes de consumo, capital, créditos) y lo que a propósito de aquello sale –divisas- podría traer consigo, desequilibrios en lo económico, afectando tanto el mercado de divisas, como la generación de una balanza de pagos deficitaria. En tal sentido, si la puesta práctica de acciones y mecanismos tendentes a evitar las regulaciones y distraer divisas al exterior por cualquier medio o subterfugio se hace recurrente, pudieren generarse fenómenos que pudieren ir desequilibrando el mercado interno, y entre ellos una balanza de pagos deficitaria, que se realiza “(…) si las importaciones del extranjero superan el valor de nuestras exportaciones totales, deberemos cancelar a los demás países el saldo en oro y divisas, o quedar debiéndoles la diferencia; habremos entonces, completado nuestras exportaciones con la exportación de pagares o letras que representan nuestra deuda”. (Vid. PERNAUT ARDANZA, Manuel y ORTIZ F. Eduardo José, Introducción a la Teoría Económica, Universidad Católica Andrés Bello, Colección Económica 1999, pp. 422). No se pretende con la regulación de la tasa de cambios y del mercado de divisas, la generación de un Estado que tienda a la autarquía o al mercantilismo como política económica, propia del absolutismo, sino por el contrario, motorizar la economía y canalizarla a fines que procuren el crecimiento de la nación. Habría que destacar igualmente, que no sólo la salida injustificada de divisas trae consigo cierta distorsión en la balanza de pagos, sino igualmente, puede representar una fuga de capital. Habitualmente se suele distinguir entre la fuga de capitales normales de aquellas genuinamente denominadas como tal. En ese sentido, la fuga de capitales se suelen asociar a la reacción de los agentes económicos con la seguridad de sus activos domésticos, y el posible temor o riesgo-retorno vinculados a los activos situados en ciertas latitudes, o simplemente por las tensiones reales o ficticias supuestas entre los titulares del capital y los gobiernos. Señala Walter, citado por Emilio Medina Smith que <>. (MEDINA SMITH, Emilio J. La Fuga de Capitales en Venezuela, 1950-1999, Colección Premio Ernesto Peltzer, Banco Central de Venezuela, 1995, pp. 31). Indicaría el autor Emilio Medina que una de las principales causas –no las únicas- de la fuga de capital, se relacionan a: (i) los riesgos asociados al vínculo inflación-tipo de cambio; (ii) el riesgo político; y (iii) móviles impositivos. Ello implica que, las principales causas que motivan la fuga de capital, se relacionan al ambiente regulatorio y económico del país de que se trate. Habría que destacar que, ciertas políticas neoliberales, propenden la liberalización de los tipos de cambio, por ende, al momento que se instaura un control de cambios para de algún modo frenar la fuga de capitales y latente aún para aquel el riesgo-retorno, la principal alternativa que se vislumbra para el dueño de capital es la descapitalización o la remisión de divisas al extranjera. Al respecto, es menester señalar nuevamente que el control de cambio es un instrumento de política cambiaria que consiste en regular oficialmente la compra y venta de divisas en un país, el cual se origina por la crisis de ingresos públicos, la reducción de las reservas internacionales y el deterioro del valor monetario, de tal manera que el gobierno debe intervenir directamente en el mercado de moneda extranjera, controlando las entradas o salidas de capital, con lo cual se pretende entre otros aspectos, garantizar la provisión de dólares para los bienes de consumo básico (medicinas, alimentos) e importaciones esenciales, regulando su precio y evitando alzas especulativas; evitar un colapso en las relaciones económicas del país con el extranjero; inducir a una estabilización y reducción de las tasas de interés en el país y finalmente, favorecer la producción nacional, ya que con las restricciones a la importación y a la salida de capitales, los productores nacionales tienen más oportunidad de colocar sus bienes en el mercado interno, supliendo así la demanda de aquellos productos que originalmente eran importados. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2009-1276, de fecha 20 de julio de 2009, caso: Inversiones Copacking, C.A contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)). Por ende, las consecuencias de la fuga de capital no pueden ser otras que: (i) la salida sustancial del capitales en países emergentes; (ii) la afectación de la base impositiva a las riquezas o a la renta; (iii) disminución de los salarios; (iv) refiere Emilio Medina que <>; (v) desequilibrios externos reduciendo las reservas internacionales; (vi) <>; y (vii) por último, como caso paradigmático, ciertos préstamos extranjeros no gozan de garantía gubernamental (deuda privada no garantizada) y como ocurrió en la década de los ochenta (80), muchos gobiernos de países en desarrollo <>. (Vid. MEDINA, Emilio, La Fuga de Capitales… Ob. Cit. pp. 36 y ss.). Las salidas regulares y normales de capital a diferencia de la fuga de capital per se está representado por un elemento volitivo que mueve a ésta última, toda vez que, su única intención es la repatriación de capital, con fundamento en el principio de libertad de mercado y una irrita valoración de las consecuencias que ello traería en el mercado interno de divisas y en la balanza de pagos. Ello significa que la fuga de capital no necesariamente implique una vulneración del ordenamiento jurídico, por cuanto depende de la forma empleada a los fines de la transferencia de capital –que por lo general cumple con las exigencias mínimas requeridas-. En efecto, medir la fuga de capital, pasa principalmente por cuantificar las dificultades de control supuestas por unidades económicas ubicadas en diferentes latitudes jurisdiccionales y la vinculación que pueda existir entre ambas, que hace incluso más difícil precisar la justificación de la salida de capital. Resulta oportuno destacar que, la solicitud de autorización de divisas presentada por la parte recurrente ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 22 de agosto de 2003, fue por la cantidad de Quince Millones de Dólares (USD 15.000.000,00), la cual tenía por objeto la cancelación de la deuda contraída entre Banesco Holding, C.A. y la institución financiera J. Safra Bank (Bahama) Limited. No obstante ello, si luego de haber verificado que la cantidad de Ocho Millones Quinientos Cuarenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta Mil dólares (8.543.750 USD) no fue cambiada a bolívares, habría que concluir que en principio la parte recurrente contaba con fondos para cubrir parte de la deuda, lo cual implicaría para la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) sufragar una deuda externa que pudo haber honrado la propia parte recurrente, y más aún, ordenar la repatriación injustificadas de divisas al exterior. En consecuencia, siendo que de los instrumentos que cursan en autos esta Corte no evidencia que las transferencias en dólares que alega la parte recurrente ingresaron al país, toda vez que no consta swift bancario o documento del cual se desprenda dicha información o cualquier otro elemento que permita determinar la misma. Por tal motivo, si bien es cierto, del informe contable realizado por los expertos se observa una consecuencia distinta al señalamiento hecho por el acto administrativo impugnado, toda vez que, el saldo neto dio negativo, y que Nueve Millones Doscientos Setenta y Un Mil Seiscientos Sesenta, con cincuenta céntimos de Dólares de los Estados Unidos de América (USD. 9.271.660,50) fue pagada a la empresa Inarco Internacional Bank, NV., por cuenta de UBC. Holding, C.A., referida a la cuota con vencimiento el día 31 de mayo de 2002, y que por ende, la promovente Banesco Holding, C.A., le aplicó el remanente del préstamo, que originalmente le había sido otorgada, es decir, Seis Millones Cuatrocientos Cincuenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta Dólares de los Estados Unidos de América (US. $ 6.456.250,00), no es menos cierto, que tal situación no es suficiente para viciar el acto de nulidad absoluta, por cuanto, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) no negó la liquidación de divisas, en razón de una relación de concurrencia entre las diversas situaciones valorada en el acto impugnado. El punto central de la presente controversia está referido a que no quedó constancia en el expediente del ingreso de divisas al país para pagar un aumento de capital de Banesco Banco Universal. En tal sentido, esta Corte no evidencia el vicio en el caso de marras el falso supuesto, toda vez que, tal y como consta de las actas cursantes a los autos, y tal como indicó el acto impugnado <>, lo cual supone que fue aplicada correctamente la normativa legal que establece los Requisitos y Trámite para la Administración de Divisas destinadas al Pago de la Deuda Externa del Sector Privado, y por otra parte, no existía justificación alguna que habilitara la salida de divisas al exterior. Por las razones antes expuestas, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Banesco Holding C.A, contra la comunicación remitida vía Internet, de fecha 23 de marzo de 2005, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) por la cual dicho organismo negó el reconocimiento de la deuda externa solicitada. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Lizbeth del V. Subero Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.550, actuando como representante judicial de la sociedad mercantil BANESCO HOLDING C.A contra la comunicación remitida vía Internet, de fecha 23 de marzo de 2005, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) por la cual dicho organismo negó el reconocimiento de la deuda externa solicitado por BANESCO HOLDING C.A. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ( ) días del mes de de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-N-2005-001032 ERG/022 En fecha ______________________ (___ ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria accidental.