JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Nº AP42-N-2008-000512 En fecha 3 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados José Valentín González, José Humberto Frías, Álvaro Guerrero y Andreína Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 42.249, 56.331, 91.545 y 117.904, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de agosto de 1995, bajo el Nº 49, Tomo 92-A-Cto., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0018-2008 de fecha 15 de octubre de 2008 debidamente notificada el 20 de octubre de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). En fecha 5 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 17 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 12 de marzo de 2009, esta Corte dictó la decisión Nº 2009-397, mediante la cual declaró “(…) 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por la (…) apoderada judicial de la sociedad mercantil SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. (…) contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0018-2008, de fecha 15 de octubre de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA); 2.- ADMITIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; 3.- PROCEDENTE la suspensión de efectos de la multa impuesta a la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela C.A., en la Resolución Número SPPLC/0018-2008 de fecha 15 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…) 4.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 13 ordinal 2º y los artículos 8 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenidas en la Resolución impugnada (…) 5.- Se ORDEN[ó] tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida; 6.- ORDEN[ó] remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 29 de abril de 2009, esta Corte ordenó la notificación de las partes, así como de las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República. En esa misma fecha, se libraron los oficios Nos. CSCA-2009-001468, CSCA-2009-001469 y CSCA-2009-001470 y la boleta respectiva. En fecha 21 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente de la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el 20 de mayo de 2009. En fecha 26 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela S.A., la cual fue recibida el 21 de mayo de 2009. En fecha 2 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, siendo recibido el 1º de junio de 2009. En fecha 4 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado a la ciudadana Fiscal General de la República, el 28 de mayo de 2009. En fecha 7 de julio de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 14 de julio de 2009, esta Corte ordenó abrir el cuaderno de medida. En fecha 28 de julio de 2009, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 17 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. En esa misma fecha, se dejó constancia de haberse recibido el expediente proveniente de la Corte. En fecha 24 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación “(…) orden[ó] la citación mediante oficio, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela a los ciudadanos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y Procuradora General de la República, citación esta última que se practicará de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, remitiéndole a dichos funcionarios, las copias certificadas correspondientes. Líbrense Oficios. Asimismo (…) este Juzgado orden[ó] la notificación de la sociedad mercantil MEYER PRODUCTOS TERAPÉUTICOS, S.A., mediante boleta, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boleta. Igualmente, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones y notificación ordenada, líbrese el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…) Finalmente, requiérasele al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia los antecedentes administrativos del caso (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 28 de septiembre de 2009, se libraron los oficios Nos. JS/CSCA-2009-490, JS/CSCA-2009-491, JS/CSCA-2009-492, dirigidos a los ciudadanos Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, Fiscal General de la República y Procuradora General de la República. Igualmente se libró oficio al referido Superintendente, a los fines de solicitar los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa y boleta de notificación a la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A. En fecha 6 de octubre de 2009, los abogados Ernesto Carlos Borga y Ernesto Gerónimo Borga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 20.806 y 93.547, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos, S.A., se dio por notificado del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 7 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos lo consignado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A. En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado las notificaciones dirigidas al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y a la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos, las cuales fueron recibidas en fecha 6 de octubre de 2009. En fecha 20 de octubre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida el día 13 de octubre de 2009. En fecha 26 de octubre de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 21 de octubre de 2009. En fecha 28 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación libró el oficio Nº JS/CSCA-2009-0556, dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En fecha 11 de noviembre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el 10 de noviembre de 2009. En fecha 16 de noviembre de 2009, se libró el cartel de emplazamiento a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela S.A., retiró el cartel de emplazamiento. Asimismo, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber entregado el cartel de emplazamiento al apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente. En fecha 17 de noviembre de 2009, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó cartel de emplazamiento publicado en el diario “Últimas Noticias”. En fecha 18 de noviembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el referido cartel. En fecha 30 de noviembre de 2009, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó sea abierto el lapso probatorio, pedimento que ratificó en fechas 3 y 7 de diciembre de 2009. En fecha 7 de diciembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación acordó abrir el lapso probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 21 parágrafo 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 18 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación “[en] virtud de la designación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, como Jueza Provisoria de este Juzgado de Sustanciación, la referida Jueza se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra; en consecuencia, queda abierto el lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudará la causa para todas las actuaciones a que haya lugar (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 28 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas. Asimismo, advirtió que quedó abierto el lapso de tres días de despacho para la oposición a las pruebas. En fecha 2 de febrero de 2010, el abogado Rommel Roomers Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.246, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de oposición a las pruebas, oficio poder que acredita su representación y copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. En fecha 3 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos lo consignado por el representante de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 8 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación “(…) estando dentro de la oportunidad procesal para pronunciarse sobre las pruebas, pasa a decidir de la manera siguiente: Con respeto al escrito de oposición presentado por el abogado Rommel Roomers Ramírez, en el cual hace apreciaciones respecto a las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellante, este Tribunal, en razón de que el mencionado abogado no argumentó la oposición en base a la ilegalidad o impertinencia de las pruebas promovidas por el abogado Álvaro Guerrero en su escrito de pruebas, lo cual hace imprecisa y genérica su oposición, declara improcedente dicha oposición (…) Con relación a la prueba de exhibición promovida en el Capítulo I del escrito probatorio, relativa a la solicitud de exhibición de documento a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), el Tribunal observa que la misma fue promovida, en principio, como una exhibición de documentos, la cual debe realizarse dentro de los términos establecidos por el Articulo (sic) 436 del Código de Procedimiento Civil (…) Se entiende del mismo que tal prueba tiene por finalidad intimar al adversario a ‘exhibir’ un documento(s), es decir, para que exhiba y traiga a los autos la documentación requerida en el escrito de promoción de pruebas. Ahora bien se observa que, mediante diligencia de fecha 2 de febrero de 2010, (…) el apoderado judicial de la República consignó en copias certificadas el expediente administrativo contentivo del procedimiento sancionador Nº SPPLC/0027-2006, relativo a la presente causa (…) en consecuencia, la exhibición solicitada por el apoderado judicial de la empresa querellante deviene en impertinente por inoficiosa, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal declarar inadmisible la referida prueba. Así se decid[ió]. (…) En cuanto a la prueba de informes promovida (…) es[e] Tribunal, observa que en la referida prueba de informes se requiere que se se (sic) oficie a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), para que se le requiera el siguiente documento ‘Original o copia certificada del expediente administrativo SPPLC-0027-06 iniciado en virtud de la denuncia interpuesta por Meyer, en contra de Sanofi-Aventis, ante Precompetencia (sic) por la supuesta comisión de práctica contrarias a la libre competencia’ (…) En el presente caso, se observa que la información es requerida a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), parte demandada en la presente causa, por lo que atendiendo al criterio parcialmente trascrito, el cual comparte es[e] Órgano Jurisdiccional, y siendo que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que la admisibilidad de dicho medio probatorio no están dirigidos a obtener documentos que se reputan en poder de la contraparte, toda vez que nuestro Código de Procedimiento Civil, sólo admite como sujeto informante a entidades o personas jurídicas que no formen parte del debate procesal (…) No obstante lo anterior es menester para es[e] Juzgado resaltar que tal y como se dejo sentado anteriormente el apoderado judicial de la República consignó en copias certificadas los antecedentes administrativos relativos a la presente causa (…) en consecuencia como puede observarse la solicitud de informes va dirigida a que se requiera a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), ‘Original o copia certificada del expediente administrativo SPPLC-0027-06 iniciado en virtud de la denuncia interpuesta por Meyer, en contra de Sanofi-Aventis, ante Precompetencia (sic) por la supuesta comisión de práctica contrarias a la libre competencia’. En razón de lo anterior, se declar[ó] inadmisible la promoción de la prueba de informes, y así se decid[ió]. Con relación a la prueba de informes promovida en el punto 2.2 del Capítulo I del escrito in comento, relativa a que se le requiera al Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ (…) Es[e] Juzgado la admit[ió] en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente. Así se decid[ió]. En cuanto a la prueba de informes promovida en los punto 2.3, 2.4, 2.5, del Capítulo II, del escrito probatorio, relativa a solicitar copias certificadas de los expedientes que cursan ante los Juzgados Segundo y Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario y Noveno de Municipio todos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; es[e] Juzgado de Sustanciación observa, que los documentos promovidos se erigen como documentales a los cuales la parte promovente tiene acceso, por lo que, su obtención configura una carga procesal de quien lo promueve, quien perfectamente ha podido cumplir con la misma, y consignarlo en copia certificada, razón por la cual resulta forzoso para es[e] Tribunal, declarar inadmisible la referida prueba de informes, por ser manifiestamente ilegal e impertinente. Así se decid[ió] (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 9 de febrero de 2010, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2010-0033, dirigido al Presidente del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, en cumplimiento al auto dictado por ese Juzgado el 8 de febrero de 2010. En fecha 22 de febrero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigida al ciudadano Presidente del Instituto de Higiene “Rafael Rangel”, el cual fue recibido el 17 de febrero de 2010. En fecha 10 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio S/N de fecha 8 de marzo de 2010, proveniente del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, mediante la cual dio respuesta a la solicitud efectuada por ese Juzgado. En fecha 11 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el oficio de fecha 8 de marzo de 2010, emanado del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” y sus respectivos anexos. En fecha 21 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 8 de febrero de 2010, fecha en que se providenció acerca de la admisión de pruebas, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive. En consecuencia, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación certificó que desde el día 8 de febrero de 2010, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y un (31) días de despacho correspondientes a los días 9, 11, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de febrero de 2010; 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de marzo de 2010; 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15 y 21 de abril de 2010. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación en virtud de haber vencido el lapso de evacuación de pruebas, ordenó remitir el expediente a la Corte. En esa misma fecha, se remitió el presente expediente. En fecha 22 de abril de 2010, se recibió el expediente en la Corte. En esa misma fecha, esta Corte fijó el tercer día de despacho siguiente al de hoy, 22 de abril de 2010, para que se dé inicio a la relación de la causa. En fecha 3 de agosto de 2010, esta Corte ordenó agregar a los autos el Memorandum Nº 118 de fecha 22 de julio de 2010 emanado del Juzgado de Sustanciación. En esa misma fecha, se agregó. En fecha 1º de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela S.A., solicitó sea fijado el lapso para la presentación de informes escritos en la presente causa. En fecha 4 de abril de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó sea dictada sentencia en la presente causa. En fecha 11 de abril de 2011, la abogada Yocelyn Dulcey Ribera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de informes y copia simple de poder que acredita su representación. En fecha 14 de abril de 2011, esta Corte “[visto] el auto dictado por esta Corte en fecha 22 de abril de 2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) se conced[ieron] treinta y cinco (35) días de despacho contados a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha para que las partes present[aran] sus informes por escrito (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., solicitó sea fijado el lapso para que tenga lugar el acto de informes. En fecha 6 de junio de 2011, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, ratificó el escrito de informes presentado el 14 de marzo de 2011. En fecha 21 de junio de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela, consignó escrito de informes. En fecha 27 de junio de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., consignó escrito de informes. En fecha 6 de julio de 2011, esta Corte “[vencido] como se encuentra el lapso fijado en el auto de fecha catorce (14) de abril de dos mil diez (2010), de conformidad con la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte dice ‘Vistos’ y orden[ó] pasar el expediente al Juez Ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 14 de julio de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 2 de agosto de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó sea dictada sentencia. En fecha 3 de noviembre de 2011, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, consignó escrito de informes. En fecha 17 de enero de 2012, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela, solicitó sea dictada la sentencia en la presente causa, pedimento que fue ratificado el 17 de mayo de 2012. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INTERPUESTO En fecha 3 de diciembre de 2008, la abogada Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “[Procompetencia] sancionó a Sanofi-Aventis por el mero envío a Meyer de una misiva informándole que era titular de una patente y de la posibilidad de que la comercialización de un producto farmacéutico podría infringir dicha patente. En tal sentido, Sanofi-Aventis le recomendó a Meyer considerar que pudiera estar infringiendo la patente y le solicitó información a fin de aclarar tal situación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[el] único hecho demostrado y en el cual se sustentó la Superintendencia para considerar que Sanofi-Aventis había incurrido en tres prácticas prohibidas por la Ley de Procompetencia fue el envío de la misiva. En efecto, en el expediente administrativo no consta (y ni siquiera fue alegada) ninguna conducta adicional de Sanofi-Aventis al envío de la misiva. Así, una sola conducta por parte de Sanofi-Aventis bastó para que la Superintendencia considerase que había incurrido en tres prácticas prohibidas por la Ley de Procompetencia y la sancionase con una multa de tres millones trescientos treinta mil seiscientos noventa y cuatro bolívares fuertes con veintiséis céntimos (BsF. 3.330.694,26). Esto demuestra la absoluta ilegalidad y abuso de poder incurridos por la Superintendencia en la Resolución, razón por la cual solicita[ron] su anulación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En relación a los antecedentes, relataron que “(…) Sanofi-Syntlelabo Francia es propietaria de la patente de inversión titulada ‘Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrógiros de Alfa -(Tetrahidor -4, 5, 6, 7 –Tieno (3, 2-c) Piril-) (Cloro – 2 Fenil) – Acetato de Metil)’, concedida por el Servicio Autónomo de Propiedad intelectual (SAPI) y publicada en Boletín de Propiedad Industrial Nº 377 del 6 de diciembre de 1993 (la ‘Patente’) (…) [que] protege el procedimiento de elaboración de Clopidogel, el cual es principio activo del producto farmacéutico Plavix (E. F. 30.588). El producto farmacéutico Plavix es comercializado en Venezuela por Sanofis-Aventis (…) [el cual] es un producto farmacéutico que actúa como agente antitrombóticos [que] tienen por finalidad la detención de la coagulación sanguínea y de esa forma evitar una trombosis (coagulación que obstruye un vaso sanguíneo) (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[el] 10 de enero de 2006, Meyer obtuvo del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ el Registro Sanitario para la comercialización del producto farmacéutico Clopidogrel. Seguidamente, el 5 de junio de 2006, Meyer obtuvo del Instituto Nacional ‘Rafael Rangel’ de Higiene el Registro Sanitario para la comercialización del producto farmacéutico Prevencor, cuyo principio activo es Clopidogrel. Luego, el 15 de noviembre de 2006 el Instituto de Higiene ‘Rafael Rangel’ aprobó el cambio de nombre del producto farmacéutico Prevencor a Kapet (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, arguyó que “(…) Meyer alegó que el 12 de junio de 2006 recibió una misiva informándole de la existencia de la Patente, de la posibilidad de que la comercialización de un producto farmacéutico cuyo principio activo fuese Clodipogrel podría infringir dicha Patente, recomendándole considerar el hecho de que pudiera estar infringiendo la Patente y solicitándole información a fin de aclarar la situación (la ‘Misiva’). En criterio de Meyer, la Misiva constituiría una práctica contraria a la libre competencia (…)”. (Resaltados del original). Que “[en] el mes de noviembre de 2006, Meyer introdujo al mercado su producto farmacéutico Kapet, cuyo principio activo es Clopidogrel y, posteriormente, en junio 2007 hizo lo mismo su producto farmacéutico Clodipogrel. Dichos productos han permanecido ininterrumpidamente en el mercado desde su introducción hasta la fecha sin problema alguno. El 17 de noviembre de 2006, Meyer presentó ante la Superintendencia una denuncia contra Sanofi-Aventis por supuestamente haber incurrido en prácticas contrarias a la libre competencia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[de] acuerdo a la Resolución Nº SPPLC/0011/2007 del 28 de marzo de 2007 la Superintendencia decidió investigar si la conducta de Sanofi-Aventis era violatoria de los artículos 6, 8 y 13 de la Ley Procompetencia, todo ello para determinar si Sanofi-Aventis había impedido u obstaculizado la entrada de Meyer al mercado con sus productos Kapet y Clopidogrel. Posteriormente, la Superintendencia amplió el alcance de dicha Resolución por medio de la Resolución Nº SPPLC/0021-07 del 5 de junio de 2007 (conjuntamente la ‘Resolución de Apertura’) (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[luego] de la tramitación del procedimiento, el cual estuvo interrumpido por más de 10 meses por hechos imputables a Meyer y a la Superintendencia (con la correspondiente violación del derecho a la defensa de Sanofi-Aventis), el 15 de octubre de 2008 la Superintendencia dictó la Resolución mediante la cual sancionó a Sanofi-Aventis por la comisión de prácticas prohibidas por los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, respecto a los vicios en que supuestamente incurrió el acto impugnado, señaló que “(…) viola el derecho al debido proceso y a la defensa de Sanofi-Aventis previsto en el artículo 49 de la Constitución, ya que la Superintendencia no analizó ninguno de los alegatos presentados por Sanofi-Aventis en su defensa, a pesar de que Sanofi-Aventis presentó más de diez escritos con alegatos y pruebas para demostrar que no había incurrido en violación de la ley. La Superintendencia ignoró de forma absoluta y contumaz todos los alegatos y defensas de Sanofi-Aventis. Igualmente, durante el procedimiento administrativo ni la Superintendencia ni el denunciante presentaron prueba alguna que demostrase la supuesta violación por parte de Sanofi-Aventis de la Ley de Procompetencia (…)”. Que “[la] Sala Constitucional señala qué debe entenderse por un debido proceso y derecho a la defensa en nuestro ordenamiento jurídico, resaltando el hecho que las partes sean ‘oídas’ en el procedimiento (…) Así, la falta de consideración expresa de los alegatos y defensas de las partes, especialmente del investigado, así como la falta de pronunciamiento expreso sobre las peticiones efectuadas durante el procedimiento administrativo, constituye una violación al derecho a la defensa (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, denunció la violación del derecho a la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: “[la] Resolución viola la garantía consagrada en el artículo 49(2) de la Constitución, en virtud que en el procedimiento sancionador no se aportaron elementos probatorios que evidenciaran la verificación de todos los elementos constitutivos de las prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley de Procompetencia. En efecto, ni Procompetencia ni la denunciante (Meyer) aportaron prueba alguna de la cual se demostrara que Sanofi-Aventis impidió a Meyer la entrada o permanencia en el mercado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En atención a lo establecido en el artículo 53 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, señalaron que “(…) en los procedimientos sancionadores la Administración Pública está obligada a demostrar todos los elementos que conformen la infracción administrativa por la cual se pretenden imponer una sanción (…) Sin embargo, las implicaciones de la garantía a la presunción de inocencia son mucho más complejas, es decir, que no sólo conlleva generar la obligación en cabeza de la Administración Pública de demostrar todos y cada uno de los elementos constitutivos de la infracción que se desprende aplicar, sino también que la actividad probatoria que debe desplegarse a tales fines debe hacerse a través de pruebas de cargo y no por menos indicios. En todo caso, de no existir certeza probatoria de la configuración de la infracción, el procedimiento sancionador debe culminar con un pronunciamiento absolutorio (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que la garantía a la presunción de inocencia implica los siguientes aspectos: “i) La carga probatoria en el procedimiento sancionador recae en su totalidad en cabeza de la Administración Pública. En ese sentido, la Administración Pública no puede sancionar al investigado en virtud de que no desvirtuó las imputaciones de la Administración, o en base a que el investigado no contradijo los hechos mencionados en el auto de apertura o que no promovió prueba alguna. En efecto, el investigado puede no alegar ningún argumento o no promover ninguna prueba en el transcurso del procedimiento sancionador, sin que ello lo perjudique. Además, pudiera efectuar alegatos contrarios a los hechos imputados en el acto de apertura, pero ello no implicaría de modo alguno que la Administración Pública se revelaría de demostrar la culpabilidad del investigado, ya que en todo caso la Administración Pública tiene la obligación de demostrar tanto los hechos imputados como los alegatos del investigado (…)”. En ese sentido, explicó que “ii) La infracción debe estar demostrada a través de pruebas de cargo o certeza y no a través de meros indicios. Cada uno de los elementos de la infracción administrativa imputada debe estar demostrado a través de elementos suficientes de prueba que permitan tener certeza o plena convicción de la existencia de una infracción administrativa. Por tanto, existe una (sic) la prohibición de fundar una resolución condenatoria en presunciones o meros indicios (…)”. Que “(…) iii) En caso de inexistencia de pruebas de cargo o de cualquier insuficiencia de las pruebas practicadas, debe realizarse un pronunciamiento absoluto. En conclusión, en virtud a la garantía a la presunción de inocencia, si la Administración Pública no logra obtener elementos constitutivos de las infracciones que se pretenden aplicar, el procedimiento absolutorio (…)”. Asimismo, planteó que no se demostraron ninguno de los elementos constitutivos de la práctica prevista en el artículo 6 de la Ley de Procompetencia pues “[la] Resolución viola de (sic) la garantía a la presunción de inocencia de Sanofi-Aventis, ya que en el procedimiento sancionador no se demostraron los elementos constitutivos de la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 6 de la Ley Procompetencia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) conforme al criterio sostenido por Procompetencia, para que se pueda afirmar que se ha verificado la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 6 de la Ley Procompetencia, deben demostrarse durante el procedimiento sancionador los siguientes elementos: (i) Que la empresa presuntamente infractora tiene capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado, es decir, un poder que sea capaz de alterar las condiciones de competencia vigentes en ese mercado. (ii) Que la conducta efectivamente dificulte la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión. (iii) Por último, la intencionalidad monopólica por parte del autor de la conducta, ya que no resulta procedente presumir la mala fe en el actuar de las personas (…)”. En ese sentido, esgrimió que “[por] tanto, si en el procedimiento sancionador no se demuestran cada uno de estos elementos, el procedimiento debe culminar con un pronunciamiento absolutorio respecto de la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 6 de la Ley Procompetencia. En relación al primer elemento, advirti[eron] que en el procedimiento sancionador Procompetencia NO demostró que efectivamente Sanofi-Aventis tuviera capacidad de afectar el mercado. En efecto, en la Resolución, Procompetencia afirma que Sanofi-Aventis supuestamente posee posición de dominio en el mercado relevante para ese caso y que, por tanto, posee la capacidad de afectar al mercado. Sin embargo, Sanofi-Aventis apenas tiene un 6,14% del mercado de agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina, lo cual bajo ningún análisis económico puede constituir una posición de dominio (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] las actas que conforman el expediente no hay elementos de prueba para definir el mercado relevante, factor esencial para determinar si una empresa tiene posición de domino. Durante el procedimiento administrativo Procompetencia no evacuó prueba alguna para definir el mercado relevante, y en la Resolución se basó en meras especulaciones teóricas, sin basamento en pruebas, para afirmar una supuesta posición de dominio por parte de Sanofi-Aventis (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, señaló que “(…) tanto Procompetencia como organismos a nivel mundial (como la Comisión de la Unión Europea) han determinado que el mercado relevante en materia de medicamentos de (sic) define con base en la indicación terapéutica, es decir, que forman parte del mismo mercado todos aquellos medicamentos que traten la misma enfermedad, dolencia o patología. Luego, el factor fundamental no es el principio activo, ya que distintos principios activos pueden tratar la misma dolencia, y por tanto son competidores entre sí (…)”. Que “[no] obstante, en la Resolución Procompetencia se apartó de su propio criterio (reiterado en varias resoluciones) y definió el mercado relevante con base en el principio activo (clopidogrel), para luego afirmar que Sanofi-Aventis tiene una supuesta posición de dominio en ese mercado. Sanofi-Aventis alegó y presentó pruebas de que el mercado relevante debía definirse por indicación terapéutica, todo lo cual fue ignorado por Procompetencia. Pero además, Procompetencia no tenía prueba alguna para afirmar que el mercado relevante debía determinarse con base en el principio activo; simplemente lo asumió, sin prueba alguna para sustentar su dicho (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “(…) en el expediente no se evidencia prueba alguna sobre la sustituibilidad de los productos con el objeto de definir el mercado producto. Procompetencia debía determinar cuáles eran los medicamentos que efectivamente compiten con los medicamentos comercializados por Sanofi-Aventis y Meyer que eran objeto del procedimiento. Así, Procompetencia debía determinar qué medicamentos en el mercado poseían la misma indicación terapéutica que el clodipogrel (producto comercializado por Sanofi-Aventis y por Meyer). En tal sentido, clodipogrel pertenece a la indicación terapéutica de los agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina. Por ello, Procompetencia debía determinar qué medicamentos se comercializan en Venezuela que sean agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, para luego determinar si en ese mercado Sanofi-Aventis posee o no posesión de dominio (…)”. Ahora bien, con respecto al segundo requisito, a saber, “(…) que la conducta efectivamente dificultó la permanencia de Meyer en el mercado o impidió la entrada de Meyer sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la supuesta exclusión (…)”. [El cual implica que] efectivamente se produzca un resultado comprobable y cuantificable, como lo sería impedir la entrada de nuevos agentes económicos en el mercado y dificultar la permanencia de aquellos que hayan ingresado con anterioridad, siempre que no medien razones que justifiquen la exclusión (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] propia Procompetencia reconoce que el supuesto objetivo de Sanofi-Aventis, como lo es el impedir que Meyer ingrese al mercado, no se concretó. Asimismo, debemos reiterar que de las actas que conforman el expediente no existe prueba alguna que determine que Sanofi-Aventis haya impedido a Meyer su ingreso al mercado, y no existe prueba alguna, pues Sanofi-Aventis no impidió la entrada de Meyer, y Meyer efectivamente entró y permanece en el mercado. Debemos preguntarnos ¿cómo se sanciona a una empresa por prácticas exclusionarias si la supuesta víctima no sólo entró sino que permanece activamente en el mercado? (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, expresó que “[en] el expediente administrativo existen pruebas que demuestran que Meyer, al poco tiempo de obtener el permiso de comercialización de sus productos a base de Clopidogrel, comenzó a comercializar estos productos y actualmente lo sigue haciendo. En el expediente administrativo existen pruebas fehacientes de lo siguiente: (i) que el producto Kapet (Clopidogrel) comercializado por Meyer comenzó a comercializarse a partir de noviembre de 2006 y (ii) que el producto Clopidogrel 75mg comercializado por Meyer, comenzó a comercializarse a partir de junio de 2007. Dichos productos continúan comercializándose actualmente. Asimismo, debemos advertir que Meyer no alegó ni demostró en ningún momento que el envío de la Misiva le haya aumentado los costos de ingreso al mercado de sus medicamentos y tampoco es un hecho que conste en el expediente. Vale la pena recordar que el único elemento alegado por Meyer y asumido por Procompetencia para sancionar a Sanofi-Aventis fue el envío de la Misiva. Luego, para Procompetencia enviar una carta constituye una conducta idónea para impedir la entrada o permanencia en el mercado. Tal consideración viola incluso el más elemental sentido común (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en relación al tercer elemento (la intención monopólica del autor), señaló que “(…) debemos afirmar que en el expediente administrativo no existe prueba alguna que demuestre esa intencionalidad de Sanofi-Aventis. Por el contrario, lo que se evidencia del expediente es que la intención de Sanofi-Aventis era la de proteger su derecho de propiedad intelectual sobre un procedimiento de obtención de Clopidogrel, pero nunca la intención de impedir que Meyer ingresara al mercado. Por tanto, es evidente que Procompetencia asumió la culpabilidad de Sanofi-Aventis, lo cual constituye un caso gravísimo de violación a la presunción de inocencia (…)”. (Resaltados del original). En otro orden de ideas, expuso que no se demostraron los elementos constitutivos de la práctica prevista en el artículo 8 de la Ley Procompetencia, puesto que “[la] Resolución viola la garantía a la presunción de inocencia de Sanofi-Aventis, ya que en el procedimiento sancionador no se demostraron los elementos constitutivos de la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 8 de la Ley Procompetencia [pues], resulta indispensable que se verifiquen los siguientes requisitos: (i) La capacidad de afectación del mercado del o de los agentes presuntamente infractores. Sobre este punto, debemos reiterar como se hizo con anterioridad que Procompetencia no demostró en el transcurso del procedimiento que Sanofi-Aventis detentara posición de dominio en el mercado relevante. En consecuencia, en virtud de la garantía a la presunción de inocencia de Sanofi-Aventis, dicho procedimiento sancionador debió culminar con un pronunciamiento absolutorio respecto de la práctica prevista en el artículo 8 de la Ley Procompetencia. (ii) Que los agentes presuntamente infractores hayan realizado una práctica que tienda a alterar el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones. Este requisito implica a su vez tres aspectos: (a) que se haya tenido la intención de alterar el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones, (b) que se hayan manipulado factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones y (c) que efectivamente se produzca un daño en el mercado debido a la alteración el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en el transcurso del procedimiento sancionador Procompetencia no demostró que Sanofi-Aventis hubiera tenido la intención de alterar el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones y, como se señaló con anterioridad, la intencionalidad no puede ser producto de conclusiones arbitrarias o presuntivas, sino una determinación fundamentada en pruebas de cargo que consten en el expediente. Además, la Resolución ni siquiera mencionó la necesidad de cumplir con este requisito para que se configure la práctica del artículo 8 de la Ley Procompetencia. En todo caso, en caso de insuficiencia o ausencia de pruebas de uno de estos requisitos Procompetencia debió emitir un pronunciamiento absolutorio en la Resolución (…)”. Sobre el requisito de “manipulación de los factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones”, señaló que “(…) Procompetencia, erradamente, afirmó que se había demostrado en el expediente la manipulación de factores de producción y desarrollo tecnológico, cuando no existe prueba alguna que evidencie tal situación. Sin embargo, del texto de la Misiva no se demuestra que Sanofi-Aventis haya indicado o pretendido hacer ver que la Patente versa sobre el principio activo clopidogrel. Por el contrario, la Misiva indica expresamente que la Patente es una patente de procedimiento para la obtención del principio activo clopidogrel (…) En consecuencia, en el expediente no existe prueba alguna que demuestre que Sanofi-Aventis manipuló factores de desarrollo tecnológico y de producción para alterar afectar la libre competencia (…) Por último, en el expediente administrativo no existe prueba alguna que demuestre que el envío de la Misiva a Meyer haya causado algún daño efectivo al mercado, impidiendo la entrada o permanencia de un agente económico (…)”. En ese sentido, planteó que “[igualmente], debe[n] destacar que Procompetencia tampoco procedió a valorar si ese daño efectivo al mercado se ocasionó o no, a pesar de ser un requisito indispensable para la verificación de la práctica restrictiva de la libre competencia. Procompetencia debió emitir un pronunciamiento absolutorio en virtud de la garantía a la presunción de inocencia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En otro sentido, arguyó que no se demostraron los elementos constitutivos de la práctica prevista en el artículo 13(2) de la Ley Procompetencia, pues “(…) Sanofi-Aventis no ostenta una posición de dominio en el mercado relevante (el cual debía ser definido como el mercado de agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina). Al no ostentar una posición de dominio en el mercado, Sanofi-Aventis no puede incurrir en una conducta tipificada en el artículo 13 de la Ley Procompetencia como abuso de posición de dominio. Adicionalmente, aun cuando se asumiera (erróneamente) que Sanofi-Aventis tiene una posición de dominio en el mercado relevante, no puede considerarse que el envío de la Misiva (es decir, el envío de una simple comunicación) constituya un acto capaz de excluir un competidor del mercado. Bajo ningún análisis de sentido común puede considerarse que una comunicación es capaz de impedir la entrada de una empresa al mercado (…)”. Que “(…) en el presente caso no se demostró la verificación de los requisitos concurrentes para la comprobación de la práctica prohibida de abuso de posición de dominio por la limitación injustificada de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicio del mercado. Como se señaló con anterioridad, en el procedimiento sancionador no se demostró que Sanofi-Aventis tenga posición de dominio en el mercado. Es importante destacar que en el trámite del procedimiento sancionador ni siquiera hubo actividad probatoria por parte de Procompetencia para determinar cuál era el mercado relevante, sino que simplemente Procompetencia dio por ciertos los alegatos de Meyer y concluyó su investigación basada en esos meros alegatos. Procompetencia tenía la carga de demostrar que Sanofi-Aventis ostenta una supuesta posición de dominio, para lo cual era necesario primero definir el mercado relevante. Sin embargo, no hay prueba alguna en el expediente que avale la definición del mercado relevante hecha por Procompetencia. Se trata de meras asunciones teóricas sin contenido factual. A pesar de que la determinación del mercado relevante requiere de una alta y compleja actividad probatoria, para determinar la sustituibilidad de los productos, Procompetencia dio por ciertos (en contra de su criterio reiterado) los alegatos de Meyer en los cuales afirmaban que el mercado relevante estaba conformado únicamente por los medicamentos que poseen el principio activo clopidogrel (…)”. (Resaltados del original) Asimismo, expuso que “[Procompetencia] tampoco demostró en el trámite del procedimiento sancionador el segundo requisito para la verificación de la práctica restrictiva de la libre competencia, como lo es la intención de restringir u obstaculizar la libre competencia. En efecto, Procompetencia en la Resolución indica que la supuesta intencionalidad obstruccionista de la conducta de Sanofi-Aventis se evidencia del (i) contenido de la Misiva y (ii) del envío de comunicaciones semejantes a otros laboratorios. Sobre este punto, debemos advertir que el texto de la Misiva destacado en la Resolución para evidenciar la supuesta intención obstruccionista de Sanofi-Aventis no demuestra intencionalidad alguna de Sanofi-Aventis de impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de agentes económicos al mercado. Por el contrario, lo único que evidencia es que Sanofi-Aventis, siendo titular de la Patente que protege un procedimiento para la obtención del principio activo clopidogrel, en aras de defender su derecho de propiedad intelectual decidió informar a Meyer (empresa que comercializaría un producto a base del mismo principio activo) de la existencia y titularidad de la Patente, para evitar una eventual infracción a sus derechos de propiedad intelectual mediante el requerimiento de información y así, prevenir y resolver un eventual litigio (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[es] de advertir que el requisito de intencionalidad requerido para la configuración de la práctica no es la intencionalidad de ejercer la conducta (envío de la Misiva) sino la intencionalidad de que con esa actividad se obstruya u obstaculice la entrada o permanencia de agentes económicos al mercado. El supuesto envío de varias comunicaciones a otros laboratorios farmacéuticos no implica tampoco una intencionalidad obstruccionista. En todo caso, el envío de cartas similares a otros laboratorios lo único que evidenciaría es la intención de informar a todos aquellos laboratorios que pudieran infringir los derechos de propiedad intelectual de Sanofi-Aventis, que la misma es titular de la Patente de procedimiento (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, denunciaron también la falta de correspondencia entre la resolución de apertura y la resolución alegando que “[la] Resolución es violatoria del derecho a la defensa de Sanofi-Aventis, porque sancionó a Sanofi-Aventis por hechos que no le habían sido imputados previamente en la respectiva Resolución de Apertura. En efecto, al momento de emitir su pronunciamiento en la Resolución Procompetencia únicamente debía circunscribirse a los hechos que habían sido imputados expresamente a Sanofi-Aventis en la Resolución de Apertura, en virtud de la garantía constitucional establecida en el artículo 49(1) de la Constitución (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) los hechos que no hayan sido imputados expresamente por la Administración Pública en el acto de apertura no pueden ser objeto de sanción, porque de lo contrario se estaría violentando el derecho a la defensa del inculpado, quien sólo podría ejercer eficazmente su derecho a la defensa sobre los hechos que conozca con certeza desde el inicio del procedimiento. Para garantizar el derecho a la defensa del inculpado resulta indispensable que exista una congruencia total y absoluta entre los hechos (y su respectiva calificación jurídica) imputados en el acto de apertura y los hechos sancionados en la resolución definitiva (…)”. Al respecto, señaló que “(…) Procompetencia sancionó a Sanofi-Aventis por hechos no imputados en la Resolución de Apertura del procedimiento. En efecto, en la Resolución de Apertura (Acto inicial y Acto Complementario) Procompetencia únicamente imputó a Sanofi-Aventis por el envío de la Misiva a Meyer el 12 de junio de 2006, por lo que cualquier otro hecho distinto a ese no podía ser objeto de sanción en la Resolución” pues, únicamente “(…) los hechos imputados por Procompetencia en la Resolución de Apertura que consideraba que podrían subsumirse dentro de la práctica prevista en el artículo 6 de la Ley Procompetencia constituían ‘el envío de una comunicación por parte de Sanofi-Aventis a Meyer’ (…)”. (Resaltados del original). Que “(…) los hechos imputados por esa Superintendencia en relación con la práctica restrictiva de la libre competencia se circunscriben a un supuesto ‘ultimátum’ enviado por Sanofi-Aventis a Meyer (…) [no obstante] de los hechos destacados por Procompetencia en la Resolución de Apertura en cuanto a la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 13(2) de la Ley Procompetencia, únicamente se evidencia el hecho de que Sanofi-Aventis supuestamente ostenta posición de dominio en el mercado, más no se imputa ningún hecho específico que determine el supuesto abuso por parte de Sanofi-Aventis de esa posición de dominio (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, expuso que “[sin embargo], en la Resolución Procompetencia sancionó a Sanofi-Aventis por hechos que no habían sido imputados previamente en la Resolución de Apertura del procedimiento, como lo son; (i) el supuesto envío de una comunicación a Leti, (ii) el supuesto envío de una comunicación a Biofarma y (iii) el supuesto envío de una comunicación a Roemmers Klinos (…) [por lo que en] conclusión, la Resolución es violatoria del derecho a la defensa de Sanofi Aventis debido a la no correspondencia entre los hechos imputados en la Resolución de Apertura y los hechos sancionados en la Resolución (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Ello así, denunciaron también la supuesta errónea desestimación de la prueba de testigo experto promovido por Sanofi Aventis, en virtud de que “[la] Resolución erróneamente desestimó la prueba de testigo experto que había sido promovida por Sanofi-Aventis y debidamente admitida por la Sala de Sustanciación, lo que evidentemente constituye una violación al derecho a la defensa de Sanofi-Aventis. En primer lugar, Procompetencia basa la desestimación de la prueba de testigo experto promovida por Sanofi-Aventis, porque en su criterio debe considerase una irregularidad el hecho de que una vez que un medio de prueba es desistido por la parte promovente, vuelva a ser promovido en el mismo procedimiento (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, expuso que “[sobre] este punto, debemos aclarar lo siguiente: (i) El 30 de abril de 2008, Sanofi-Aventis promovió la prueba de testigo de experto del Dr. Rafael Ortín. (ii) El 27 de mayo de 2008, Sanofi-Aventis desistió de dicho medio de prueba, que todavía no había sido admitido ni evacuado en el procedimiento. (iii) El 30 de mayo de 2008, (dentro del lapso de sustanciación del procedimiento sancionador) Sanofi-Aventis promovió un medio de prueba de testigo-experto del Dr. Jesús López Cegarra. (iv) El 18 de junio de 2008, la Sala de Sustanciación admitió el referido medio de prueba, el cual fue evacuado el 3 de julio de 2008. Ahora bien, el lapso de sustanciación previsto en la Ley Procompetencia es un lapso conjunto de quince (15) días para promover, admitir y evacuar pruebas. Por tanto, es perfectamente factible que se promuevan pruebas en varias oportunidades en el transcurso de ese lapso. Por ello, Sanofi-Aventis luego de haber promovido una prueba de testigo- experto (Dr. Rafael Ortín), antes de su admisión procedió a desistir válidamente de ese medio de prueba (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[conforme] al criterio de la Sala Constitucional no es cuestionable que Sanofi-Aventis haya desistido o renunciado a la prueba de testigo experto promovido, ya que mientras que no haya sido admitida y evacuada en el proceso, Sanofi-Aventis podía libremente desistir de ella, sin necesidad de pronunciamiento alguno por parte de Procompetencia. Luego del desistimiento de la prueba de testigo experto (Dr. Rafael Ortín) Sanofi-Aventis procedió a promover otra prueba de testigo experto (Dr. Jesús López Cegarra) para demostrar sus alegatos y defensas expuestas en el transcurso del procedimiento. Sobre este punto, debemos resaltar que en el presente caso no existía impedimento alguno para promover otro medio de prueba de testigo-experto, ya que no existe norma alguna que lo prohíba y además no se trataba de la misma prueba, debido a que en el primer caso versaba sobre un testimonio experto del Dr. Rafael Ortín y en el segundo sobre un testimonio experto del Dr. Jesús López Cegarra. Es absurdo pretender sostener que el segundo medio de prueba resultaba inadmisible porque anteriormente se había promovido otro medio de prueba del mismo tipo (testigo-experto) el cual había sido desistido. Este argumento pudiera llevar a concluir que si en un proceso se promueve una prueba testimonial y ésta es desistida, no podría volver a promoverse otra prueba testimonial por el simple hecho de pertenecer a la misma especie de pruebas ‘el testimonio’ (…)”: [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, arguyó que “(…) el hecho de que se promueva un medio de prueba el último día del lapso conjunto para promover, admitir y evacuar pruebas en el procedimiento previsto en la Ley Procompetencia no puede interpretarse de forma alguna como una violación del derecho a la defensa de la otra parte (…) Según nuestro Máximo Tribunal, cuando exista un lapso conjunto para promover, admitir y evacuar pruebas -como sucede en el procedimiento sancionador de Procompetencia- y el legislador no haga distinción alguna sobre el día máximo en el cual pueden ser promovidos medios de prueba, debe permitirse que sea promovidos cualquier día de este lapso, inclusive el último día, en cuyo caso el órgano decisor deberá admitir y evacuar esta prueba fuera del lapso, siendo obligatoria su posterior valoración (…)”. Que “(…) la Resolución señala que ha sido criterio reiterado de esa Superintendencia y de la Sala de Sustanciación desestimar la prueba de testigo experto cuando sea desempeñado por un abogado. Sin embargo, en la Resolución no se hizo referencia a los datos de ninguna de esas supuestas resoluciones y de la revisión de las Resoluciones que reposan en la página web de Procompetencia tampoco se pudo ubicar alguna que sostuviera que la condición de abogado de un testigo experto es una causal de desestimación de dicho medio de prueba (…) Existe la posibilidad de que un testigo experto sea abogado, pero que su declaración no esté destinada a emitir una opinión jurídica -tal como sucedió en el presente caso- en cuyo caso deberá ser valorado como medio probatorio, y su cualidad de abogado no podrá ser causal de inhabilitación como testigo (…)”. En relación a lo anterior, señaló que “(…) es evidente que (i) no procede desestimar una prueba de testigo experto por la condición profesional del mismo (si es abogado, ello influye en la valoración de la prueba no es su admisibilidad) y (ii) el testigo experto presentado por Sanofi-Aventis no declaró sobre puntos de derecho, sino sobre la costumbre mercantil, por lo cual era perfectamente admisible y debía ser valorada por Procompetencia. Es más que evidente que la declaración del testigo experto no constituyó una opinión jurídica, por tanto, no debió ser desestimado por Procompetencia en la Resolución (…)”. Ahora bien, denunciaron igualmente que en la Resolución impugnada se produjo una “Errónea desestimación de los elementos probatorios aportados por Sanofi-Aventis respecto del mercado relevante” en virtud de que “[el] 16 de junio de 2008, por requerimiento de la Sala de Sustanciación, Sanofi-Aventis consignó un listados (sic) de los agentes económicos competidores y su participación en el mercado de los agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina. Sin embargo, la Resolución no valoró y ni siquiera mencionó la procedencia o no de estos elementos probatorios consignados por Sanofi-Aventis. Es decir, que a pesar de que la posición de Meyer y Sanofi-Aventis sobre cómo definir el mercado relevante eran totalmente distintas, Procompetencia no emitió explicación o motivación alguna en la cual indicara la razón por la cual había acogido los alegatos de Meyer sobre el mercado relevante, ignorando los alegatos de Sanofi-Aventis. Los elementos probatorios aportados por Sanofi-Aventis sobre el mercado relevante se encontraban ajustados a la posición reiterada de Procompetencia en la cual se ha sostenido que el mercado de productos farmacéuticos debe determinarse por todos aquellos que posean la misma indicación terapéutica, razón por la cual dichos elementos probatorios fueron desestimados erróneamente por Procompetencia (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, denunciaron la presunta “Falta de apreciación de los argumentos de Sanofi-Aventis”, señalando que “[Sanofi-Aventis] realizó diversos argumentos sobre la invalidez de algunos elementos probatorios evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo, los cuales no fueron analizados ni considerados por la Superintendencia en la Resolución, violando así el derecho al debido proceso y a la defensa de Sanofi-Aventis previsto en el artículo 49 de la Constitución. En efecto, sobre la invalidez de algunos elementos probatorios evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo, Sanofi-Aventis argumentó: (i) que la misiva enviada por Sanofi-Aventis a Biofarma debía ser desechada o desestimada por no contar con la autorización de Biofarma ni de Sanofi-Aventis para hacerla valer enjuicio, de conformidad con el artículo 1.372 del Código Civil, (ii) que la misiva enviada por Sanofi-Aventis es un instrumento privado que debía ser promovido en original, cuando en realidad se consignó copia simple, lo cual impide que se le otorgue valor probatorio, (iii) que la misiva enviada por Sanofi-Aventis a Roemmers Klinos, S.A. debía ser desechada o desestimada por no contar con la autorización de Roemmers Klinos, S.A, ni de Sanofi-Aventis para hacerla valer en juicio de conformidad con el artículo 1.372 del Código Civil (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[Procompetencia] debía haber analizado y considerado los argumentos de Sanofi-Aventis antes de llegar a la anterior conclusión. De haber considerado y analizado los argumentos de Sanofi-Aventis, la Superintendencia habría tenido que desestimar dichos documentos como medios probatorios y no fundamentar ninguna conclusión ni decisión sobre los mismos. La falta de análisis por parte de Procompetencia de los alegatos de Sanofi-Aventis sobre dichos elementos probatorios, tuvo incidencia sobre la decisión, verificándose así la violación al derecho al debido proceso y a la defensa de Sanofi-Aventis, consagrado en el artículo 49 de la Constitución (…)”. En ese mismo orden de ideas, denunciaron igualmente, la “Falta de apreciación de los argumentos de Sanofi-Aventis sobre la definición del Mercado Relevante, específicamente el Mercado Producto” lo que presuntamente originaría la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en vista de que “(…) sobre la definición del mercado relevante, específicamente el mercado producto, Sanofi-Aventis argumentó: (i) que todos los agentes antitrombóticos tienen la misma finalidad y funcionalidad por lo que todos los productos farmacéuticos catalogados como agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina, deben ser catalogados como sustitutos entre sí, y (u) que la doctrina de la Superintendencia ha señalado que existe sustituibilidad entre los medicamentos pertenecientes a una misma clase terapéutica (…)”. En relación a lo anterior, señala que la Superintendencia en la Resolución “(…) no menciona ni analiza dichos argumentos de Sanofi-Aventis, concluyendo que el mercado producto era el de ‘comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetario’ (…) La falta de análisis y valoración por parte de Procompetencia de los alegatos de Sanofi-Aventis sobre el mercado relevante, específicamente el mercado producto, tuvo incidencia sobre la decisión, verificándose así la violación al derecho al debido proceso y a la defensa de Sanofi-Aventis, consagrado en el artículo 49 de la Constitución (…)”. (Resaltados del original). Igualmente, arguyó que Procompetencia no apreció los argumentos de la recurrente, relativos a la prescripción de las administraciones administrativas, en virtud de que “[las] prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia por las cuales se sancionó a Sanofi-Aventis, se encontraban evidentemente prescritas en virtud de [que] si bien Procompetencia en la Resolución de Apertura efectuó un análisis previo de la prescripción de las prácticas restrictivas de la libre competencia imputadas a Sanofi-Aventis, ello no impedía que Procompetencia en la Resolución o en cualquier otra etapa del procedimiento volviera a pronunciarse sobre este punto, ya que luego de haberse evacuado todas las pruebas y presentados todos los alegatos de hecho es que resulta adecuado efectuar un análisis definitivo de todos los elementos influyentes en el cómputo del lapso de prescripción (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el momento oportuno para efectuar una valoración efectiva y cierta de la verificación de la prescripción es en la resolución definitiva, luego de haberse incorporado al expediente los elementos de juicio que permitan valorar los elementos que tengan incidencia en la prescripción, como lo son la fecha en que supuestamente fue cometido el hecho y si hubo o no causas que suspendan o interrumpan la prescripción, entre otras. La prescripción es una institución de orden público que puede ser alegada y declarada en todo estado y grado del proceso. Asimismo, debemos recordar que es una institución que varía constantemente, ya que es posible que para una etapa inicial del procedimiento ésta no se haya configurado, pero por su misma naturaleza la prescripción continúa computándose con el transcurso del tiempo, y nada obsta para que en una fase posterior en el trámite del procedimiento ésta se verifique y deba ser decretada inclusive de oficio por el órgano decisor. Es por ello que Procompetencia debió pronunciarse sobre la prescripción de las infracciones imputadas a Sanofi-Aventis en la Resolución o en una oportunidad anterior (…)”. (Resaltados del original). En ese sentido, señaló que “[las] prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia que le fueron imputadas a Sanofi-Aventis mediante la Resolución de Apertura se encontraban evidentemente prescritas. Así solicita[ron] que sea declarado (…). En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Procompetencia, las prácticas restrictivas de la libre competencia imputadas a Sanofi-Aventis prescribían en el término de un año contado a partir de la fecha en que las supuestas prácticas habrían sido cometidas, es decir, a partir del 12 de junio de 2006 (fecha del envío de la Misiva). Ahora bien, desde la fecha del envío de la Misiva (12 de junio de 2006) hasta el 26 de marzo de 2008, fecha en la cual se notificó de la Resolución de Apertura de procedimiento al último de los denunciados (Sanofi-Aventis Francia) transcurrió un (1) año, nueve (9) meses y trece (13) días, es decir, que se superó el término de un año necesario para que operara la prescripción (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En relación a lo anterior, sostuvo que “[en] todo, caso una vez interrumpida la prescripción con la notificación del investigado de la Resolución de Apertura, o conforme al criterio de Procompetencia con la interposición de la denuncia, igualmente debemos sostener que se verificó la prescripción. Aun cuando la Superintendencia considerase que la prescripción fue interrumpida con la interposición de la denuncia el 17 de noviembre de 2006, debemos recordar que conforme a lo previsto en el artículo 110 del Código Penal, la prescripción interrumpida comenzará a contarse nuevamente a partir de esa misma fecha. Por ello, el 18 de noviembre de 2006 comenzó nuevamente a computarse el término para la prescripción de las supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia. Por tanto, desde el 18 de noviembre de 2006 hasta el 15 de octubre de 2008 ha transcurrido más de un año, sin que haya concurrido otra causal de interrupción de la prescripción. Así, las supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia imputadas a Sanofi-Aventis se encontraban evidentemente prescritas para el momento en que fue dictada la Resolución. Por último, debemos advertir que también operó la prescripción extraordinaria prevista en el artículo 110 del Código Penal, ya que desde el 12 de junio de 2006 hasta el 15 de octubre de 2008 transcurrieron 2 años, 4 meses y 3 días (término superior al de la prescripción ordinaria más la mitad, que sería un año y seis meses) sin que hubiera culminado la investigación en contra de Sanofi-Aventis. En conclusión, Procompetencia procedió a sancionar a Sanofi-Aventis por unas prácticas restrictivas de la libre competencia que se encontraban prescritas para el momento de la imposición de la respectiva sanción, lo que se traducía en una imposibilidad legal de Procompetencia de sancionar a Sanofi-Aventis (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[los] argumentos expuestos por Sanofi-Aventis en el transcurso del procedimiento administrativo relacionados con la prescripción de las infracciones administrativas que le fueron imputadas, y la consumación de la prescripción extraordinaria no fueron apreciados, analizados ni considerados por Procompetencia en la Resolución, lo que implica una violación del ‘derecho a ser oído’, previsto en el artículo 49(1) de la Constitución (…) Del texto íntegro de la Resolución, sólo se hace referencia a una de las consideraciones sobre la prescripción efectuada por Sanofi-Aventis (la solicitud efectuada el 13 de marzo de 2008) es en el texto anteriormente destacado, del cual se evidencia que a pesar de señalar expresamente que Sanofi-Aventis solicitó a Procompetencia que se declararan prescritas las infracciones que le habían sido imputadas, Procompetencia procedió a obviar todo tipo de pronunciamiento al respecto procediendo únicamente a pronunciarse sobre la solicitud de perención efectuada conjuntamente en el escrito del 13 de marzo de 2008. Sin embargo, como se indicó con anterioridad Sanofi-Aventis en su escrito de conclusiones procedió a efectuar otras consideraciones adicionales sobre el tema de la prescripción (prescripción en el transcurso del procedimiento y prescripción extraordinaria) al respecto de las cuales no hubo pronunciamiento alguno ni en la Resolución ni en ninguna oportunidad anterior. Ahora bien, si la Superintendencia hubiese analizado y valorado los argumentos sobre prescripción alegados por Sanofi-Aventis hubiese concluido necesariamente que las prácticas se encontraban prescritas, por lo que no hubiese impuesto sanción alguna a Sanofi Aventis. Así, la falta de análisis de los alegatos sobre prescripción de Sanofi-Aventis por parte de Procompetencia tuvo una incidencia directa sobre el fondo de la decisión (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, arguyó que en cuanto a la “Falta de apreciación de los argumentos de Sanofi-Aventis sobre la inexistencia de prácticas exclusionarias”: “(i) que Sanofi-Aventis no tiene capacidad de afectar el mercado relevante ni tiene posición de dominio, (ii) que la Misiva era meramente informativa, (iii) que Meyer no incurrió en esfuerzos adicionales para entrar en el mercado como consecuencia del recibo de la Misiva, (iv) la falta de idoneidad de la Misiva para obstaculizar o imposibilitar la entrada al mercado, y (v) que la Misiva se fundamentó en un derecho tutelado por la ley. No obstante, la Superintendencia en la Resolución no menciona ni analiza dichos argumentos de Sanofi-Aventis (…)”. En ese mismo orden de ideas, planteó que Procompetencia omitió apreciar los argumentos de Sanofi-Aventis sobre la inexistencia de abuso de posición de dominio, violentando, por tanto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en otro sentido, expuso que “[en] la Resolución se sanciona a Sanofi-Aventis por tres infracciones administrativas distintas con base en un mismo, lo que evidentemente resulta violatorio a la garantía constitucional del ne bis in idem. En consecuencia, solicita[ron] (…) que conforme a los artículo 25 y 49(7) de la Constitución, anule la Resolución (…) Del mismo modo, debe[n] aclarar que la manifestación de la garantía del ne bis in idem en el ámbito material se traduce en la prohibición de sancionar el mismo hecho con duplicidad de sanciones que tutelen el mismo bien jurídico (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) Procompetencia en la Resolución sancionó a Sanofi-Aventis con base en la supuesta infracción de tres prácticas restrictivas de la libre competencia, a pesar de que todas fueron aplicadas bajo el mismo supuesto de hecho, es decir, que sancionaron un solo hecho (envío de la Misiva) con tres infracciones administrativas distintas. Procompetencia se encontró ante un ‘Concurso de Leyes`’, ya que consideró que los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia eran aparentemente aplicables a un mismo hecho (envío de la Misiva) y en vez de aplicar los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción para determinar cuál era la norma aplicable, procedió a sancionar a Sanofi-Aventis con base en las tres infracciones administrativas, a pesar de que la garantía del ne bis in idem prohíbe que una misma persona sea sancionada más de una vez por un mismo hecho. En todo caso, Procompetencia debió aplicar los principios relativos al ‘Concurso de Leyes’ y determinar cuál debía ser la norma aplicable al caso, en el supuesto de considerar que se encontraban demostrados todos los requisitos para su verificación, proceder a aplicar una sola sanción por el envío de la Misiva; pero bajo ningún supuesto podía haber sancionado a Sanofi-Aventis con tres infracciones por el mismo hecho, ya que resulta violatorio a la garantía del ne bis in idem. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49(7) de la Constitución, solicitamos (…) a esa Corte, que anule la Resolución por ser contraria a la garantía constitucional del ne bis in idem (…)”. Ello así, se desprende del escrito recursivo que también fue objeto de impugnación del acto administrativo bajo análisis, visto la supuesta configuración de Falso Supuesto, al señalar la representación judicial de la sociedad recurrente que “[la] Resolución se encuentra viciada de falso supuesto (i) por la errónea interpretación de los hechos para la definición del mercado producto, del mercado relevante y considerar que Sanofi-Aventis tiene posición de dominio en el mercado relevante; (ii) por la errónea interpretación del derecho en la inadmisión de los testigos expertos abogados; (iii); por la errónea interpretación de los hechos en cuanto a la obstaculización de la permanencia de Meyer en el mercado; (iv) por la errónea interpretación en cuanto a la manipulación de los factores de producción; y (v) por la errónea interpretación de los hechos duración de la conducta (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] Resolución incurre en falso supuesto al definir el mercado producto en base a criterios falsos y más restrictivos a los aplicables de conformidad con el artículo 2 del Reglamento N° 1 de la Ley Procompetencia y su propia doctrina administrativa. En efecto, Procompetencia en la Resolución definió el mercado producto en base a un criterio de ‘similitud’ de productos en lugar del criterio de ‘sustituibilidad’, el cual ha sido empleado de forma pacífica y reiterada desde 1992, año de creación de esa Superintendencia (y el cual está establecido en el Reglamento No 1 de la Ley Procompetencia) (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Por tanto “[en] el presente caso el mercado relevante debía definirse como ‘la comercialización de productos farmacéuticos que actúen como agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina a nivel nacional’. Al haber definido el mercado relevante con base en el principio activo, Procompetencia incurrió en un falso supuesto, determinante de la nulidad de la Resolución. Así [solicitaron] sea declarado por [esta] Corte (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en relación a la participación de Sanofi-Aventis en el mercado relevante, señaló que “[teniendo] presente tal definición del mercado relevante, Procompetencia seguidamente debía determinar la participación de Sanofi-Aventis en dicho mercado a fin de determinar si efectivamente tenía la capacidad de afectar directa e individualmente el mercado, es decir, si Sanofi-Aventis tenía posición de dominio. Ahora bien, de conformidad con la clasificación de la Guía de Productos Terapéuticos y las pruebas que cursan en el expediente administrativo, los productos farmacéuticos que pueden ser catalogados como agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, exceptuando la heparina son aquellos cuyo principio activo sea: (i) clopidogrel, (ji) ticlopidina, (iii) ácido acetilsalicílico, (iv) dipiridamol, (v) indobufen, (vi) tirofibán, y (vii) trifusa (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) al analizar la participación de Sanofi-Aventis por medio de su producto Plavix en el mercado relevante en base al número de unidades vendidas, tenemos que Sanofi-Aventis tenía una participación de apenas seis coma catorce por ciento (6,14%), mientras que existen otros competidores que detentan hasta el cincuenta cinco por ciento (55%). Asimismo, se podía apreciar que el principio activo ácido acetilsalicílico es el principio activo con mayor participación en el mercado al tener una participación de ochenta y siete por ciento (87%), es decir, la primera opción de los consumidores. En este punto, vale la pena mencionar que el producto ‘Coraspirina’ ha sido comercializado por Laboratorios Bayer para diferenciarlo de la ‘Aspirina’, aun cuando tienen el mismo principio activo, con la finalidad de competir con Plavix. Pues bien, si se toma en cuenta sólo la Coraspirina resulta que su participación de mercado es de 23,49%, frente al principio activo clopidogrel (segunda opción de los pacientes) con una participación de once por ciento (11%) (…)”. En ese sentido, señaló que “(…) al analizar el número de competidores y su participación, resulta obvio que Sanofi-Aventis carece de capacidad de afectar directa y unilateralmente los precios del mercado de forma rentable y sostenida en el tiempo, ya que tiene una participación de mercado de apenas 6,14%, lo cual le impide realizar actuaciones unilaterales que puedan afectar al mercado tal como fue demostrado en el procedimiento administrativo. Por ello, en tanto Sanofi-Aventis carece de poder de mercado, es evidente que no ostenta una posición de r dominio en el mercado, por lo cual la Resolución incurrió en falso supuesto, determinante de su nulidad. Así solicita[ron] sea declarado por [esta] Corte (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, con respecto a la inadmisión de los testigos expertos, arguyó que “(…) al analizar los fundamentos de la Resolución para desestimar la prueba de testigo experto promovida por Sanofi-Aventis queda claro que la Superintendencia incurrió en un grave error de interpretación del derecho, viciando así de falso supuesto la Resolución. Así solicita[ron] sea declarado por [esta] Corte (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Así pues, en otro sentido, expuso que la Resolución impugnada “(…) está viciada de falso supuesto al considerar erróneamente los hechos y considerar que Sanofi-Aventis realizó prácticas exclusionarias, sin analizar la falta de idoneidad de la Misiva para excluir a Meyer del mercado, lo cual acarrea la nulidad de la Resolución. La Misiva enviada por Sanofi-Aventis no es idónea para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de Meyer en el mercado. No obstante, la Resolución sancionó a Sanofi-Aventis por supuestas prácticas exclusionarias basándose únicamente en el envío de la Misiva. En efecto, un elemento esencial para determinar la verificación de la práctica prohibida en el artículo 6 de la Ley Procompetencia es la idoneidad o aptitud objetiva de la conducta para impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia en el mercado al competidor. En otras palabras, es necesario que la conducta por sí sola sea capaz de impedir u obstaculizar la entrada al mercado. Así, si la conducta no es idónea para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas al mercado, Procompetencia no puede sancionar válidamente por violación del artículo 6 de la Ley Procompetencia (…)”. (Resaltados del original). Asimismo, explicó que “(…) Meyer entró al mercado en noviembre de 2006 con su producto farmacéutico Kapet y, posteriormente, en junio de 2007 con su producto Clopidogrel y ha permanecido en el mercado desde esas fechas. Por tanto, es evidente e indubitable que la Misiva no fue una conducta suficiente para impedir que Meyer entrara y permaneciera en el mercado. Adicionalmente, al analizar el contenido y alcance de la Misiva se puede apreciar que la misma no es apta ni idónea para obstaculizar o impedir la entrada al mercado de los productos Kapet y Clopidogrel de Meyer. En efecto, la Misiva se limita a informarle a Meyer la existencia de la Patente, propiedad de Sanofi-Aventis Francia, las reivindicaciones de la misma, la1posibilidad de infracción, así como recomendarle considerar el hecho de que podría estar violando los legítimos derechos que el ordenamiento jurídico le confiere a Sanofi-Aventis (…)”. Que “[ante] tales hechos, cabe preguntarse ¿cómo se puede sancionar a una empresa por exclusión de mercado de un competidor que se encuentra en el mercado comercializando su producto?. La Resolución simplemente no da respuesta a esa pregunta; se sancionó a Sanofi-Aventis sin analizar tan elemental planteamiento. Aunado a ello, según se evidencia del expediente administrativo, Meyer comercializa sus productos Kapet y Clopidogrel a precios competitivos, por lo que se infiere que no debió incurrir en costos extraordinarios que debieron ser trasladados al precio de esos productos ocasionando que los mismos no fuesen competitivos (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Así pues, “[económicamente] no es justificable que a través del envío de la Misiva pueda mantenerse a un competidor fuera del mercado. Para ello tendrían que realizarse conductas reiteradas y contundentes que hagan difícil o imposible al competidor su entrada. Sin embargo, la Superintendencia concluye que una simple carta era prueba suficiente de exclusión de mercado. En efecto, Procompetencia consideró, en una clara errónea apreciación de los hechos, que la Misiva era apta para impedir u obstaculizar la permanencia de los productos Clopidogrel y Kapet de Meyer mercado (a pesar de que de hecho han permanecido ininterrumpidamente en el mercado), en contradicción a las pruebas que cursan en el expediente administrativo y al sentido común y la teoría económica. En virtud de lo anterior, se evidencia de la propia Resolución y del expediente administrativo que la Resolución incurre en falso supuesto al considerar que la Misiva es una conducta idónea para impedir u obstaculizar la permanencia en el mercado de los productos Kapet y Clopidogrel de Meyer, en contradicción con los elementos probatorios que cursan en el expediente administrativo, lo cual acarrea su nulidad. Así [solicitaron] sea declarado por [esta] Corte (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior, denunciaron que “[la] Resolución está viciada de falso supuesto al haber apreciado erróneamente los hechos y considerar que Sanofi-Aventis manipuló los factores de producción, específicamente el desarrollo tecnológico, lo cual acarrea su anulabilidad. La Resolución considera que Sanofi-Aventis tiene la capacidad de afectar actual o potencialmente el mercado, cuando en realidad Sanofi-Aventis carece de capacidad de afectar directa y unilateralmente los precios del mercado de forma rentable y sostenida en el tiempo, ya que tiene una participación de mercado de apenas 6,14%, tal como se señaló el punto 4.1 del presente libelo. En segundo lugar, la Resolución incurre en una errónea apreciación de los hechos al considerar que Sanofi-Aventis realizó conductas tendientes a manipular los factores de distribución y/o desarrollo tecnológico (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[Procompetencia] consideró que Sanofi-Aventis manipuló los factores de desarrollo tecnológico en el mercado relevante procurando hacer creer a sus competidores que la Patente reivindicaba el clopidogrel como producto. En otras palabras, la Superintendencia afirmó que Sanofi-Aventis incurrió en manipulación de los factores de producción por afirmar que la Patente era una patente de producto. Ahora bien, la Misiva es una prueba contundente de que en ningún caso Sanofi-Aventis afirmó que la Patente era una patente de producto, ni que protegía el clopidogrel como producto (…) Como se puede apreciar del propio texto de la Misiva, Sanofi-Aventis señaló clara y expresamente que la Patente era una patente de procedimiento. Por tanto, la Superintendencia incurrió en una errónea apreciación de los hechos al considerar que Sanofi-Aventis había manipulado el contenido y alcance de la Patente para hacer creer a sus competidores que la Patente era una patente de producto que protegía al principio activo clopidogrel como producto. En virtud de lo anterior, la Resolución se encuentra viciada de falso supuesto por errónea apreciación de los hechos lo cual acarrea su anulabilidad. Así solicita[ron] sea declarado por [esta] Corte. Adicionalmente, la Resolución se encuentra viciada de falso supuesto por considerar que la conducta de Sanofi-Aventis (el envío de la Misiva informando su titularidad sobre la Patente y solicitando información a fin de prevenir un eventual litigio) carece de beneficios sociales que compensen los costos en el mercado (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Con respecto a la configuración del vicio de falso supuesto en que presuntamente incurrió la Resolución impugnada, por la apreciación del lapso de duración de la conducta de la recurrente, expuso que “[la] Resolución está viciada de falso supuesto al considerar que Sanofi-Aventis había incurrido en las prácticas prohibidas durante un período aproximado de cuatro (4) años, sin señalar siquiera el elemento probatorio en el cual se fundamenta tal consideración (…) Ahora bien, en este punto cabe destacar que la única conducta de Sanofi-Aventis en virtud de la cual se le sancionó fue el envío de la Misiva el 12 de junio de 2006. Así, en ningún caso se puede considerar que la conducta de Sanofi-Aventis fue reiterada, pues la misma constó en un sólo hecho: el envío de la Misiva. Por ello, resulta sorprendente que Procompetencia afirme que es una conducta reiterada, pues se trataba de un sólo hecho y, luego, que señalara que dicha conducta se ejecutó durante un período aproximado de cuatro (4) años. Esta segunda afirmación resulta absolutamente sorprendente pues la Misiva fue enviada el 12 de junio de 2006, es decir, aproximadamente hace dos años y medio, por lo que resulta absolutamente infundada la afirmación de la Superintendencia de que la conducta se ejecutó durante un período aproximado de cuatro (4) años (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En virtud de lo anterior, señaló que “(…) se evidencia de la propia Resolución y del expediente administrativo que la Resolución incurre en falso supuesto al concluir ‘que la empresa infractora lleva a cabo conducta [...], durante un periodo (sic) aproximado de cuatro (4) años’ sin fundamento probatorio alguno, lo cual acarrea su anulabilidad. Así solicitamos sea declarado por esa Corte (…)”. (Resaltados del original). En otro sentido, con respecto a la legitimidad de la misiva, arguyó que “[la] Misiva se limitó a informar a Meyer de lo siguiente: (i) Sanofi-Synthelabo Francia es titular de la Patente; (ii) los derechos que le confiere la Patente; (iii) recomendar a Meyer ‘considerar el hecho de que podría estar violando los legítimos derechos que el ordenamiento jurídico le confiere a Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi-Aventis), siendo que la normativa aplicable habilita a los titulares de patentes a ejercer acciones legales cuando consideren ‘que se han infringido los derechos derivados de las mismas’ y (iv) solicitar que ‘si poseen información relevante que aclare, despeje o descarte las inquietudes anteriormente señaladas, les agradeceríamos altamente que nos la proporcionaran. En este sentido, les agradeceríamos igualmente que, a más tardar el 25 de junio de 2006, nos confirmen que han recibido esta comunicación y que han podido revisar y analizar las consideraciones expuestas en ella’. Como se puede apreciar, la Misiva no establece un lapso para el cese de la conducta ni amenaza con la interposición de acciones legales ni señala un plazo para que Meyer cese en el uso del activo intelectual (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) de la Misiva se extrae que no contiene dichos elementos porque su objeto no era lograr el cese de la infracción de la Patente ni anunciar la interposición de acciones legales, sino más bien informar a Meyer de la existencia de la Patente, la posibilidad de que pudiera estar infringiendo la misma y solicitarle información al respecto a fin de aclarar la situación. La Misiva tenía por finalidad informar a Meyer de la existencia de la Patente y de la posibilidad de que estuviera incurriendo en una violación de la misma a fin de evitar un eventual litigio. En este sentido, la Misiva cumplió con su objetivo, pues en virtud de la misma Meyer se informó sobre la Patente, su validez y alcance de sus reivindicaciones (…)”. Al respecto, planteó que “(…) la Misiva fue útil y cumplió su objetivo, ya que motivó a Meyer a solicitar la ayuda de un experto a los fines de informarse sobre la Patente. El contenido de la Misiva es perfectamente lícito y no está prohibido por ninguna disposición legal en Venezuela. Por tanto, el envío de la Misiva no puede considerarse como un mecanismo de limitación u obstaculización a la entrada de Meyer al mercado, un abuso de posición de dominio o una práctica exclusionaria, ya que se trata de una conducta lícita. Por otra parte, en el procedimiento administrativo sancionador no se evidenció que (i) la Misiva constituya una conducta obstaculizadora; (ii) que Meyer incurrió en esfuerzos extraordinarios y adicionales para poder entrar al mercado ni (iii) una relación de causalidad directa entre la Misiva y los inexistentes esfuerzos extraordinarios y adicionales de Meyer para entrar al mercado. En conclusión, Sanofi-Aventis no incurrió en ninguna práctica que dificultase o impidiese la entrada al mercado relevante a Meyer con sus productos Kapet y Clopidogrel. Así solicita[ron] sea declarado por [esta] Corte (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En relación a la supuesta violación del Derecho a la protección de la propiedad intelectual, explanó sobre la base del artículo 6 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia, que “(…) la Misiva se limitó a informar a Meyer de la titularidad de un derecho tutelado por la Constitución y la ley derivado de la Patente. En efecto, la Misiva constituye un ejercicio legítimo de un derecho de propiedad intelectual consagrado en el artículo 98 de la Constitución (…) La Patente otorga a Sanofi-Aventis el derecho de impedir a terceros que no tengan su consentimiento, ofrecer en venta, vender o importar el producto protegido por la Patente, y de actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción a las reivindicaciones protegidas por la Patente. Obviamente, este derecho incluye la posibilidad de enviar una comunicación al posible infractor para informarle sobre la existencia de la Patente y evitar una infracción o litigio eventual (como lo hizo Sanofi-Aventis en la Misiva) (…)”. Que “[dentro] de las actuaciones permitidas a los titulares de derechos de propiedad intelectual se encuentra la posibilidad de investigar la existencia de un posible infractor y procurar la solución directa del conflicto con el posible infractor. En este sentido, resulta obvio que el titular de un derecho de propiedad industrial puede procurar solucionar el conflicto con el infractor de forma extrajudicial, tal como ha sido reconocido de forma universal. En todo caso, el derecho de enviar una comunicación a un posible infractor no depende de que efectivamente exista tal infracción, ya que el objeto de dicha comunicación es dilucidar la existencia o no de la infracción a la patente en cuestión. Tales derechos se encuentran reconocidos en la propia legislación de libre competencia venezolana. En efecto, el artículo 6 de la Ley Procompetencia reconoce que las actuaciones o conductas de quienes son titulares de un derecho protegido por la ley no se encuentran prohibidas por dicha norma (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, planteó que “(…) al sancionar a Sanofi-Aventis por el envío de la Misiva, Procompetencia desconoce el derecho de Sanofi-Aventis de actuar en contra de quienes podían estar amenazando sus derechos de propiedad industrial derivados de la Patente, los cuales se encuentran garantizados en el artículo 98 de la Constitución y (para el momento del envío de la Misiva) en el artículo 238 de la Decisión 486. Por tanto, el envío de la Misiva constituye una conducta lícita expresamente permitida por el artículo 98 de la Constitución, los artículos 52 y 238 de la Decisión 486 y el artículo 6 de la Ley Procompetencia. Así solicita[ron] sea declarado por esa Superintendencia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Ello así, en cuanto al desconocimiento de “la utilización de los mecanismos alternos de solución de conflictos”, esgrimió que “[a] través del envío de la Misiva Sanofi-Aventis pretendía determinar (i) si había un posible conflicto entre el producto de Meyer y la Patente de Sanofi-Aventis y (ii) resolver cualquier conflicto de forma amigable y evitar un eventual litigio. Por tanto, al haber sancionado a Sanofi-Aventis por enviar la Misiva, la Superintendencia desconoció un mecanismo lícito de solución alternativa de conflictos, en violación del artículo 253 de la Constitución (…) al considerar que la Misiva es una conducta ilícita, la Superintendencia ha desestimado la utilización por parte de Sanofi-Aventis de medios alternativos de justicia (específicamente la conciliación extra-judicial). En efecto, la Misiva pretendía que, de existir una infracción a la Patente por la comercialización del producto Clopidogrel por parte de Meyer, ese conflicto se resolviera de forma amigable entre las partes, a través de una conciliación (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[no] obstante, para Procompetencia tratar de llegar a una conciliación fuera de los tribunales constituye una conducta ilícita y violatoria de la Ley Procompetencia, a pesar de que la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de controversias cuya validez y constitucionalidad está reconocida en el artículo 253 de la Constitución. Así, se desprende implícitamente de la Resolución, pues Procompetencia ha llegado a la insólita conclusión de que tratar de llegar a un arreglo con la contraparte antes de interponer una demanda judicial constituye una conducta anticompetitiva e ilícita. Para Procompetencia, una parte no puede enviar una comunicación a su contraparte antes de iniciar un litigio a fin de intentar un arreglo, ya que ello puede ser considerado como una conducta anticompetitiva violatoria de los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia. Nos asombra esta limitación a la posibilidad de arreglos extrajudiciales de las controversias que impone Procompetencia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Además, expresó que “(…) con la Resolución Procompetencia ha enviado al mercado el mensaje de que el único mecanismo legal para la protección de los derechos de propiedad industrial es la interposición de demandas judiciales, sin que exista la posibilidad de enviar comunicaciones previas para alcanzar, de ser posible, transacciones extrajudiciales. A fin de respetar el criterio de la Superintendencia, las personas que consideren que puede existir una infracción a sus derechos de propiedad industrial tendrán que interponer acciones judiciales, en vez de solicitarle al presunto infractor información sobre su producto y su forma de elaboración e informarle sobre el alcance de su derecho de propiedad industrial. Como se puede apreciar, los efectos del criterio de la Superintendencia son abiertamente contrarios a los deseos del constituyente y desconocen la posibilidad de utilizar mecanismos alternativos de solución de conflictos según lo consagrado en la Constitución. Al haber sancionado a Sanofi-Aventis por haber utilizado un mecanismo alternativo de solución de controversias, Procompetencia violó el derecho garantizado por el artículo 253 de la Constitución. Por esta razón, la Resolución se encuentra viciada de nulidad de conformidad con el artículo 25 de la Constitución. Así solicita[ron] sea declarado por [esta] Corte (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, denunciaron la configuración del vicio de “usurpación de funciones” conforme a que la Resolución impugnada “(…) está viciada de incompetencia por usurpación de funciones al declarar que Meyer no incurre en infracción de la Patente. La competencia para determinar si una persona ha incurrido en una infracción de patente corresponde, única y exclusivamente, al Poder Judicial (…) [así] la doctrina y jurisprudencia patria han sido contestes en señalar que el vicio de usurpación de funciones se produce cuando un órgano del Poder Público dicta o ejecuta un acto cuya competencia ha sido atribuido por la Constitución y la ley a un órgano de otra rama del Poder Público (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] conformidad con la Resolución de Apertura, el objeto del procedimiento administrativo sancionador llevado por la Superintendencia era determinar si Sanofi-Aventis había incurrido en prácticas exclusionarias, de manipulación de los factores de producción y de abuso de posición de dominio y prohibidas por los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia, respectivamente. Ahora bien, incluso teniendo presente que el hecho investigado en el procedimiento administrativo era el envío de la Misiva por la cual Sanofi-Aventis informaba a Meyer de la existencia y titularidad de la Patente, resultaba absolutamente irrelevante e impertinente todo pronunciamiento sobre la verificación o no de una infracción de la Patente por parte de Meyer a fin de determinar si Sanofi-Aventis había incurrido en una práctica anticompetitiva. En efecto, el hecho de que Meyer hubiese incurrido en una infracción de Patente no constituía un hecho determinante para demostrar la verificación o no de algún requisito de procedencia de alguna de las prácticas investigadas. Por ello, carece de todo sentido práctico el que Procompetencia se pronunciara sobre la verificación de una infracción de la Patente por parte de Meyer (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[de] esa forma Procompetencia declaró que Meyer no infringió la Patente, en virtud de lo cual ‘Sanofi Aventis, no puede tomar acciones en contra de la empresa Meyer [...] por comercializar productos farmacéuticos cuyo principio activo sea el Clopidogrel’. Así, la Superintendencia incurrió en la Resolución de usurpación de funciones, pues la competencia para declarar que una persona ha infringido o no un derecho propiedad intelectual corresponde al Poder Judicial. Adicionalmente, ello se contrapone abiertamente a la práctica administrativa de la Superintendencia en este tipo de casos, la cual ha sido abstenerse de pronunciarse sobre derechos de propiedad intelectual (…)”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, con base al artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 3, 1.090(9) y 1.093 del Código de Comercio esgrimió que “[la] Resolución se encuentra viciada de usurpación de funciones por invadir la esfera de la competencia del Poder Judicial, específicamente de los tribunales con competencia en materia mercantil, al declarar que Meyer no había incurrido en infracción de la Patente. Así solicita[ron] sea declarado por [esta] Corte (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior y, en otro orden de ideas, solicitaron que “[de] conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia, consigna[ron] como anexo marcado ‘C’, la fianza otorgada por el Banco Provincial, S.A. Banco Universal por el monto de tres millones trescientos treinta mil seiscientos noventa y cuatro bolívares fuertes con veintiséis céntimos (BsF. 3.330.694,26) a favor de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 27 de septiembre de 2008, quedando anotada bajo el número 22, tomo 288 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, con el objeto de que sean suspendidos los efectos de la multa impuesta a Sanofi-Aventis mediante la Resolución, durante la tramitación de la presente demanda de anulación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] referida norma establece una medida cautelar semi-automática, exigiéndose como única condición para ser decretada la presentación de una caución por el monto fijado en la resolución definitiva de la Superintendencia, con el fin de evitar perjuicios irreparables durante la tramitación del proceso judicial. En este sentido, tanto la Sala Constitucional como esas Cortes de lo Contencioso Administrativo, han mantenido un criterio reiterado sobre el carácter semi-automático de la medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley Procompetencia (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[en] tal sentido, es importante aclarar que de acuerdo con la interpretación vinculante realizada por la Sala Constitucional en la Sentencia NC 1.260 anteriormente citada y la jurisprudencia reiterada de esas Cortes de lo Contencioso Administrativo, la medida cautelar prevista por el artículo 54 de la Ley Procompetencia constituye una modalidad de suspensión de efectos de actos administrativos distinta a la establecida en el artículo 21(21) de la LOTSJ. En efecto, la medida cautelar regulada por la Ley Procompetencia opera de forma semi-automática, sin necesidad de que el juez contencioso administrativo verifique los extremos de procedencia de las medidas preventivas (fumus boni iuris y periculum in mora); a diferencia de lo que ocurre con la solicitud de suspensión de efectos regulada en la LOTSJ, en la cual sí se exigen tales requisitos de procedencia de las medidas cautelares. Es decir, según la Sentencia N° 1.260 y la jurisprudencia reiterada de esas Cortes, en el presente caso el juez contencioso administrativo, para decretar la medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley Procompetencia solicitada por Sanofi-Aventis, no debe revisar otros requisitos de procedencia distintos a (i) si la fianza esté válidamente constituida y (ii) si la misma ha sido otorgada por el monto de la caución señalado en la Resolución (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[por] tanto, en vista que la fianza presentada por Sanofi-Aventis (1) se encuentra válidamente constituida y (ii) fue otorgada por el monto señalado en la Resolución, esto es, por tres millones trescientos treinta mil seiscientos noventa y cuatro bolívares fuertes con veintiséis céntimos (Bs1. 3.330.694,86) a favor de la República Bolivariana de Venezuela; solicitamos (…) a esa Corte de lo Contencioso Administrativo que suspenda los efectos de la multa impuesta a Sanofi-Aventis mediante la Resolución N° SPPLC/0018-2008 del 15 de octubre de 2008, mientras se tramita la presente demanda de anulación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló en cuanto a la improcedencia de la ponderación de intereses que “[así] en el supuesto que esa Corte evaluara la afectación del decreto de la medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley Procompetencia sobre los terceros interesados, debe apreciarse lo siguiente: (i) La suspensión de efectos de la Resolución no constituirá un menoscabo a la eficacia administrativa de la Superintendencia, pues sólo incidiría en la inexigibilidad de la multa impuesta a Sanofi-Aventis; y (ii) De la potestad sancionatoria de la Superintendencia no nacen derechos respecto a terceros. Por ello, solicita[ron] (…) a esa Corte de lo Contencioso Administrativo que suspenda los efectos de la multa impuesta a Sanofi-Aventis mediante la Resolución N° SPPLC/0018-2008 del 15 de octubre de 2008, mientras se tramita la presente demanda de anulación. Así solicita[ron] sea declarado por [esta] Corte (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Para finalizar, solicitó que “[de] conformidad con el artículo 259 de la Constitución y el artículo 21(17) de la LOTSJ, y en base a los argumentos de hecho y de derecho que se han expuesto en este escrito, en nombre de [su] representada solicita[ron] a [esta] Corte que ANULE la Resolución N° SPPLC/0018-2008 del 15 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Igualmente, solicita[ron] a [esta] Corte que, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia, suspenda los efectos de la multa impuesta a Sanofi-Aventis mediante la Resolución N° SPPLC/0018-2008 del 15 de octubre de 2008, mientras se tramita la presente demanda de anulación(…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. II DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD MERCANTIL SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A. En fecha 18 de enero de 2010, dentro del lapso legal a los fines de promover las pruebas que las partes consideraren pertinentes, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela S.A., consignó escrito a través del cual promovió los siguientes medios probatorios: • Prueba de exhibición y de informes solicitada a Procompetencia del “(…) original o copia certificada del expediente administrativo SPPLC-0027-06 con el fin de demostrar la inexistencia de pruebas para comprobar las prácticas prohibidas denunciadas (…)”. • Prueba de Informes al Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” de los siguientes documentos: “(…) a) Original o copia certificada del Registro Sanitario para la comercialización del producto farmacéutico Clopidogrel, otorgado a Meyer el 10 de enero de 2006. b) Original o copia certificada del Registro Sanitario para la comercialización del producto farmacéutico Prevencor (actualmente Kapet), cuyo principio activo es Clopidogrel, otorgado a Meyer el 5 de junio de 2006 (…)”, con el fin de demostrar que los Registros Sanitarios otorgados a Meyer por el INH, corresponden a productos idénticos al protegido por la patente. • Prueba de informes al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de la copia certificada del expediente que cursaba, anteriormente bajo el número 2007-3905, y actualmente bajo el número AH15-V-2007-000-129 en ese Juzgado, con la finalidad de demostrar el ejercicio de acciones judiciales por parte de Sanofi-Aventis contra Meyer ante la jurisdicción ordinaria para la protección de sus derechos de propiedad intelectual derivados de la patente. • Prueba de Informes a ser requerida al Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de la copia certificada del expediente que cursa bajo el número 2009-3789 en ese Juzgado, mediante el cual Sanofi-Aventis demanda a Laboratorios Leti, S.A.V., por infracción de la patente con el objeto de demostrar el ejercicio de acciones judiciales en la jurisdicción ordinaria. • Prueba de informes al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de la copia certificada del expediente que cursaba, anteriormente bajo el número 2006-9047 y actualmente bajo el número AH12-N-2006-000-70 en ese Juzgado, con la finalidad de demostrar que Procompetencia carecía de jurisdicción para determinar si las acciones de Sanofi-Aventis estaban o no amparadas por la ley debido a que ello depende de la existencia, validez y extensión de la patente. III DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEUELA. En fecha 11 de abril de 2011, la abogada Yocelyn Dulcey Ribera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de informes: En cuanto a la supuesta prescripción sostuvo que “(…) la Superintendencia observó en la documentación presentada por Meyer, la carta enviada por los representantes de SANOFI en Venezuela, la cual constituye prueba indiciaria de los hechos denunciados, enviada esta el 12 de junio de 2006. Por su parte los apoderados de Meyer presentaron la denuncia ante esta Superintendencia el 17 de noviembre de 2006 la cual evidencia que no transcurrió un (1) año para considerar los hechos prescritos (Resolución 0011-2007, de fecha 28 de marzo de 2007). Y ASI (sic) SOLICIT[ó] SEA DECLARADO (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, en lo relativo al mercado relevante definido indicó que “(…) de los gráficos que constan en la resolución y expediente administrativo, se evidenció que la empresa con mayor participación en el mercado de medicamentos a base de clopidogrel es la Sociedad Mercantil SANOFI, con una participación porcentual de 84%en cuanto a ventas en bolívares se refiere y de 66% en ventas por unidades; seguida por el Laboratorio Meyer con una participación de 7% en ventas en Bolívares y de 13% en unidades vendidas, asimismo, se observa, que el resto del mercado esta (sic) repartido entre los laboratorios Leti, Genven Leti, Behrens Pharma, Galeo, Vivax Pharmaceutic, Daliol y Gencer específicamente el 9% en cuanto a ventas por bolívares y el 21% en cantidades. En virtud de lo anterior, se comprobó que la empresa presuntamente infractora, posee la mayor participación en el mercado relevante definido, en comparación con el resto de lo (sic) laboratorios que participan en el mismo, y se evidenció que existe una enorme diferencia porcentual entre la empresa SANOFI y los laboratorios antes mencionado (sic) en cuanto a las ventas por medicamentos a base de clopidogrel se refiere (…)”. (Mayúsculas del original). Asimismo, destacó que quedó demostrado que “(…) la denunciada en varias oportunidades ha actuado de igual forma contra otros laboratorios farmacéuticos como LETI, BIOFARMA Y ROEMMERS KLINOS S.A., enviando el mismo tipo de comunicaciones para intimidar a los laboratorios antes mencionados con la pretensión de impedir que estos competidores se desarrollen en el mercado de comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios. Ahora bien, lo antes expuesto es una muestra de la intensión (sic) reiterada y sin justificación, de la empresa SANOFI de impedir que otros laboratorios compitan en la comercialización y distribución de Clopidogrel, como principio activo de medicamentos que actúan como agentes antiplaquetarios, con la finalidad de mantenerse en posición dominante. Y ASI (sic) SOLICIT[ó] SEA DECLARADO (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, agregó que en cuanto a los derechos de la propiedad industrial “(…) la empresa SANOFI ha debido interponer el recurso de oposición que la propia Ley especial le otorga, cuando sintió o tuvo noticia de que podrían ser vulnerados sus derechos, lo cual no hizo. Por lo que considera[n] que la empresa SANOFI efectivamente previó el efecto que su comunicación podía ocasionar a Meyer, por ello, de seguidas, es necesario establecer si existían opciones similares, en términos de defender sus patentes, a la que hacía referencia SANOFI y que resultasen menos restrictivas que la elegida por ellos mismos. Si bien es cierto que la empresa SANOFI Aventis posee una patente, que protege el procedimiento para la elaboración del principio activo denominado clopidogrel, también es cierto, que no posee el derecho absoluto sobre los medicamentos que contengan dicho principio activo; ya que la patente se limita solo al procedimiento de elaboración de clopidogrel y no al procedimiento para elaborar otros medicamentos que contengan clopidogrel. Y ASI (sic) SOLICIT[ó] SEA DECLARADO (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En virtud de todo lo anterior, solicitaron que sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Sanofi Aventis Venezuela, contra la Resolución Nº SPPLC/00018-2008, de fecha 15 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. V DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL MEYER TERAPÉUTICOS S.A. En fecha 27 de junio de 2011, los abogados Ernesto Borga Sala y Ernesto Gerónimo Borga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 20.806 y 93.547, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., consignaron escrito de informes: El apoderado judicial de la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., indicaron que “(…) SANOFI AVENTIS se arrogaba el derecho a impedir el ingreso al mercado de todo medicamento genérico (Especialidad Farmacéutica) que contuviera la molécula (Principio Activo) Bisulfato de Clopidogrel, como si ella fuera la titular de la patente de ese Principio Activo y pudiera oponer erga omnes ese título. Cuando lo cierto es que el Principio Activo Bisulfato de Clopidogrel, como tal, pertenece al dominio público, es de libre disposición y, en consecuencia nadie puede arrogarse derecho alguno de exclusividad, respecto de él. Y lo que es más, quien lo haga, como lo hizo SANOFI AVENTIS, incurre en franca infracción respecto del sistema positivo de Propiedad Industrial y del orden público económico del mercado farmacéutico. Ambas infracciones con perniciosa incidencia sobre la salud pública (…)”. (Resaltados del original). Asimismo, añadieron que “(…) con ese ardid, contra legem, SANOFI AVENTIS perpetuó su monopolio, de facto, del principio activo Bisulfato de Clopidogrel. Monopolio que SANOFI AVENTIS prolongara, durante años, en su condición de único oferente del único medicamento elaborado con el principio activo Bisulfato de Clopidogrel, marca PLAVIX 75mg (clopidogrel) (…)”. (Resaltados del original). Igualmente, indicaron que las pruebas de cargo producidas en el transcurso del iter procedimental están “(…) constituidas por los documentos de las cuatro (4) conminatorias engañosas proferidas por los letrados apoderados de SANOFI AVENTIS, quienes durante años tuvieron a su cargo la labor de redactarlas y librarlas, sistemáticamente, contra inminentes competidores que intentaban ingresar al mercado medicamentos genéricos elaborados a base del principio activo Clopidogrel Bisulfato (…)”. (Resaltados del original). En otro sentido, sostuvieron que “(…) muy por el contrario de lo que alega y repite insistente SANOFI AVENTIS, cada una de sus cuatro (4) conminatorias escritas que fueron producidas a lo largo del iter procedimental, revela por sí misma la pretensión suya de obstruir sin derecho a hacerlo. A su vez, los textos uniformes de todas ellas, así como la autoría de cada una de esas conminatorias libradas con carácter de ultimátum a sus inminentes competidores, revelan, también per se, el sofisticado ardid utilizado por SANOFI AVENTIS para obstruir sin derecho (…) Lo único cierto es que: la única conducta ilícita por la que fue imputada ab initio, y en definitiva sancionada SANOFI AVENTIS, fue continua y prolongada, y consistió en su persistente acción en procura de obstruir, mediante la manipulación de una patente de invención (…) Todo ello, en franca infracción de las prohibiciones particulares –típicas- que concurren en forma armónica a calificar esa única y persistente conducta anticompetitiva (…)”. (Resaltados del original). Asimismo, reiteraron que las misivas enviadas por Sanofi Aventis de Venezuela “(…) quedaron acreditadas de manera indubitable en el proceso sancionatorio [que] eran cuatro (4), a saber: tres (3) extrajudiciales y una (1) judicial (…) Del texto de todas sus conminatorias surge evidente que SANOFI AVENTIS simulaba, procurando engañar a todo inminente competidor, mediante el ardid de hacerle ver que detentaba la patente del principio activo Bisulfato de Clopidogrel, por un lado; y por el otro, la del único procedimiento (vía de síntesis) para obtener esa molécula; cuando no era así en ninguno de los dos casos. SANOFI AVENTIS encabezaba sus conminatorias engañosas como si se tratara de la patente ‘de producto’ del Principio Activo Bisulfato de Clopidogrel, titulando: ‘Ref: Patente Clopidogrel Bisulfato’ o ‘Ref: Patente Clopidogrel’ (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, destacaron que “(…) las fechas de las conminatorias engañosas proferidas por los letrados apoderados de SANOFI AVENTIS indican que fueron remitidas sucesivamente, entre abril de 2004 y noviembre de 2006. En todos los casos, las conminatorias engañosas fueron remitidas por SANOFI AVENTIS contra sus potenciales competidores, cuando estos se disponían a comercializar medicamentos elaborados a base del principio activo Bisulfato de Clopidogrel, similares a PLAVIX 75mg (Clopidogrel) de SANOFI AVENTIS (…) La patente de procedimiento Nº VE 88-000189 que SANOFI AVENTIS oponía sistemáticamente a sus inminentes competidores, no era más que la patente de sólo una de las tantas vías de síntesis existentes para obtener la molécula Bisulfato de Clopidogrel (…)”. (Resaltados del original). Igualmente, afirmaron que “(…) los letrados apoderados de SANOFI AVENTIS justificaban sus amenazas de acciones excluyentes a las cuales no le otorgaba derecho alguno la patente de procedimiento Nº VE 88-000189. Toda vez que la patente de procedimiento Nº VE 88-000189 de SANOFI AVENTIS no era la patente del principio activo Bisulfato de Clopidogrel, ni del único procedimiento (vía de síntesis) para obtener esa molécula (…)”. (Resaltados del original). Por otra parte, sostuvieron que “(…) MEYER probó, ab initio, también, que no producía ni produce el principio activo Bisulfato de Clopidogrel, lo importa. Y, a su vez, el laboratorio del exterior que provee el Bisulfato de Clopidogrel a MEYER, obtiene ese principio activo mediante una vía de síntesis (procedimiento) que pertenece al dominio público (…)”. (Resaltados del original). En otro orden de ideas, en lo relacionado con la violación al derecho al debido proceso y a la defensa indicaron que “(…) Consta en los folios 87 a 96, 282, 337y 340 del expediente administrativo (…) que SANOFI AVENTIS fue debidamente notificada en su sede social, en tiempo y en forma, de la apertura del procedimiento sancionatorio (…) Adicionalmente, por tratarse de un procedimiento abierto a instancia de parte y haber sido cuidadosamente explanada la solicitud de tutela jurídica y subsecuente denuncia, por parte de [su] representada, ab initio,. SANOFI AVENTIS tuvo: (i) pleno y detallado conocimiento de la conducta anticompetitiva que se le imputaba; (ii) de las pruebas aportadas ‘in limine’ por MEYER; así como, (iii) de las medidas preventivas anticipadas, solicitadas por [su] representada (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, sostuvo que Sanofi Aventis de Venezuela dejó transcurrir el lapso probatorio íntegramente sin promover prueba alguna y además solicitó una prórroga, también acotaron que “(…) recién el día anterior al vencimiento de la prórroga solicitada por ella misma, SANOFI AVENTIS promovió como si se tratara de una ‘prueba’ la deposición de un abogado de su elección, como testigo experto en materia de propiedad intelectual (…) MEYER se opuso a semejante pretensión de SANOFI AVENTIS, por considerarla tan absurda como manifiestamente ilegal y, como tal, absolutamente incompatible con la propia naturaleza de la prueba testimonial (…) A poco, SANOFI AVENTIS desistió de semejante pretensión (…) Luego, no obstante ese desistimiento suyo admitido por la Sala de Sustanciación, SANOFI AVENTIS volvió a promover esa prueba cuando ya la prórroga del lapso concentrado estaba mas (sic) que vencida (…) y, contra toda previsión legal, le fue admitida y producida, por la Sala de Sustanciación (…) La resolución definitiva (…) desestimó tamaña pretensión probatoria de SANOFI AVENTIS por ser manifiestamente ilegal (…) Como se ve, SANOFI AVENTIS no promovió siquiera una sola prueba a lo largo del lapso concentrado, ya que lo que propuso no era tal. Eso, por un lado y, por el otro, esa extravagante pretensión suya fu debidamente analizada y correctamente rechazada por el superintendente en la resolución definitiva (…)”. (Resaltados del original). Al referirse a la diferencia entre la resolución de apertura y la resolución denunciada por la empresa recurrente, señalaron que “(…) es incuestionable que SANOFI AVENTIS fue sancionada en la definitiva por la misma conducta ilícita que le atribuyera MEYER en su denuncia, acorde a las mismas figuras típicas con las que fuera imputada en la resolución de apertura (…)”. (Resaltados del original). Por otra parte, indicaron que “(…) contrariamente a lo que afirma SANOFI AVENTIS, el Superintendente realizó un acucioso y extenso examen de los documentos reunidos a lo largo del iter procedimental, en aras de determinar el mercado relevante (…) [Además] el superintendente resuelve acorde a la Ley de Medicamentos, la cual establece que sólo es posible esperar los efectos clínicos análogos de medicamentos elaborados con el mismo principio activo (…) Y lo hace el Superintendente, luego de un acucioso estudio de todos los documentos reunidos en la averiguación administrativa (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello, al referirse al punto de la prescripción alegada sostuvieron que “(…) contrariamente a lo alegado por SANOFI AVENTIS, la superintendencia se pronunció de manera oportuna y razonada respecto de la prescripción opuesta por ella (…) [Igualmente], MEYER demostró ab initio también, que la prescripción ni siquiera había comenzado a correr, toda vez que era evidente que el hecho de oponer una patente de invención como lo hacía SANOFI AVENTIS y expresaba su conminatoria del 12 de junio de 2006 (…) [En base a lo anterior], el Superintendente, con toda autoridad y razón para hacerlo, decidió que a acción no había prescrito (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, sobre la denuncia formulada por Sanofi Aventis de Venezuela sobre haber sido sancionado tres veces en base a un mismo hecho, principio “no bis in idem”, señalaron que “(…) ocurre simplemente que la conducta anticompetitiva de SANOFI AVENTIS infringe tres ‘Prohibiciones particulares’ de la Ley especial, debido a las modalidades con que fue consumada esa práctica (…) Resulta entonces incuestionable que SANOFI AVENTIS fue objeto de una sola sanción en la definitiva, por la misma conducta ilícita que le atribuyera MEYER en su denuncia. Única conducta anticompetitiva que, a su vez, corresponde calificar acorde a las figuras típicas que infringió, las mismas con las que fuera imputada en la resolución de apertura (…)”. (Resaltados de esta Corte). Finalmente, solicitaron que “(…) se declare improcedente la demanda de nulidad incoada por SANOFI AVENTIS contra la Resolución Nº SPPLC/0018-2008 de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…)”. (Resaltados de esta Corte). VI DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO. En fecha 3 de noviembre de 2011, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, consignó escrito de informes: En ese sentido, indicó que los recurrentes “(…) denuncian que la Resolución (…) incurre en violación del derecho a la defensa, presunción de inocencia y del principio ‘nom (sic) bis in idem’ previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el vicio de falso supuesto (…)”. Asimismo, en cuanto a la prescripción denunciada por los recurrentes consideró que “(…) la prescripción es una institución que persigue mantener la certidumbre y la seguridad jurídica caracterizándose por contener tres elementos: a) la existencia de un derecho o una acción que se puede ejercer; b) el transcurso del plazo fijado legalmente para el ejercicio de tal derecho; y c) el no ejercicio de tal derecho o la acción por parte del titular del derecho, o la acción por parte del titular del derecho al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio. El Ministerio Público observa que el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia regula la institución de la prescripción en los procedimientos llevados a cabo por esa Superintendencia en los casos en los que se pretende determinas las prácticas contrarias a la libre competencia (…)”. En ese sentido, concluyó que “(…) con la presentación de la denuncia se cumple con los elementos señalados anteriormente como lo son la existencia de un derecho o una acción que se puede ejercer; el transcurso del plazo fijado legalmente para el ejercicio de tal derecho; y la acción por parte del titular del derecho de la acción; con lo cual el Ministerio Público considera que no existe la prescripción denunciada (…)”. En otro orden de ideas, en relación a la violación al derecho a la defensa denunciada señaló en primer lugar que el artículo 112 de la Constitución Nacional debe ser entendido como “(…) el derecho que tienen los particulares a que nadie podrá obligarlos o forzarlos a una determinada y especifica actividad profesional, comercial o industrial, o en todo caso imponerles arbitrariamente, limitaciones a la actividad lucrativa de su preferencia (…) Por otra parte es necesario entrar en el presente caso, aclarando que se debe verificar que existe procedimiento en nuestra legislación para la aprobación de productos conocidos, definido como ‘procedimiento abreviado’, ya que existe las autorizaciones requeridas en los casos en que un laboratorio al pretender lanzar un producto al mercado, cuyo componentes químicos utilizados para un determinado fármaco, han sido el resultado de una ardua investigación y unos gastos por la inversión empleada para la producción del medicamento y por ello es ese sentido se revisa el contenido de los artículos 54, 55, 56, 57 y 58 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia (…) Del contenido del artículo 55 del reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia supra transcrito, los productos farmacéuticos se dividen en dos tipos: 1) Productos Conocidos: constituidos por principios activos registrados previamente en Venezuela y 2) Productos Nuevos: constituidos por principios activos no registrados previamente en Venezuela. Para ambos productos se establecen diferencias en cuanto al procedimiento para obtener el registro sanitario (…) Como el problema que aquí se ha suscitado tiene que ver con el empleo de un determinado principio activo se entiende por éste, ‘toda sustancia o mezcla de sustancias cualquiera sea su origen: humano, animal, vegetal, mineral microbiológico, químico o afines, a la cual se le atribuye una actividad farmacológica específica o que, sin poseerla la adquiera al ser administrada al organismo (artículo 4º de la Ley de Medicamentos)’ (…)”. Asimismo, indicó que en cuanto al vicio de falso supuesto que la Superintendencia “(…) ha definido el mercado relevante como el grupo más reducido de productos que, dentro de un área geográfica delimitada, pueden ser objeto del uso de poder de mercado, o de la habilidad de las firmas para influir, en búsqueda de su beneficio económico, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia. Los artículos 2 y 3 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establecen los principios generales que deben ser considerados para definir y delimitar el mercado relevante donde participan las empresas objeto de un procedimiento y en el cual se materializa la presunta práctica restrictiva de la libre competencia; así como los elementos que deben considerarse para determinar la existencia o no de competencia efectiva en dicho mercado (…) debe igualmente puntualizarse en base a lo anterior, que efectivamente para Precompetencia (sic) formarse un criterio sobre todo lo denunciado por Meyer en contra de Sanofi-Aventis, es necesario que se analice las reglas de juego que imperen en lo que se conoce como por mercado relevante, mercado producto, inclusive el mismo mercado geográfico (…) Todo ese análisis e información que ha desarrollado en la Resolución recurrida, permite a esta representación del Ministerio Público, ir concluyendo que la actuación de Meyer dentro del comportamiento que despliega en le (sic) mercado no lo coloca al margen de la ley, pues se evidencia del mismo expediente administrativo, de que este laboratorio está autorizado para figurar como agente comercial dentro del mercado fungiendo por la composición de su fármaco, como un agente antitronbótico (sic) por el contrario, ha acudido ante las autoridades competentes para cumplir con los requisitos necesarios para obtener la permisología correspondiente (…)”. En ese sentido, sostuvo que “(…) comparte el Ministerio Público, lo expuesto por el representante legal de Laboratorio Meyer (en cuanto al producto conocido Kapet y clopidogrel) que la tramitación administrativa abreviada, además de su respaldo legal expreso se encuentra justificada por razones sanitarias, ética, humanitarias y económicas, como muy bien puede evidenciarse la correspondiente autorización en el folio 3 del expediente administrativo, constando en ese mismo expediente copia simple de los registros nacionales de ambos productos farmacéuticos, es decir del producto Chalet de 75mg tabletas recubiertas y el otro llamado denominado (sic) como clopidrogrel 75mg tabletas recubiertas SREF-05-0403, verificable estos datos en los folios 27 y 28 del expediente administrativo. Lo anterior demuestra, que efectivamente existe autorización de los medicamentos antes señalados por parte del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ (…)”. En otro sentido, sostuvo que para entrar “(…) a verificar si la recurrente incurrió en posición de dominio, pero ante (sic) de ese análisis es necesario revisar el contenido la (sic) misiva de fecha 12 de junio de 2006, que enviara SANOFI-AVENTIS a MEYER (…) [del contenido de la misma] debe aclararse principalmente, que la existencia de una patente no puede ser el elemento a ser considerado para aprobar o denegar un permiso de comercialización de productos farmaquímicos … el papel del estado se limita a evaluar y conceder el respectivo título de patente. En tal sentido podemos concluir conjuntamente, que el Estado a través del Instituto Nacional de Higiene, puede continuar ejecutando su atribución de otorgar registros sanitarios de productos farmaquímicos, sin que tal actividad pueda ser vista como una divulgación o acto comercial desleal violatorio de los secretos empresariales (…) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, en cuanto a la intención de Sanofi Aventis al enviar la misiva indicó que “(…) aun cuando, efectivamente Meyer permanece y sigue en el mercado, la intención de la firma mercantil recurrente si fue entorpecer figuración y continuidad en el mismo ya que no fue una sola vez el envío de una misiva, sino que la conducto se volvió reiterativa al enviar otra carta tratando de forzar una decisión de parte de Mayer (sic) buscan que se excluyera de la (sic) practicas que normalmente venía ejecutando en el mercado, ya que como se señaló constaba con los respectivos permisos (…)”. Ahora bien, en lo relativo a las infracciones de los artículos 6 y 10 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia sostuvo que “(…) no es estrictamente necesario que un agente disfrute de una posición de dominio para poder tener una capacidad real de afectar el mercado relevante y de desplegar prácticas anticompetitivas. Por su parte hay situaciones en las cuales un agente económico esté en capacidad real de afectar las condiciones de competencia vigentes en dicho mercado, sin que el mismo detente una posición de dominio en todo o parte del mercado relevante. La afectación del nivel de competencia de un mercado dependerá de la naturaleza misma de la práctica que está siendo desplegada (…) A juicio de esta Representante Fiscal la actividad desplegada SANOFI-AVENTI en el presente caso puede ser considerada como una (sic) abuso de posición ya que el desenvolvimiento de Meyer en el mercado, más la reconocida trayectoria de la que goza hace tantos años en el país, demuestran que es una en la industria farmacéutica de amplia credibilidad nacional y transnacional lo demuestran por que (sic) bastase con revisar su autorización, permisos y registro de la propiedad intelectual que demuestran la legalidad de la patente y al reconocida credibilidad que posee en el mercado (…) Se aprecia igualmente, no sólo de la Resolución impugnada sino del expediente administrativo (…) que la intención de la firma recurrente es definitivamente abusiva pretendiendo excluir a Meyer del mercado y así se pudo verificar en el expediente contentivo del caso, la existencia de otra misiva de fecha 21 de noviembre de 2008 en la que los representanres (sic) del laboratorio SANOFI-AVENTIS le recuerda insistentemente a la firma mercantil denunciante en Precompetencia (sic) que pudiesen estar violando los legítimos derechos que tienen, por ser propietario de la patente de invención, lo cual según ellos, los habilitaría para tomar acciones legales respecto al caso y por ello en dicha misiva, le requieren una serie de informaciones con el objeto de precisarlos en ese sentido, cuestión ésta que llevaría a concluir fácilmente que están ejerciendo una presión producto a la posición que creen tener en el mercado (…)”. Con base en todo lo anterior, “(…) el Ministerio Público estima que el presente recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por S.M. SANOFI-AVENTIS- DE VENEZUELA S.A., contra la Resolución Nro. SPPLC/0018-2008, de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), debe ser declarado Sin Lugar, y así lo solicita (…)”. (Resaltados del original). IX ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO Mediante Resolución N° SPPLC/0018-2008 de fecha 15 de octubre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que la sociedad mercantil Grupo Transbel C.A., incurrió en prácticas restrictivas de la libre competencia, en los siguientes términos: “República Bolivariana de Venezuela Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia Despacho del Superintendente Resolución N° SPPLC/ 0018- 2008 Caracas, 15 de octubre de 2008 I. HECHOS. En fecha 17 de Noviembre de 2006, los abogados Ernesto Carlos Borga Sala y Ernesto Gerónimo Borga, titulares de la Cédula de Identidad Nros. V-81.231.375 y V-81.718.419, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.806 y 93.547, respectivamente actuando en representación de la sociedad mercantil MEYER PRODUCTOS TERAPÉUTICOS, S.A., acudieron ante la sede de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de presentar escrito de denuncia, contra la sociedad mercantil SANOFI-AVENTIS, por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 5, 6, 8 y del artículo 13 de la de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, además de las violaciones a los artículos 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente de los artículos 31, 51, y 258 de la Decisión 486. En virtud de la referida denuncia y sus respectivos recaudos que le acompañan, en fecha 28 de marzo de 2007, mediante Resolución signada con el Nº SPPLC/0011-2007, esta Superintendencia dio apertura a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la sociedad mercantil SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA S.A., por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 8, y 13 numeral 2° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Asimismo, esta Superintendencia mediante Resolución Nº SPPLC/0021-07 (ampliación) de fecha 5 de junio de 2007, acordo (sic), INADMITIR la solicitud presentada por Meyer, relativa a la apertura del procedimiento administrativo, en razón de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por presunta evidencia sobrevenida de una nueva infracción, e igualmente acordo (sic) ‘NOTIFICAR a las empresas SANOFI-AVENTIS VENEZUELA, SANOFI-AVENTIS (FRANCIA), y a la empresa MEYER de la presente Resolución la cual debe tenerse como ampliación y parte integrante de la dictada en fecha 3 de abril de 2007, Nº SPPLC-00011-2007 y SPPLC 0012-2007, computando los días transcurridos desde su suspensión hasta la publicación del presente auto (...). (…omissis…) IV. MERCADO RELEVANTE Esta Superintendencia ha sentado precedente al definir al mercado relevante como el grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (monopolista hipotético), pueden influir de manera rentable en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación y otras variables de competencia. Es decir, el mercado relevante es un instrumento que se utiliza para comprender el contexto en el que se desarrolla la competencia entre las empresas y está compuesta de dos elementos, como lo son: el mercado producto o servicio y el mercado geográfico. EL MERCADO PRODUCTO: La determinación del mercado producto busca establecer cuál es el conjunto mínimo de productos, cuya oferta debería ser controlada por una firma hipotética, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenible en el tiempo, es decir, si ante un incremento de precios u otra variable de producción, debido a la existencia de suficientes alternativas atractivas en los términos de venta prevalecientes, se genera una reducción en las ventas suficiente para que un monopolista hipotético no encuentre favorable realizar dicho aumento, esta Superintendencia agregará a dicho grupo de productos, aquel que resulte ser el mejor sustituto cercano del producto ofertado por el monopolista hipotético. En conclusión, el mercado producto comprende la totalidad de los productos que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio y el uso que se determine hacer con ellos. Para determinar el mercado producto presente en este procedimiento administrativo sancionatorio es necesario evaluar los siguientes aspectos: Sustituibilidad por el lado de la demanda: Este elemento, es determinante a la hora de evaluar que productos son suficientemente similares en cuanto a su precio, características y usos, la cual es determinada por los consumidores, de acuerdo a la necesidad y las características que los diferencien. Para llegar a esta determinación, se analiza el comportamiento del consumidor ante una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos. En este sentido, en caso de que los compradores puedan cambiar sus compras a otros productos en cantidad suficiente para hacer el incremento de precios no rentable, este producto será el mejor sustituto cercano y debe ser incluido en el mercado relevante. Antes de desarrollar el análisis, es de mucha utilidad realizar una breve descripción de la actividad comercial desarrollada por los agentes económicos presentes en este procedimiento administrativo, en el contexto de la visión, estrategia competitiva y comportamiento de los oferentes. En este sentido, la sociedad mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. tiene como objeto principal, la fabricación, producción, procesamiento, exportación, refinación, industrialización, transporte, almacenaje y comercialización, nacional e internacional de todo tipo de productos químicos, biológico y/o farmacéutico, cualquiera que sea su naturaleza, pudiendo realizar todas las actividades directa o indirectamente relacionadas con su objeto u otras de licito comercio que resuelva su Asamblea de Accionistas (…). (folio 1397 del expediente administrativo). En este mismo orden de ideas se tiene que, el objeto principal de la compañía MEYER PRODUCTOS TERAPEUTICOS (sic) S.A., es la fabricación de toda clase de productos químicos y farmacéuticos y la venta y distribución de los mismos, dentro y fuera del territorio de la Republica (sic) (…). (folio 1488 del expediente administrativo). Ahora bien, una vez definida la actividad económica de las empresas involucradas en el presente procedimiento administrativo, e identificado el sector farmacéutico como el escenario donde compiten estas dos empresas, se pasa a estudiar las características técnicas del producto con el cual compiten, así como las características propias de las personas, con la finalidad de identificar de forma clara el producto relevante en el mercado en estudio: Características físicas y técnicas del producto: Las características de cada uno de los productos se analizan en el contexto de la sustituibilidad del producto, porque si bien dos productos pueden considerarse sustitutos desde el punto de vista de su función o uso, también pueden no serlo en relación al valor que le den los consumidores a una de sus características. Entre los medicamentos que fabrican y comercializan los laboratorios farmacéuticos, involucrados en el presente procedimiento administrativo sancionador, se encuentran los medicamentos utilizados para tratamientos antiagregante plaquetario de la aterosclerosis sintomática, síndrome coronario agudo, y terapia antiplaquetario en pacientes con implante coronario, en torno a tales medicamentos se realiza la denuncia en el presente procedimiento administrativo. En este sentido, es importante conocer que es un medicamento, con la finalidad de tener claridad sobre el producto que se esta (sic) analizando, así se tiene que los Medicamentos según el artículo Nº 3 de la Ley de Medicamentos, son: Artículo 3°. A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos. De lo anterior se deduce, que los medicamentos son sustancias que permiten la prevención o curación de una enfermedad en particular, por lo que se clasifican en base a su función terapéutica, en ese sentido, en el caso que nos ocupa se analizaran los medicamentos que comprenden la clase Terapéutica Inhibidores Plaquetarios Receptores Antagonistas ADP:Los inhibidores de los receptores IIb/IIIa, es un nuevo grupo de antiagregantes plaquetarios, son potentes bloqueadores del receptor que media la agregación plaquetaria y de ese modo bloquean la vía final común de la formación del trombo plaquetario. (http://www.bvs.sld.cu/revistas/car/vol15 _1_01/car07101 .htm). Los inhibidores plaquetarios, son medicamentos destinados a pacientes con tratamientos antiagregante plaquetario de la aterosclerosis sintomática, síndrome coronario agudo, y terapia antiplaquetario en pacientes con implante coronario, es decir, son medicamentos antitrombóticos. Así se tiene que, los tratamientos antitrombóticos intentan impedir la formación o el crecimiento del trombo (coágulo sanguíneo) o facilitar su disolución endógena tanto en la parte arterial como la venosa de la circulación. En el lado venoso, el tratamiento médico conlleva la prevención de la trombosis venosa profunda (TVP) en las venas profundas de la pelvis y la pierna; la embolia pulmonar (EP); las recidivas y los problemas a largo plazo producidos por la mala circulación y la ulceración venosa. Actualmente, existen tres clases de agentes antitrombóticos: Fibrinolíticos : Los agentes fibrinolíticos son tratamientos inyectables empleados para disolver trombos existentes y son más eficaces cuando se usan en conjunción con los agentes antiplaquetarios. Alguno de estos tratamientos son; la estreptocinasa y el activador tisular del plasminógeno (tPA). Antiplaquetarios: Están indicado para la prevención de la trombosis en la enfermedad arterial. Este agente no precisa control de la coagulación, es accesible, ampliamente disponible y fácil de tomar para los pacientes, dentro de los tratamientos se encuentran: la aspirina, la ticlopidina, el clopidogrel y los antagonistas de la GPIIb/IIIa. Anticoagulantes : como ejemplo de estos tratamientos se tiene la heparina, la warfarina y los inhibidores directos de la trombina (IDT). (http: www.azprensa.com/docs/inf/2003 021234_trombo.doc -) Como se observa de lo expuesto anteriormente el Clopidogrel fármaco involucrado en el presente procedimiento, es un antiagregante plaquetario que reduce la agregación plaquetaria y pueden impedir la formación del trombo en la circulación arterial, donde los anticoagulantes muestran un efecto mínimo. (http://www.imedicinas.com/GPTage/Open.php?Y2EwMnNlMDk%3D). Entre el Mecanismo de acción del clopidogrel, se tiene que es un inhibidor específico de la agregación plaquetaria, las plaquetas participan en la fisiopatología de la enfermedad aterosclerótica y los eventos trombóticos. El clopidogrel inhibe selectivamente la unión del bifosfato de adenosina (ADP) al receptor plaquetario y la subsecuente activación del complejo GPIIb-IIIa, medida por ADP, con lo cual se inhibe la agregación plaquetaria. (folio 893 del expediente administrativo). El clopidogrel, esta (sic) indicado en la prevención de eventos vasculares isquémicos de origen aterotrobótico como son infarto al miocardio, enfermedad cerebrovascular isquémica y muerte segundaria a alguno de los eventos anteriores u otra causa vascular, todos ellos en pacientes con antecedentes de enfermedad aterosclerótica sintomática. También como terapia adyuvante en la prevención de trombosis subaguda posteriores a la colocación de endoprótesis coronaria, en combinación con ácido acetilsalicílico. (folio 894 del expediente administrativo). Ahora bien, en el mercado se comercializan diferentes medicamentos que contienen como principio activo el clopidogrel, y están agrupados en la clase de medicamentos Inhibidores Plaquetarios Receptores Antagonistas ADP, como se ha mencionado anteriormente. Dentro de esos medicamentos se encuentran Plavix, Clopidogrel y Kapet, todos destinados a la prevención de trombos en la circulación arterial, es decir actúan como agentes antiplaquetarios. En este sentido, se hace necesario estudiar las diferencias y semejanzas que presentan los medicamentos que contienen clopidogrel, a fin de determinar si efectivamente son medicamentos que tienen la misma acción terapéutica y pueden sustituirse uno por otro. Semejanzas y diferencias de Plavix, Clopidogrel y Kapet. Diferencias. i) Básicamente en el cuadro que se encuentra a continuación, podemos observar que existen diferencias de precios de los Clopidogrel existentes en el mercado, según auditoría del IMS. Antiagregantes plaquetarios y receptores antagonistas (…omissis…) ii) Diferencia de colores en los comprimidos de algunas marcas con el principio activo de Clopidogrel. iii) Diversidad de estuche, según el laboratorio fabricante. iv) Actualmente existen dos (2) laboratorios que comercializan presentación de 75 mg x 28 comp. y uno (1) de 75 mg. X 30 comp. como se observa en el siguiente cuadro: (…omissis…) Semejanzas. i) Todas las marcas fabricadas con el principio activo Bisulfato de Clopidogrel, se encuentran ubicadas en la clase terapéutica B1C2, (INHIBIDORES PLAQUETARIOS RECEPTORES ANTAGONISTAS ADP). ii) Todos los Clopidogrel existentes en el mercado poseen el mismo mecanismo de acción. iii) Esta (sic) dirigido a médicos Cardiólogos, Internistas e Intensivista. iv) El clopidogrel es usado en: 1.- enfermedades hipertensivas 2.- enfermedades cerebrovasculares 3.- enfermedad isquémica del corazón 4.- enfermedad arterial vascular. v) Permite prevenir los eventos arterotrombóticos cualquiera que sea la manifestación inicial. vi) Por otro lado: 1.- Poseen un excelente perfil de seguridad 2.- no requieren ajustes de dosis en pacientes ancianos con insuficiencia renal. 3.- y una excelente posología de una (1) vez al día (OD) vii) Por último se muestra en el perfil de disolución comparativa entre dos (2) marcas con el principio activo Clopidogrel en donde queda demostrado que el producto Cravid 75 mg. comprimidos recubiertos (clopidogrel) Vs. Plavix 75 mg. Comprimidos recubierto (clopidogrel) son similares. (folios 510 y 511 del expediente administrativo). Con base en la información anterior, se tienen que los medicamentos a base de clopidogrel son similares en cuanto a su acción terapéutica ya que todos tienen el mismo mecanismo de acción, las diferencias radican principalmente en la presentación que cada laboratorio haga de su producto para comercializarlo, y el precio de venta del mismo, con respecto a la diferencia en precios de los fármacos, es importante acotar que los medicamentos genéricos son comercializados con precios mas (sic) bajo pero médicamente son igual de eficaces y seguros para prevenir la enfermedad a la que este dirigidos. En la Ley de medicamentos se hace una definición de los medicamentos genéricos, la cual se cita a continuación, puesto que el clopidogrel comercializado por laboratorios meyer es un medicamento genérico, y forma parte de la gama de fármacos antiplaquetarios. Artículo 8°: Se consideran medicamentos en su denominación genérica, aquellos que se corresponden con la denominación Común Internacional (DCI) de la droga activa que los compone; que tienen igual forma farmacéutica y una formulación o composición equivalente en principio(s) activo(s), de igual o similar acción o eficacia terapéutica en condiciones similares de uso. Los medicamentos genéricos tendrán un costo inferior que el medicamento de marca. Los organismos del sector público deberán adquirir medicamentos en su denominación genérica salvo que no existan en el mercado. (folio 5 del expediente administrativo, negrilla y subrayado de la fuente). Así se tienen, que un medicamento genérico contiene los mismos componentes activos en la misma dosificación que un medicamento de marca; los medicamentos genéricos deben tratar su enfermedad o condición con la misma eficacia y la seguridad que sus equivalentes de marca. En conclusión, el medicamento genérico es terapéuticamente igual al medicamento de marca pero es vendido bajo su nombre químico o ‘genérico’. (fuente:http://www.urantiapharma.com/es-generic- vsbrang.php). En definitiva, los medicamentos que componen la clase terapéutica B1C2, Inhibidores Plaquetarios Receptores Antagonistas ADP y contengan como principio activo clopidogrel, son equivalentes entre si ya que su acción terapéutica es la misma y tratan las mismas enfermedades. Siguiendo en este orden de ideas, y en atención a lo dicho ut supra, resulta también necesario señalar las dosis de clopidogrel, recomendadas por los médicos a los pacientes que presentan síntomas de formación de trombos en la circulación arterial. La dosis adecuada de clopidogrel puede ser diferente para cada paciente, sin embargo la dosis recomendada frecuentemente es: Dosis oral en adultos y ancianos: 75 mg de clopidogrel (1 comprimido) al día. No se recomienda el uso de este medicamento en niños a no ser que un médico indique lo contrario. Los comprimidos de clopidogrel deben tomarse todos los días a la misma hora, con o sin alimentos. (http: //www.cun.es /areadesalud /medicamentos /sangre - y - organos hematopoyeticos/ antiagregantes - plaquetarios/clopidogrel/). Una vez identificados y descritos los medicamentos que tienen como principio activo el clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios, se hace importante analizar que (sic) personas, adquieren, eligen y hacen uso de los medicamentos antes mencionados. Con relación a este punto, de la información contenida en el expediente administrativo, se deduce que aun cuando los medicamentos están dirigidos a pacientes con tratamientos antiagregante plaquetario de la aterosclerosis sintomática, síndrome coronario agudo, y terapia antiplaquetario en pacientes con implante coronario; la venta de los medicamentos Clopidogrel 75 mg. como kapet 75mg (…) está sujeta a prescripción facultativa, tal como lo indican los Registros Sanitarios (…). En consecuencia, la promoción y publicidad de medicamentos de venta con prescripción facultativa no pueden ser dirigidas al público. Lo cual elimina toda posibilidad de uso de medios masivos de promoción y publicidad (…), ya que tiene que ser dirigida exclusivamente a profesionales de la salud (art. 17 de la resolución Nº 252 del 16 de junio de 2004 del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social (hoy, Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social – Normas para la Promoción y Publicidad de los Medicamentos. Gaceta Oficial Nº 37.966 del 23 junio de 2004). (folio 1477 del expediente administrativo, negrita de la fuente). Asimismo se tiene que, de acuerdo a la normativa aplicable plavix no es susceptible de promoción y publicidad a pacientes y al público en general; solo es a nivel medico y se realiza a través de: - congresos especializados, realizados a nivel nacional como internacional, - Simposios relacionados con el área, - Material con branding dirigido a médicos y relacionados con su actividad médica (tacos de papel, bolígrafos, porta-bolígrafos, etc.), - Guías de manejo para médico, - Visitas de los representantes de ventas donde se le presenta al médico las ventajas de la prescripción y el valor agregado para el paciente. (folios 1454 y 1455 del expediente administrativo). Tomando como base lo antes expuesto, se deduce que los fármacos a base de clopidogrel necesitan prescripción facultativa para poder ser vendidos en los expendios de medicamentos, por lo que el medico (sic) es la persona que elige el medicamento que va a consumir el paciente. En este mismo orden de las ideas, se transcribe el artículo 35 de la Ley de Medicamentos, referentes a la prescripción, dispensación y suministro de medicamentos al público: Artículo 35: Los medicamentos con prescripción facultativa sólo podrán ser prescritos por profesionales médicos, odontólogos y médicos veterinarios, habilitados para el ejercicio de la profesión y debidamente registrados por ante el Ministerio respectivo, quienes en lo sucesivo y para todos sus efectos se denominará el prescripto. (folio 1478 del expediente administrativo). Por otra parte se tiene que, el prescriptor (médico o farmacéutica) deberá estar en conocimiento de cuales (sic) de los productos o medicamentos presentes en el mercado se ajustan a las diversas enfermedades o patologías de los pacientes. En este sentido, la posibilidad de sustitución de un medicamento por otro, depende del conocimiento que tenga el especialista sobre toda la gama de productos que atienda o trate una dolencia o enfermedad en particular. (folio 1315 del expediente administrativo, subrayado y negrillas de la fuente). Por lo antes expuesto, se concluye que la persona que elige los medicamentos con principio activo clopidogrel, destinados a la prevención de enfermedades cardiovasculares, son los profesionales que se dediquen a esta rama de la medicina en especifico (médicos Cardiólogos, Internistas e Intensivista), y el mismo debe tener conocimiento amplio de los laboratorios que comercializan lo productos y la identificación de cada marca, para poder prescribir con propiedad el medicamento. Sobre la base de los elementos analizados, se puede concluir que la sustituibilidad por el lado de la demanda va estar delimitada de acuerdo al conocimiento que tenga el médico prescriptor de los productos que pueden ser indicados para el tratamiento antiagregante plaquetario de la aterosclerosis sintomática, síndrome coronario agudo, y terapia antiplaquetario en pacientes con implante coronario; así como de si dichos productos tienen una misma indicación y un mecanismo de acción con similares efectos. En este sentido, se consideran sustitutos los medicamentos elaborados a base del principio activo clopidogrel porque presentan las mismas indicaciones y son utilizados en las mismas patologías, es decir, previenen la formación de trombos en la circulación arterial, a través de su mecanismo de acción. Y ASI SE DECLARA. Sustituibilidad por el lado de la oferta: La sustituibilidad por el lado de la oferta, tiene que ver con la conducta de los oferentes del producto relevante, es decir, con las condiciones en que las empresas producen y venden sus productos. En este sentido, analizaremos el comportamiento de los oferentes, así como se hizo con el comportamiento de los consumidores en el análisis de la sustituibilidad por el lado de la demanda, y por otro lado analizar la competencia potencial, para entonces tomar en consideración aquellos vendedores que no estén ofreciendo actualmente los productos bajo estudio, pero que en el corto plazo a un bajo costo puedan llegar a ofertar dichos productos. Características de los Oferentes: En este punto, se analizará las características de los actuales oferentes, los oferentes potenciales, y la existencia o no de fuentes de competencia potencial en el mercado en estudio, para lo cual se deben tomar en cuenta aquellas empresas que no están produciendo o vendiendo actualmente estos productos, pero podrían en el corto plazo y a bajo costo ofertar dicho producto, o un sustituto, en una cantidad suficiente y oportuna, como respuesta a un pequeño incremento en el precio, de manera tal que el precio vuelva a su nivel original. Este tipo de respuestas puede ocurrir de diferentes maneras: mediante la adaptación de equipos actuales de producción o venta para la sustitución o para la extensión de la oferta, o mediante la construcción o adquisición de activos que permitan la producción o venta en el mercado relevante. En este sentido, en el cuadro a continuación se muestra, un listado detallado, en donde se especifican todas las marcas comercializadas contentivas del principio activo clopidogrel y cuales (sic) son los laboratorios fabricantes: (…omissis…) Como se observa del cuadro anterior, en Venezuela existen nueve (9) Laboratorios Farmacéuticos que comercializan medicamentos a base de clopidogrel, denominados PLAVIX, CLOPIDOGREL, KAPET, ATEPLAX, CIRGREL, CLOPID y CRAVID, en presentaciones de tabletas de 75mg, por ser la dosis recomendada con frecuencia a los pacientes que ameritan ingerir este tipo de medicamentos. Por otra parte, de los análisis hechos en el estudio de las características del producto, se deduce que los laboratorios que comercializan como principio activo de sus medicamentos clopidogrel presentan precios diferentes, que dependerán de si el medicamento es genérico o no, pero en cuanto a mecanismo de acción y venta, los productos de todos los laboratorios tienen similitud. Ahora bien, una vez identificados los actuales oferentes y la forma como comercializan sus productos, pasa este Despacho a analizar las barreras de entrada y salida que enfrentan los oferentes potenciales para poder incursionar en el mercado de medicamentos a base del principió activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios. Los requisitos y aspectos que se toman en cuenta para otorgar los permisos de elaboración y comercialización de los medicamentos: clopidogrel 75 mg., kapet (clopidogrel) 75 mg. Y plavix 75 mg. son los siguientes: a) PERMISO DE ELABORACIÓN DE LOS MEDICAMENTOS: el certificado de buenas prácticas de manufactura es emitido por la autoridad sanitaria del país de origen del producto, en el caso de Venezuela, el Ministerio del Poder Popular para la Salud. Se rige normativamente por los requerimientos establecidos en las normas de buena práctica de manufactura publicadas en la resolución Nº 82 de fecha 26/10/1990, Gaceta Oficial de la Republica (sic) de Venezuela Nº 34.584 del 31/10/1990 y, el Informe Nº 32 de la Organización Mundial de la Salud (OMS), Resolución Nº 407 de fecha 17/08/2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.009 del 26/08/2004. b) PERMISO DE COMERCIALIZACIÓN: de conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Medicamentos, para autorizar su comercialización, el medicamento debe ser sometido al procedimiento de registro Sanitario. (folios 642 y 643 del expediente administrativo) Por otra parte, por tratarse de un mercado estrictamente regulado, el acceso al mercado farmacéutico nacional esta (sic) sujeto a fuertes barreras técnico-legales especificas, de orden público. En este orden la Ley de medicamentos prescribe las condiciones de acceso al mercado tanto de agentes como de productos, a saber: (…) Artículo 18: los productos farmacéuticos ya sean de producción nacional o importados, antes de proceder a su elaboración, distribución, tendencia, expendio y dispensación, deberán ser registrados por un farmacéutico patrocinante ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual, una vez cumplidos todos los requisitos exigidos, emitirán una autorización la cual será publicada en la Gaceta Oficial de la Republica (sic) de Venezuela. Parágrafo único: se entiende por registro sanitario el procedimiento al cual debe ser sometido un producto farmacéutico para autorizar su comercialización. Artículo 19: el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” es el organismo técnico del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, que tendrá a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámites de registro sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados. Todo lo referente al Registro Sanitario estará contemplado en el Reglamento de esta Ley. (folios 1470 y 1471 del expediente administrativo). Así se tienen, que las principales barreras de entrada con la cual se enfrentan las empresas que quisieran participar en esta actividad económica, son los registros de índole gubernamental que deben cumplir; para ellos se requiere los siguientes requisitos en la comercialización nacional de los productos: - certificado de buenas prácticas de manufactura, ante el Ministerio de salud y Desarrollo Social (MSDS). - Registro De marca comercial, ante el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI). - Registro para la obtención de divisas, ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). - Registro de compra venta ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (MSDS). - Registro Sanitario ante el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’. - Licencia de importación. - Normas Covenin, ante el Servicio Autónomo Nacional de Normalización Calidad Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) para la obtención del certificado de calidad emitido por una empresa reconocida y autorizada, previo a la aprobación del registro del producto importado. - Certificado de no producción ante el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio. - Inversión en investigación y desarrollo de estudios sobre las facultades curativas de los principios activos, inversión en equipos especializados, capacitación de personal técnico, inversiones en mercadeo y promoción, entre otras. (folios 1475 y 1756 del expediente administrativo). De igual forma, que las empresa enfrentas barreras para la entrada sucede cuando las empresas una vez dentro del mercado desean salir del mismo, ya que por tratarse de un mercado estrictamente regulado, con el objeto garantizar la disponibilidad de medicamentos eficaces, seguros y de calidad, así como su accesibilidad a todos los sectores de la población, en el marco de una política nacional de salud, la salida del mercado farmacéutico nacional esta (sic) sujeta a barreras de orden público (art. 1 de la Ley de Medicamentos). Es así como el retiro del mercado farmacéutico de un medicamento o interrupción temporal de la producción o importación debe ser comunicada en forma razonada a la autoridad regulatoria (art. 52 de la Ley de Medicamentos). (folio 1476 del expediente administrativo). En general, para la comercialización de medicamentos en el mercado nacional se debe de cumplir con lo establecido por la Ley de Medicamentos y su Reglamento, Ley sobre Normas Técnicas y Control de Calidad, Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia y con las Normas de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel (INHRR). En virtud de lo anterior, este Despacho concluye que las empresas que deseen formar parte de este sector de la economía, tendrán que afrontar y cumplir con una serie de obligaciones de caracter (sic) legal, técnico y económico, que imposibilitan en el corto plazo la sustitución de la oferta, por agentes potenciales o la salida de agentes activos en el mercado de medicamentos a base del principio activo clopidogrel. Y ASI SE DECLARA. Conclusión con relación al Mercado Producto. Dados los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, se define el mercado producto como: ‘Comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios.’ Y ASÍ SE DECLARA. EL MERCADO GEOGRÁFICO: La definición de mercado geográfico es la segunda dimensión necesaria para delimitar el mercado relevante. En particular, la determinación del mercado geográfico busca establecer el ámbito espacial dentro del cual operan los agentes económicos competidores en el mercado producto y donde se presume la existencia de las prácticas restrictivas de la libre competencia dentro del presente procedimiento administrativo. A la determinación del mercado geográfico se llega, a partir del área geográfica dentro de la cual operan las empresas involucradas en el mercado, y se amplía si efectivamente, al producirse un aumento en los precios de los productos, los consumidores pudiesen trasladar su consumo hacia la adquisición de productos provenientes de otras áreas geográficas. En el caso de que ese desplazamiento ocurriese, los productores localizados en las áreas geográficas de origen de los productos considerados como alternativas ciertas por parte de los consumidores, entrarían a formar parte del mercado geográfico relevante a ser estudiado. En este sentido, de la información contenida en el expediente administrativo correspondiente al presente procedimiento administrativo sancionador, se desprende el hecho que los permisos sanitarios para comercializar y distribuir los medicamentos que utilizan como principio activo clopidogrel, les permite a las empresas comercializar sus productos en todo el territorio nacional, es decir, que los Laboratorios farmacéuticos que vendan, suministren y distribuyan este tipo de medicamentos, tienen como ámbito de acción todo el territorio nacional. En virtud de lo antes expuesto, esta Superintendencia determina que en el ámbito geográfico donde se desarrolla la Comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios, viene dado en el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO El Mercado Relevante está definido como: ‘Comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios, en el territorio nacional.’ V. HECHOS PROBADOS. La denunciante alega que: ‘Nuestra representada Meyer productos, es un Laboratorio Farmacéutico Nacional, dedicado por lo tanto a la producción de Especialidades Farmacéuticas; es decir, a la manufactura, comercialización, investigación, desarrollo, tenencia y almacenamiento de medicamentos industriales. (folio 2 del expediente administrativo). (sic) Al respecto reposa en el expediente administrativo copia simple del Documento Constitutivo de la empresa Meyer en la que se puede comprobar el objeto de la compañía. (Folio 1480 al 1497 del expediente administrativo). En atención a lo antes expuesto, este Despacho concluye que efectivamente la compañía se dedica a la explotación de los negocios de producción, industria y comercio de productos químicos y farmacéuticos de toda naturaleza y los actos de comercio conexos con este objeto así como todas las actividades de lícito comercio que exploten en forma normal los laboratorios establecidos en el país (...)’. Y ASI (sic) SE DECLARA. La denunciante alega que: ‘Nuestra representada Meyer productos, es un Laboratorio Farmacéutico Nacional, dedicado por lo tanto a la producción de Especialidades Farmacéuticas; es decir, a la manufactura, comercialización, investigación, desarrollo, tenencia y almacenamiento de medicamentos industriales.(Folio 2 del expediente administrativo). (sic) Efectivamente se observó que en la página web correspondiente a la empresa denunciante se informa lo siguiente: ‘Somos una empresa con 70 años en Venezuela, dedicada a la producción, comercialización y representación de productos farmacéuticos de excelente calidad, orientada a brindarle a nuestros pacientes las mejores opciones terapéuticas que garanticen la recuperación y el mantenimiento de su salud.’ ‘Nuestra Calidad está avalada por más de 13 laboratorios transnacionales y nacionales que han confiado la fabricación de sus productos a la excelencia en Producción de Meyer Productos Terapéuticos S.A.’ (http://www.meyer.com.ve/i_ productos.html). En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Despacho concluye que resulta un hecho probado la existencia de MEYER PRODUCTOS TERAPÉUTICOS, S.A., como empresa registrada desde la fecha. Y ASI (sic) SE DECLARA. Alega la denunciante que: ‘MEYER ha sido autorizada para comercializar sus dos nuevos productos genéricos. (folio 3 del expediente administrativo). (sic) Al respecto, reposa en el expediente administrativo copia simple de los registros nacionales de ambos productos farmacéuticos solicitados por la compañía MEYER, es decir, el registro del producto denominado Kapet de 75 mg tabletas recubiertas y el otro denominado Clopidogrel de 75 mg tabletas recubiertas SREF-05-0403. (folio 27 y 28 del expediente administrativo). En atención a lo antes expuesto, se concluye que efectivamente es probatorio la autorización de los medicamentos en cuestión por parte del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” a la sociedad mercantil MEYER, en el cual la aprobación del producto farmacéutico Kapet 75 mg quedó registrado bajo el Nº E.F. 35.154 y la aprobación de Clopidogrel 75 mg propiedad de DALIOL PHARMACEUTICALS, CA según consta en el expediente en estudio igualmente quedó registrado bajo el Nº E.F.G. 34.774. Y ASI (sic) SE DECLARA. La representación de Meyer alega que: ‘Meyer obtuvo las correspondientes autorizaciones administrativas para fabricar y comercializar esos dos medicamentos genéricos elaborados a base del mismo principio activo, Clopidogrel, con idéntica fórmula cuali-cuantitativa, similar concentración e indicación terapéutica: • Uno, denominado con el principio ‘Clopidogrel’ 75mg, el otro, • Para ser comercializado con la denominación Kapet ® (Clopidogrel) 75mg, marca registrada por MEYER, por lo tanto exclusiva suya, que sustituye a “Prevencor”, la originaria. Ambos medicamentos elaborados con el principio activo Clopidogrel bisulfato obtenido mediante un proceso que en Venezuela es de dominio público.(Folio 4 del expediente administrativo). (sic) En este sentido, se constata en el expediente en estudio copia simple de las autorizaciones correspondientes, es decir, el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos de fecha 15 de noviembre de 2006 bajo el Nº 064278, en el cual se indicó lo siguiente: ‘(...) cumplo con notificarle que el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, mantiene la aprobación dictaminada en sesión Nº 36, Acta Nº 8923 de fecha 17/05/2006 y aprueba el Cambio de nombre solicitado al producto Farmacéutico: KAPET 75 mg TABLETAS RECUBIERTAS (…)’. (folio 695 del expediente administrativo). Al mismo tiempo, se observó en el expediente administrativo la aprobación del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, del producto farmacéutico: PREVENCOR 75 mg TABLETAS RECUBIERTAS SREF-05-0404. (folio 648 del expediente administrativo). Igualmente, se evidencia en el expediente en análisis, copia de la aprobación del producto farmacéutico: Clopidogrel 75 mg TABLETAS RECUBIERTAS SREF-05-0403. De acuerdo con el dictamen de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, Sesión Nº 110, Acta Nº 8887 de fecha 14/12/05. (folio 658 del expediente administrativo). Efectivamente, en el expediente administrativo, se verificaron en el mismo las aprobaciones correspondientes a los medicamentos antes señalados. Por ende, se concluye en este aspecto que de manera formal y legal son válidas en cuanto a las formalidades exigidas por la ley a los fines de su valoración al respecto del presente caso. Y ASI (sic) SE DECLARA. Alega la denunciante que: ‘Se trata de dos medicamentos indicados para el tratamiento preventivo de eventos isquémicos vasculares en pacientes con historia de enfermedad aterosclerótica sintomática; síndrome coronario agudo; y terapia antiplaquetaria en pacientes con implantes coronarios, entre otros. (folio 4 del expediente administrativo). (sic) En efecto, en el expediente administrativo se constata que ambos medicamentos son de tratamiento preventivo de los eventos isquémicos aterosclerótica sintomática. Al mismo tiempo, dichos productos son para pacientes con antecedentes de hemorragia intracaneal o gastrointestinal; pacientes con insuficiencia hepática y/o renal. (folio 658 y 659 del expediente administrativo). Igualmente, se evidencia en el expediente en estudio que la Cámara Nacional de Medicamentos Genéricos y Afines, en fecha 07 de mayo de 2008 dio respuesta a la comunicación enviada por esta Superintendencia, según oficio Nº 000451. Dicha Cámara indicó que el Copidogrel es usado en: Enfermedades hipertensivas. Enfermadades cerebrovasculares. Enfermedad isquémica del corazón. Enfermedad arterial vascular. (folio 511 del expediente administrativo). Por tanto, se pudo verificar en el expediente administrativo que ambos productos contiene el principio activo Clopidogrel. Por ende, se concluye que realmente dichos medicamentos son de tratamiento preventivo de los eventos isquémicos vasculares. Y ASI (sic) SE DECLARA. La representación de Meyer alega que: ‘Prácticamente de manera simultanea a la notificación administrativa, MEYER recibió un ultimátum escrito de SANOFI-AVENTIS, reiterándole las amenazas “lo que los denunciantes Denominaron pretensión exclusionaria’. (folio 11 del expediente administrativo). (sic) Evidentemente se pudo observar que en el expediente administrativo fue consignado el ultimátum original escrito por SANOFI-AVENTIS de fecha 12 de junio de 2006 constante de tres folios útiles originales. (folio 29 al 31 del expediente administrativo). Por las consideraciones antes expuestas, este Despacho concluye que resulta un hecho probado la existencia de tal documentación escrita por la empresa SANOFI-AVENTIS. Y ASI (sic) SE DECLARA. Alega la denunciada que: ‘Ante los Tribunales del Municipio del Área Metropolitana de Caracas, SANOFI-AVENTIS Francia interpuso una acción mero declarativa en contra de MEYER (conforme el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) a los fines de que el tribunal (i) declare que la Patente se encuentra vigente hasta el 5 de febrero de 2008, de conformidad con la Disposición Primera en Concordancia con el artículo 50 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, y (ii) ordene a MEYER que se abstenga de utilizar el procedimiento protegido por la Patente para la comercialización de productos farmacéuticos que contengan Clopidogrel Bisulfato hasta el 5 de febrero de 2008.’ Al respecto, consta en las actas del expediente administrativo copia simple del Libelo de Demanda en la que SANOFI-AVENTIS intentó una acción mero-declarativa ante los Tribunales de Municipio Del Área Metropolitana de Caracas en contra de Meyer (folio 159 al 183 del expediente administrativo). Y ASI (sic) SE DECLARA. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. Una vez realizado el correspondiente análisis económico para determinar el mercado relevante en el que presuntamente ocurrieron las prácticas restrictivas de la libre competencia que se investigan, este Despacho pasa a establecer si efectivamente los hechos demostrados en el expediente administrativo, pueden ser considerados como los supuestos de hecho dispuestos en los artículos 13 ordinal 2, 8 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. DE LA PRESUNTA REALIZACIÓN DE LA PRACTICA ANTICOMPETITIVA TIPIFICADA EN EL ARTÍCULO 13 NUMERAL 2º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR PARTE DE LA SOCIEDAD MERCANTIL SANOFI AVENTIS. Al respecto, en el artículo 13 de la Ley está contenida la prohibición del abuso de posición de dominio, como se cita: ‘Artículo 13. Se prohíbe el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional y, en particular, quedan prohibidas las siguientes conductas: … (…) 2º La limitación injustificada de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicios de la empresas o de los consumidores (…) En cuanto a la posición de dominio, ésta consiste en la facultad que tienen uno o varios agentes económicos vinculados entre sí, de ejercer una influencia considerable en el mercado de manera independiente, sin tener en cuenta y sin que se lo impidan sus competidores, compradores o distribuidores, proveedores, personas, ya sea por la falta de otros competidores o porque existen factores que hacen que la competencia se vea, de alguna manera, obstruida. En este sentido, el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señala aquellas conductas en las cuales existe una posición de dominio: ‘Artículo 14: A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio: 1° Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; 2° Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva’. Según el artículo mencionado, se desprende que para poder llegar a la conclusión de que existe una posición dominante en un mercado relevante, deben tomarse en cuenta dos consideraciones. La primera se refiere al análisis de una persona o grupo de personas vinculadas entre sí realizando una actividad determinada. Esta vinculación está contemplada en el artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. ‘Artículo 15.- Se tendrá como personas vinculadas entre sí a las siguientes: 1º. Personas que tengan una participación del cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la otra o ejerzan de cualquier forma el control sobre ella; 2º. Las personas cuyo capital sea poseído en un cincuenta por ciento (50%) o más por las personas indicadas en el ordinal anterior, o que estén sometidas al control por parte de ellas; y 3º. Las personas que, de alguna forma, estén sometidas al control de las personas que se señalan en los ordinales anteriores. Parágrafo Único: Se entiende por control a la posibilidad que tiene una persona para ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de uno o unos de los sujetos de aplicación de esta Ley, sea mediante el ejercicio de los derechos de propiedad o uso de la totalidad o parte de los activos de éste, o mediante el ejercicio de derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos del mismo sobre sus actividades.’ En este sentido, visto que en la dinámica de competencia la vinculación accionaria entre empresas que forman parte de un grupo o corporación, es un factor influyente y que en el presente procedimiento administrativo, la empresa presuntamente infractora es la Sociedad Mercantil Sanofi Aventis de Venezuela, S.A., se pasa a evaluar este factor. En relación a este punto, en el expediente administrativo se pudo constatar que la empresa denunciada, ha pasado por varias modificaciones en su denominación y conformación de accionistas, para constituirse en la actualidad como sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela; así se tiene, que riela en los folios 1388 al 1448 del expediente administrativo, copia del acta constitutiva de Hoechst Marion Roussel, S.A. (ahora Sanofi-Aventis); copia del acta de la asamblea extraordinaria mediante la cual se cambia la denominación social de la empresa a Aventis Pharma, S.A. y copia del acta de asamblea extraordinaria mediante la cual se cambia nuevamente la denominación social de la empresa a Sanofi Aventis de Venezuela. (folio 1386 del expediente administrativo) En la documentación antes descrita, se evidencia que la actual Sociedad Mercantil Sanofi Aventis de Venezuela, comenzó sus operaciones económicas, bajo la denominación comercial Hoechst Marion Roussel, S.A. cuyo capital accionario estaba pagado y suscrito por: Gerardo Georges Libercier, Ulrich Steuer y Rebeca Lion de carnevale. Luego se cambio la razón social de la empresa por Aventis Pharma, en ese momento las acciones estaban en manos de HRM, S.A. (París Francia) y HMR, A.G. (frankfurt, Alemania). Por último la empresa quedó denominada comercialmente como Sanofi Synthelabo de Venezuela, cuya casa matriz y representante legal era Sanofi Aventis Francia, hasta que en marzo del año 2006, esta empresa es fusionada y se denomina Sanofi Aventis de Venezuela, y las acciones de Sanofi Aventis Francia fueron adquiridas en su totalidad por Sanofi-Aventis Participations, por tanto esta ultima (sic) es la casa matriz de Sanofi Aventis de Venezuela en la actualidad. Continuando con este punto, del expediente administrativo se extrae que, actualmente la composición accionaría de Sanofi-Aventis de Venezuela S.A (antes Sanofi Synthelabo de Venezuela), se encuentra conformada de la siguiente manera: • Nombre del Accionista: SANOFI AVENTIS PARTICIPATIONS • Domicilio: París Francia • Nº de acciones: 15.744.177 •Valor nominal: Bs.f 1,73413782295512 C/u (folio 528 del expediente administrativo). Ahora bien, para mayor ahondamiento se tiene, que según decisión del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de Enero 2007, número de Expediente 06-9047 se demuestra: 7) Que en fecha 20 de abril de 2006 es celebrada una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Sanofi – Synthelabo de Venezuela, S.A. en donde como punto único se trato la fusión por absorción de ésta por parte de Sanofi-Aventis de Venezuela S.A. Que en dicha Asamblea estuvieron presentes, como accionistas, las sociedades mercantiles Sanofi-Synthelabo de Venezuela S.A., en representación de la accionista Sanofi- Aventis Participations, empresa ésta que en fecha 31 de marzo de 2006 adquirió la totalidad del capital accionario de Sanofi-Aventis (Francia). 8) Que por efectos de dicha fusión por absorción, todos los derechos, obligaciones, activos, pasivos y demás derechos tangibles e intangibles de Sanofi-Synthelabo de Venezuela S.A. son transferidos a Sanofi-Aventis de Venezuela, S.A., continuando Sanofi-Aventis de Venezuela, S.A. con todos los negocios y operaciones llevados a cabo por Sanofi-Synthelabo de Venezuela, S.A. Fuente: (http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2007/ enero/2117-25-06-9047) De los párrafos anteriores, se evidencia por una parte, que SANOFI AVENTIS PARTICIPATIONS figura como la única accionista de la empresa Sanofi Aventis de Venezuela, por poseer el cien por ciento (100%) de las acciones. Por otra parte, que la fusión de la empresa Sanofi Synthelabo de Venezuela con la empresa Sanofi Aventis de Venezuela, le transfiere toda responsabilidad, derechos y bienes tangibles e intangibles de la primera a la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela, es decir, todos los negocios y operaciones realizados por la empresa Sanofi Synthelabo de Venezuela son adquiridos por Sanofi Aventis de Venezuela. En virtud de lo antes expuesto se tiene, que los presuntos perjuicios ocasionados por las comunicaciones enviadas por los representantes de Sanofi Synthelabo de Venezuela, a la empresa denunciante Meyer Productos Terapéuticos, son transferidos a la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela, y por tanto esta Sociedad Mercantil, es el sujeto jurídico notificado e investigado en el presente procedimiento administrativo sancionatorio. En definitiva, de lo expuesto anteriormente se deduce que, SANOFI AVENTIS PARTICIPATIONS y SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A, actúan como unidad económica en la comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios, en el territorio nacional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASÍ SE DECLARA. Ahora bien, visto que quedó demostrada la vinculación entre las empresas en la realización de la actividad económica del presente caso, se pasa a evaluar la segunda consideración a la que hace referencia el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que es la presencia en el mercado de varios agentes realizando una determinada actividad. Siguiendo con este orden de ideas, a continuación se presentan los factores que permitirán determinar la existencia o no de competencia efectiva en el mercado: El Número de Competidores que Participan en la actividad y su cuota de participación: En el caso que nos ocupa, de acuerdo al análisis realizado con anterioridad, se determino que el mercado relevante definido en este procedimiento administrativo es la comercialización de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, destinado a la prevención de trombos en la circulación arterial, en el cual se observó, que existen diversos laboratorios dedicados actualmente a esta actividad económica, como lo son: SANOFI AVENTIS, MEYER, LETI, GENVEN LETI, BEHRENS PHARMA, GALENO, VIVAX PHARMACEUTIC, DALIOL y GENCER. Cuota de Participación de las Empresas en el Mercado: A continuación se presenta un gráfico elaborado con información que consta en el expediente administrativo, con la participación de los laboratorios antes mencionados, por ventas en bolívares y unidades vendidas de medicamentos a base de clopidogrel, en el mercado delimitado para el presente caso. Grafico Nº 1: ventas en bolívares de medicamentos a base de clopidogrel (abril 2007- marzo 2008) Fuente: (folio 513 del expediente administrativo). Grafico Nº 2: ventas en unidades de medicamentos a base de clopidogrel (abril 2007- marzo 2008) Fuente: (folio 513 del expediente administrativo). (…omissis…) De los gráficos anteriores, se evidencia que la empresa con mayor participación en el mercado de medicamentos a base de clopidogrel es la Sociedad Mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., con una participación porcentual de 84% en cuanto a ventas en bolívares se refiere y de 66% en ventas por unidades; seguida por el Laboratorio MEYER con una participación de 7% en ventas en Bolívares y de 13% en unidades vendidas, asimismo se observa, que el resto del mercado esta (sic) repartido entre los laboratorios Leti, Genven Leti, Behrens Pharma, Galeno, Vivax Pharmaceutic, Daliol y Gencer específicamente el 9% en cuanto a ventas por bolívares y el 21% en cantidades. En virtud de lo anterior, se comprobó que la empresa presuntamente infractora, posee la mayor participación en el mercado relevante definido, en comparación con el resto de lo (sic) laboratorios que participan en el mismo, y se evidenció que existe una enorme diferencia porcentual entre la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A y los laboratorios antes mencionado en cuanto a las ventas por medicamentos a base de clopidogrel se refiere. Por lo antes expuesto, esta Superintendencia concluye que la empresa farmacéutica Sanofi Aventis de Venezuela S.A., tiene posición de dominio en el mercado relevante definido, en los términos establecidos en el artículo 14 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECLARA. SOBRE LA PRESUNTA PRÁCTICA PROHIBIDA EN EL ARÍCULO 13 ORDINAL 2º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. Establece el ordinal 2º del artículo 13 de la Ley mencionada que: Artículo 13. Se prohíbe el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional y, en particular, quedan prohibidas las siguientes conductas: (…) 2º la limitación injustificada de la producción de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicio de las empresas o de los consumidores Al respecto, la empresa denunciante alega que: ‘Visto entonces, el carácter manifiesto de la posición de dominio que detenta SANOFI AVENTIS, y, a su vez, la concurrencia del uso fraudulento de una patente suya, en su pretensión de erigir una falsa barrera tecnológica, contra todos los agentes del mercado, en franco perjuicio de los consumidores y en especial de los de más bajos ingresos, con el único propósito de aprovechar ganancias monopólicas: quedan configuradas de manera harto objetiva las condiciones y supuestos de hecho de la infracción particular contemplada en el artículo 13.2 de la Ley especial:’ (folio 14 del expediente administrativo negrillas de la fuente). En este sentido, riela en los folios 1502 al 1508, copia de ultimatums escritos de diferentes fechas, emitidos por Sanofi Aventis de Venezuela S.A., dirigidos a la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A., de los cuales se extrae lo siguiente: ‘Hemos recibido informaciones de que Meyer Productos Terapéuticos S.A (‘Meyer’) habría obtenido una autorización de comercialización para un producto farmacéutico cuyo principio activo es el Clopidogrel Bisulfato (también conocido como sulfato de hidrogeno). Clopidogrel Bisulfato es el ingrediente activo de un producto farmacéutico conocido como Plavi , propiedad de Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi-Aventis). El producto farmacéutico para el cual Meyer podría haber obtenido la autorización de comercialización sería un producto conocido cuyo producto nuevo de referencia sería Plavix, el cual ha sido registrado en Venezuela por Sanofi-Synthelabo de Venezuela, S.A. (E.F. 30.588) y cuya presentación es tabletas de 75 mg. Por ende, el producto que podría comercializar Meyer tendría la misma composición de Plavix. (…) En virtud de las consideraciones expuestas, ese laboratorio o casa de representación debería considerar el hecho de que podría estar violando los legítimos derechos que el ordenamiento jurídico le confiere a Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi-Aventis), siendo que la normativa aplicable habilita a los titulares de patentes a ejercer acciones legales cuando consideren que han infringido los derechos derivados de las mismas.’ En base a lo anterior, se observa que los ultimatums escritos representan la intensión de 38 Sanofi de obstaculizar la comercialización de medicamentos a base de clopidogrel por la empresa Meyer, valiendose (sic) de su posición dominante en el mercado bajo estudio al hacer uso de un derecho de patente que no le permite de ningún modo impedir que otra empresa participe en el mercado de fármacos que utilicen como principio activo clopidogrel. Adicionalmente, de la información contenida en el expediente administrativo este Despacho pudo constatar, que la denunciada en varias oportunidades ha actuado de igual forma contra otros laboratorios farmacéuticos como LETI, BIOFARMA y ROEMMERS KLINOS S.A., enviando el mismo tipo de comunicaciones para intimidar a los laboratorios antes mencionados, con la pretensión de impedir que estos competidores se desarrollen en el mercado de comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios. Ahora bien, lo antes expuesto es una muestra de la intensión reiterada y sin justificación, de la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A. de impedir que otros laboratorios compitan en la comercialización y distribución de clopidogrel, como principio activo de medicamentos que actúan como agentes antiplaquetarios, con la finalidad de mantenerse en posición dominante . Por otra parte, es relevante acotar que de lograr la empresa Sanofi desplazar del mercado a sus competidores, afianza su posición de dominio, por lo que los médicos verían las alternativas de medicamentos a base de clopidogrel reducidas, lo que ocasionaría perjuicio directos a los pacientes, ya que como ha quedado demostrado a lo largo de esta resolución, los precios del Plavix medicamento comercializado por Sanofi son mas (sic) elevados que los precios de los otros medicamentos, en especial los genéricos. Por lo antes expuesto, este Despacho concluye que se dan los supuestos exigidos para afirmar que en el presente caso hubo una conducta anticompetitiva de la señalada en el ordinal 2º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a la limitación injustificada de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicios de la empresas o de los consumidores, por parte de la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A., en detrimento de la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A.. Y ASI (sic) SE DECIDE. SOBRE LA PRESUNTA REALIZACIÓN DE LA PRACTICA PROHIBIDA EN EL ARTICULO 8º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. Entre sus argumentos, la denunciante ha invocado la presunta infracción del artículo 8º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, conforme al cual se prohíben todas aquellas conductas que tiendan a manipular los factores en perjuicio de la libre competencia. Así el artículo cita textualmente: Artículo 8: Se prohíbe toda conducta tendiente a manipular los factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones, en perjuicio de la libre competencia. El dispositivo anterior, contempla los casos de prácticas unilaterales (las prácticas unilaterales son aquellas que se asocian con el ejercicio del poder monopólico o del liderazgo en el mercado por parte de una única empresa) cuyos efectos se verifican, actual o potencialmente, en los mercados. Asimismo, el dispositivo individualiza la naturaleza de las variables que deben ser afectadas bajo esta norma: factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones. Ahora bien, en el caso que nos ocupa y partiendo de las definiciones anteriores esta Superintendencia pasa a evaluar la manipulación de los factores de producción y desarrollo tecnológico, en el mercado relevante definido, para lo cual se deben verificar los siguientes aspectos: i) si en el presente caso, la empresa presuntamente infractora, tiene el liderazgo en el mercado al que se pueda asociar una práctica unilateral como las expuestas; ii) si las conductas tienden a manipular la variable de forma individual y por último; iii) si dicha conducta produce perjuicio a la libre competencia. Estas condiciones son concurrentes y se refieren a: •La capacidad de la empresa de afectar actual o potencialmente el mercado. Como ya se señaló supra, para considerar la aplicación del dispositivo contenido en el artículo 8º de la ley ejusdem, se hace necesario que el agente económico que efectúa la presunta práctica ostente capacidad de afectar el mercado. En este primer elemento, resultaría incorrecto juzgar como ilegitimas las acciones de una empresa por el solo hecho de que ésta tenga una posición ventajosa en relación con sus competidores (actuales y potenciales), que le permitiría perjudicar las condiciones del mercado. Si la empresa presuntamente infractora hace uso de esa ventaja mediante prácticas restrictivas de la competencia, podría ser sancionado mediante las penas ya previstas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Esto dependerá de los beneficios y costos que su conducta esté generando en el mercado, es decir, su actuación sólo será considerada restrictiva de la competencia si incluye en el mercado mayores costos, que aquellos beneficios que pudiera producir en términos de eficiencia económica y social. En tal sentido, partiendo del mercado relevante definido, se deduce que el agente económico con mayor poder en el mercado de comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios, en el territorio nacional, es SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A., por ende tiene posición de dominio como quedo demostrado en el análisis del artículo 13, lo cual le otorga la facultad de afectar el mercado e imponer condiciones, en perjuicio de sus competidores. Por lo antes expuesto se evidencia, que la empresa SANOFI-AVENTIS posee posición de dominio, por ser la empresa líder en este mercado. Estas condiciones le acreditan poder en dicho mercado y por ende capacidad de afectarlo. Y ASI SE DECLARA. Ahora bien, una vez evaluada la capacidad de la empresa presuntamente infractora para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición de la práctica presuntamente anticompetitiva, en la cual se realicen conductas tendientes a manipular los factores de distribución y/o desarrollo tecnológico. Que adicionalmente se realicen conductas tendientes a manipular los factores de distribución y/o desarrollo tecnológicos. Además de establecer la capacidad de la presunta infractora de alterar el mercado, es preciso determinar de qué manera las actuaciones de la empresa que detente dicho poder unilateral, puede incidir actual o potencialmente en la afectación de los factores de distribución y/o desarrollo tecnológico, esencial para la actividad de otros agentes económicos. Con base a lo anterior, considera este Despacho que, en cuanto a la transgresión del artículo 8º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la parte denunciante alegó lo siguiente: ‘(...) de manera indubitable la pretensión indebida de SANOFI-AVENTIS de impedir el ingreso al mercado de todo producto competidor elaborado a base de clopidogrel.’ ‘(...) la conducta indebida de SANOFI-AVENTIS consiste en su pretensión manifiesta de impedir la producción y venta de todos los medicamentos potencialmente competidores al suyo (PLAVIX) por el sólo hecho de ser elaborados con el principio activo clopidogrel, no obstante que los productos competidores cuenten con la autorización de comercialización emanada del órgano competente, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, es decir, que se encuentran respaldados con los correspondientes Registros Sanitarios’ ‘Infracción de SANOFI-AVENTIS se consuma mediante similar pretensión de extender los efectos de una patente suya mas allá de sus límites, es decir, no obstante ser evidente su carencia de derecho para excluir los productos competidores.’ ‘El uso fraudulento por parte de SANOFI-AVENTIS de una patente suya que no le otorga derecho a excluir a los productos elaborados con Clopidogrel obtenidos mediante un proceso distinto al suyo’ En este sentido, este Despacho pasa a analizar si la empresa denunciada, realizó algún tipo de conductas tendientes a manipular los factores de producción y/o desarrollo tecnológico, en el mercado de comercialización y distribución de medicamentos que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios, en el territorio nacional. Con base a lo anterior se tiene, que la empresa presuntamente infractora, participa en el mercado relevante definido como un agente económico que comercializa y distribuye un medicamento cuya denominación comercial es Plavix, que utiliza como principio activo Clopidogrel; en este sentido se tiene, que dicha empresa posee todos los permisos necesarios otorgados por el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel y adicionalmente posee una patente la cual protege el procedimiento de elaboración de Clopidogrel Bisulfato, empleado como componente principal del medicamento Plavix. En virtud de las consideraciones anteriores, pasamos a analizar lo que se tiende por Patente, en función que la denunciante afirma que la patente es el instrumento utilizado por la denunciada para manipular factores, en el mercado definido para el presente procedimiento administrativo sancionador. Así se tienen que la patente: ‘es el derecho que confiere el Estado al inventor para la explotación exclusiva del invento, en el territorio donde se solicitó protección por un período de tiempo determinado. Una patente es un título de propiedad de una invención tecnológica, la protección legal dada por un título de patente confiere al inventor el derecho exclusivo de explotar comercialmente la invención dentro del territorio del país que otorga el derecho. La protección legal está limitada a un tiempo específico dependiendo de la modalidad tramitada, el Sistema Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) es el organismo encargado de conceder los títulos de patente en Venezuela. (fuente, www.sapi.gov.ve ). Dentro de este marco, es importante determinar como la patente de invención interviene en el proceso productivo de un medicamento, como un factor que puede ser manipulable por un agente económico que detente posición de dominio en un mercado determinado, en el caso que nos ocupa en el mercado de comercialización y distribución de medicamentos que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios, en el territorio nacional. En este sentido, es importante definir que (sic) se entiende por factor, a la luz del artículo 8º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en tal sentido se define como ‘cada uno de los elementos que intervienen en un proceso’. (fuente; http://www.geocities.com/elcomercial/diccion ario/f.htm). Por su parte, la teoría económica define los factores productivos o factores de producción como aquellos recursos, materiales o no, que al ser combinados en el proceso de producción agregan valor para la elaboración de bienes y servicios. (http://es.wikipedia.org/wiki/Factores_de_producci%C3%B3n). Ahora bien, en este contexto se hace relevante acotar, que la propiedad intelectual tiene dos mecanismos de gran trascendencia en la industrialización: el primero se refiere a la publicidad de la tecnología, es decir, gracias al sistema de patentes se puede saber que tecnología existe, cual es el ‘estado del arte’ en materia tecnológica a partir del cual se realizan otras investigaciones o innovaciones. El segundo mecanismo es la temporalidad de la PI, y en forma concreta de las patentes, que como sabemos se protegen por el lapso de veinte años y después quedan libres. Es decir, el sistema patentario y su relación con la creación de ciencia y tecnología es importante, por una parte, por la invención de los nacionales, pero también el aprovechamiento de la tecnología patentada para conocer cuales (sic) son los limites (sic) tecnológicos y que tecnología se puede aprovechar, cuando ha terminado su tiempo de protección. (www.bibliojurídica.org/libros/5/2431/4-pdf.) En este sentido se tiene que, la patente de invención es una fuente de información tecnológica y también debe cumplir con ciertos requerimientos. Esta patente, debe contener novedades tecnológicas a nivel mundial, tener una estructura uniforme, contener información no difundible por otros medios, y tener un fácil acceso a la información contenida por el mismo http://www.virtual.unal.edu.co/economicas/2008551/lecciones/cap2-2-6.htm). Con base en lo anterior, se deduce que la patente de invención es considerada como un factor de producción, que si bien es cierto, no interviene directamente en el proceso productivo como la materia prima, la maquinaria y equipo y la mano de obra, también es cierto, que es un tramite (sic) administrativo que le agrega valor a los medicamentos de los laboratorios que la poseen. De igual forma la patente es la base de información sobre los avances tecnológicos en el sector farmacéutico, que permite a los agentes económicos que participan en este mercado mantenerse al día con los adelantos en investigaciones y tecnologías, por lo tanto la patente es considerada como un factor de producción y desarrollo tecnológico, por ser un elemento importante en el proceso productivo de los medicamentos. Ahora bien, una vez definido lo que se entiende por patente, y el alcance de la misma como un factor de producción y desarrollo tecnológico, se hace necesario identificar las presuntas acciones tomadas por Sanofi para manipular estos factores, en contra de sus competidores. En este sentido, consta en el expediente administrativo, cartas emitidas por la Sociedad Mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., dirigidas a la compañía Meyer Productos Terapéuticos S.A., enviadas en fecha 12 de junio de 2006 y el 21 de noviembre de 2006, según el denunciante, la empresa SANOFI-AVENTIS, los intimidó de forma directa, pretendiendo así, impedir la entrada al mercado de un producto competidor. (Folio 1502 al 1516 del expediente administrativo). Así se tiene, que dichas comunicaciones indican que la patente otorgada a la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A., le confiere los siguientes derechos: ‘(...) 1. La patente que protege el Clopidogrel Bisulfato. El Registrador del Servicio Autónomo del Registro de la Propiedad Intelectual publico en el Boletín de la Propiedad Industrial Nº 377 del 6 de diciembre de 1993, la resolución mediante la cual se concedió a la sociedad Sanofi Synthelabo (ahora Sanofi-Aventis), una patente de invención titulada ‘Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrogiros de alfa-(Tetrahidro-4, 5, 6, 7-Tieno (3,2-c) Piridil-5)(Cloro-2-Fenil) – Acetato de Metil)’ (la ‘Patente’), la cual protege el procedimiento de elaboración de Clopidogrel Bisulfato que es el principio activo de Plavix. (...) Si algún laboratorio o casa de representación llegare a comercializar productos farmacéuticos que contienen el mismo principio activo de Plavix, según el articulo (sic) 240 de la decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 34 del ADPIC, se configuraría una presunción legal de que ese laboratorio farmacéutico o esa casa de representación estaría violando los derechos que la patente le confiere a Sanofi-Synthelabo (ahora sanofi-aventis). En virtud de las consideraciones expuestas, ese laboratorio o casa de representación debería considerar el hecho de que, podría estar violando los legítimos derechos que el ordenamiento jurídico le confiere a Sanofi-Synthelabo (ahora sanofi-aventis), siendo que la normativa aplicable habilita a los titulares de patentes de ejercer acciones legales cuando consideren que se han infringido los derechos derivados de las mismas.(...)’. (folio 1502 y 1503 del expediente administrativo). De los párrafos anteriores se deduce, que la empresa SANOFI-AVENTIS ha manipulado los factores de producción y factores de desarrollo tecnológicos, a través de su patente, y ha pretendido impedir la entrada a otras empresas farmacéuticas con la idea de que tienen patentado el principio activo Clopidogrel, y lo que poseen es la patente sobre el procedimiento de elaboración del clopidogrel principio activo del Plavix. Así mismo (sic) se tiene, que la empresa Meyer como ha quedado demostrado comercializa dos productos a base de clopidogrel los cuales son Kapet y clopidogrel, más sin embargo dicha empresa no produce el principio activo denominado clopidogrel, solo lo importa para la elaboración de sus productos, al igual que el resto de los laboratorios que ofrecen medicamentos con principio activo clopidogrel. En virtud de lo anterior, este Despacho concluye que si bien es cierto que la empresa Sanofi Aventis posee una patente, que protege el procedimiento para la elaboración del principio activo denominado clopidogrel, también es cierto, que no posee el derecho absoluto sobre los medicamentos que contengan dicho principio activo; ya que la patente se limita solo al procedimiento de elaboración de clopidogrel y no al procedimiento para elaborar otros medicamentos que contengan clopidogrel. Y ASÍ SE DECIDE. En definitiva, una vez analizados los aspectos anteriores, y encontrados suficientes indicios en el expediente administrativo, se demuestra la existencia de una práctica que tiende a alterar el uso ordinario de factores de producción y desarrollo tecnológico, en el mercado relevante, en los términos del artículo supra mencionado, por parte de la empresa SANOFIAVENTIS. Y ASI (sic) SE DECIDE. 3. Que la restricción de la práctica presuntamente anticompetitiva carezca de beneficios sociales que compensen los costos en el mercado En cuanto al supuesto de hecho contemplado por la norma citada respecto a que la restricción introducida por la práctica presuntamente anticompetitiva carezca de beneficios sociales que compensen los costos en el mercado. Se puede decir en este sentido que la empresa presuntamente infractora hace uso de esa ventaja mediante prácticas restrictivas de la competencia, y podría imponérsele las sanciones previstas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. De lo anterior se entiende que la competencia para ser libre requiere que los agentes puedan entrar y salir del mercado sin afrontar ningún obstáculo. En este sentido, como se evidencio (sic) en el expediente administrativo la empresa SANOFI AVENTIS en reiteradas oportunidades había empleado el mismo tipo de acciones sobre otras empresas farmacéuticas que en su momento quisieron hacer uso del principio activo Clopidogrel y que independientemente de que la empresa MEYER posee todos los permisos y requisitos legales exigidos para poder distribuir dos medicamentos que poseen Clopidogrel, SANOFI-AVENTIS continua ejerciendo presión sobre la empresa MEYER valiéndose de la manipulación de una patente. Ahora bien, de lo expuesto en el expediente se puede evidenciar que la conducta de SANOFI AVENTIS carece de beneficios sociales que compensan los costos, ya que la pretensión de impedir la entrada al mercado nacional de dos medicamentos genéricos implicaría un efecto directo en las personas que consumen estos medicamentos, por ser alternativas de precios menores y con la incursión en el mercado de los nuevos competidores se beneficiaria (sic) a las personas de bajos recursos que sufren de enfermedades coronarias, a su vez este hecho representaría una fuerte competencia para la Sociedad Mercantil Sanofi. Y ASI SE DECLARA. Ahora bien, esta Superintendencia una vez analizado los tres supuestos que exige la norma en el caso en particular y hacer las investigaciones correspondientes, no puede más que concluir que dentro del expediente administrativo se encontraron indicios que demostraron la existencia de la manipulación de factores de producción y factores de desarrollo tecnológico establecido en el artículo 8º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por parte de la empresa SANOFI-AVENTIS. Y ASI SE DECIDE. DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA Establece el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia lo siguiente: ‘Artículo 6.- Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.’ En la norma antes citada el supuesto de hecho contemplado lo compone la ejecución de actuaciones o conductas que efectúan uno o varios agentes económicos con la intención de evitar total o parcialmente el acceso o permanencia de agentes económicos al mercado. Este tipo de conducta implica un debilitamiento de la competencia que existe en el mercado en cuestión, sin embargo, si la empresa infractora logra obtener una ventaja mediante una conducta restrictiva de la competencia, entonces podría hacerse acreedora de sanciones previstas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Todo dependerá de las circunstancias que expliquen la conducta desplegada por el agente. Es decir, sus actuaciones serán consideradas restrictivas de la libre competencia solamente si no existe justificación económica o estratégica para las acciones que haya realizado. En tal sentido, para comprobar si efectivamente la empresa denunciada ha transgredido lo establecido en el artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia deben reunirse tres elementos: • La capacidad de la empresa para afectar actual o potencialmente el mercado. • Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado. • El daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Partiendo de lo anterior, esta Superintendencia pasa a evaluar, si en el presente caso, se presentan las condiciones para determinar la existencia de prácticas exclusorias. 1. La capacidad de la empresa para afectar actual o potencialmente el mercado. Como ya se señaló supra, el dispositivo contenido en el artículo 6 de la Ley ejusdem, aplica a la pretensión de impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos y/o servicios en el mercado. Por tanto, para considerar la aplicación de dicho dispositivo se hace necesario que el agente económico que efectúa la presunta práctica ostente capacidad de afectar el mercado. En este sentido, se ha demostrado en la presente Resolución, que la Sociedad Mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agente antiplaquetario, en el territorio nacional, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASÍ SE DECLARA. 2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado. Una vez evaluada la capacidad de la empresa presuntamente infractora para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica presuntamente anticompetitiva. En este sentido, este Despacho procede a determinar si SANOFI AVENTIS, ha pretendido impedir u obstaculizar la entrada del producto elaborado por MEYER (Clopidogrel y Kapet) al mercado, de acuerdo al artículo 6 de La Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. A tal efecto, se debe analizar la comunicación de fecha 21 de noviembre de 2006, enviada por la empresa SANOFI SYNTHELABO ( SANOFI AVENTIS), representada por los apoderados José Valentín González P y José Humberto Frías, del escritorio jurídico D ´Empaire Reyna Abogados, a la empresa MEYER PRODUCTOS TERAPÉUTICOS, S.A. Ahora bien, resulta de suma importancia, para el esclarecimiento de los hechos debatidos en el presente procedimiento administrativo, así como las responsabilidades que se derivan de los mismos, analizar a profundidad el contenido de la comunicación mencionada, la cual se expone a continuación: Caracas, 21 de noviembre de 2008 Señores Meyer Productos Terapéuticos, S.A. y/o Alian Pharmaceuticals, C.A. Urb. Industrial Alta Boleita, Calle E Edif. Meyer Caracas Atención: Tito López (Director General) Ref: Patente Clopidogrel Bisulfato. Apreciados señores: Hemos recibidos informaciones de que Meyer productos Terapéuticos, S.A., ( “Meyer”) y/o Alian Pharmaceuticals, C.A., (“Alian”) habrían obtenido una autorización de comercialización para un producto farmacéutico cuyo principio activo es el Clopidogrel Bisulfato (también conocido como sulfato de hidrógeno) Clopidrogel Bisulfato es el ingrediente activo de un producto farmacéutico conocido como Plavix, propiedad de Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi-Aventis) El producto farmacéutico para el cual Meyer y/o Alian podrían haber obtenido la autorización de comercialización sería un producto conocido cuyo producto nuevo de referencia sería el Plavix, el cual ha sido registrado en Venezuela por Sanofi-Synthelabo de Venezuela, S.A., (E. F. 30.588) y cuya presentación es tabletas de 75 mg. Por ende, el producto que podría comercializar Meyer y/o Alian tendría la misma composición de Plavix. Ante la eventual existencia de esos hechos, nuestro cliente Sanofi Synthelado, domiciliada en París, Francia (ahora Sanofi Aventis), nos ha pedido que les informemos los siguientes hechos: 1.- La patente que protege el Clopidogrel Bisulfato El Registrador del Servicio Autónomo del Registro de Propiedad Intelectual publico en el Boletín de la Propiedad Industrial Nº 377 del 6 de diciembre de 1993, la resolución mediante la cual se concedió a la sociedad Sanofi Synthelabo (ahora Sanofi Aventis), una patente de invención titulada “Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrogiros de Alfa (Tetrahidro-4, 5, 6, 7 – Tieno (3, 2-c) Piridil- 5) (cloro- 2Fenil)- Acetato de Metil)” (la “Patente”), la cual protege el procedimiento de elaboración de Clopidrogel Bisulfato que es el principio activo de Plavix. 2.- Derecho que le confiere la Patente Es necesario tener presente que el artículo 52 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones establece: “la patente confiere a su titular el derecho de impedir a terceras personas que no tengan conocimiento, realizar cualquiera de los siguientes actos: a) cuando en la patente se reivindica un producto: i) fabricar el producto; ofrecer en venta o usar el producto; o importarlo para algunos de estos fines; y b) Cuando en la patente se reivindica un procedimiento: c) emplear el procedimiento; o d) ejecutar cualquiera de los actos indicados en el literal a) respecto a un producto obtenido directamente mediante procedimiento” En ese sentido se expresa el articulo (sic) 5 de la Ley de Propiedad Industrial y el artículo 28 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (ADPIC). Si algún laboratorio o casa de representación llegare a comercializar productos farmacéuticos que contienen el mismo principio activo de Plavix®, según el artículo 240 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina y el artículo 34 del ADPIC, se configuraría una presunción legal de que ese laboratorio farmacéutico o casa de representación estaría violando los derechos que la Patente le confiere a Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi Aventis). En virtud de las consideraciones expuestas, ese laboratorio o casa de representación debería considerar el hecho de que podría estar violando los legítimos derechos que el ordenamiento jurídico le confiere a Sanofi- Synthelabo (ahora Sanofi Aventis) siendo que la normativa aplicable habilita a los titulares de patentes a ejercer acciones legales cuando consideren que se ha infringido los derechos derivados de las misma. Si poseen información relevante que la aclare, despeje o descarte las inquietudes anteriormente señaladas, les agradeceríamos igualmente que, a más tardar el 25 de junio de 2006, nos confirmen que han recibido esta comunicación y que ha podido revisar y analizar las consideraciones expuestas en ella. Si tiene preguntas o comentarios con relación a estos asuntos o si requieren información adicional, por favor no duden en comunicarse con quienes suscriben esta comunicación (...) Ahora bien, visto lo anterior, este Despacho pasa a realizar un análisis de la señalada misiva: viii) En cuanto al primer párrafo de la carta mencionada, expresa lo siguiente: Hemos recibidos informaciones de que Meyer productos Terapéuticos, S.A., (‘Meyer’) y/o Alian Pharmaceuticals, C.A., (‘Alian’) habrían obtenido una autorización de comercialización para un producto farmacéutico cuyo principio activo es el Clopidogrel Bisulfato (también conocido como sulfato de hidrógeno) Clopidrogel Bisulfato es el ingrediente activo de un producto farmacéutico conocido como Plavix, propiedad de Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi-Aventis) En ese sentido, Meyer Productos Terapéuticos posee Registro Nacional de Productos, en la cual se le notifica que dicha empresa posee autorización para comercializar los genéricos : Kapet® (Clopidrogel) 75 mg, y Clopidrogrel 75 mg ambos medicamentos elaborados con el principio activo Clopidrogrel Bisulfato. 2.- Asimismo, el segundo párrafo de la referida carta, señala: El producto farmacéutico para el cual Meyer y/o Alian podrían haber obtenido la autorización de comercialización sería un producto conocido cuyo producto nuevo de referencia sería el Plavix®, el cual ha sido registrado en Venezuela por Sanofi- Synthelabo de Venezuela, S.A., (E. F. 30.588) y cuya presentación es tabletas de 75 mg. Por ende, el producto que podría comercializar Meyer y/o Alian tendría la misma composición de Plavix®. Efectivamente como lo señala el párrafo in comento la empresa Sanofi Aventis posee Certificado de Registro otorgado por el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI), para comercializar el producto Plavix, cuyo ingrediente o principio activo es el Bisulfato Clopidrogel, por lo cual podría entenderse como una afirmación. 3.-Continua la comunicación expresando lo siguiente: Ante la eventual existencia de esos hechos, nuestro cliente Sanofi Synthelado, domiciliada en París, Francia (ahora Sanofi Aventis), nos ha pedido que les informemos los siguientes hechos: 1.- La patente que protege el Clopidogrel Bisulfato El Registrador del Servicio Autónomo del Registro de Propiedad Intelectual publico en el Boletín de la Propiedad Industrial Nº 377 del 6 de diciembre de 1993, la resolución mediante la cual se concedió a la sociedad Sanofi Synthelabo (ahora Sanofi Aventis), una patente de invención titulada “Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrogiros de Alfa (Tetrahidro-4, 5, 6, 7 – Tieno (3, 2-c) Piridil- 5) (cloro- 2Fenil)- Acetato de Metil)” (la “Patente”), la cual protege el procedimiento de elaboración de Clopidrogel Bisulfato que es el principio activo de Plavix. En ese sentido se puede observar que Sanofi Aventis en la carta bajo estudio dice textualmente, que posee una patente de invención titulada “Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrogiros de Alfa (Tetrahidro-4, 5, 6, 7 – Tieno (3, 2-c) Piridil- 5) (cloro- 2Fenil)- Acetato de Meti. Dicho procedimiento consiste en la obtención del Copidrogrel Bisulfato, el cual es el principio activo de Plavix; por lo tanto este Despacho, no contradice dicho argumento, por cuanto el mismo fue suficientemente probado en autos y demostrado en la presente Resolución. Sin embargo, es importante acotar que si bien es cierto la empresa Sanofi Aventis es poseedora de una patente para la preparación del principio activo Clopidrogrel, también es cierto que la empresa Meyer, esta (sic) autorizada para comercializar Kapet y Clopidrogrel ambos de 75 mg, productos cuyo principio activo es el Clopidrogrel, el cual es obtenido e importado por Meyer a través de las empresas: Arch Pharma, y por el grupo Zydus Cadila (Cadila Healthcare India). ( folios 42 al 49 del expediente administrativo). 4. Asimismo señala la referida misiva: 2.- Derechos que le confiere la Patente Es necesario tener presente que el artículo 52 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones establece: ‘la patente confiere a su titular el derecho de impedir a terceras personas que no tengan conocimiento, realizar cualquiera de los siguientes actos: a) cuando en la patente se reivindica un producto: i) fabricar el producto; - ofrecer en venta o usar el producto; o importarlo para algunos de estos fines; y b) Cuando en la patente se reivindica un procedimiento: c) emplear el procedimiento; o d) ejecutar cualquiera de los actos indicados en el literal a) respecto a un producto obtenido directamente mediante procedimiento’ En ese sentido se expresa el articulo (sic) 5 de la Ley de Propiedad Industrial y el artículo 28 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (ADPIC). Si algún laboratorio o casa de representación llegare a comercializar productos farmacéuticos que contienen el mismo principio activo de Plavix®, según el artículo 240 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina y el artículo 34 del ADPIC, se configuraría una presunción legal de que ese laboratorio farmacéutico o casa de representación estaría violando los derechos que la Patente le confiere a Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi Aventis). En virtud de las consideraciones expuestas, ese laboratorio o casa de representación debería considerar el hecho de que podría estar violando los legítimos derechos que el ordenamiento jurídico le confiere a Sanofi- Synthelabo (ahora Sanofi Aventis) siendo que la normativa aplicable habilita a los titulares de patentes a ejercer acciones legales cuando consideren que se ha infringido los derechos derivados de las misma. Si poseen información relevante que la aclare, despeje o descarte las inquietudes anteriormente señaladas, les agradeceríamos igualmente que, a más tardar el 25 de junio de 2006, nos confirmen que han recibido esta comunicación y que ha podido revisar y analizar las consideraciones expuestas en ella. Si tiene preguntas o comentarios con relación a estos asuntos o si requieren información adicional, por favor no duden en comunicarse con quienes suscriben esta comunicación (...) En este sentido y en virtud de todo lo expuesto, este Despacho considera que efectivamente la empresa Sanofi Aventis, posee la patente relativa a un procedimiento en especifico (Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrogiros de Alfa (Tetrahidro-4, 5, 6, 7 – Tieno (3, 2-c) Piridil- 5) (cloro- 2Fenil)- Acetato de Meti), a los fines de obtener el principio activo ‘Clopidrogrel’, no obstante, en el presente caso la empresa Meyer Productos Terapéuticos comercializa productos farmacéuticos que contienen como principio Activo Clopidrogrel, el cual es importado a través de las empresas: Arch Pharma, y por el grupo Zydus Cadila (Cadila Healthcare India). Es decir, este laboratorio no produce el principio activo Clopidrogrel, si no lo obtiene ya elaborado. Por ende este Despacho considera que no se le estaría violando el derecho que le confiere la patente a Sanofi Aventis. Adicionalmente, es importante señalar que cuando se alega infracción sobre una patente cuyo objeto sea un procedimiento para obtener un producto, la forma para probar que no se trata de procedimientos idénticos, es demostrando que el procedimiento que se ha empleado para obtener el producto es diferente del procedimiento protegido por la patente cuya infracción se alegue. Con base a lo anterior, se evidencia en la información contenida en el expediente administrativo, que el Clopidogrel utilizado para la preparación de Plavix, se obtiene siguiendo una síntesis no estereoespecifica en un solo paso, por otra parte el Clopidogrel suministrado por Arch Pharma a laboratorios Meyer se obtiene siguiendo una síntesis estereoespecifica con múltiples pasos, lo que refleja que son procedimientos diferentes. (folio 42 al 50 del expediente administrativo). En virtud de lo anteriormente expuesto, este Despacho considera que la empresa Sanofi Aventis, no puede tomar acciones en contra de la empresa Meyer Productos Terapéuticos, por comercializar productos farmacéuticos cuyo principio activo sea el Clopidrogrel, en los cuales los procedimientos empleados para tales productos sean diferentes, más aun cuando, MEYER había derribado las barreras naturales de entrada y posee los registros legales necesarios para llevar a cabo la comercialización de los productos Clopidogrel y Kapet. Tomando en consideración lo antes dicho, esta Superintendencia observó que la empresa MEYER tiene derecho a hacer requerimientos relacionados con el principio activo CLOPIDOGREL, ya que SANOFI-AVENTIS posee una patente sobre la elaboración del principio activo clopidogrel, es decir, sobre una formulación específica, no sobre los productos que contengan este principio activo. En este sentido, observa este Despacho que de haber concretado Sanofi su objetivo mediante el envío de las comunicaciones, se ocasionaría un efectos restrictivos de la libre competencia referente a la exclusión de un agente económico del mercado, ó lo que es lo mismo la exclusión de productos a base de clopidogrel, del mercado relevante definido, lo cual produce perjuicios a las personas o paciente con historia de enfermedad aterosclerótica sintomática, síndrome coronario agudo y terapia antiplaquetaria, entre otros. En conclusión, se evidencia la existencia del segundo punto, al quedar demostrada la intención de Sanofi Aventis de Venezuela, de obstaculizar la permanencia en el mercado, de Meyer Productos Terapéuticos, mediante el envió de los ultimátum antes descritos. Y ASI (sic) SE DECLARA. 3. El daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Prueba de la actuación o conducta desplegada por la empresa SANOFI AVENTIS son los ultimatus escritos enviados por esta empresa, a MEYER PRODUCTOS TERAPÉUTICOS donde se evidencia la intención de que la empresa MEYER deje de comercializar sus medicamentos, asimismo ha quedado demostrado que la denunciada ha actuado de manera similar con otros laboratorios. Por otra parte, de causar dichas comunicaciones la salida del mercado de los competidores de SANOFI, se estaría causando un daño directo a los pacientes que tienen tratamientos a base de medicamentos con clopidogrel, ya que como ha quedado demostrado a lo largo de la resolución, los profesionales de la medicina verían reducidas sus opciones y prescribirían el medicamento comercializado por SANOFI el cual tiene el precio mas (sic) elevado del mercado. Por todo lo anterior, queda demostrado con actuaciones y conductas la intención de SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A., de impedir la permanencia de la empresa MEYER PRODUCTOS TERAPÉUTICOS S.A., en el mercado. Y ASÍ SE DECIDE en (sic) este sentido, ha sido posible establecer la existencia de elementos intencionales en el ultimatum escrito enviado por sanofi-aventis, por lo tanto se cumple con los tres supuestos que requiere la norma, y se comprueba la existencia de la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 6º de la ley para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, por lo tanto para esta superintendencia tal actuación constituye una práctica restrictiva de la libre competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE. VIII. DECISIÓN Vistas las consideraciones jurídicas y económicas basadas en el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento, así como de las pruebas que reposan en el presente expediente administrativo, esta Superintendencia, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que la empresa SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA s.a., se encuentra incursa en la práctica anticompetitiva tipificada en el 13º ordinal 2º, y artículos 8º y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referentes al abuso de posición de dominio; manipulación de factores de producción, desarrollo tecnológico y prácticas exclusionarias. Y ASÍ SE DECIDE. IX. ÓRDENES Dictada como ha sido la decisión que antecede, esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, actuando con base en sus potestades de policía administrativa económica y cumpliendo su misión de velar por el orden público económico contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley que regula la materia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pasa de seguidas a dictar las siguientes ordenes a la Sociedad Mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A: 1.- Se Ordena a la Sociedad Mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A, el cese inmediato de las prácticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en el artículo 13° ordinal 2º y los artículos 8 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir el envio (sic) de cartas o misivas intimidatorias que atenten contra la libre competencia. 2.- Se ordena la publicación inmediata de un cartel suficientemente visible, amplio y perfectamente bien ubicado, en un diario de circulación nacional, a costo de la empresa SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, en el cual se informe a todos sus clientes y competidores, que esta Superintendencia comprobó la realización de prácticas restrictivas de la Libre Competencia, según los artículos 13º ordinal 2º y artículos 8º y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referentes al abuso de posición de dominio; manipulación de factores de producción, desarrollo tecnológico y prácticas exclusionarias. La Sociedad Mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A, demostrará el cumplimiento de lo señalado en la orden Nº 2, ante esta Superintendencia, por medio de pruebas fehacientes, en un lapso de 10 días continuos, contados a partir de la notificación de la presente resolución. X. Sanción Identificada como ha sido la conducta realizada por la empresa como práctica prohibida por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4° del Parágrafo Primero del artículo 38 ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se ha hecho acreedora la mencionada empresa, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A los fines de establecer el monto de la sanción, es necesario describir el contexto en el cual se ha verificado la realización de la práctica prohibida, pues es tal contexto el que delimita el grado de responsabilidad de la empresa infractora, de acuerdo a lo establecido en el artículo 50 ejusdem. En este orden, la sanción, se determinará tomando en consideración que la práctica restrictiva de la competencia en el presente caso, viene dada por conductas dirigidas a abuso de posición de dominio, manipulación de factores de producción, desarrollo tecnológico y prácticas exclusionarias, emprendida por la Sociedad Mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A En este sentido, se toma en consideración que la empresa infractora lleva a cabo conductas de abuso de posición de dominio, manipulación de factores de producción y desarrollo tecnológico así como practicas exclusionarias, durante un periodo aproximado de cuatro (4) años, asimismo se observa, que se trata de una empresa líder por ser el laboratorio con mayor trayectoria en el mercado de medicamentos a base de clopidogrel, lo cual le permite utilizar su posición de dominio para hacer uso indebido del derecho que le concede la patente para la elaboración del clopidogrel, en un mercado relevante cuyo alcance es el territorio nacional; estas prácticas tienen efectos exclusionarios, que podrían incidir tanto en los actuales como en los potenciales agentes que conforman el sector farmacéutico y comercializan medicamentos a base de clopidogrel en el país, entendiendose (sic) además que es un mercado sensible ya que se trata de la salud del pueblo venezolano y tiene un importante impacto social Todo lo anterior conduce a esta Superintendencia a imponer una multa de Tres Millones Trescientos Treinta Mil Seiscientos Noventa y Cuatro con Veintiséis Céntimos de Bolívares Fuertes, (Bs F. 3.330.694,26) a la Sociedad Mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A A los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y conforme a lo previsto en el artículo 54 ejusdem, se establece como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa, la suma de Tres Millones Trescientos Treinta Mil Seiscientos Noventa y Cuatro con Veintiseis (sic) Céntimos de Bolívares Fuertes, (BsF. 3.330.694,26) la cual deberá constituirse a favor de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. Líbrese, el correspondiente oficio a la Dirección de Servicios Financieros del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, a fin de que se sirva expedir, la correspondiente planilla contentiva de la multa impuesta por esta Superintendencia a través de la presente Resolución. Según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 39 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, procédase a la debida notificación de las partes SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A. y MEYER PRODUCTOS TERAPÉUTICOS S.A., por consiguiente líbrense los respectivos oficios. Asimismo, se ordena remitir copia certificada de la presente Resolución, a la Cámara Venezolana de Medicamentos (CAVEME), Cámara Venezolana de Medicamentos Genéricos y Afines (CANAMEGA), Sociedad Venezolana de Cardiología (SVC), Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, y al Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI). De igual manera se acuerda hacer del conocimiento al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, a los fines de requerir sus buenos oficios para que informe al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Comandante Hugo Chavez (sic) Frías, de los hechos irregulares comprobados por este Despacho, en la sustanciación del presente caso, dirigidos por ciudadano José Antonio Di Cesare Superintendente Adjunto de esta Superintendencia, que lo hacen estar incurso en el supuesto de remoción establecido en el artículo 24 numeral 3º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, remoción que corresponde decidir al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Finalmente, se informa que la presente decisión según dispone el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, agota la vía administrativa por lo que en su contra podrá interponerse el recurso contencioso administrativo de anulación ante la Unidad de Recepción de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, dentro de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado. (Resaltados del original). X CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En fecha 12 de marzo 2009, esta Corte dictó decisión Nº 2009-397 mediante la cual declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, sin embargo, en fecha 22 de junio de 2010 se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia. Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “(…) las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia (…)”. Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) fue creada como un órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento, hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992. Ello así, a pesar de no constituir ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro Tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. Ahora bien, una vez ratificada la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo: Punto Previo: Sobre el escrito de informes presentado por la representación judicial de la empresa recurrente. En fecha 21 de junio de 2011, los abogados José Valentín González, José Humberto Frías y Álvaro Guerrero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 42.249, 56.331 y 91.545, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., consignaron el escrito de informes. En este sentido, observa esta Corte que dicho escrito presenta los mismos alegatos del escrito libelar por lo que el mismo no será transcrito en la presente decisión. Así se decide. Sobre la violación al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia. Sobre este punto, los apoderados judiciales de la empresa recurrente denunciaron que la Resolución violó el derecho al debido proceso y a la defensa porque no analizó ninguno de los alegatos presentados. Además, sostuvieron que ni la Superintendencia ni el denunciante presentaron pruebas que demostrasen la realización de prácticas anticompetitivas. Asimismo, indicaron que la garantía de la presunción de inocencia implica que la carga probatoria en el procedimiento sancionador recae en su totalidad en cabeza de la administración, además, de que la infracción administrativa debe estar demostrada a través de pruebas de cargo y no a través de meros indicios. Visto lo anterior, observa esta Corte que el derecho a la presunción de inocencia se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (…)”. Del artículo ut supra transcrito, se desprende que el debido proceso es el conjunto de garantías, derechos y principios que protegen al ciudadano durante el desarrollo de cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal, que protegen al individuo frente a la posible arbitrariedad de quienes tienen la facultad de aplicar el derecho de acuerdo a la legislación correspondiente. De cara a lo anterior, el debido proceso involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la violación de este principio, ha establecido que: “[esa] Sala ha sostenido que la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos; exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (…)” (Vid. Sentencia N° 00686 de fecha 8 de mayo de 2003, dictada en el caso: Petroquímica de Venezuela S.A.) [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, la Sala ha establecido que: “(…) la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (…)”. (Vid. Sentencia Nº 104 de fecha 30 de enero de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (Resaltados de esta Corte). En este sentido, se observa que de la Resolución impugnada se observa que: • En el capítulo I, relativo a los hechos se lee que:“(…) En virtud de la referida denuncia y sus respectivos recaudos que le acompañan, en fecha 28 de marzo de 2007, mediante Resolución signada con el Nº SPPLC/0011-2007, esta Superintendencia dio apertura a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la sociedad mercantil SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA S.A., por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 8 y 13 numeral 2º de la Ley para Promover y proteger la Libre Competencia (…)”. (Resaltados del original) (Negrillas y subrayado de esta Corte). De lo anterior se desprende un indicio de que la Superintendencia respeta, en la apertura del procedimiento, la presunción de inocencia de la sociedad mercantil ya que dio inicio a la investigación iterando que es por la presunta realización de prácticas anticompetitivas, sin emitir ningún juicio de valor sobre la culpabilidad de la empresa investigada. Por otra parte, se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente denunciaron que ni la denunciante ni la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aportaron al procedimiento suficientes elementos de prueba para demostrar la realización de las prácticas prohibidas. En este sentido, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el contenido de la Resolución de la cual se desprende que: • En el análisis sobre la sustituibilidad por la demanda se estableció que “(…) En este sentido, la sociedad mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. tiene como objeto principal, la fabricación, producción, procesamiento, exportación, refinación, industrialización, transporte, almacenaje y comercialización, nacional e internacional de todo tipo de productos químicos, biológico y/o farmacéutico, cualquiera que sea su naturaleza, pudiendo realizar todas las actividades directa o indirectamente relacionadas con su objeto u otras de licito comercio que resuelva su Asamblea de Accionistas (…). (folio 1397 del expediente administrativo) (…)”. Documento constitutivo de la empresa Sanofi Aventis, llevado al proceso por la parte denunciada. (Resaltados del original). • Realizando un análisis de las características del producto se señaló que “(…) El clopidogrel, esta (sic) indicado en la prevención de eventos vasculares isquémicos de origen aterotrobótico como son infarto al miocardio, enfermedad cerebrovascular isquémica y muerte segundaria (sic) a alguno de los eventos anteriores u otra causa vascular, todos ellos en pacientes con antecedentes de enfermedad aterosclerótica sintomática. También como terapia adyuvante en la prevención de trombosis subaguda posteriores a la colocación de endoprótesis coronaria, en combinación con ácido acetilsalicílico. (folio 894 del expediente administrativo) (…)”. Memorando Nº 264 de fecha 19 de enero de 2007 dictado por la Coordinación de Patentes llevado al procedimiento por la sociedad mercantil Galeno Química S.A., información requerida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. • En el punto referido a las semejanzas entre Plavix, Clopidogrel y Kapet se evidencia que “(…) Por último se muestra en el perfil de disolución comparativa entre dos (2) marcas con el principio activo Clopidogrel en donde queda demostrado que el producto Cravid 75 mg. comprimidos recubiertos (clopidogrel) Vs. Plavix 75 mg. Comprimidos recubierto (clopidogrel) son similares. (folios 510 y 511 del expediente administrativo) (…)”. Información requerida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia enviada por la Cámara Nacional de Medicamentos Genéricos y Afines. • En el capítulo dedicado a los hechos probados se observa que “(…) Alega la denunciante que: ‘MEYER ha sido autorizada para comercializar sus dos nuevos productos genéricos. (folio 3 del expediente administrativo). (…) Al respecto, reposa en el expediente administrativo copia simple de los registros nacionales de ambos productos farmacéuticos solicitados por la compañía MEYER, es decir, el registro del producto denominado Kapet de 75 mg tabletas recubiertas y el otro denominado Clopidogrel de 75 mg tabletas recubiertas SREF-05-0403. (folio 27 y 28 del expediente administrativo) (…)”. Información aportada por la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., como anexo al escrito contentivo de la denuncia. (Resaltados del original). • En el referido capítulo sobre los hechos demostrados se evidencia que “(…) En este sentido, se constata en el expediente en estudio copia simple de las autorizaciones correspondientes, es decir, el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos de fecha 15 de noviembre de 2006 bajo el Nº 064278, en el cual se indicó lo siguiente: ‘(...) cumplo con notificarle que el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, mantiene la aprobación dictaminada en sesión Nº 36, Acta Nº 8923 de fecha 17/05/2006 y aprueba el Cambio de nombre solicitado al producto Farmacéutico: KAPET 75 mg TABLETAS RECUBIERTAS (…)’. (folio 695 del expediente administrativo) (…)”. Información requerida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aportada por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras. (Resaltados del original). • También en el capítulo sobre hechos probados se observa que “(…) Al mismo tiempo, se observó en el expediente administrativo la aprobación del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, del producto farmacéutico: PREVENCOR 75 mg TABLETAS RECUBIERTAS SREF-05-0404. (folio 648 del expediente administrativo). (…)”. Información requerida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aportada por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras. (Resaltados del original). • Asimismo, en el capítulo sobre hechos probados se observa que “(…) La representación de Meyer alega que: ‘Prácticamente de manera simultanea (sic) a la notificación administrativa, MEYER recibió un ultimátum escrito de SANOFI-AVENTIS, reiterándole las amenazas ‘lo que los denunciantes Denominaron pretensión exclusionaria’. (folio 11 del expediente administrativo). (sic). Evidentemente se pudo observar que en el expediente administrativo fue consignado el ultimátum original escrito por SANOFI-AVENTIS de fecha 12 de junio de 2006 constante de tres folios útiles originales. (folio 29 al 31 del expediente administrativo). Por las consideraciones antes expuestas, este Despacho concluye que resulta un hecho probado la existencia de tal documentación escrita por la empresa SANOFI-AVENTIS. Y ASI (sic) SE DECLARA (…)”. Prueba aportada por la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., anexa al escrito contentivo de la denuncia. (Resaltados del original). • En el mencionado capítulo se lee que “(…) Al respecto, consta en las actas del expediente administrativo copia simple del Libelo de Demanda en la que SANOFI-AVENTIS intentó una acción mero-declarativa ante los Tribunales de Municipio Del Área Metropolitana de Caracas en contra de Meyer (folio 159 al 183 del expediente administrativo). Y ASI (sic) SE DECLARA. (…)”. Prueba aportada por la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., en el escrito de fecha 9 de mayo de 2007. (Resaltados del original). • En el punto referido a la cuota de participación de las empresas en el mercado “(…) De los gráficos anteriores [Folio 513 del expediente administrativo], se evidencia que la empresa con mayor participación en el mercado de medicamentos a base de clopidogrel es la Sociedad Mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., con una participación porcentual de 84% en cuanto a ventas en bolívares se refiere y de 66% en ventas por unidades; seguida por el Laboratorio MEYER con una participación de 7% en ventas en Bolívares y de 13% en unidades vendidas, asimismo se observa, que el resto del mercado esta (sic) repartido entre los laboratorios Leti, Genven Leti, Behrens Pharma, Galeno, Vivax Pharmaceutic, Daliol y Gencer específicamente el 9% en cuanto a ventas por bolívares y el 21% en cantidades. En virtud de lo anterior, se comprobó que la empresa presuntamente infractora, posee la mayor participación en el mercado relevante definido, en comparación con el resto de lo laboratorios que participan en el mismo, y se evidenció que existe una enorme diferencia porcentual entre la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A y los laboratorios antes mencionado en cuanto a las ventas por medicamentos a base de clopidogrel se refiere. Por lo antes expuesto, esta Superintendencia concluye que la empresa farmacéutica Sanofi Aventis de Venezuela S.A., tiene posición de dominio en el mercado relevante definido, en los términos establecidos en el artículo 14 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECLARA (…)”.Información requerida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia enviada por la Cámara Nacional de Medicamentos Genéricos y Afines. (Resaltados del original). • En el capítulo referido a la presunta práctica prohibida en el artículo 13 ordinal 2º de la Ley para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia se desprende que: “(…) En este sentido, riela en los folios 1502 al 1508, copia de ultimatums escritos de diferentes fechas, emitidos por Sanofi Aventis de Venezuela S.A., dirigidos a la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A., de los cuales se extrae lo siguiente (…)”. Pruebas aportadas por la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., al procedimiento administrativo. • En el capítulo referido a la presunta práctica prohibida en el artículo 8 de la Ley para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia se observa que: “(…) En este sentido, consta en el expediente administrativo, cartas emitidas por la Sociedad Mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., dirigidas a la compañía Meyer Productos Terapéuticos S.A., enviadas en fecha 12 de junio de 2006 y el 21 de noviembre de 2006, según el denunciante, la empresa SANOFI-AVENTIS, los intimidó de forma directa, pretendiendo así, impedir la entrada al mercado de un producto competidor. (Folio 1502 al 1516 del expediente administrativo). Ello así, debe esta Corte desestimar el alegato de la sociedad mercantil recurrente relativo a la falta de pronunciamiento sobre los alegatos expuestos en el procedimiento (…)”. Pruebas aportadas por la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., al procedimiento administrativo. Con base en todo lo anterior, concluye esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tomó en cuenta las pruebas aportadas por la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela y la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., así como también información relativa al caso solicitada por la mencionada Superintendencia a terceros. Asimismo, se evidencia que la Superintendencia antes mencionada en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 34 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia requirió de las partes investigadas y de otras organizaciones como la Cámara Nacional de Medicamentos Genéricos y Afines, información que sirvió al órgano administrativo a demostrar la ocurrencia de los hechos para que se configurara la practica restrictiva de la libre competencia. De hecho, contrario a lo alegado por la parte recurrente, del acto impugnado se desprende que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para comprobar la ocurrencia de la práctica anticompetitiva valoró, entre otras pruebas, las siguientes: las cartas o misivas que la empresa recurrente envió a Meyer Productos Terapéuticos S.A., las autorizaciones administrativas otorgadas por el Instituto Nacional “Rafael Rangel” a las partes intervinientes para la elaboración y comercialización de medicamentos con el principio activo Clopidogrel, el escrito realizado por la Cámara Nacional de Medicamentos Genéricos y Afines (CANAMEGA), presentado ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia requerido por la misma, entre otros, ello así, se desestima la denuncia referida a la falta de pruebas de cargo que demostraran las conductas. Así se decide. Aunado a lo anterior, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., denunciaron que ni la parte denunciante ni la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aportaron suficientes medios de prueba para demostrar las infracciones administrativas. Al respecto, cabe destacar que el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece que “(…) cuando en el curso de las averiguaciones aparezcan hechos que puedan ser constitutivos de infracción de esta Ley, la Sala de Sustanciación notificará a los presuntos infractores de la apertura del respectivo expediente administrativo, con indicación de los hechos que se investigan, concediéndoles un plazo de quince (15) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones (…)”. De la norma parcialmente transcrita, se desprende que en el procedimiento de tipo sancionatorio se notificará a los presuntos infractores para que en el lapso establecido aleguen sus defensas y promuevan las pruebas que consideren necesarias, lo cual no obsta para que la parte denunciante también participe en la fase de sustanciación, sin que esto constituya una carga para ella. Asimismo, cabe destacar que en este tipo de procedimientos, la carga de desvirtuar la presunción de inocencia de la parte denunciada está en cabeza de la Administración, en este caso, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la cual tiene el deber de realizar una investigación y recabar información sobre la denuncia formulada. Lo anterior ha sido afirmado por la Sala Político Administrativa en los siguientes términos: “(…) Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta (…)”. (Vid. Sentencia Nº 104 de fecha 30 de enero de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). En el caso de autos, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 34 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, requirió tanto de las partes intervinientes como de terceros información relacionada con la denuncia formulada. Asimismo, se evidencia que la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., consignó anexo al escrito contentivo de la denuncia una serie de pruebas fundamentales e igualmente realizó una serie de actuaciones a lo largo del iter procedimental. Con base en todo lo anteriormente señalado, no encuentra esta Corte violación al derecho a la presunción de inocencia ni al debido proceso, pues la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., pudo exponer sus alegatos, promover pruebas y los mismos fueron tomados en consideración por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en consecuencia se desestima el argumento de la parte recurrente relativo a la violación al derecho a la defensa y a la ausencia de pruebas que demostraran la ocurrencia de las prácticas prohibidas. Así se decide. 2.- Falta de correspondencia entre la Resolución de Apertura y la Resolución. Sobre este punto, señalaron los apoderados judiciales de Sanofi Aventis de Venezuela S.A., que la Resolución es violatoria del derecho a la defensa, porque sancionó a la recurrente por hechos que no le habían sido imputados previamente en la respectiva resolución de apertura, ya que en la misma Procompetencia únicamente imputó a Sanofi-Aventis por el envío de la misiva a Meyer el 12 de junio de 2006, por lo que cualquier otro hecho distinto a ese no podía ser objeto de sanción en la Resolución. Que, de los hechos destacados por Procompetencia en la resolución de apertura en cuanto a la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 13(2) de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, únicamente se evidencia el hecho de que Sanofi Aventis supuestamente ostenta posición de dominio en el mercado, más no se imputa ningún hecho específico que determine el supuesto abuso por parte de Sanofi Aventis de esa posición de dominio. En ese sentido, añadió que no obstante ello, la Resolución sancionó a Sanofi Aventis de Venezuela por hechos que no habían sido imputados previamente en la resolución de apertura del procedimiento, como lo son; (i) el supuesto envío de una comunicación a Leti, (ii) el supuesto envío de una comunicación a Biofarma y (iii) el supuesto envío de una comunicación a Roemmers Klinos. Delimitado lo anterior, conviene en primer lugar analizar el contenido de la resolución de apertura Nº SPPLC/0011-2007 de fecha 28 de marzo de 2007, de la cual se desprende que: “(…) Sobre la admisibilidad de la denuncia por la práctica prohibida en el artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (…omissis…) De los alegatos presentados por Meyer, entre ellos la comunicación remitida a dicho laboratorio por parte de Sanofi, en los cuales se basa la comisión de la práctica establecida en el artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…) De ser comprobadas las prácticas denunciadas, las mismas podrían afectar la entrada o permanencia de la empresa Meyer al mercado, por todo lo expuesto este Despacho considera, que los hechos alegados pueden ser investigados como una presunta práctica exclusionaria, rezón por la cual se ADMITE la denuncia por la presunta violación del artículo 6º de la Ley [eiusdem] Sobre la admisibilidad de la denuncia por la práctica prohibida en el artículo 8º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (…omissis…) Respecto a los anteriores hechos denunciados y su calificación como presunta realización de las prácticas restrictivas, prohibidas en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio Competencia, esta Superintendencia observa [que] son elementos indiciarios suficientes para considerar posiblemente se haya podido haber realizado la practica (…) por lo cual admite la denuncia (…) Sobre la admisibilidad de la denuncia por la práctica prohibida en el artículo 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (…omissis…) De los alegatos presentados por los representantes de Meyer, en los cuales basa la comisión de la presunta práctica tenemos que (…) desde el año 2001, SANOFI-AVENTIS es la única oferente en el mercado nacional del (sic) un producto elaborado con el principio activo Clopidogrel (…) De tal manera que a juicio de este Despacho, se puede presumir la existencia de elementos de convicción suficientes y necesarios para determinar que existe indicios de un presunto abuso de posición de dominio por parte del Laboratorio Sanofi, por lo cual se ADMITE la denuncia del artículo 13 [eiusdem] (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, de la resolución definitiva dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se evidencia que: “(…) SOBRE LA PRESUNTA PRÁCTICA PROHIBIDA EN EL ARTÍCULO 13 ORDINAL 2º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. (…omissis…) En este sentido, riela en los folios 1502 al 1508, copia de ultimatums escritos de diferentes fechas, emitidos por Sanofi Aventis de Venezuela S.A., dirigidos a la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A., de los cuales se extrae lo siguiente: (…omissis…) En base a lo anterior, se observa que los ultimatums escritos representan la intensión (sic) de 38 Sanofi de obstaculizar la comercialización de medicamentos a base de clopidogrel por la empresa Meyer, valiendose (sic) de su posición dominante en el mercado bajo estudio al hacer uso de un derecho de patente que no le permite de ningún modo impedir que otra empresa participe en el mercado de fármacos que utilicen como principio activo clopidogrel. (…omissis…) Por lo antes expuesto, este Despacho concluye que se dan los supuestos exigidos para afirmar que en el presente caso hubo una conducta anticompetitiva de la señalada en el ordinal 2º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a la limitación injustificada de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicios de la empresas o de los consumidores, por parte de la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A., en detrimento de la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A.. Y ASI SE DECIDE. SOBRE LA PRESUNTA REALIZACIÓN DE LA PRACTICA PROHIBIDA EN EL ARTICULO 8º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. (…omissis…) Ahora bien, una vez evaluada la capacidad de la empresa presuntamente infractora para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición de la práctica presuntamente anticompetitiva, en la cual se realicen conductas tendientes a manipular los factores de distribución y/o desarrollo tecnológico. (…omissis…) En este sentido, consta en el expediente administrativo, cartas emitidas por la Sociedad Mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., dirigidas a la compañía Meyer Productos Terapéuticos S.A., enviadas en fecha 12 de junio de 2006 y el 21 de noviembre de 2006, según el denunciante, la empresa SANOFI-AVENTIS, los intimidó de forma directa, pretendiendo así, impedir la entrada al mercado de un producto competidor. (Folio 1502 al 1516 del expediente administrativo). (…omissis…) De los párrafos anteriores se deduce, que la empresa SANOFI-AVENTIS ha manipulado los factores de producción y factores de desarrollo tecnológicos, a través de su patente, y ha pretendido impedir la entrada a otras empresas farmacéuticas con la idea de que tienen patentado el principio activo Clopidogrel, y lo que poseen es la patente sobre el procedimiento de elaboración del clopidogrel principio activo del Plavix. (…omissis…) DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA (…omissis…) Partiendo de lo anterior, esta Superintendencia pasa a evaluar, si en el presente caso, se presentan las condiciones para determinar la existencia de prácticas exclusorias. (…omissis…) En este sentido, se ha demostrado en la presente Resolución, que la Sociedad Mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agente antiplaquetario, en el territorio nacional, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASÍ SE DECLARA. (…omissis…) Una vez evaluada la capacidad de la empresa presuntamente infractora para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica presuntamente anticompetitiva. En este sentido, este Despacho procede a determinar si SANOFI AVENTIS, ha pretendido impedir u obstaculizar la entrada del producto elaborado por MEYER (Clopidogrel y Kapet) al mercado, de acuerdo al artículo 6 de La Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. A tal efecto, se debe analizar la comunicación de fecha 21 de noviembre de 2006, enviada por la empresa SANOFI SYNTHELABO ( SANOFI AVENTIS), representada por los apoderados José Valentín González P y José Humberto Frías, del escritorio jurídico D ´Empaire Reyna Abogados, a la empresa MEYER PRODUCTOS TERAPÉUTICOS, S.A. (…omissis…) En ese sentido se puede observar que Sanofi Aventis en la carta bajo estudio dice textualmente, que posee una patente de invención titulada “Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrogiros de Alfa (Tetrahidro-4, 5, 6, 7 – Tieno (3, 2-c) Piridil- 5) (cloro- 2Fenil)- Acetato de Meti. Dicho procedimiento consiste en la obtención del Copidrogrel Bisulfato, el cual es el principio activo de Plavix; por lo tanto este Despacho, no contradice dicho argumento, por cuanto el mismo fue suficientemente probado en autos y demostrado en la presente Resolución. (…omissis…) En este sentido, observa este Despacho que de haber concretado Sanofi su objetivo mediante el envío de las comunicaciones, se ocasionaría un efectos restrictivos de la libre competencia referente a la exclusión de un agente económico del mercado, ó lo que es lo mismo la exclusión de productos a base de clopidogrel, del mercado relevante definido, lo cual produce perjuicios a las personas o paciente con historia de enfermedad aterosclerótica sintomática, síndrome coronario agudo y terapia antiplaquetaria, entre otros. En conclusión, se evidencia la existencia del segundo punto, al quedar demostrada la intención de Sanofi Aventis de Venezuela, de obstaculizar la permanencia en el mercado, de Meyer Productos Terapéuticos, mediante el envió de los ultimátum antes descritos. Y ASI (sic) SE DECLARA. (…omissis…) en (sic) este sentido, ha sido posible establecer la existencia de elementos intencionales en el ultimatum escrito enviado por sanofi-aventis, por lo tanto se cumple con los tres supuestos que requiere la norma, y se comprueba la existencia de la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 6º de la ley para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, por lo tanto para esta superintendencia tal actuación constituye una práctica restrictiva de la libre competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE. (…omissis…) IX. ÓRDENES (…omissis…) 1.- Se Ordena a la Sociedad Mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A, el cese inmediato de las prácticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en el artículo 13° ordinal 2º y los artículos 8 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir el envio (sic) de cartas o misivas intimidatorias que atenten contra la libre competencia. (…)”. Vista tanto la resolución de apertura como la resolución definitiva dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia durante el procedimiento sancionatorio, queda evidenciado que no existe tal falta de correspondencia entre las mismas, ya que, la resolución de apertura expone como hecho investigado el envío de misivas por parte de Sanofi Aventis de Venezuela S.A., a la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., y la resolución definitiva al demostrar dicho hecho sancionó a la hoy recurrente. Asimismo, cabe destacar que en la resolución de apertura la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, tomó en cuenta el escrito de la denuncia que fue consignado en fecha 17 de noviembre de 2006, y la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela C.A., envió otra misiva el 21 de noviembre de 2006 por lo cual no se hace mención en la referida resolución pero dicha misiva es de contenido idéntico a la enviada el 12 de junio de 2006, por lo cual considera este Órgano Jurisdiccional que el hecho investigado es el mismo por lo cual no existe la mencionada disparidad entre los hechos investigados, en consecuencia, desecha el argumento alegado por la parte recurrente. Así se decide. Por otra parte, también resulta pertinente destacar que de la resolución Nº SPLLC/0018-2008 de fecha 15 de octubre de 2008, se evidencia que: “(…) Adicionalmente, de la información contenida en el expediente administrativo este Despacho pudo constatar, que la denunciada en varias oportunidades ha actuado de igual forma contra otros laboratorios farmacéuticos como LETI, BIOFARMA y ROEMMERS KLINOS S.A., enviando el mismo tipo de comunicaciones para intimidar a los laboratorios antes mencionados, con la pretensión de impedir que estos competidores se desarrollen en el mercado de comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios. Ahora bien, lo antes expuesto es una muestra de la intensión (sic) reiterada y sin justificación, de la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A. de impedir que otros laboratorios compitan en la comercialización y distribución de clopidogrel, como principio activo de medicamentos que actúan como agentes antiplaquetarios, con la finalidad de mantenerse en posición dominante. Por otra parte, es relevante acotar que de lograr la empresa Sanofi desplazar del mercado a sus competidores, afianza su posición de dominio, por lo que los médicos verían las alternativas de medicamentos a base de clopidogrel reducidas, lo que ocasionaría perjuicio directos a los pacientes, ya que como ha quedado demostrado a lo largo de esta resolución, los precios del Plavix medicamento comercializado por Sanofi son mas (sic) elevados que los precios de los otros medicamentos, en especial los genéricos. Por lo antes expuesto, este Despacho concluye que se dan los supuestos exigidos para afirmar que en el presente caso hubo una conducta anticompetitiva de la señalada en el ordinal 2º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a la limitación injustificada de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicios de la empresas o de los consumidores, por parte de la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A., en detrimento de la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A.. Y ASI (sic) SE DECIDE (…)”. (Resaltados del original). Visto lo anterior, observa esta Corte que como bien lo afirman los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, en la resolución de apertura en el aparte dedicado a la admisión de la denuncia del artículo 13 ordinal 2º de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el análisis para la admisión de la denuncia sólo se centró en el elemento de la posición de dominio por ser este requisito fundamental para que se configurara la practica descrita en la norma sin hacer mención expresa del hecho imputado. Sin embargo, observa esta Corte que el primer capítulo del mencionado acto está referido a los “Principales hechos denunciados por Meyer”, en el cual se enumeran los hechos que sirven de base a la denuncia de la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A. Ello así, entiende esta Corte que al ser la resolución un acto único que debe bastarse a sí mismo, el mismo debe ser analizado en conjunto, por lo cual no encuentra esta Corte que haya habido la supuesta falta de mención de los hechos imputados denunciados por la empresa mercantil recurrente los cuales conocía desde el inicio del procedimiento. Así se declara. Por otra parte, del contenido de las resoluciones se desprende que efectivamente la resolución hace referencia a otras misivas enviadas por Sanofi Aventis de Venezuela S.A., a otros laboratorios sin embargo, esto simplemente es un dato adicional que surgió durante el desarrollo del procedimiento pero el mismo no constituye ningún requisito establecido en la norma para que se configure la práctica anticompetitiva. De hecho, se evidencia que el análisis concluye señalando que se llenaron los límites legalmente establecidos para que se diera la práctica prohibida por la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, resaltando que dicha práctica fue realizada “(…) en detrimento de la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A. (…)”, es decir, que el hecho generador de la sanción fue el envío de la misiva por parte de Sanofi Aventis de Venezuela S.A., a la parte denunciante y sólo ese hecho resulta suficiente para incurrir en el supuesto de hecho descrito en la norma. (Resaltados de esta Corte). Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional concluye que no existe la supuesta falta de correspondencia entre la resolución de apertura y la resolución definitiva, por lo que desestima los alegatos sostenidos por el apoderado de la sociedad mercantil recurrente. Así se decide. Sobre el vicio de falso supuesto Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente denunciaron que la superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no demostró ninguno de los elementos constitutivos de la práctica prohibida prevista en el artículo 6, 8 y 13 ordinal 2º. Asimismo, añadieron que la resolución se encuentra viciada de falso supuesto por la errónea interpretación de los hechos para la definición del mercado producto y del mercado relevante. Visto lo anterior, observa esta Corte que el falso supuesto se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Asimismo, la doctrina en lo relativo al falso supuesto de hecho ha señalado que serán anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. (LARES MARTÍNEZ, Eloy, Manual de Derecho Administrativo. Caracas, 2001. p 186). En ese sentido, la Sala Político Administrativa mediante decisión Nº 911 de fecha 6 de junio de 2004 ha sostenido que: “(…) El falso supuesto de hecho ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (…)”. (Resaltados de esta Corte). Precisado lo anterior, respecto al vicio de falso supuesto, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el vicio analizado en relación a los puntos denunciados: - No se demostraron ninguno de los elementos constitutivos de la práctica prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. En relación a este punto, los apoderados judiciales sostuvieron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia afirmó en la resolución que Sanofi Aventis de Venezuela supuestamente posee posición de dominio en el mercado relevante para ese caso y que, por tanto, posee la capacidad de afectar al mercado. Sin embargo, su representada apenas tiene un 6,14% del mercado de agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, lo cual bajo ningún análisis económico puede constituir una posición de dominio. Asimismo, indicaron que tanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como organismos a nivel mundial han determinado que el mercado relevante en materia de medicamentos define con base en la indicación terapéutica, es decir, que forman parte del mismo mercado todos aquellos medicamentos que traten la misma enfermedad, dolencia o patología, pero que en la resolución impugnada se apartó de su propio criterio y definió el mercado relevante con base en el principio activo (Clopidogrel). Ahora bien, con respecto al segundo requisito señalaron que el mismo implica efectivamente se produzca un resultado comprobable y cuantificable, como lo sería impedir la entrada de nuevos agentes económicos en el mercado y dificultar la permanencia de aquellos que hayan ingresado con anterioridad, siempre que no medien razones que justifiquen la exclusión y que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia reconoce que el supuesto objetivo de Sanofi-Aventis, como lo es el impedir que Meyer ingrese al mercado, no se concretó. Ahora bien, en relación al tercer elemento (la intención monopólica del autor), señaló que debemos afirmar que en el expediente administrativo no existe prueba alguna que demuestre esa intencionalidad de Sanofi-Aventis. Por el contrario, lo que se evidencia del expediente es que la intención de Sanofi-Aventis era la de proteger su derecho de propiedad intelectual. Delimitado lo anterior, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”. Visto el artículo antes transcrito, esta Corte observa que para que se configure la practica ahí descrita se requieren tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber: (1) Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) El daño causado al consumidor. 1. Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado. En este sentido, cabe destacar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley. “Artículo 14. A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio: 1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y 2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva”. En el primero de ellos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostenta poder de mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la estructura del mercado posea poder de mercado, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio. El poder de mercado ha sido definido en sentencias de la Corte Europea como “(…) una situación de potencia económica detentada por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores (…)”. (Vid. GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Derecho de la Competencia. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. p 200). Asimismo, la legislación española utiliza el concepto “poder de dominio” para evaluar el comportamiento de las empresas que operan en sectores abiertos a la competencia. Según la Comisión de Defensa de la Competencia el poder de dominio “(…) es la situación de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante al poder comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y en última instancia de los consumidores (…)”. (Vid. ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.tencia_y_poder_de_mercado.pdf, pág. 2). Ahora bien, en el caso de autos, el producto está constituido por medicamentos, motivo por el cual pasa esta Corte pasa a realizar unas consideraciones previas sobre cómo realizar la definición del mercado relevante de este tipo de productos para luego determinar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio. En este sentido, esta Corte trae a colación la doctrina reciente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en el punto relativo a la conclusión de mercado relevante, se estableció que: “Conclusión con relación al Mercado Relevante ‘Comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo Ibuprofeno, que actúan como analgésico antiinflamatorio no esteroideo.’ Y ASÍ SE DECLARA. ‘Comercialización y distribución de duchas vaginales, que utilicen como principio activo ácido acético, que actúan como antisépticos vaginales.’” (Resaltados del original) (Negrillas y Subrayado de esta Corte) (Vid. Resolución Nº SPPLC/0020-2010 de fecha 29 de diciembre de 2010 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) Asimismo, en la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006 se desprende que: “V.2 Conclusión con relación al Mercado Relevante • Mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad a nivel del territorio nacional Y ASI (sic) SE DECLARA.” (Resaltados del original) (Negrillas y Subrayado de esta Corte). Igualmente, observa que en un caso similar al de autos, esta Corte atendiendo un recurso de nulidad contra la resolución parcialmente transcrita ut supra, estableció que “(…) al hacer un estudio de mercado de ambos productos, se pudo determinar que en el período comprendido desde enero de 2003 hasta julio de 2005, Effexor XR ostentó una participación de 96% en el mercado frente a un 4% correspondiente al medicamento Idoxen, lo que permite determinar que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. posee una posición de dominio en el mercado de antidepresivos para el tratamiento de depresión mayor y de los trastornos de ansiedad a base del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, tal y como fue señalado por la parte recurrida (…)”. (Resaltados de esta Corte) (Vid. Decisión Nº 2011-117 dictada por esta Corte en fecha 7 de febrero de 2011). Ahora bien, en base a lo anterior se observa que el análisis del mercado relevante de este tipo de productos, se realiza en base al principio activo que compone el medicamento, contrario a lo que afirma el recurrente. Aunado a lo anterior, resulta pertinente traer a colación la resolución Nº SPPLC/0020-2003 de fecha 8 de septiembre de 2003 parcialmente transcrita en el escrito libelar del recurrente, de la cual se evidencia que efectivamente el análisis del mercado relevante se concluye que está constituido por “(…) medicamentos para reducir la concentración en la sangre del colesterol LDL, alfalipoproteína B y Triglicéridos, en pacientes con hipercolesterolemia primaria, hiperlipidemia combinada (mixta) e hipercolesterolemia familiar heterozigota y homozigota (agentes contra la Hipercolesterolemia) en el ámbito internacional (…)”, sin tomar en cuenta el principio activo. Sin embargo, también observa este Órgano Jurisdiccional que de la misma resolución se lee que “(…) para este caso en específico los factores más importantes van a ser el tipo de enfermedad que se desea tratar y el uso o posología de la misma (…)”, lo que evidencia que el análisis del mercado relevante aun tratándose del mercado específico de medicamentos no obedece a un criterio único sino que el mismo requiere un estudio particular, caso por caso. Adicionalmente, la mencionada resolución haciendo referencia a la resolución SPPLC/002-97 de fecha 4 de marzo de 1997 añadió que “(…) los productos incluidos en una misma categoría serán más homogéneos y de mayor grado de sustituibilidad entre sí para el tratamiento de alguna dolencia en la medida en que éstos contengan el mismo principio activo y, en concentraciones similares, que es lo que en definitiva combate las dolencias del cuerpo humano (…)”, por lo cual se concluye que el análisis sobre el mercado relevante realizado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en este caso, contrario a lo expuesto por la parte recurrente, no obedeció al criterio de similitud como lo afirmó la sociedad mercantil recurrente sino que lo realizó en base al de sustituibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Determinado lo anterior, se concluye que estuvo ajustada a Derecho la definición del mercado relevante realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la resolución aquí impugnada. Visto lo anterior, esta Corte evidencia que en el caso de autos, riela a los folios quinientos siete (507) al quinientos catorce (514) de la pieza 3 del expediente administrativo, copia certificada de la respuesta del cuestionario enviado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a la Cámara Nacional de Medicamentos Genéricos y Afines (CANAMEGA), el cual contiene un gráfico relativo a las marcas de medicamentos con principio activo Clopidogrel, existentes en el mercado (marzo 2008), del cual se desprende que Plavix posee una participación de 84% del share del mercado. Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo fue promovido y evacuado durante la sustanciación del procedimiento administrativo el cual fue controlado por ambas partes. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento constituye un documento traído en copia certificada como parte del expediente administrativo el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se le confiere valor probatorio. Con base en las consideraciones precedentes, permite a esta Corte determinar que la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A. posee una posición de dominio en la comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo Clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetarios, por lo cual se concluye que tiene capacidad de afectar el mercado, desestimando en consecuencia el alegato de la parte recurrente en relación a la no demostración de la posición de dominio. Así se decide. 2. Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión sin que el actor sea titular de un derecho protegido por la Ley. En este sentido, sostienen los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente que no quedó demostrado en el procedimiento administrativo que efectivamente Sanofi Aventis de Venezuela haya impedido la permanencia de Meyer Productos Terapéuticos S.A., ya que afirma que dicha empresa ha comercializado sin impedimentos productos en base al principio activo Clopidogrel. En este sentido, como bien lo afirma la parte recurrente de la resolución no se evidencia que dicha situación haya sido probado con suficientes pruebas de cargo, aunado a ello, la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A., en ningún momento ha negado el hecho de que la misma vende productos en base al mencionado principio activo. Ahora bien, observa esta Corte que riela a los folios veintiséis (26) y veintisiete (27) rielan copias certificadas de las autorizaciones administrativas otorgadas a Meyer Productos Terapéuticos S.A., mediante la cual se aprobó la fabricación y comercialización de los medicamentos Prevencor de 75mg y Kapet de 75mg, ambos en base al principio activo Clopidogrel, las cuales fueron otorgadas en fechas 5 de junio y 15 de noviembre de 2006, respectivamente. De lo anterior queda demostrado que efectivamente, como lo alega la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., no es un punto controvertido que la denunciante en el procedimiento administrativo, la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., comercializa desde el año 2006 ambos productos sin ningún tipo de impedimentos. Ahora bien, observa esta Corte que la norma establece que será sancionada la conducta que “pretenda” obstaculizar la permanencia de agentes económicos en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores, es decir, que para que se configure la práctica restrictiva no es necesario que el daño se verifique sino que sólo basta que la conducta tenga ese fin, por lo cual no es un requisito demostrar la ocurrencia del daño para que se configure la infracción. Asimismo, en cuanto a la intención de la empresa Sanofi Aventis de Venezuela para impedir la entrada o permanencia de otros competidores en el mercado, conviene traer al análisis el contenido de las cartas o misivas, enviadas por la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., a Meyer Productos Terapéuticos S.A., de fechas 12 de junio y 21 de noviembre de 2006, de las cuales son del tenor siguiente: “Señores Meyer Productos Terapéuticos S.A. Urb. Industrial Alta Boleíta, Calle E, Edif. Meyer, Caracas Atención: Tito López (Director General) Ref: Patente Clopidogrel Bisulfato Apreciados señores: Hemos recibido informaciones de que Meyer Productos Terapéuticos S.A., (‘Meyer’) habría obtenido una autorización de comercialización para un producto farmacéutico cuyo principio activo es el Clopidogrel Bisulfato (también conocido como sulfato de hidrógeno). Clopodigrel Bisulfato es el ingrediente activo de un producto farmacéutico conocido como Plavix, propiedad de Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi-Aventis). El producto farmacéutico para el cual Meyer podría haber obtenido la autorización de comercialización sería un producto conocido cuyo producto nuevo de referencia sería Plavix, el cual ha sido registrado en Venezuela por Sanofi-Synthelabo de Venezuela S.A., (E.F. 30.588) y cuya presentación en tabletas de 75 mg. Por ende, el producto que podría comercializar Meyer tendría la misma composición de Plavix. Ante la eventual existencia de esos hechos, nuestro cliente Sanofi-Synthelabo, domiciliada en Paris, Francia (ahora Sanofi-Aventis), nos ha pedido que les informemos los siguientes hechos: 1. La patente que protege el Clopidogrel Bisulfato El Registrador del Servicio Autónomo del Registro de la Propiedad Intelectual publicó en el Boletín de la Propiedad Intelectual Nº 377 del 6 de diciembre de 1993, la resolución mediante la cual se concedió a la sociedad Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi-Aventis), una patente de invención titulada ‘Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrógiros de Alfa-(Tetrahidro-4, 5, 6, 7 –Tieno (3, 2-c) Piridil-5) (Cloro2-Fenil) – Acetato de Metil)’ (la ‘Patente’), la cual protege el procedimiento de elaboración de Clopidogrel Bisulfato que es el principio activo de Plavix. 2. Derechos que confiere la Patente Es necesario tener presente que el artículo 52 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones establece: ‘La patente confiere a su titular el derecho de impedir a terceras personas que no tengan su consentimiento, realizar cualquiera de los siguientes actos: a) Cuando en la patente se reivindica un producto: i) Fabricar el producto; ii) Ofrecer en venta o usar el producto; o importarlo para alguno de estos fines; y, b) Cuando en la patente se reivindica un procedimiento: i) Emplear el procedimiento; o ii) Ejecutar cualquiera de los actos indicados en el literal a) respecto a un producto obtenido directamente mediante el procedimiento’ En ese mismo sentido se expresa el artículo 5 de la Ley de Propiedad Industrial y el artículo 28 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) Si algún laboratorio o casa de representación llegare a comercializar productos farmacéuticos que contienen el mismo principio activo de Plavix, según el artículo 240 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 34 del ADPIC, se configuraría una presunción legal de que ese laboratorio farmacéutico o esa casa de representación estaría violando los derechos que la Patente le confiere a Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi-Aventis). En virtud de las consideraciones expuestas, ese laboratorio o casa de representación debería considerar el hecho de que podría estar violando los legítimos derechos que el ordenamiento jurídico le confiere a Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi-Aventis), siendo que la normativa aplicable habilita a los titulares de patentes a ejercer acciones legales cuando consideren que se han infringido los derechos derivados de las mismas. Si poseen información relevante que aclara, despeje o descarte las inquietudes anteriormente señaladas, les agradeceríamos altamente que nos la proporcionaran. En ese sentido, les agradeceríamos igualmente que, a más tardar el 25 de junio de 2006, nos confirmen que han recibido esta comunicación y que han podido revisar y analizar las consideraciones expuestas en ella. Si tienen preguntas o comentarios con relación a estos asuntos o si requieren información adicional, por favor no duden en comunicarse con quienes suscriben esta comunicación (…)”. (Subrayado del original). Ahora bien, del contenido de las mismas se evidencia que la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A., efectivamente quiere informar la existencia de la patente a la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A. Igualmente, se observa que cuando en la comunicación se van a referir a la patente dicho capitulo es denominado “La patente que protege el Clopidogrel Bisulfato”, es decir, del título ya se presume que la patente es sobre el principio activo Clopidogrel, cuestión que al seguir leyendo se contradice al indicar que la patente es sobre el procedimiento. En análisis de la mencionada comunicación, se desprende que Sanofi Aventis de Venezuela S.A., exige a la sociedad mercantil Meyer Productos Terapéuticos S.A., que le envíe información para aclarar la situación ahí planteada, facultad legal exclusiva de los órganos competentes no extendida a los particulares. En este mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional observa que aunado al hecho de querer informar sobre la existencia de la patente, la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A., al enterarse sobre las autorizaciones otorgadas a Meyer Productos Terapéuticos S.A. para comercializar los medicamentos en base al principio activo Clopidogrel, buscaba evitar que dicha empresa empezara a distribuir dichos productos. Asimismo, no desconoce esta Corte la existencia de normas que protegen el derecho de los titulares de la patente a evitar que sea violada, sin embargo, cabe destacar que este derecho faculta al titular a ejercer todas las acciones pertinentes pero frente a los órganos administrativos o jurisdiccionales competentes por la materia, excluyendo el ejercicio de acciones como el envío de misivas tomando como base presunciones legales, que como se observa en el presente caso, constituyen una conducta que busca impedir la entrada de nuevos competidores o impedir la permanencia de otras empresas al mercado Ello así, esta Corte desestima el alegato expuesto por la sociedad mercantil recurrente. Así se decide. 3. El daño causado al consumidor. Sobre este punto, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente no presentaron argumentos sobre la inexistencia del daño causado al consumidor sino que presentaron alegatos sobre la falta de intención monopólica de Sanofi Aventis de Venezuela S.A., el cual no es un requisito para que se configurara la práctica prohibida. Así se declara. Ello así, esta Corte desestima el alegato de la representación judicial de Sanofi Aventis de Venezuela S.A., referido al falso supuesto por encontrar demostradas las condiciones de hecho para demostrar la ocurrencia de la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Así se decide. - No se demostraron los elementos constitutivos de la práctica prevista en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Sobre este aparte, los representantes de la parte recurrente indicaron que no se demostraron los elementos constitutivos de la práctica prevista en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, puesto que la Resolución no demostró en el transcurso del procedimiento que Sanofi-Aventis detentara posición de dominio en el mercado relevante. Asimismo, señalaron que tampoco quedó demostrado el segundo requisito el cual implica a su vez tres aspectos: (a) que se haya tenido la intención de alterar el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones, (b) que se hayan manipulado factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones y (c) que efectivamente se produzca un daño en el mercado debido a la alteración el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones. En ese sentido, señalaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tampoco procedió a valorar si ese daño efectivo al mercado se ocasionó o no, a pesar de ser un requisito indispensable para la verificación de la práctica restrictiva de la libre competencia. Precisado lo anterior, conviene en primer lugar traer al caso el contenido del artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 8. Se prohíbe toda conducta tendiente a manipular los factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones, en perjuicio de la libre competencia”. Es importante destacar que ha sido criterio de la referida Superintendencia y de esta Corte que para que se entienda configurada la práctica prohibida en el artículo anterior que hace falta la concurrencia de tres requisitos. Tales condiciones son las siguientes: (1) Que el presunto infractor posea una capacidad comprobada que le permita afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la empresa presuntamente infractora realice una práctica que tienda a alterar el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico e inversiones y (3) Que la restricción introducida por la práctica presuntamente anticompetitiva carezca de beneficios sociales que compensen los costos introducidos en el mercado. Asimismo, ha sido criterio de esta Corte que “(…) de no encontrarse presente alguno de estos elementos, no podría confirmarse el carácter ilegítimo de la restricción, que es lo que sanciona la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. En efecto, la inexistencia de alguna de las tres condiciones anteriores, implicaría que la práctica examinada es social y/o económicamente conveniente, ya que la misma podría estar aportando eficiencias a los agentes que participan en el mercado (empresas y consumidores), pese a las restricciones que introduce (…)”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1414 de fecha 14 de agosto de 2010). 1.- Que el presunto infractor posea una capacidad comprobada que le permita afectar actual o potencialmente el mercado. Sobre este punto, resulta inoficioso pronunciarse ya que como quedó demostrado ut supra, Sanofi Aventis de Venezuela S.A., sí detentaba una posición de dominio en el mercado de los medicamentos a base del principio activo Clopidogrel, por lo que se concluye que esta situación le otorgaba a la empresa recurrente el poder para afectar el mercado. Así se decide. 2.- Que la empresa presuntamente infractora realice una práctica que tienda a alterar el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico e inversiones. En este punto, los apoderados judiciales de la parte recurrente sostuvieron que no se demostró que efectivamente haya habido una verdadera manipulación de los factores de producción y desarrollo tecnológico. Precisado lo anterior, procede esta Corte a realizar algunas consideraciones acerca de los factores de producción y, a tal efecto observa que: Los recursos económicos con que cuenta una sociedad en todo momento son: el factor humano, el factor tierra y el factor capital. Estos son los llamados factores de producción. El trabajo no es otra cosa que el esfuerzo humano empleado en la creación de bienes para la satisfacción de las necesidades, el factor tierra incluye algo más que la extensión territorial, además, lo comprenden los ríos, flora, fauna y recursos naturales y el factor capital se refiere a los bienes de producción fabricados por la mano del hombre con el propósito de dedicarlos a la producción de bienes y servicios. Así pues, serán factores de producción todo lo necesario para la elaboración de un determinado producto. Así, la teoría económica moderna define a los factores productivos como “(…) aquellos elementos que colaboran o intervienen en el proceso productivo (…)”. (Vid. PERNAULT, Manuel, Teoría Económica. Universidad Católica Andrés Bello, 1959). Ahora bien, vemos como la teoría moderna hace más amplio el concepto de factores productivos al considerar que son todos aquellos elementos que interactúan para la elaboración de un producto o servicio. De allí que, ahora como producto de la evolución de las sociedades y la complejización de la estructura del mercado, se tomen en cuenta otros elementos corpóreos o no que influyen y son indispensables para el proceso productivo. En este sentido, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la resolución Nº SPPLC/004-99 en el caso: RCTV S.A., y AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., se estableció que: “(…) La teoría económica clásica en sus desarrollos sobre los factores productivos, sólo menciona al capital, la tierra y el trabajo, lo cual está acorde con el contexto histórico y social (fundamentalmente siglos XVIII y XIX) en el que fueron desarrolladas tales teorías. No obstante, aplicar dichas teorías al contexto que regula la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, limitaría ésta a supuestos que no están acordes con las condiciones del mercado y la actividad en estudio dentro del presente procedimiento. (…)”. (Resaltados de esta Corte). Como producto de esa evolución, ahora se toman en cuenta otros tópicos como la investigación, el desarrollo de tecnología, la innovación, así como también el registro de patentes de invención y autorizaciones administrativas para la comercialización de productos en un determinado territorio. En ese mismo orden de ideas, se concluye que “(…) los paradigmas económicos han sido modificados, anteriormente eran considerados como factores de producción: la tierra, el capital y el trabajo, señalados por Adam Smith. El economista Shumpeter en 1911, adicionó un cuarto elemento a los factores de producción, considerándolo de una importancia capital: la idea intelectual (innovación) aplicada a la industria y el comercio (…)”. (Vid. FUENTES, Fernando, Manual de los Derechos Intelectuales, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2006, p 13). Ello así, circunscribiéndonos al presente caso esta Corte observa que la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., es una empresa que tiene como objeto principal, la fabricación, producción, procesamiento, exportación, refinación, industrialización, transporte, almacenaje y comercialización, nacional e internacional de todo tipo de productos químicos, biológicos y/o farmacéuticos. Visto lo anterior, concluye esta Corte entonces que todos los medios usados por la empresa recurrente para obtener el medicamento serán los factores de producción, a saber: la materia prima (Clopidogrel), el laboratorio, las maquinarias y sin duda alguna, también entraría dentro de esta clasificación las autorizaciones o permisos (patentes) para la elaboración de dicho producto, entre otros. En ese sentido, en el caso de marras se observa que Sanofi Aventis de Venezuela S.A., envió una misiva a Meyer Productos Terapéuticos S.A., advirtiéndole sobre la posible violación de la patente detentada por esa empresa en que podían estar incurriendo al comercializar un medicamento con el mismo principio activo de Plavix, llamado Clopidogrel. Ahora bien, se observa que para determinar si en el presente caso Sanofi Aventis de Venezuela S.A., ha manipulado los factores de producción o factores tecnológicos, a través del envío de la misiva, se ha de establecer si dicha sociedad mercantil, ha pretendido extender la vigencia de su patente mediante el registro de nuevas patentes basados en el mismo procedimiento registrado. Ello así, y tras haber realizado una investigación profunda sobre el caso en cuestión, esta Corte observa que no se encuentran indicios suficientes, de que la empresa recurrente haya acudido ante el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), a realizar gestiones fraudulentas con la intención de alargar la vigencia de la patente que posee. Por otra parte, resulta necesario señalar, que dentro del presente expediente administrativo, no hay prueba alguna para determinar que la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A., haya intentado registrar una nueva patente basada en el mismo procedimiento ya patentado. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional una vez analizado el caso en particular, no puede más que concluir que dentro del expediente administrativo no se encontraron indicios que demostraran la existencia de la manipulación de factores de producción o factores de desarrollo tecnológico establecido en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, por parte de la empresa recurrente. Ello así, no se encuentra demostrado el segundo requisito exigido por el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, por resultar concurrentes tales requisitos este Órgano Jurisdiccional no observa comprobada la ocurrencia de dicha práctica. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. - No se demostraron los elementos constitutivos de la práctica prevista en el artículo 13(2) de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. En este sentido, resulta fundamental traer a colación el contenido del artículo 13 ordinal 2, el cual es del tenor siguiente: Artículo 13. Se prohíbe el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional y, en particular, quedan prohibidas las siguientes conductas: (…omissis…) 2º La limitación injustificada de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicio de las empresas o de los consumidores; Tales condiciones son las siguientes: (1) Que la empresa tenga posición de dominio en el mercado nacional, (2) Que se intente limitar la producción, distribución o del desarrollo de los productos y (3) Que sea en perjuicio de las empresas y los consumidores. 1.- Que el presunto infractor posea una capacidad comprobada que le permita afectar actual o potencialmente el mercado. Sobre este punto, resulta inoficioso pronunciarse ya que como quedó demostrado ut supra, Sanofi Aventis de Venezuela S.A., sí detentaba una posición de dominio en el mercado de los medicamentos a base del principio activo Clopidogrel, lo que le otorga el poder para afectar al mercado. Así se decide. 2- Que se intente limitar la producción, distribución o del desarrollo de los productos. Al respecto, resulta pertinente acotar que el artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia trata de impedir que todo agente económico que detente una posición de dominio se aproveche abusivamente de la ausencia de competidores o de la ausencia de una competencia efectiva que imponga, atendiendo a su propio interés y lucro, condiciones que no podrían imponer si existiese competencia. En ese sentido, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución SPPLC/003-2001 de fecha 16 de enero de 2001, caso: Salineras, sostuvo que: “El abuso de posición de dominio puede producirse en el mercado a través de vías principalmente, cada una de las cuales genera efectos perversos distintos en el mercado. En primer lugar, se presenta el caso en el cual una empresa que detenta una posición de dominio en un mercado, decida aprovecharse de esta situación ventajosa de ausencia de competencia efectiva, imponiendo precios altos, reduciendo su producción, a través de lo cual es capaz de apropiarse de una porción de excedente del consumidor, obteniendo rentas supra competitivas. En segundo lugar, encontramos las prácticas de abuso de posición de dominio dirigidas a excluir competidores (…)”. (Resaltados de esta Corte). Asimismo, cabe destacar que “(…) la ratio de esta prohibición estriba en que cuando una empresa no está en posición de dominante siempre existe la alternativa para los demás agentes del mercado y para los consumidores de recurrir a una firma competidora, situación o bien imposible, o bien sumamente difícil en el supuesto de ausencia de competencia efectiva. Ello le permite a quien goce de tal posición explotar a sus clientes o excluir a sus competidores, actuales o potenciales, y así obtener beneficios desproporcionados en detrimento de los demás actores sociales. Sin embargo, el poseer una posición de dominio no es sancionado por sí mismo, ya que la misma puede ser el resultado de estrategias comerciales lícitas o de la inversión en áreas inexploradas del mercado. Sin embargo, cuando una empresa utiliza su posición de dominio para distorsionar el proceso del mercado y así obtener beneficios supracompetitivos, es decir, que superen aquellos que se obtendrían en una situación de competencia, entonces sí se estaría configurada una conducta o práctica restrictiva de la libre competencia. De este modo, el abuso de posición de dominio a que alude el artículo 13 ejusdem, requiere la concurrencia de dos elementos, a saber: a.- Que la empresa que realiza la presunta práctica detente una posición de dominio; b.- El carácter abusivo de la práctica realizada (…)”. (Vid. Resolución Nº SPPLC/005-2001, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 17 de enero de 2001, caso Metro de Caracas) (Resaltados de esta Corte). Ahora bien, visto que la actuación de la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A., ha sido considerada por esta Corte restrictiva de la libre competencia y que esta empresa detenta una posición de dominio, es menester evaluar el carácter abusivo en términos de su posición de la práctica realizada. Ello así, atendiendo al hecho cierto y probado del envío de una comunicación escrita por parte de la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A., a la denunciante Meyer Productos Terapéuticos S.A., considera este Órgano Jurisdiccional pertinente comentar, que este tipo de cartas producen un efecto intimidatorio en el receptor, más aún si se comprueba la pretensión de obstaculizar. En el caso en estudio, la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A., en su condición de destinataria de una comunicación con pretensiones obstaculizadoras, quedó en situación de desventaja para ejercer su legítimo derecho de entrar a formar parte del mercado de medicamentos, sin embargo, aún evidenciados los posibles perjuicios que se habrían generado con la acción de Sanofi Aventis de Venezuela S.A., no existen suficientes indicios para demostrar que efectivamente se llevó a cabo esta acción; toda vez que Meyer Productos Terapéuticos S.A., entró al mercado con los productos Kapet y Prevencor en base al principio activo Clopidogrel. Por todo lo anterior, esta Corte rechaza las acciones unilaterales emprendidas por la empresa recurrente a través de su misiva, ya que se observó la intencionalidad de interferir con el proceso competitivo tratando de proteger su posición, sin embargo, al no haberse concretado la obstaculización de la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A., y no contener el expediente administrativo otros indicios que evidencien la concreción del fin último de la misiva, este Órgano Jurisdiccional no considera esta conducta como abuso derivado de la posición dominante de la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., tipificado en el ordinal 2 artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Visto lo anterior, no encuentra ajustada a Derecho la conclusión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al demostrar la ocurrencia de la practica anticompetitiva contenida en el ordinal 2º artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, estima el vicio de falso supuesto denunciado. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 13 ordinal 2º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Errónea desestimación de la prueba de testigo promovida por Sanofi Aventis. Sobre la desestimación del testigo experto promovido, denunciaron que la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia desestimó la prueba porque en su criterio debe considerase una irregularidad el hecho de que una vez que un medio de prueba es desistido por la parte promovente, vuelva a ser promovido en el mismo procedimiento. Asimismo, arguyó que el hecho de que se promueva un medio de prueba el último día del lapso para promover, admitir y evacuar pruebas en el procedimiento previsto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no puede interpretarse de forma alguna como una violación del derecho a la defensa de la otra parte Igualmente, indicó que es evidente que (i) no procede desestimar una prueba de testigo experto por la condición profesional del mismo (si es abogado, ello influye en la valoración de la prueba no es su admisibilidad) y (ii) el testigo experto presentado por Sanofi-Aventis no declaró sobre puntos de derecho, sino sobre la costumbre mercantil, por lo cual era perfectamente admisible y debía ser valorada por Procompetencia. Delimitada la presente denuncia, pasa esta Corte a analizarla en los siguientes términos: En primer lugar, considera pertinente revisar lo expuesto por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la resolución definitiva sobre el mencionado asunto, el cual es del tenor siguiente: “Ha sido criterio reiterado de esta Superintendencia en su doctrina administrativa, incluyendo la Sala de Sustanciación al momento de analizar y administrar las pruebas promovidas por algunos de los intervinientes en el procedimiento y en el especifico caso bajo estudio de la figura jurídica denunciada del testigo experto, donde se ha establecido que la admisión de un testigo experto en especifica referencia a los profesionales del Derecho, resultan ser desestimados y no valorados por carecer estos de objetividad, imparcialidad, ya que dicho testimonio pasa a ser una opinión jurídica y no basada en una experticia técnica que pudiera aportar elementos relevantes para la decisión de un procedimiento. Entre ellos puede haberse múltiples criterios de la Sala Constitucional, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, considera este Despacho, que la aptitud asumida por el ciudadano José Antonio Di Cesare, Superintendente Adjunto, resulta una evidente ineptitud en el análisis lógico y jurídico que la doctrina y la Jurisprudencia patria han establecido, sobre la valoración y comisión de la prueba de testigo experto, específicamente en el análisis de los profesionales del derecho. Asimismo, alarma este Despacho que una prueba promovida y posteriormente desistida como ha sido ya referido en la presente Resolución, sea promovida nuevamente por la empresa denunciada y esta sea admitida una vez culminado el lapso establecido en el artículo 36 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que es la oportunidad en que las partes intervinientes en el procedimiento administrativo sancionatorio puedan promover pruebas ante esta Superintendencia hasta la finalización de la prórroga que otorgue la Sala de Sustanciación, es para éste Despacho oportuno destacar, que la Sala de Sustanciación dejó un evidente estado de indefensión a la parte denunciante ya que al haber incurrido en el admitir la prueba de la denunciada fuera del lapso del artículo 36 de la ley eiusdem , este Despacho considera vulnerado el equilibrio procedimental a favor de la empresa Sanofi Aventis, de manera inexplicable y asombrosa que pone en tela de juicio la posición asumida por el ciudadano José Antonio Di Cesare, Superintendente Adjunto de esta Superintendencia”. (Resaltados de esta Corte). Visto lo anterior, cabe destacar que lo que considera la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como irregular es que la prueba haya sido admitida fuera del lapso para promover pruebas y no que la misma haya sido desistida y promovida nuevamente como afirma la parte recurrente. Aclarado lo anterior, en lo referido a la oportunidad de la Superintendencia mencionada para admitir las pruebas observa esta Corte que el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia sólo establece que las partes intervinientes tendrán un plazo de quince (15) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones, sin fijar un lapso específico para que la Sala de Sustanciación de la Superintendencia admita las pruebas promovidas. Ello así, concluye esta Corte que evidentemente no resulta una irregularidad que la misma haya sido admitida fuera del lapso establecido en el artículo 36 de la Ley eiusdem, porque la misma fue promovida dentro del lapso correspondiente. Por otra parte, en cuanto al punto referido a la profesión del testigo observa esta Corte que el mismo estaba dirigido a demostrar “(…) (i) la existencia de una costumbre comercial que consiste en el envío de comunicaciones informativas sobre titularidades de derechos, (ii) el alcance y objeto de dichas comunicaciones informativas en la costumbre comercial internacional y (iii) el tratamiento legal que ha recibido dicha costumbre internacional en los diversos ordenamientos jurídicos (…)”. En este sentido, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional resaltar que la costumbre es una práctica reiterada cuya característica esencial es la convicción sobre su obligatoriedad, así pues, la costumbre mercantil es una especie de la misma. Aunado a ello, cabe destacar que la costumbre mercantil tiene un tratamiento distinto a la costumbre en otros ámbitos del derecho ya que en el Derecho Mercantil “(…) suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los Jueces de Comercio (…)”; de conformidad con el artículo 9 del Código de Comercio vigente. En ese mismo orden de ideas, el Dr. Alfredo Morles Hernández en su libro sobre Curso de Derecho Mercantil al referirse a la diferencia entre la costumbre mercantil y los usos sostiene que “(…) el juez debe conocer la costumbre (es ley). La ley se supone conocida. Por el contrario, los usos son hechos y los hechos deben ser probados por las partes (…)”. (MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo, Curso de Derecho Mercantil, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007). Ello así, considera esta Corte que la costumbre mercantil al suplir el silencio de la Ley, debe ser conocida por el juez en base al principio de iura novit curia, por lo cual la misma entonces no debe ser objeto de prueba ya que sólo representaría una mera opinión jurídica. Asimismo, cabe destacar que para hablar de costumbre mercantil como medio de prueba no debe probarse la costumbre sino lo hechos que la constituyen, ello así, de la revisión de la deposición testimonial del Dr. José López Cegarra sólo se refería a una costumbre sin implicar los hechos que demuestran las mismas y mucho menos hechos relacionados con el caso. En otro orden de ideas, aun cuando haya sido estimada la mencionada prueba evidencia esta Corte que la misma estaba dirigida a demostrar que es costumbre mercantil el envío de cartas llamadas “cease and desist” con la finalidad de advertir a otra empresa sobre la violación de algún derecho de propiedad intelectual. Al respecto, se observa que ya la Corte en sentencia anterior ha tratado este punto y ha sostenido que las cartas “(…) ‘cease and desist’ (cese y desista), ampliamente utilizadas en el marco de la propiedad intelectual, no tiene cabida en el presente caso, pues una carta de cesar y desistir, es una carta exigiendo que se abstengan sus destinatarios incurrir de un determinado comportamiento o de lo contrario tendrán que enfrentar acciones legales. Sin embargo, para poder exigir tal comportamiento, no debe haber dudas del derecho que ampara al remitente, lo cual no es el caso de autos, pues el derecho que se abroga la recurrente sobre el principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, es inexistente al no poseer la patente de dicho principio, sino sobre un compuesto del mismo. (…)”. (Resaltados de esta Corte). Lo anterior resulta igualmente aplicable al caso de autos ya que como ya quedó demostrado ut supra, la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., no tiene una patente sobre el principio activo llamado Clopidogrel sino que su patente versa sobre uno de los procedimientos de obtención del mismo, ello así comparte esta Corte el criterio de la parte recurrente por no constituir dicha misiva una carta “cease and desist”, no obstante, ya quedó sentado que la misma sí tenía la finalidad de impedir la entrada de nuevos competidores al mercado. Así se decide. En base a las consideraciones anteriores, concluye este Órgano Jurisdiccional conforme a Derecho lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por lo que desestima el alegato expuesto sobre la errónea desestimación del testigo experto. Así se decide. Falta apreciación de los argumentos de Sanofi Aventis sobre la prescripción de las infracciones administrativas. Consideraron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sancionó a la parte recurrente por unas infracciones que se encontraban prescritas y por otro parte, la resolución no valoró los argumentos expuestos por la denunciada sobre este punto. Asimismo, sostuvieron que a pesar de que la Superintendencia realizó unas consideraciones en la resolución de apertura sobre el asunto de la prescripción, nada impedía que volviera a pronunciarse sobre este asunto, igualmente, indicó que la parte denunciada hizo alegatos nuevos en el escrito de conclusiones. Aunado a ello, señalaron que en nuestro ordenamiento jurídico ha acogido como principio general la necesidad que se haya notificado al investigado del acto de apertura del respectivo procedimiento para que pueda interrumpirse la prescripción que opera a su favor. Igualmente, destacaron que en el derecho administrativo sancionador también resulta necesario que existan mecanismos de control para evitar que la Administración Pública posea un poder punitivo ilimitado y que por lo tanto, resulta aplicable analógicamente la figura de la prescripción extraordinaria. Conforme a lo expuesto, añadieron que en el caso en concreto desde la fecha del envío de la misiva en fecha 12 de junio de 2006, hasta el 26 de marzo de 2008, fecha en la cual se notificó de la resolución de apertura de procedimiento al último de los denunciados transcurrió un año, nueve meses y trece días, es decir, que se superó el termino de un año para que operara la prescripción. Además, agregaron que si se asume que la denuncia interrumpió la prescripción entonces, el 18 de noviembre de 2006, comenzó nuevamente a computarse el término para la prescripción, por lo que concluyeron que desde el mes de noviembre de 2006 hasta el 15 de octubre de 2008 ha transcurrido más de un año, sin que haya concurrido otra causal de interrupción. En primer lugar, observa esta Corte que como afirma la parte recurrente, la Superintendencia si dio respuesta a los alegatos sobre la prescripción en la resolución de apertura e igualmente dedicó un capitulo en la resolución definitiva impugnada sobre la perención en el presente caso. Por otra parte, el recurrente asevera que los alegatos “adicionales” sobre la prescripción de las infracciones expuestos en el escrito de conclusiones no fueron tomados en consideración por la Superintendencia, sobre este asunto, observa este Órgano Jurisdiccional que el apoderado judicial de Sanofi Aventis de Venezuela S.A., pretende aportar nuevos alegatos en el acto conclusivo cuestión que, como ya se señaló ut supra, no está permitido en dicha etapa del procedimiento, por lo cual desestima dicho alegato. Así se declara. Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente desarrollar el concepto de la figura procesal planteada. La prescripción en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra definida en el artículo 1.952 del Código Civil, el cual establece que: “es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”. Asimismo, cabe destacar que la prescripción a diferencia de la caducidad admite interrupciones, siempre y cuando dichas interrupciones se produzcan oportunamente, antes de operar el lapso de prescripción, manteniéndose vigente la acción. En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 1.140 de fecha 24 de septiembre de 2002, (ratificada en decisión Nº 1.354 del 13 de enero de 2010, caso: Constructora Celta C.A. y otros), en la que se indicó que: “(...) Antes de entrar al examen del presente caso, es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso. De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso. Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria. Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva. (...)” (Destacado de esta decisión). Visto lo anterior, entonces queda claro que para determinar la “prescripción de la acción”, debe analizarse el lapso que está comprendido entre la oportunidad en que sucedieron los hechos imputados y el momento en que se dé inicio al procedimiento administrativo. Ahora bien, en materia de denuncias contra prácticas restrictivas o desleales de la libre competencia, la prescripción está regulada en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo contenido expresa: “Artículo 33: Con excepción de las infracciones a las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, las cuales prescriben a los seis (6) meses, las demás infracciones prescriben al término de un (1) año. La prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho”. Como se puede observar del precepto transcrito, la ley dispone dos plazos de prescripción, dependiendo del ilícito cometido: (1) Hace referencia a un plazo de seis (6) meses para las infracciones contempladas en “la Sección Tercera del Capítulo II del Título II”, las cuales abarcan los casos de competencia o actos desleales (Simulación de productos, publicidad falsa, engañosa, etc.) previstos en el artículo 17 ejusdem y (2) Hace referencia al lapso de un (1) año que puede considerarse general, en la medida que es aplicable a “las demás infracciones” determinadas en la ley, o, en otros términos, al resto de las conductas perjudiciales de la libre competencia que no envuelvan casos relacionados con competencia desleal. Ello así, en base al análisis anterior al caso de autos, resulta aplicable el segundo supuesto descrito en la norma, a saber, el lapso de un año para que se consume la prescripción de la acción. Ahora bien, observa esta Corte que la Ley para Promover y proteger la Libre Competencia no establece nada sobre las posibles causas de interrupción, sin embargo, en el análisis de una situación similar ya la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia concluyó que corresponde aplicar el Código Civil. (Vid. Decisión Nº 1.354 de fecha 13 de enero de 2010, caso: Constructora Celta C.A. y otros). En este sentido, el artículo 1.969 eiusdem establece que la prescripción: “Artículo 1.969.- Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”. (Resaltados de esta Corte). Efectuadas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a examinar la existencia de prescripción en el presente caso: En lo relativo a la prescripción de la infracción, la Superintendencia para la Promoción de la Libre Competencia en la resolución de apertura que riela a los folios setenta y uno (71) al ochenta y uno (81) en el capítulo IV sobre el requisito de no prescripción, citó el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y señaló que “(…) de la documentación presentada por Meyer, se encuentra la carta enviada por los representantes de Sanofi de Venezuela, la cual constituye prueba indiciaria de los hechos denunciados la cual fue enviada en fecha 12 de junio de 2006. Por otra parte, los apoderados de Meyer presentaron la denuncia ante esta Superintendencia el 17 de noviembre de 2006, lo cual evidencia que no transcurrió un año para considerar los hechos prescritos, por ello esta Superintendencia considera, en un primer término que los hechos denunciados no prescribieron (…)”. En ese sentido, observa esta Corte que riela al folio veintinueve (29) de la pieza 1 del expediente administrativo, la misiva que constituye el hecho e instrumento fundamental de la denuncia la cual fue enviada por la hoy recurrente a la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A., el 12 de junio de 2006. Igualmente, se evidencia que riela al folio uno (1) de la primera pieza del expediente administrativo la denuncia interpuesta por Meyer Productos Terapéuticos S.A., ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 17 de noviembre de 2006, de acuerdo con el sello húmedo y la leyenda que él mismo contiene. Ello así, haciendo un análisis al plazo que transcurrió desde el 12 de junio de 2006, fecha del envío de la carta, hasta el 17 de noviembre de 2008, momento en que se presentó la denuncia ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no transcurrió un (1) año para configurarse la prescripción en el presente caso. Así se declara. Aunado a ello, aplicando lo expuesto por el recurrente atendiendo a lo previsto en el artículo 1.169 del Código Civil, sobre que la interposición de la demanda –en este caso la interposición de la denuncia- y su debida notificación sí produce la interrupción del lapso de prescripción, en este caso, tampoco transcurrió un año tomando como fechas determinantes, el 12 de junio de 2006 –fecha de envío de la misiva- y el 10 de abril de 2007, fecha en que se realizó la notificación de inicio del procedimiento a la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., así se declara. En ese sentido, observa esta Corte que la parte recurrente tomó como fecha de notificación el 26 de abril de 2008 que fue cuando se notificó a Sanofi Aventis Francia después de haber sido ampliada la denuncia pero la notificación a la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., quien fue la denunciada en un principio, se realizó el 10 de abril de 2008, según consta en el folio noventa y seis (96) de la primera pieza del expediente administrativo. Por otra parte, en cuanto al alegato de la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., sobre la aplicabilidad del segundo aparte del artículo 110 del Código Penal al presente caso, esta Corte observa que el mismo establece que: “Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procésales que les sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal. Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción pena La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción. La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno”. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional en primer lugar que la norma establece los hechos que interrumpen la prescripción y por otra parte establece lo que la jurisprudencia ha denominado “prescripción extraordinaria” que la parte recurrente pretende aplicar al presente caso. Ahora bien, entiende esta Corte que este precepto tiene como objetivo establecer la garantía a favor del imputado para evitar permanecer indefinidamente sometido a un juicio sin una sentencia definitivamente, mas aun cuando la persona se encuentra privado de libertad. En ese sentido, se evidencia de la sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 681 del 8 de mayo de 2003, que fue citada por el recurrente en su escrito libelar que la misma acepta que el artículo eiusdem resulta aplicable a los procedimientos administrativos. Sin embargo, de la lectura de la mencionada sentencia se desprende que el artículo antes señalado es aplicado a los procedimientos administrativos porque define los modos de interrupción que no están establecidos en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, lo cual no implica que el contenido de toda la norma resulte aplicable. Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la llamada “prescripción ordinaria” no es en realidad una prescripción sino mas bien fija un lapso de caducidad porque el mismo no admite interrupción, es decir, corre fatalmente desde el inicio del juicio hasta que se dicte la sentencia y toma en cuenta los lapsos legales de prescripción sin que esto lo convierta en un lapso de prescripción, de hecho la doctrina ha señalado que la misma debería ser llamada caducidad de la acción penal. Ello así, observa esta Corte que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia solo establece un lapso de prescripción y no un lapso de caducidad por lo cual contrario a lo alegado por la parte recurrente, la llamada “prescripción extraordinaria o caducidad de la acción penal” no puede ser aplicada a estos casos. Así se decide. Aunado a lo anterior, observa esta Corte del análisis pormenorizado del expediente se evidencian las siguientes actuaciones: 1. En fecha 17 de noviembre de 2006, el abogado Ernesto Gerónimo Borga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A., denunció a la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. 2. En fecha 28 de maro de 2007, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, admitió la denuncia y ordenó la notificación de las partes intervinientes. 3. En fecha 3 de abril de 2007, el Superintendente Adjunto decidió avocarse al presente caso. 4. En fecha 10 de abril de 2007, la Superintendencia antes mencionada notificó a la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A., sobre la admisión de la denuncia. 5. En fecha 23 de abril de 2007, la empresa denunciante solicita la incorporación de la empresa Sanofi Aventis Francia al procedimiento administrativo. 6. En fecha 26 de abril de 2007, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia decidió suspender el procedimiento hasta que haya sido decidida la solicitud anterior. 7. En fechas 3, 10, 11, 14, 16 y 30 de mayo de 2007, el apoderado de la empresa denunciante consignó escritos de consideraciones relativos al caso. 8. En fechas 25 de abril, 9 y 25 de mayo de 2007, la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., consignó varios escritos de consideraciones. 9. En fecha 5 de junio de 2007, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia amplió la denuncia presentada. 10. En fecha 28 de junio de 2007, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia notificó a la empresa denunciada sobre la ampliación. 11. En fecha 8 de abril de 2008, la empresa denunciante consignó escrito de promoción de pruebas. 12. En fecha 17 de abril de 2008, la empresa denunciada consignó escrito de promoción de pruebas. 13. En fecha 25 de abril de 2008, la Superintendencia antes mencionada solicitó información pertinente. 14. En fecha 7 de mayo de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia prorrogó el lapso de sustanciación quince (15) días más. 15. En fecha 20 de mayo de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se pronunció sobre las pruebas promovidas. 16. En fecha 22 de mayo de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia practicó la inspección en la sede de la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A. 17. En fecha 6 de julio de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia solicitó información sobre el caso. 18. En fecha 11 de julio de 2008, tuvo lugar la evacuación de un testigo en la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. 19. En fecha 11 de julio de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia declaró vencido el lapso de sustanciación del procedimiento administrativo. 20. En fechas 27 de junio, 2 y 9 de julio de 2008, la empresa denunciante consignó escrito de consideraciones. 21. En fechas 14, 21 de julio y 28 de agosto la empresa denunciada consignó diversos escritos. 22. En fecha 29 de agosto de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia solicitó información. 23. En fecha 8 de octubre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia solicitó información. 24. En fecha 15 de octubre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó resolución definitiva. Visto lo anterior y aplicando lo establecido por el artículo 110 del Código Penal en lo relativo a los modos de interrupción de la prescripción, al establecer que “(…) interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan (…)”, observa esta Corte que en el caso de marras la prescripción fue interrumpida en virtud de las numerosas actuaciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Ello así, mal pudiera esta Órgano Jurisdiccional declarar la prescripción en el presente caso, ya que como se observa tanto las partes como la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia actuaron con la debida diligencia en todo el procedimiento administrativo, por lo que debe desestimarse el alegato de prescripción esgrimido por la recurrente. Así se decide. Procompetencia sancionó a Sanofi Aventis por tres infracciones en base a un mismo hecho (ne bis in idem). Sobre este aspecto, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente indicaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia encontró en el presente caso un “Concurso de Leyes” ya que consideró que los artículos 6, 8 y 13 (2) de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia eran aparentemente aplicables al hecho investigado y en vez de aplicar los principios de especialidad, subsidiaridad y concusión para determinar cuál era la norma aplicable, procedió a sancionar a la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., con base a tres infracciones administrativas, a pesar de que la garantía del ne bis in idem prohíbe que una misma persona sea sancionada más de una vez por un mismo hecho. Sobre este particular, esta Corte considera pertinente realizar las siguientes consideraciones sobre la garantía del ne bis in idem, para lo cual es imperativo aclarar que la potestad sancionatoria administrativa es competencia de los órganos administrativos del Estado, esta potestad sancionatoria se encuentra fundamentada en un principio constitucional de primer orden, que no es otro que el principio de la legalidad, según éste los órganos de la administración pública deberán actuar dentro de un marco legal expreso que les autorice a realizar cualquier acto administrativo, en el entendido de que todo lo que no sea previsto por ley como facultad de la administración, debe interpretarse como una prohibición. Del principio de legalidad vinculado al ejercicio de la potestad punitiva del Estado, derivan una serie de garantías, de orden material y alcance absoluto referidas a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y las sanciones correspondientes, y de orden formal que implica la existencia de una norma de adecuado rango, se habla entonces de tipicidad del ilícito y el carácter legal de la norma que lo tipifica. Este principio aunado a los principios constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa fungen como escudo protector del administrado que es objeto de un procedimiento administrativo sancionatorio. Siendo ello así, es evidente que el principio del “ne bis in idem” originario del derecho penal, es perfectamente aplicable al campo sancionatorio administrativo, y con esta base resulta inaceptable que una persona sea juzgada y sancionada dos veces por un mismo ilícito. Ahora bien, en el presente caso se observa que como lo afirma la parte recurrente, Sanofi Aventis de Venezuela S.A., demostró la ocurrencia de tres (3) infracciones a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia a saber: por (1) “pretender impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”, (2) por “manipular los factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones”, (3) por “limitar injustificadamente de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicio de las empresas o de los consumidores”. Aunado a ello, observa esta Corte que las mismas tienen como objetivo fundamental proteger la libre competencia y el equilibrio del mercado. Igualmente, las normas mencionadas también están dirigidas a defender al consumidor que puede resultar afectado por las acciones realizadas por las empresas productoras de bienes y servicios. Asimismo, se evidencia que en el presente caso se está en presencia de un concurso ideal de infracciones administrativas y no de leyes como lo afirma la parte recurrente. En ese sentido, debe entenderse como “concurso ideal de infracciones administrativas” aquella situación en la cual “(…) una persona comete dos infracciones distintas con un solo hecho que vulnera dos bienes jurídicos diferentes o el mismo bien jurídico dos veces. Aquí tampoco resulta aplicable el non bis in idem (…)”. (Vid. LOZANO, Blanca y otros, Diccionario de Sanciones Administrativas, Iustel, 1ª. Edición, Madrid, 2010, p. 769). En este caso, no resulta aplicable el principio de ne bis in idem ya que a pesar que los tres artículos están dirigidos a evitar un perjuicio en la libre competencia y un daño al mercado, la sanción está fundamentada en tres normas distintas que tienen condiciones disímiles para que se entiendan configuradas las prácticas ahí descritas. Ello así, la aplicación de una sanción por hechos distintos y bien diferenciados, es perfectamente aceptable y en ningún momento implica una violación del principio “ne bis in idem”. De este modo, esta Corte encuentra improcedente el alegato del recurrente, en virtud de que no se ha constatado la violación de normas constitucionales en la resolución impugnada. Y así se declara. Violación al Derecho a la protección de la Propiedad Intelectual. Denunciaron los apoderados judiciales de la parte accionante, cuando la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sancionó a la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., desconoció el derecho de actuar en contra de quienes podían estar amenazando sus derechos de propiedad industrial derivados a la patente. Además, resaltaron que el envío de la misiva constituye una conducta lícita expresamente permitida por el artículo 98 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 52 y 238 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 6 de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Asimismo, sostuvieron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia desconoció un mecanismo lícito de solución alternativa de conflictos, como la conciliación extrajudicial, en violación del artículo 253 de la Constitución Nacional. Sobre la propiedad intelectual, esta Corte observa que es un derecho patrimonial, en principio, de carácter exclusivo que otorga el Estado por un tiempo determinado para usar o explotar en forma industrial y comercial las invenciones o innovaciones, tales como un producto técnicamente nuevo, una mejora a una máquina o aparato, un diseño original para hacer más útil o atractivo un producto o un proceso de fabricación novedoso; también tiene que ver con la capacidad creativa de la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y privilegios. Así las cosas, el titular de la propiedad intelectual tiene la facultad para evitar que cualquier persona tenga acceso o haga uso de su propiedad sin su consentimiento. Esta Corte en la decisión Nº 2011-117 de fecha 7 de febrero de 2011, destacó que según “(…) la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, éste derecho tiene que ver con las creaciones de la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y los dibujos y modelos utilizados en el comercio, y se divide en dos categorías: la propiedad industrial, que incluye las invenciones, patentes, marcas, dibujos y modelos industriales e indicaciones geográficas de procedencia; y el derecho de autor, que abarca las obras literarias y artísticas, tales como las novelas, los poemas y las obras de teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, tales como los dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y los diseños arquitectónicos. Los derechos relacionados con el derecho de autor son los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes sobre sus interpretaciones y ejecuciones, los derechos de los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los derechos de los organismos de radiodifusión sobre sus programas de radio y de televisión. (Vid. http://www.wipo.int/about-ip/es/) (…)”. En ese sentido, se entiende que el objeto de la protección de la propiedad intelectual “(…) es todo desarrollo intelectual proveniente del entendimiento, inteligencia, sentidos o del espíritu, que la sociedad considera importante desarrollar y por consiguiente, procura la defensa de los mismos, empero, excluirá aquellos que siendo desarrollos intelectuales considere contrarios a su provecho. El derecho intelectual, entonces, se verá disperso en varias normas jurídicas que pretendan la defensa de esos desarrollos intelectuales (…) La propiedad Industrial con carácter tecnológico (entiéndase, Patente, Diseño de Utilidad, Diseño Industrial y Secreto Industrial), protege la originalidad de una idea con nivel inventivo capaz de ser aplicado en la industria (…)”. (Vid. FUENTES, Fernando, Manual de los Derechos Intelectuales, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2006, p 11) Asimismo, esta Corte reconoce la intención del legislador de proteger las invenciones, el derecho de autor, marcas, denominaciones comerciales patentes, etc., según lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que: “Artículo 98: La creación cultural es libre. Esta libertad comprende el derecho a la inversión, producción y divulgación de la obra creativa, científica, tecnológica y humanística, incluyendo la protección legal de los derechos del autor o de la autora sobre sus obras. El Estado reconocerá y protegerá la propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias y artísticas, invenciones, innovaciones, denominaciones, patentes, marcas y lemas de acuerdo con las condiciones y excepciones que establezcan la ley y los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República en esta materia”. (Resaltados de esta Corte). De acuerdo a la normativa constitucional precedente, se establece en cabeza del Estado Venezolano el deber de reconocer y proteger la propiedad intelectual de los particulares. Ahora bien, resulta pertinente traer a colación los artículos 52 y 238 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, los cuales disponen: “Artículo 52.- La patente confiere a su titular el derecho de impedir a terceras personas que no tengan su consentimiento, realizar cualquiera de los siguientes actos: a) cuando en la patente se reivindica un producto: i) fabricar el producto; ii) ofrecer en venta, vender o usar el producto; o importarlo para alguno de estos fines; y, b) cuando en la patente se reivindica un procedimiento: i) emplear el procedimiento; o ii) ejecutar cualquiera de los actos indicados en el literal a) respecto a un producto obtenido directamente mediante el procedimiento”. “Artículo 238.- El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción. Si la legislación interna del País Miembro lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar de oficio, las acciones por infracción previstas en dicha legislación. En caso de cotitularidad de un derecho, cualquiera de los cotitulares podrá entablar la acción contra una infracción sin, que sea necesario el consentimiento de los demás, salvo acuerdo en contrario entre los cotitulares”. Visto los artículos anteriores, se evidencia que efectivamente mediante la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones se reitera la obligación de los Estados de defender a los titulares de patentes cuando estas serán infringidas, asimismo, establece que los titulares podrán intentar las acciones ante los órganos competentes creados a tal fin. En tal sentido, es deber del Estado Venezolano a través de sus órganos reconocer y proteger el derecho de propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones y excepciones que establezcan las leyes nacionales vigentes y los tratados, acuerdos y decisiones internacionales suscritos y ratificados por la República. “Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”. Otro acuerdo de relevancia en la protección de la propiedad industrial, es el “Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de Propiedad Industrial relacionados con el Comercio” (ADPIC) firmado en el año 1994, del cual se evidencia que se elevan los patrones de protección a la propiedad industrial establecidos en el Convenio de París, otorgando una protección de veinte (20) años la duración de la patente, e incluyendo la patentabilidad a casi todos los campos tecnológicos ya reconocidos en las legislaciones de los países industrializados. Ahora bien, determinado lo anterior, resulta pertinente traer a colación el contenido de la resolución de la cual se evidencia que: 1. “(…) En virtud de lo anterior, este Despacho concluye que si bien es cierto que la empresa Sanofi Aventis posee una patente, que protege el procedimiento para la elaboración del principio activo denominado clopidogrel, también es cierto, que no posee el derecho absoluto sobre los medicamentos que contengan dicho principio activo; ya que la patente se limita solo al procedimiento de elaboración de clopidogrel y no al procedimiento para elaborar otros medicamentos que contengan clopidogrel. Y ASÍ SE DECIDE. (…)”. (Resaltados de esta Corte). 2. “(…) Efectivamente como lo señala el párrafo in comento la empresa Sanofi Aventis posee Certificado de Registro otorgado por el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI), para comercializar el producto Plavix, cuyo ingrediente o principio activo es el Bisulfato Clopidrogel, por lo cual podría entenderse como una afirmación (…)”. (Resaltados de esta Corte). 3. “(…) En ese sentido se puede observar que Sanofi Aventis en la carta bajo estudio dice textualmente, que posee una patente de invención titulada ‘Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrogiros de Alfa (Tetrahidro-4, 5, 6, 7 – Tieno (3, 2-c) Piridil- 5) (cloro- 2Fenil)- Acetato de Meti. Dicho procedimiento consiste en la obtención del Copidrogrel Bisulfato, el cual es el principio activo de Plavix; por lo tanto este Despacho, no contradice dicho argumento, por cuanto el mismo fue suficientemente probado en autos y demostrado en la presente Resolución. (…)”. (Resaltados de esta Corte). 4. “(…) En este sentido y en virtud de todo lo expuesto, este Despacho considera que efectivamente la empresa Sanofi Aventis, posee la patente relativa a un procedimiento en especifico (Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrogiros de Alfa (Tetrahidro-4, 5, 6,7 – Tieno (3, 2-c) Piridil- 5) (cloro- 2Fenil)- Acetato de Meti), a los fines de obtener el principio activo “Clopidrogrel”, no obstante, en el presente caso la empresa Meyer Productos Terapéuticos comercializa productos farmacéuticos que contienen como principio Activo Clopidrogrel, el cual es importado a través de las empresas: Arch Pharma, y por el grupo Zydus Cadila (Cadila Healthcare India) (…)”. (Resaltados de esta Corte). En este sentido, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela S.A., promovieron la prueba de informes al Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” de los siguientes documentos: “(…) a) Original o copia certificada del Registro Sanitario para la comercialización del producto farmacéutico Clopidogrel, otorgado a Meyer el 10 de enero de 2006. b) Original o copia certificada del Registro Sanitario para la comercialización del producto farmacéutico Prevencor (actualmente Kapet), cuyo principio activo es Clopidogrel, otorgado a Meyer el 5 de junio de 2006 (…)”, con el fin de demostrar que los Registros Sanitarios otorgados a Meyer por el INH, corresponden a productos idénticos al protegido por la patente. Con base en todo lo anterior, observa esta Corte que no se está desconociendo a Sanofi Aventis de Venezuela S.A., el derecho a la patente denominada “Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrógiros de Alfa -(Tetrahidor -4, 5, 6, 7 –Tieno (3, 2-c) Piril-) (Cloro – 2 Fenil) – Acetato de Metil)”, concedida por el Servicio Autónomo de Propiedad intelectual (SAPI) y publicada en Boletín de Propiedad Industrial Nº 377 del 6 de diciembre de 1993, sino que la misma no se extiende al principio activo Clopidogrel. Asimismo, se concluye que en ningún momento la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia esté impidiendo a los que defiendan su patente ante los órganos competentes cuando crean lesionados sus derechos, sólo hace énfasis en que Sanofi Aventis de Venezuela S.A., no posee una patente sobre el principio activo Clopidogrel sino sólo sobre uno de los procedimientos de elaboración. Ello así, no encuentra esta Corte que haya habido violación al derecho de propiedad denunciada por la parte recurrente, en consecuencia, se desestima el referido alegato. Así se decide. Usurpación de funciones. Al respecto, los apoderados judiciales denunciaron que la resolución está viciada de incompetencia por usurpación de funciones el cual ocurre cuando un órgano del Poder Público dicta o ejecuta un acto cuya competencia ha sido atribuido por la Constitución y la ley a un órgano de otra rama del Poder Público. Asimismo, señalaron que el hecho investigado en el procedimiento administrativo era el envío de la misiva a la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A., por lo cual resultaba irrelevante e impertinente todo pronunciamiento sobre la verificación o no de una infracción a la patente de Sanofi Aventis de Venezuela S.A. además, el hecho de existir o no violación a la patente no constituía ningún requisito de procedencia de alguna de las prácticas investigadas. En conclusión, adujeron que hubo usurpación de funciones por invadir la esfera de la competencia del Poder Judicial, específicamente de los tribunales con competencia en materia mercantil, al declarar que la empresa denunciante no había incurrido en infracción de la patente. Sobre el vicio denunciado, esta Corte ha sostenido que “(…) el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones (…)”. (Vid. Decisión de esta Corte, Exp. Nº AP42-N-2010-000360 de fecha 30 de junio de 2011, caso: Banesco vs. Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios). En ese mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 539 del 1º de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, dejó establecido que: “En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa”. (Resaltados de esta Corte). Aunado a lo anterior, sostiene el profesor y autor uruguayo Enrique Sayagués Laso “(…) En el ejercicio de su actividad los órganos pueden exceder los límites de su competencia. En tal caso los casos que realicen estarán viciados y esto aparejará las sanciones administrativas y aun penales que correspondan. El vicio puede consistir simplemente en un exceso de competencia, por haber actuado el órgano fuera de su territorio o materia propias o ejerciendo poderes de que carecía, sin que dicho exceso haya incidido en la competencia de otro órgano público. En otros casos la extralimitación implica al mismo tiempo una invasión de atribuciones ajenas. En esa hipótesis el exceso configura además una usurpación de competencia. Ello da lugar a un conflicto entre dichos órganos, cuyos titulares tienen la obligación de defender sus respectivas competencias (…)”. (Vid. SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Montevideo, 1986, p. 203) Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente afirma que la determinación de la violación o no de una patente está reservada al Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual. En ese sentido, cabe destacar que el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual es el órgano creado según Decreto Presidencial Nº 1.768, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.192 de fecha 24 de abril de 1997, que se encuentra adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, y cuya misión es ejercer eficientemente la rectoría del Estado venezolano, en materia de Derecho de Autor, marcas y patentes. (Vid. http://www.sapi.gob.ve/index.php?option =com_content&view=article&id=13&Itemid=2). Asimismo, cabe destacar que “(…) la creación del SAPI, ha permitido unir bajo una misma organización la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor. Esta fusión ha hecho posible agilizar y optimizar el proceso de registro, protección y difusión de las creaciones del intelecto humano bajo los diversos esquemas que operan actualmente en el Sistema Venezolano de Propiedad Intelectual (…)”. (Vid. http://www.sapi.gob .ve/index.php?option=com_content&view=article&id=43&Itemid=20). En ese sentido, el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) se ocupa “(…) de todo lo referente al Registro de Propiedad Intelectual, lo que comprende la administración de la concesión de derechos a los inventores sobre sus creaciones, a través de las patentes de invención, mejoras, dibujos y diseños industriales; a los comerciantes o personas naturales sobre los signos que utilizan para distinguir sus productos y servicios en el mercado, mediante las marcas, denominaciones comerciales y lemas comerciales; el registro, fiscalización e inspección sobre los derechos de autor y los derechos conexos, en el ámbito administrativo (…)”. (Vid. http://www.sapi.gob.ve/index.php?option=com _content&view=article&id=43&Itemid=20). Visto lo anterior, se evidencia que al mencionado Servicio Autónomo le está atribuido todo lo relacionado al registro de la propiedad intelectual, el registro de patentes, marcas, entre otras. En apoyo a lo anterior, el autor Miguel Arteaga Bracho señaló en la Revista de Propiedad Intelectual Año IV. Nº 6 y 7 “(…) a PROCOMPETENCIA si ha sido atribuida no sólo de potestades inquisitivas, reguladoras y sancionadoras con motivo de conductas posiblemente calificables como Competencia Desleal, sino dotada además de iniciativa procesal ex oficio (artículo 32 LPPLC) (…)”. (Vid. ARTEAGA, Miguel (2004), Derechos Intelectuales y Competencia Desleal, Propiedad Intelectual, 6 y 7, p43) Determinado lo anterior, observa esta Corte que una de las infracciones investigadas era la establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual establece que: “Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”. De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que uno de los requisitos para determinar la ocurrencia de la conducta prohibida en dicha norma, es que quienes realicen la conducta no sean titulares de un derecho protegido en la Ley. En conclusión, si bien es cierto que el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) es el órgano especializado en materia de derechos sobre la propiedad intelectual y los tribunales con competencia en materia mercantil son los competentes para conocer sobre presuntas violaciones al derecho de propiedad intelectual, ello no obsta para que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para la comprobación de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por ejemplo la contenida en el artículo 6, realice un análisis sobre la titularidad de un derecho por ser este requisito para la configuración de la conducta restrictiva antes señalada. Ello así, para demostrar que se haya cometido la infracción prevista en la norma resultó imperativo para la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia realizar el análisis sobre la titularidad o no del derecho protegido por la Ley, en este caso el derecho que le confiere la patente. Ello así, no encuentra este Órgano Jurisdiccional la usurpación de funciones denunciada por la parte recurrente, así se decide. Sobre la falta de pronunciamiento sobre los alegatos de Sanofi Aventis de Venezuela. En otro sentido, observa esta Corte que los apoderados judiciales de la parte recurrente denunciaron que la resolución incurrió en falta de apreciación de los argumentos de Sanofi Aventis de Venezuela S.A. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que riela a los folios mil seiscientos siete (1.607) al mil seiscientos sesenta y uno (1.661) la Resolución Nº SPPLC/018-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 15 de octubre de 2008, de la cual se desprende lo siguiente: Por otra parte, de la mencionada Resolución también se evidencia que: • En el capítulo II relativo a los alegatos de los interesados se desprende que “(…) B. DE LA SOCIEDAD MERCANTIL SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA. Que ‘Ante los Tribunales del Municipio del Área Metropolitana de Caracas, SANOFIAVENTIS (sic) Francia interpuso una acción mero declarativa en contra de MEYER (conforme el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) a los fines de que el tribunal (i) declare que la Patente se encuentra vigente hasta el 5 de febrero de 2008, de conformidad con la Disposición Primera en Concordancia con el artículo 50 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, y (ii) ordene a MEYER que se abstenga de utilizar el procedimiento protegido por la Patente para la comercialización de productos farmacéuticos que contengan Clopidogrel Bisulfato hasta el 5 de febrero de 2008.’ (folio 128 del expediente administrativo). (sic) (…) Que ‘Cabe que en su escrito de denuncia MEYER sostiene que la Patente expiró. Tal afirmación (temeraria y falsa) constituye la razón principal por la cual SANOFI-AVENTIS Francia decidió interponer la acción mero-declarativa a los fines de confirmar que la Patente está vigente hasta el 5 de febrero de 2008.’ (folio 129 del expediente administrativo). (sic) (…)”. (Mayúsculas del original). • En el capítulo III sobre los puntos previos se observa que “(…) B.- SOBRE LA PERENCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SOLICITADO POR LA EMPRESA SANOFI AVENTIS. La Representación de SANOFI-AVENTIS, en escrito 28 de marzo de 2008, alegó lo siguiente: ‘(...) a los fines de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de SANOFI-AVENTIS (…) resulta necesario que antes de continuar con la tramitación del presente procedimiento, esa Superintendencia proceda a pronunciarse sobre la solicitud planteada por SANOFI-AVENTIS el 13 de marzo de 2008, en relación a la perención del presente procedimiento y la prescripción de las infracciones administrativas imputadas a SANOFIAVENTIS. (sic)’ (folio 341 del expediente administrativo). En ese sentido, esta Superintendencia en base a sus potestades de policía económica administrativa (…) en este caso no procede la solicitud de perención del procedimiento administrativo ya iniciado ya que los procedimientos ante eta (sic) autoridad son de orden público. Y ASÍ SE DECIDE (…)”. (Resaltados del original). • En el capítulo V sobre los hechos probados se observa que “(…) Alega la denunciada que: ‘Ante los Tribunales del Municipio del Área Metropolitana de Caracas, SANOFI-AVENTIS Francia interpuso una acción mero declarativa en contra de MEYER (conforme el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) a los fines de que el tribunal (i) declare que la Patente se encuentra vigente hasta el 5 de febrero de 2008, de conformidad con la Disposición Primera en Concordancia con el artículo 50 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, y (ii) ordene a MEYER que se abstenga de utilizar el procedimiento protegido por la Patente para la comercialización de productos farmacéuticos que contengan Clopidogrel Bisulfato hasta el 5 de febrero de 2008.’ Al respecto, consta en las actas del expediente administrativo copia simple del Libelo de Demanda en la que SANOFI-AVENTIS intentó una acción mero-declarativa ante los Tribunales de Municipio Del Área Metropolitana de Caracas en contra de Meyer (folio 159 al 183 del expediente administrativo). Y ASI SE DECLARA. (…)”. (Resaltados del original). Asimismo, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo se encontraron los siguientes escritos consignados por la empresa denunciada ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a saber: 1. En fecha 25 de abril de 2007, la empresa Sanofi Aventis de Venezuela consignó escrito tratando los siguientes puntos: (1) Información falsa sobre las demandas judiciales intentadas por Sanofi Aventis; (2) Improcedencia de las medidas preventivas solicitadas por Meyer; (3) Improcedencia de la notificación a Sanofi Aventis Francia y (4) Improcedencia de la solicitud de ampliar el objeto de este procedimiento determinado por el auto de apertura. 2. En fecha 9 de mayo de 2007, la empresa denunciada presentó escrito en la cual expuso los siguientes puntos: (1) Acción mero-declarativa intentada por Sanofi Aventis contra Meyer; (2) Improcedencia de la notificación a Sanofi Aventis Francia y (3) Improcedencia de la ampliación del objeto de este procedimiento. 3. En fecha 21 de mayo de 2007, Sanofi Aventis de Venezuela S.A., entregó escrito mediante el cual indicó que: (1) Esa Superintendencia no tiene jurisdicción para conocer la acción mero-declarativa intentada por Sanofi ante los Juzgados de Municipio; (2) No existe conexidad absoluta entre la denuncia intentada por Meyer y la acción mero-declarativa interpuesta por Sanofi y (3) Improcedencia de la solicitud de notificación a Sanofi Aventis Francia realizada por Meyer. 4. En fecha 21 de junio de 2007, la empresa denunciada consignó escrito donde expuso: (1) Meyer no describió en su denuncia las supuestas prácticas de competencia desleal y (2) La interposición de la acción mero declarativa no es una prueba de la comisión de prácticas de competencia desleal. 5. En fecha 18 de marzo de 2008, Sanofi Aventis de Venezuela S.A., entregó escrito donde trató los siguientes tópicos: (1) De la perención de la instancia y (2) De la prescripción. 6. En fecha 28 de marzo de 2008, la empresa denunciada solicitó a la Superintendencia se pronunciara sobre la perención y la prescripción de las infracciones administrativas imputadas a Sanofi Aventis de Venezuela. 7. En fecha 17 de abril de 2008, Sanofi Aventis de Venezuela S.A., entregó escrito de oposición a los medios probatorios promovidos por Meyer Productos Terapéuticos S.A., indicando: (1) Las pruebas instrumentales son impertinentes; (2) Las pruebas de informes son ilegales e impertinentes y (3) Las pruebas no convencionales son ilegales e impertinentes. En esa misma fecha, consignó otro escrito de promoción de pruebas. 8. En fecha 17 de abril de 2008, la empresa Sanofi Aventis de Venezuela S.A., consignó escrito a través del cual trató los siguientes puntos: (1) Punto previo referido al exhorto realizado a Meyer para que evite menciones insultantes en sus escritos; (2) La conducta procesal de Sanofi Aventis de Venezuela y (3) Prescripción de las prácticas investigadas. 9. En fecha 30 de abril de 2008, la empresa denunciada consignó escrito mediante el cual solicitó en primer lugar prórroga del lapso de sustanciación y, asimismo, promovió al testigo experto en materia de derecho de propiedad intelectual. 10. En fecha 12 de mayo de 2008, Sanofi Aventis de Venezuela S.A., consignó escrito a través del cual remitió la información solicitada por la Superintendencia. 11. En fecha 16 de mayo de 2008, la sociedad mercantil denunciada consignó escrito en la cual indicó que Meyer no basó la oposición a los medios de prueba promovidos en el transcurso de los procedimientos por lo cual debía ser desechado y que el medio de prueba de testigo experto promovió por Sanofi Aventis es admisible. 12. En fecha 20 de mayo de 2008, la empresa denunciada entregó escrito de consideraciones al medio de prueba de exhibición de documentos mediante el cual solicitó la desestimación de la misma. 13. En fecha 27 de mayo de 2008, la empresa denunciada desistió del medio de prueba promovido. 14. En fecha 30 de mayo de 2008, Sanofi Aventis de Venezuela S.A., consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió un testigo de pruebas. 15. En fecha 8 de junio de 2008, la empresa denunciada consignó escrito de oposición a la prueba de informes por ser manifiestamente ilegales. 16. En fecha 10 de junio de 2008, Sanofi Aventis de Venezuela S.A., la sociedad mercantil denunciada promovió prueba de informes. 17. En fecha 11 de junio de 2008, la representación de Sanofi Aventis de Venezuela S.A., consignó escrito a través del cual corrigió el error material e involuntario presentado en el escrito de fecha 10 del mismo mes y año. 18. En fecha 12 de junio de 2008, la sociedad mercantil denunciada consignó la información requerida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue ampliada en fecha 16 de junio de 2008. 19. En fecha 14 de julio de 2008, Sanofi Aventis de Venezuela S.A., consignó escrito a través del cual se trataron los siguientes puntos: (1) La solicitud de tacha efectuada por Meyer es extemporánea; (2) Sobre la solicitud de orden de inhibición del Superintendente Adjunto planteada por Meyer; (3) Sobre la admisibilidad de la prueba de testigo experto. 20. En fecha 21 de julio de 2008, la sociedad mercantil denunciada consignó escrito mediante el cual indicó: (1) La solicitud de tacha es extemporánea. 21. En esa misma fecha, Sanofi Aventis de Venezuela S.A., consignó escrito de conclusiones donde desarrolló los siguientes puntos: (1) Antecedentes; (2) Prescripción; (3) Ilegalidad de diversos medios probatorios; (4) Sanofi Aventis Venezuela no ha incurrido en prácticas exclusionarias: Artículo 6 de la ley para promover y proteger la libre competencia: a) Sanofi Aventis Venezuela no tiene capacidad de afectar el mercado relevante ni tiene posición de dominio, b) Sanofi Aventis Venezuela no incurrió en ninguna práctica que dificultase o impidiese la entrada de Meyer al mercado relevante; Artículo 8 de la ley antes mencionada porque Sanofi Aventis Venezuela no ha incurrido en manipulación de factores de producción: a) Ausencia de capacidad de Sanofi Aventis Venezuela de afectar el mercado relevante, b) Sanofi Aventis Venezuela no realizó una práctica tendente a alterar el uso ordinario de factores de producción distribución, desarrollo tecnológico o inversiones, c) Del elemento relativo a que la restricción introducida por la practica carezca de beneficios sociales que compensen los costos introducidos en el mercado; Artículo 13 de la Ley eiusdem porque Sanofi Aventis Venezuela no ha incurrido en abuso de posición de dominio: a) Sanofi Aventis Venezuela no ostenta una posición de dominio en el mercado relevante, b) La misiva no tenía intención ilegítima o restrictiva de la libre competencia, c) La misiva es una conducta legítima y justificada. Visto todo lo anterior, observa esta Corte que la Superintendencia en la resolución de apertura y en la definitiva sí tomó en cuenta y respondió los alegatos expuestos en el primer escrito consignado por la sociedad mercantil recurrente en sede administrativa y en otros tantos escritos entregados a lo largo del procedimiento, pero de la misma no se evidencia que haya emitido pronunciamiento sobre las defensas de fondo opuestas sobre el asunto. Sin embargo, también quedó evidenciado de la lectura del escrito de conclusiones presentado por la parte recurrente en sede administrativa que el mismo es de contenido similar al del escrito libelar del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en este Órgano Jurisdiccional. Ello así y visto que esta Corte ha desechado cada uno alegatos expuestos en el escrito libelar en el presente fallo, debe forzosamente desestimar el alegato referido a la falta de pronunciamiento sobre las defensas de fondo ya que a pesar de no haberlas valorado, los mismos no resultaron suficientes para anular el acto impugnado. Así se decide. Con base en todas las consideraciones que preceden, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia, se anula parcialmente el acto administrativo impugnado sólo en los puntos referidos a las prácticas anticompetitivas previstas en los artículos 8 y 13 ordinal 2º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y se confirma parcialmente el mismo en el resto de sus partes así como la multa respectiva, en todo aquello que no fue anulado. Así se decide. XI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados José Valentín González, José Humberto Frías, Álvaro Guerrero y Andreína Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 42.249, 56.331, 91.545 y 117.904, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0018-2008 de fecha 15 de octubre de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). En consecuencia: 1. Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado sólo en los puntos referidos a las prácticas anticompetitivas previstas en los artículos 8 y 13 ordinal 2º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 2. Se CONFIRMA PARCIALMENTE el acto administrativo recurrido en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, así como la multa respectiva, en todo aquello que no fue anulado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS ERG/007 EXP. N° AP42-N-2008-000512 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________. La Secretaria Accidental.