TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000471
En fecha 23 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 488-04, de fecha 19 de marzo de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LAURA ROSA SUÁREZ ARTIGAS, titular de la cédula de identidad Nº 4.324.952, debidamente asistida por el abogado Carlos Alberto Bonilla Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.616, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.917, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 1º de marzo de 2004, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz “…a quien se ordena pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte decida acerca de la apelación ejercida por la parte querellada…”.
En fecha 3 de junio de 2005, se acordó pasar el expediente a la Jueza ponente.
En fecha 16 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Zulia, diligencia en la cual solicitó el abocamiento de esta Corte y consignó escrito de fundamentación a la apelación
Mediante auto de fecha 30 de marzo de 2006, vista la diligencia de fecha 16 de febrero de 2006, mediante la cual la sustituta del Procurador General del Estado Zulia, solicitó el abocamiento en la presente causa y por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la misma, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir al día de despacho siguiente al del presente auto.
En esa misma oportunidad, y por cuanto el auto de fecha 31 de mayo de 2005, se ordenó pasar el expediente a la Jueza ponente, sin haber aplicado el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para el momento, este Órgano Jurisdiccional, en aras de salvaguardar la estabilidad de los procesos, el derecho a la defensa y la seguridad jurídica de las partes dejó sin efecto el mencionado auto y ordenó dar inicio a la relación de la causa con una duración de quince (15) días de despacho, contados a partir de que constara en autos el recibo de las últimas notificaciones de las partes, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta. Asimismo, en virtud de la distribución automática efectuada por el Sistema Juris 2000, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se libraron boleta de notificación dirigida a la ciudadana Laura Rosa Suárez Artigas y Oficios Nos. CSCA-2006-1637 y CSCA-2006-1637 dirigidos al Procurador General del Estado Zulia y al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, respectivamente, el cual fue comisionado para la práctica de las notificaciones del caso.
En fecha 20 de abril de 2006, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber remitido al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental la comisión ordenada, a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en fecha 10 de abril de 2006.
El 5 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2.170-06 de fecha 18 de diciembre de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual remitió resultas de la comisión Nº 460 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por esta Corte el 30 de marzo de 2006.
El 21 de marzo de 2007, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; y visto el Oficio recibido en fecha 5 de febrero de 2007, signado con el Nº 2.170-06 del 18 de diciembre de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, se ordenó agregarlo a las actas del proceso.
El 9 de abril de 2007, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y ordenó notificar a la ciudadana Laura Rosa Suárez Artigas y al ciudadano Procurador General del Estado Zulia, en el entendido de que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización y Transferencia de Competencias del Poder Público; se estableció, igualmente, que vencidos los lapsos anteriores comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se iniciaría la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación. Asimismo, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó librar los Oficios, la boleta de notificación, el despacho correspondiente y la copia certificada del presente auto.
El 26 de septiembre de 2007, se recibió Oficio Nº 1.655-07 de fecha 13 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Occidental, anexo al cual remitió las resultas de la comisión Nº 505, (nomenclatura de ese Juzgado) librada por esta Corte el 9 de abril de 2007.
En fecha 1º de octubre de 2007, se dio por recibido el Oficio Nº 1655-07, de fecha 13 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Occidental, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 9 de abril de 2007, ordenándose agregar a los autos el referido Oficio con sus anexos; por lo que notificadas como se encontraban las partes se daría inicio a los lapsos establecidos en el auto de fecha 9 de abril de 2007, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba su apelación.
En fecha 4 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de la abogada Janeth González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.163, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Procurador General del Estado Zulia, diligencia mediante la cual ratificó el escrito de fundamentación presentado por la parte apelante.
Mediante auto de fecha 6 de noviembre de 2007, se dejó constancia de que vencidos como se encontraban los lapsos previstos en el auto de fecha 9 de abril de 2007, se dio inicio al lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho del recurso de apelación interpuesto.
Por auto de 4 de diciembre de 2007, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho “…transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento y pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.”
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “…que desde el día seis (06) de noviembre de dos mil siete (2007), oportunidad en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 26, 27 y 28 de noviembre de 2007.”
El 6 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 3 de abril de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-00425, estableció que:
“(...) debe tomarse en cuenta el escrito presentado por la abogada Ana Josefina Ferrer, antes identificada, en fecha 16 de febrero de 2006, más aún en el caso de autos que, una vez recibido el presente expediente, en fecha 23 de febrero de 2005 (folio 149), y sin que se tramitara el procedimiento de segunda instancia previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Suprema (sic) de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el 31 de mayo de 2005 se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente para que dictara la decisión correspondiente (folio 150), lo que originó que en fecha 30 de marzo de 2006 se repusiera la causa al estado de que, previa notificación de las partes, se diera inicio a la relación de la causa, lo que ocurrió el 7 de noviembre de 2007 (folio 204), es decir, un (1) año y ocho (8) meses después de la recepción del expediente. Ello así, en razón de lo anterior y siguiendo el criterio citado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe tenerse como tempestivo el escrito de fundamentación presentado por la parte apelante, en fecha 16 de febrero de 2006, por lo que se ordena pasar el expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines de que se continúe el procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, previa notificación de la presente decisión. Así declara.
(...Omissis...)
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara (...) QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Zulia contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual declaró CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana LAURA ROSA SUÁREZ ARTIGAS contra la ‘GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA’ (...) Se ORDENA pasar el expediente a la Secretaría de esta Corte a los fines de que continúe el procedimiento de Ley, previa notificación de las partes.”(Negrillas y mayúsculas del texto).
El 25 de septiembre de 2008, vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de abril de 2008, se ordenó notificar a las partes y al Procurador General del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para realizar las notificaciones, para lo cual se ordenó librar comisión con las inserciones pertinentes; asimismo, se ordenó librar los Oficios, la boleta y la comisión correspondiente.
En la misma fecha, se libraron la boleta y los Oficios Nos. CSCA-2008-10423, CSCA-2008-10424 y CSCA-2008-10425 dirigidos al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, al Gobernador del Estado Zulia y al Procurador General del Estado Zulia, respectivamente y el despacho correspondiente.
El 15 de octubre de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó copia del Oficio de la comisión dirigida al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el 14 de octubre de 2008.
El 14 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, Oficio Nº 571/09 de fecha 19 de marzo de 2009, anexo al cual remitió las resultas de la comisión Nº 655 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por esta Corte el 25 de septiembre de 2008.
El 18 de mayo de 2009, se recibió el Oficio Nº 571-09 de fecha 19 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual remitió las resultas de la comisión conferida por esta Corte el 25 de septiembre de 2008, y se ordenó agregarlo a los autos con sus anexos.
En igual fecha, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de abril de 2008, comenzarían a transcurrir al día de despacho siguiente al presente auto los ocho (8) días hábiles a que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, así como los ocho (8) días continuos concedidos como término de distancia y vencidos éstos se iniciarían los cinco (5) días de despacho, correspondientes al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 5 de marzo de 2012, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 3 de abril de 2008, transcurridos los lapsos establecidos en el auto de fecha 18 de mayo 2009 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta eiusdem, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 6 de marzo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 11 de agosto de 2003, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental la ciudadana Laura Rosa Suárez Artigas, debidamente asistida por el abogado Carlos Alberto Bonilla Álvarez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo mediante el cual se le destituyó del cargo de Analista de Verificación, adscrita a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Zulia. El aludido recurso fue interpuesto sobre la base de las siguientes consideraciones:
Indicó, que “Soy funcionaria pública de carrera con mas (sic) de Nueve (sic) (9) años de servicio en la Administración pública (sic) Estatal, ingrese (sic) a la Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Zulia el 01 de Marzo (sic) de 1.994 (sic) con el cargo de Analista de control previo; posteriormente fui transferida a la Dirección de Control Posterior dentro de dicha Contraloría Interna con el cargo de Analista de Verificación (...) siendo mi ultimo (sic) sueldo la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Tres Mil Seiscientos Cuarenta y Cinco Bolívares mensuales (Bs. 473.645,00).”
Sostuvo, que “(...) con fecha 02 de Junio (sic) de 2003, el ciudadano Gobernador del Estado Zulia (...) me notificó de la Providencia Administrativa de Imposición de Sanción de Destitución; se desprende de dicha providencia que cuya (sic) decisión es la de destituirme del cargo que he venido ejerciendo en la Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Zulia y como causa que en ella se expresa, es la de ‘ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO DURANTE TRES DÍAS HÁBILES DENTRO DEL LAPSO DE TREINTA DÍAS CONTINUOS’(...).” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Expresó que: “(…) En fecha 14 de abril de 2.003 (sic) la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, da inicio y apertura una averiguación administrativa en mi contra (sic) expediente signado con el No. 0001-2.003 (sic), y dicha averiguación, es aperturada por Memorando No. 043, de fecha 11 de Abril (sic) de 2.003 (sic), emanado de la máxima autoridad de la Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Zulia, en el que dice que he inasistido injustificadamente al trabajo los días 02, 04 y 08 de Abril (sic) de 2.003 (sic). Como consecuencia de tales inasistencias dicha oficina de personal, apertura la aludida averiguación administrativa alegando que estoy incursa en el (sic) causal establecido (sic) en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) de ésta (sic) averiguación administrativa fui notificada en fecha 15 de Mayo (sic) de 2.003 (sic) (…).”
Arguyó, que “(...) en fecha 29 de Abril (sic) de 2.003 (sic), la jefatura de personal de la Gobernación del Estado Zulia, emite un acto administrativo en el cual subsana un error de carácter material en cuanto al número de publicación y número de Gaceta Oficial en la que se incurrió en el acto de inicio de dicha averiguación administrativa (…) Seguidamente en fecha 02 de Mayo (sic) de 2.003 (sic), fui notificada de los cargos que se formularon en mi contra, nótese que en dicha boleta de formulación de cargos se dice que he inasistido en forma injustificada al trabajo los días 02, 04 y 08 de Abril (sic) de 2.003 (sic) (...).”
Agregó, que “(…) se verifica de los actos emanados de parte de la Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Zulia, contenidos tanto en la apertura de la averiguación administrativa, así como en el acto de formulación de cargos (…) se desprende que los días en los cuales he faltado en forma injustificada son los días 02, 04 y 08 de Abril (sic) de 2.003 (sic), actos administrativos que una vez dictados daba (sic) inicio al procedimiento de destitución de la cual yo iba a ser objeto, pero la administración (sic) al percatarse de que sería imposible probar tales inasistencias, optó por subsanar un error con otro error, como lo fue la boleta de notificación emanada de la Jefe de Personal (…) de fecha 06 de Mayo (sic) de 2.003 (sic) en la cual se me notifica que por error involuntario los días que he faltado en forma injustificada al trabajo no son los días 02, 04 y 08 de Abril (sic) de 2.003 (sic), cuando en realidad son los días 03, 04 y 08 de Abril (sic) de 2.003 (sic) (…).”
Refirió, que “(...) ante tal circunstancia estos errores no pueden corregirse o subsanarse con un acto de simple tramite (sic) como lo es una boleta de notificación que en otras palabras viene a ser un simple memorando en el cual se me hace del conocimiento una situación irregular de parte de la administración (sic) aun alegando aquel principio de Auto tutela (sic) de la Administración Pública, cuando lo correcto debió ser, dictar un acto administrativo que revocara el inicio de la averiguación administrativa (…) hechos estos y circunstancias que por demás premeditados tratan de confundir al administrado, por lo que al actuar así la administración (sic) incurre en franca violación del derecho a la defensa previsto y consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás preceptos legales.”
Manifestó que “(...) los días 03, 04 y 08 de Abril (sic) de 2.003 (sic), están plenamente justificados tal y como se evidencias (sic) en el escrito de descargo que consigno con el presente escrito (...) constancias medicas (sic) emanadas de Multinacional de Seguros de fechas 04 de Abril (sic) de 2.003 (sic) (...) constancia de haber asistido en funciones de carácter laboral a la Secretaría de Estadísticas e Informática de la Gobernación del Zulia (...).”
Afirmó, que “(...) alegadas estas inasistencias (...) en el correspondiente acto de descargo, continúa diciendo el Consultor Jurídico de la Gobernación del Zulia que dichos alegatos son improcedentes por cuanto no di cumplimiento a lo previsto en el artículo 55 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (...).”
Denunció, que “el Gobernador del Estado Zulia, atendiendo a la opinión dada por su consultoría jurídica, no tomó en consideración lo que bien es cierto, que una vez plasmados los alegatos que a bien tuve en su debida oportunidad, la carga probatoria en todo caso recae sobre la Gobernación del Zulia (administración) por medio de la Oficina de Personal que en todo caso era la encargada de llevar a cabo tal procedimiento. Debe enfatizarse entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la administración (sic), no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación (...) la presunción de inocencia que se invoca exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas.”
Expresó, que el acto administrativo mediante el cual se destituyó a la recurrente violó el principio de la proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que “como sucede con todo el régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la (sic) mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. Por tanto, la aplicación de una sanción corresponderá a la gravedad del hecho calificado por el derecho como ilícito y el mal uso de medir la gravedad de la falta a los fines de la aplicación de la sanción, violenta la legalidad como límite de actuación de la Administración.”
Añadió, la recurrente que a los fines de agotar la vía administrativa, en fecha 11 de junio de 2003, ocurrió ante el Jefe de Personal de la Gobernación del Estado Zulia y ante el Gobernador del Estado y el día 13 de junio de 2003, ocurrió ante los miembros de la Junta de Avenimiento de dicha Gobernación, a los fines de la interposición del recurso de reconsideración, sin que obtuviera respuesta alguna, a excepción de la Jefe de Personal que le indicó que no era competente para decidir tal recurso pues el acto administrativo de destitución había emanado del Gobernador del Estado; aduciendo, adicionalmente que con respecto al recurso de reconsideración que interpuso operó el silencio administrativo.
Finalizó solicitando, que en razón de que el acto administrativo recurrido había sido dictado bajo falsos supuestos de hecho, además de ser inmotivado y violatorio del principio de la proporcionalidad, se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se le reincorporara en el cargo de Analista de Verificación adscrita a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Zulia, y se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación al cargo.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El 16 de octubre de 2003, la abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Zulia, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, alegando las siguientes razones:
Adujo, que “Niego, rechazo y contradigo en todos y cada uno de sus términos el temerario recurso Contencioso (sic) Funcionarial que ha dado origen a este proceso, por no ser ciertos los hechos alegados e improcedentes el derecho invocado.”
Expresó, que “(...) invoco a favor de mi representada la caducidad de la acción que ha operado contra el presente recurso (sic) Contencioso Funcionarial (sic) toda vez que si bien la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 92 señala (...) también señala en su artículo 98 (...) el recurso (sic) Contencioso Funcionarial debe cumplir para su admisibilidad y consecuente procedencia con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, entre los cuales se encuentra la caducidad de la acción y el agotamiento de la vía administrativa, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 84, ordinal 3º y 124, ordinal 2º ejusdem.”
Señaló, que “(...) de las disposiciones legales antes transcritas se desprende la intención del legislador de señalar que los actos administrativos dictados en sujeción de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la vía administrativa, razón por la cual según se interpreta del citado instrumento legal no hay necesidad de interponer recurso administrativo (sic) en su contra, sino sólo los recursos contencioso administrativo (sic).”
Aclaró, que “(...) la citada Ley, señala igualmente la necesidad de reunir, para la admisión del mencionado recurso con los requisitos de admisibilidad establecidos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, entre los cuales se encuentra el agotamientos (sic) de la vía administrativa que aunado al principio de universabilidad (sic) del control de los actos administrativos, contra todo acto administrativo de carácter particular procederá el recurso de reconsideración, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; pese a que según el principio de la universalidad del control de los actos administrativos, no hay acto administrativo excluido (...).”
Refirió, que “(...) contar (sic) los actos administrativos particulares regidos por la ley del Ley del Estatuto de la Función Pública, emanados de la autoridad correspondiente, podrá interponerse recurso de reconsideración el cual en dichos casos tiene el carácter de ser optativo y no obligatorio al señalar dicha Ley que dichos actos agotarán la vía administrativa.”
Afirmó, que “(...) si bien el recurso de reconsideración es de carácter optativo, una vez que es interpuesto por la persona interesada convierte su naturaleza en un recurso de carácter obligatorio a los fines de agotar la vía administrativa y acceder a los fines de su impugnación, en vía judicial, mediante la correspondiente interposición del recurso de nulidad.”
Manifestó, que “(...) toda vez de (sic) desde la fecha de interposición del recurso de reconsideración contra el acto administrativo de imposición de sanción de destitución de la ciudadana Laura Suárez, de fecha 30 de mayo de 2003, la cual según confiesa la parte actora en su temerario libelo y que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.401 del Código Civil, hace plena pruebas (sic) en su contra, que el (sic) fecha 13 de junio de 2003, hasta la fecha de interposición del presente recurso contencioso funcionarial (sic), esto es, entrada del mismo en fecha 14 de agosto de 2003, y posterior admisión en fecha 20 de agosto de 2003, no había transcurrido el lapso de 90 días que tiene el Gobernador para decidir los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos emanados de este (sic), todo de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 91 y 94 de la Ley de Procedimientos administrativos (sic) delo (sic) Estado Zulia, por lo que para la fecha de entrada y admisión del recurso contencioso funcionarial (sic) en cuestión, no había transcurrido el mencionado lapso ni había operado la acción jurídica de silencio administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 5° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia (...).”
Argumentó, que “(...) siendo que la decisión del Gobernador respecto al recurso de reconsideración interpuesto ni se podía presuponer como tampoco podría haberse entendido la verificación del silencio administrativo, siendo necesario para ello, conforme a la (sic) citadas normas, que el órgano de la administración (sic) pública (sic) no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, es decir, dentro de los 90 días de (sic) tenía el Gobernador para resolver el mencionado recurso de reconsideración interpuestos (sic), los cuales vencían el 13 de octubre de 2003, fecha desde la cual podría entenderse abierta para la recurrente al (sic) vía jurisdiccional contenciosa administrativa para impugnar el acto administrativo sancionador en su contra.”
Manifestó, que “(...) en forma subsidiaria alego como defensa de fondo (sic) confesión en que incurrió la demandante tal y como se evidencia (...) la parte actora en su libelo de demanda expone claramente los días en los cuales no asistió a su lugar de trabajo y por lo cual la administración (sic) Pública Estadal. aperturó, de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) sustanció y decidió el correspondiente procedimiento disciplinario de destitución en su contra, folio dos (02) en la parte correspondiente de los errores que constituyen los actos lo que hace anulable confiesa expresamente la parte actora haber incurrido en dicha falta (...) por lo que tal confesión por parte de la actora la invocó (sic) a favor de mi representada y que hace plena prueba en contra de conformidad con lo establecido en el artículo 1.401 del Código Civil (...).”
Destacó, que “(...) en forma subsidiaria, niego, rechazo y contradigo que mi representada haya violado el derecho a la defensa de la ciudadana Laura Suárez, en el trámite del procedimiento disciplinario aperturado en su contra, toda vez que de los antecedentes administrativos se evidencia 1) Comunicación S/N fechada 29 de abril de 2003, emanada de la Mgs (sic) Laura Suárez, dirigida a la Ingeniera Zulay Guzmán, Jefe (sic) de Personal, en la cual solicita al Órgano sustanciador del procedimiento administrativo disciplinarios (sic) copia certificada del expediente signado con el N° 0001- 2003 correspondiente al inicio de averiguaciones administrativas (...) la mencionada ciudadana tuvo la oportunidad de alegar sus defensas en torno al procedimiento administrativo disciplinario aperturado y sustanciado en su contra, por lo que no se entiende, en que (sic) consiste o consistió la supuesta violación al derecho a la defensa de la ciudadana Laura Suárez, que temeraria e infundadamente alega la parte actora con el ánimo de confundir (...).” (Resaltado del texto).
Subrayó, que “(...) en lo que respecta, al poder de revisión de oficio de los actos administrativos por parte de la administración (sic) pública (sic), en virtud del ejercicio del principio de autotutela administrativa (...) el Órgano Administrativo Sustanciador del procedimiento administrativo disciplinario, en virtud de sanear los vicios de nulidad relativa de que puedan adolecer los actos administrativos de trámite, puede de conformidad con lo establecido en los artículos 21 (conversión), 81 (convalidación) y 84 (rectificación de errores materiales o de cálculo) de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos, subsanar dichos actos y en caso de que dichos actos administrativos de trámite adolezcan de vicios de nulidad absoluta podrá extinguirse del mundo jurídico administrativo, mediante los procedimientos de revocación artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y de declaratoria de nulidad absoluta, artículo 83 ejusdem.”
Adujo, que “(...) de las actas del juicio de (sic) evidencia los actos administrativos de fecha 29 de abril de 2003 que rezan a los folios catorce (14), quince (15), dieciséis (16) y diecisiete (17) y de fecha 05 de mayo de 2003 que rielan a los folios veintiuno (21), veintidós (22) y veintitrés (23) del presente expediente, se tratan de actos administrativos que subsanan la boleta de notificación de apertura de averiguación administrativa de fecha 15 de abril de 2003 y de (sic) boleta de formulación de cargos de fecha 30 de abril de 2003, respectivamente, fueron dictados con el ánimo de corregir los errores materiales o de cálculo en que incurrió la administración (sic) pública (sic) en tales boletas, toda vez, que de una simple lectura de los mismos se verifica que el error en que incurrió la administración (sic) en el primero de ellos, consistió en señalar erróneamente que los días de las faltas de ciudadana Laura Suárez a sus labores habituales fueron los días 02, 04 y 08 de abril de 2003, cuando del acto administrativo que dio inició (sic) a la averiguación administrativa de fecha 14 de abril de 2003, así como de las listas de control de asistencia de la Contraloría interna de la Gobernación del Estado Zulia, los cuales se encuentran agregados a las actas de este expediente se evidencia que tales faltas fueron los días 03, 04 y 08 de Abril (sic) de 2003 (...).”
Indicó, que “(...) por lo que ante tales errores materiales en los que incurrió involuntariamente la administración (sic) pública (sic), según la legislación, doctrina y jurisprudencia venezolana es posible con el mecanismo de previsión (sic) de oficio de rectificación de errores materiales o de cálculo establecido en el los artículos 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 84 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, tal y como se encuentra fundamentada tales actos administrativos rectificadores y no mediante el procedimiento de revocación, como temerariamente aduce la parte actora, toda vez que tal mecanismo sólo es procedente cuando el acto administrativo a revisarse de oficio por parte de la Administración Pública adolece de vicios de nulidad absoluta que no es el caso de autos.”
Finalmente solicitó, que “Por las razones de hecho y de derecho invocadas, solicito a este Tribunal declare Sin Lugar en la definitiva el presente Recurso Contencioso Funcionarial (...).”
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 1º de marzo de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Como punto previo a la sentencia, pasa esta Juzgadora a resolver lo atinente a la defensa previa opuesta por la parte querellada con respecto a la caducidad de la acción propuesta y la falta de agotamiento de la vía administrativa, toda vez de (sic) desde la fecha de interposición del recurso de reconsideración contra el acto administrativo de imposición de sanción de destitución de la querellante, no habían (sic) transcurrido el lapso de noventa días que tiene el Gobernador del Estado Zulia para decidir los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos dictados por éste, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 91 y 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia; al respecto éste (sic) Superior Tribunal observa lo siguiente: La (sic) presente querella fue presentada por ante este Despacho en tiempo hábil; así como también observa que fueron presentados en tiempo hábil, los respectivos escritos de recursos a los cuales la querellante tiene derecho de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de procedimientos (sic) Administrativos; en ese sentido, este Tribunal Superior observa, que por cuanto dicha querella fue interpuesta dentro del lapso que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe caducidad de la acción propuesta, pues la querellante fue notificada del acto administrativo de destitución el día 02 de junio de 2003, procediendo a interponer su querella el día 11 de agosto de 2003; esto es, dentro de los noventa días que establece la Ley. Por otra parte observa que por tratarse el ut-supra caso de un acto administrativo de carácter particular; el acto administrativo de retiro de la querellante causó estado para ésta; en consecuencia, quedó agotada la vía administrativa, tal y como lo establece el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASI (sic) SE DECLARA.
(...Omissis...)
Resuelto como ha sido lo anterior, pasa esta Juzgadora a determinar la procedencia o no de la presente querella funcionarial de nulidad.
Es de considerar que la mayoría de las querellas funcionariales que se venti1an por ante los Órganos Jurisdiccionales (Contencioso Administrativos) tienen su fundamento en la presunción de que los actos administrativos recurridos afectan el interés subjetivo de los querellantes por considerarlos de actos disciplinarios que no tienen acertado tratamiento en sede administrativa, en muchos casos, por desconocimientos (sic) de los aspectos fundamentales del régimen sancionatorio de las autoridades, y en general de los funcionarios encargados de llevar los respectivos procedimientos disciplinarios. Por razones de didáctica es conveniente expresar que el Derecho Administrativa (sic) sancionador constituye una disciplina diferenciada del Derecho Penal, pues este (sic) tiene una existencia per se, con una sustantividad que le es propia, aunque sería forzoso afirmar que es indiscutible la aplicación al Derecho Administrativo sancionador de principios de Derecho Penal, determinados y concretos, con matices y modalidades propias del ámbito sancionador administrativo. Igualmente, el principio de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del articulo (sic) 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, se extiende a toda relación jurídico-pública y constituye una garantía a todo procedimiento administrativo sancionatorio, en ese sentido la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza, por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad.
Esta sentenciadora observa que la querellada en ningún momento en sede administrativa probó que la querellante faltó a las obligaciones que le impone el contrato de trabajo como lo fue el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos; por otra parte, la querellada no tomó en consideración lo que bien es cierto, que una vez plasmados los alegatos que a bien tuvo la querellante en su debida oportunidad, la carga probatoria en todo caso le corresponde a la Administración. Debe enfatizarse entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación. La regla de la presunción de inocencia que invoca la querellante exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir en todo caso la sanción sin pruebas; por otra parte, debe considerarse que las pruebas que sean tenidas en cuenta en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico; es decir, que sean legítimas.
Ahora bien, se evidencia de las actas que componen el expediente administrativo seguido en contra de la querellante que la misma consignó constancia médica emitida por la empresa Multinacional de Seguros, en la que se evidencia que la misma compareció a consulta en la cual se le diagnosticó Gastritis, de lo cual se consideró para tomar la sanción de destitución que la misma no ameritaba reposo, sino que estaba en la obligación de dirigirse a su trabajo, valorando y emitiendo una opinión sobre dicha constancia sin que mediara un informe pericial pertinente, que considerara la administración (sic) ello no ameritara un reposo médico y que la querellante debía dirigirse a su trabajo; asimismo, se evidencia de las actas que la recurrente consignó constancia emitida por la Secretaría de Planificación, Información y Estadística de la Gobernación del Estado Zulia, en fecha 08 de abril de 2003, en la cual se verificó que la querellante se encontraba en otra dependencia de la misma Administración (Gobernación del Estado Zulia), lo cual no fue tomado en consideración al imponer la sanción de destitución; por lo cual considera esta Juzgadora que tales circunstancias no demuestran que las inasistencias de la accionante, se constituyan como injustificadas; lo cual deriva en que las inasistencias imputadas a la querellante sean infundadas, lo cual acarrea que el acto recurrido sea ilegal por vicios de mérito; en consecuencia se considera que el presente recurso debe prosperar en derecho. Así se decide.
Por otra parte, tomando en consideración lo expuesto por la querellante en su libelo, la Gobernación del Estado Zulia por medio de su órgano (sic) oficio (sic), al dictar el acto administrativo recurrido, violó flagrantemente el principio de proporcionalidad; en ese sentido esta Sentenciadora considera: Que (sic) la potestad sancionatoria, y en particular la disciplinaria, está dirigida a castigar al funcionario que ha incumplido con sus deberes y a corregir su conducta, a tal efecto como sucede con todo el régimen sancionatorio, se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. Por tanto, la aplicación de una sanción corresponderá a la gravedad del hecho calificado por el derecho como ilícito y el mal uso de medir la gravedad de la falta a los fines de la aplicación de la sanción, ya que dicha actuación violenta la legalidad como limite (sic) de actuación de la Administración. El principio de proporcionalidad se encuentra vinculado íntimamente al principio de culpabilidad y se refiere a la obligación de la Administración de guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción; la administración (sic) al ejercer su potestad sancionadora debe evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada a la sanción y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador. De este modo el principio de la proporcionalidad limita el ejercicio mismo de la potestad sancionatoria, que vinculado al principio de la culpabilidad permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido. Este principio de proporcionalidad se encuentra consagrado en nuestra legislación en él (sic) artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASI SE DECIDE.
(...Omissis...)
DECLARA (...) CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por parte de la ciudadana LAURA ROSA SUAREZ (sic) ARTIGAS (...) declara la nulidad absoluta del Acto Administrativo de destitución contenido en la Providencia Administrativa de Imposición de Sanción de Destitución de fecha 30 de Mayo de 2003, emanada de la Gobernación del Estado Zulia (...) declara la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones que originaron tal Acto Administrativo de destitución suficientemente identificado en esta parte dispositiva; por cuanto dichas actuaciones y muy especialmente el Acto Administrativo como lo es la Providencia Administrativa de Imposición de Sanción de Destitución fue dictado a todas luces sobre falsos supuestos de hecho; por cuanto dicho Acto Administrativo viola lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y por cuanto dicho Acto Administrativo viola el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (...) Ordena la reincorporación de la ciudadana LAURA ROSA SUAREZ (sic) ARTIGAS (...) a la Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Zulia con el cargo de Analista de Verificación o a otro de igual jerarquía (...) A título de indemnización de los daños y perjuicios se Ordena el pago de los salarios caídos con sus respectivos aumentos o incrementos salariales a que haya lugar desde la fecha de su destitución que data del 02 de junio de 2003, con sus respectivos aumentos salariales por Decreto Presidencial, o contratación colectiva y demás beneficios legales y contractuales que le correspondan, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, determinados mediante experticia complementaria al fallo, efectuado por un experto designado al efecto. No hay pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del fallo y del privilegio que tiene la querellada.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 16 de febrero de 2006, la abogada Ana Josefina Ferrer, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Zulia, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto alegando las siguientes consideraciones:
Adujo, “(...) la caducidad de la acción que ha operado contra el presente recurso (sic) Contencioso Funcionarial (sic), por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 92 señala que: Los (sic) actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley, por los funcionarios o funcionarias públicas, agotaran (sic) la vía administrativa (...) sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) dentro del término previsto en el artículo 94 up (sic) supra, a partir de su notificación al interesado o de su publicación si fuere el cargo (sic) conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. También señala en su artículo 98 (...) de lo que se infiere que el Recurso (sic) Contencioso (sic) Funcionarial (sic) debe cumplir para su admisibilidad y consecuente procedencia con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, entre los cuales se encuentran la caducidad de la acción y el agotamiento de la vía administrativa, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 84, ordinal 3º y 124 ordinal 2° ejusdem.”
Observó, que “(...) si bien el recurso de reconsideración tiene carácter optativo, una vez interpuesto por la demandante, convierte su naturaleza en un recurso de carácter obligatorio a los fines de agotar la vía administrativa y acceder a los fines de su impugnación, en vía judicial, mediante la correspondiente interposición del recurso de nulidad.”
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Por cuanto el 3 de abril de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2008-00425 declaró su competencia para conocer de la apelación que interpusiera la Gobernación del Estado Zulia el 9 de marzo de 2004, contra la sentencia dictada el 1º de marzo de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en la cual dicho Juzgado declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Laura Rosa Suárez Artigas, esta Instancia Jurisdiccional pasa a resolver el recurso de apelación incoado con base en las siguientes consideraciones:
.-Punto previo:
Visto, que en la fundamentación de la apelación realizada por la parte recurrida ésta se limitó a reproducir los alegatos que hiciese ante el Juzgado Superior al momento de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial referentes a la caducidad del lapso para interponer el recurso en cuestión, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo entrará a conocer previamente de la caducidad del lapso para interponer el recurso antedicho.
En este sentido, la sentencia recurrida en cuanto al punto debatido referente a la caducidad del lapso para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial estableció, que:
“Como punto previo a la sentencia, pasa esta Juzgadora a resolver lo atinente a la defensa previa opuesta por la parte querellada con respecto a la caducidad de la acción propuesta y la falta de agotamiento de la vía administrativa, toda vez de (sic) desde la fecha de interposición del recurso de reconsideración contra el acto administrativo de imposición de sanción de destitución de la querellante, no habían (sic) transcurrido el lapso de noventa días. que tiene el Gobernador del Estado Zulia para decidir los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos dictados por éste, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 91 y 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia; al respecto éste (sic) Superior Tribunal observa lo siguiente: La (sic) presente querella fue presentada por ante este Despacho en tiempo hábil; así como también observa que fueron presentados en tiempo hábil, los respectivos escritos de recursos a los cuales la querellante tiene derecho de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de procedimientos (sic) Administrativos; en ese sentido,este Tribunal Superior observa, que por cuanto dicha querella fue interpuesta dentro del lapso que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe caducidad de la acción propuesta, pues la querellante fue notificada del acto administrativo de destitución el día 02 de junio de 2003, procediendo a interponer su querella el día 11 de agosto de 2003; esto es, dentro de los noventa días que establece la Ley. Por otra parte observa que por tratarse el ut-supra caso de un acto administrativo de carácter particular; el acto administrativo de retiro de la querellante causó estado para ésta; en consecuencia, quedó agotada la vía administrativa, tal y como lo establece el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASI (sic) SE DECLARA.” (Mayúsculas del texto).
Se colige de la sentencia parcialmente citada, que ésta rechazó el alegato sobre la caducidad que hiciese en su contestación la parte recurrida con base en que el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública autoriza a los justiciables a interponer inmediatamente el recurso contencioso administrativo funcionarial; por cuanto, el acto que causa el gravamen al justiciable agota la vía administrativa.
Ello así, la Gobernación recurrida esgrimió como único argumento en la fundamentación de la apelación, que:
“(...) la caducidad de la acción que ha operado contra el presente recurso (sic) Contencioso Funcionarial (sic), por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 92 señala que: Los (sic) actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley, por los funcionarios o funcionarias públicas, agotaran (sic) la vía administrativa (...) sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 up (sic) supra, a partir de su notificación al interesado o de su publicación si fuere el cargo (sic) conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. También señala en su artículo 98 (...) de lo que se infiere que el Recurso (sic) Contencioso (sic) Funcionarial (sic) debe cumplir para su admisibilidad y consecuente procedencia con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, entre los cuales se encuentran la caducidad de la acción y el agotamiento de la vía administrativa, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 84, ordinal 3º y 124 ordinal 2° ejusdem (...) si bien el recurso de reconsideración tiene carácter optativo, una vez interpuesto por la demandante, convierte su naturaleza en un recurso de carácter obligatorio a los fines de agotar la vía administrativa y acceder a los fines de su impugnación, en vía judicial, mediante la correspondiente interposición del recurso de nulidad.”
De lo trascrito, esta Corte asume que la parte recurrida reprodujo nuevamente los argumentos que sobre la caducidad realizó ante el Juzgado de Instancia insistiendo en su fundamentación de la apelación que la caducidad se consumó por cuanto debió la recurrente agotar la vía administrativa que inició con la interposición del recurso de reconsideración ante el Gobernador del Estado Zulia, debiendo esperar la decisión del recurso administrativo interpuesto o la ocurrencia del silencio administrativo negativo para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial y que al no agotar la vía administrativa de esta manera resultaba en la caducidad del lapso en discusión.
En este sentido, es pertinente resaltar que al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial la recurrente advirtió, en relación con el recurso de reconsideración, que a los fines de agotar la vía administrativa, en fecha 11 de junio de 2003, acudió ante el Jefe de Personal de la Gobernación del Estado Zulia y ante el Gobernador del Estado y el día 13 de junio de 2003, ocurrió ante los miembros de la Junta de Avenimiento de dicha Gobernación, a los fines de la interposición del recurso de reconsideración, sin que obtuviera respuesta alguna, a excepción de la Jefe de Personal que le indicó que no era competente para decidir tal recurso pues el acto administrativo de destitución había emanado del Gobernador del Estado; aduciendo, la recurrente adicionalmente que con respecto al recurso de reconsideración que interpuso operó el silencio administrativo.
En tal respecto, observa esta Corte que corre inserta a los folios 42 y 43 del expediente judicial, copia del recurso de reconsideración interpuesto, recibido con sello húmedo estampado por la Secretaria del Gobernador del Estado Zulia en el cual consta la fecha de recepción, esto es el 11 de junio de 2003, la firma ilegible de quien recibe y la hora de recepción.
Ahora bien, es menester hacer referencia que la notificación del acto administrativo de destitución de fecha 30 de mayo de 2003, (folio 111 del expediente judicial), no indicó al recurrente el agotamiento de la vía administrativa; pero, sí le señaló claramente al accionante, que “(...) contra la Providencia Administrativa podrá ejercer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Región Occidental de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dentro del lapso de tres meses contados desde el día de la notificación del presente acto (...).”
Así las cosas, encuentra conveniente esta Corte a los fines de determinar el marco jurídico del recurso de reconsideración ejercido mencionar los artículos 91, 92, 93 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los cuales establecen, que:
“Artículo 91.- El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación.
Artículo 92.- Interpuesto el recurso de reconsideración, o el jerárquico, el interesado no podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras no se produzca la decisión respectiva o no se venza el plazo que tenga la administración para decidir.
Artículo 93.-La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes. Los plazos para intentar los recursos contenciosos son los establecidos por las leyes correspondientes.
Artículo 94.- El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso.”
De la interpretación concordada de lo antes trascrito se deriva que si el recurso de reconsideración pone fin a la vía administrativa, la decisión por parte de a quien corresponda deberá ocurrir dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes a su presentación, lapso dentro del cual por no haberse decidido y no haber operado el silencio administrativo denegatorio no podrá acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa de acuerdo con los artículos 92 y 93 citados.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia haciendo referencia a una decisión de la Sala Constitucional de nuestro Más Alto Tribunal, decidió en sentencia Nº 00485 de fecha 12 de abril de 2011, caso: Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., contra Comisión de Administración de Divisas (Cadivi), lo siguiente:
“Conforme a los mencionados artículos, el lapso para decidir un recurso de reconsideración va a depender de los siguientes elementos: 1) de la autoridad a la que corresponda decidir; y, 2) si el acto impugnado agota o no la vía administrativa.
En el primero de los casos, el artículo 91 eiusdem es claro al establecer que cuando el acto administrativo recurrido deba ser resuelto por el Ministro, el lapso para decidir es de noventa (90) días siguientes a la presentación del recurso de reconsideración; por su parte, el artículo 94 del aludido Texto Normativo, prevé un lapso de quince (15) días si la decisión emana de un funcionario distinto a la referida autoridad Ministerial.
Sin embargo, el mencionado artículo 94 presenta una disyuntiva -planteada por la parte apelante en la fundamentación del recurso bajo examen- referida a aquellos casos cuando el recurso de reconsideración deba ser decidido por un funcionario distinto a un Ministro, pero cuya decisión o silencio denegatorio ‘…pone fin a la vía administrativa…’ (...) la representación judicial de la sociedad de comercio Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., considera que ‘…aquellos actos que agoten la vía administrativa, el órgano ante el cual se interponga el recurso decidirá dentro de los noventa (90) días siguientes al recibo del [mismo], sea o no interpuesto ante el Ministro.’
Ahora bien, mediante sentencia Nº 397 publicada el 7 de marzo de 2002, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal estableció lo siguiente:
‘En el presente caso, y según la decisión consultada, tal cálculo debió efectuarse a partir del momento en que operó el silencio denegatorio del recurso de reconsideración interpuesto por la hoy también accionante en contra de la Resolución N° DI-92-93, del 26 de mayo de 1993, emanada de la Dirección de Inquilinato del Municipio Valencia del Estado Carabobo, y no a partir de esta última fecha, como lo estimara el Juzgado Superior causante del presunto agravio constitucional.
Para conocer el momento en el cual se produjo el silencio administrativo denegatorio, debe precisarse la oportunidad en la cual fue intentado el recurso de reconsideración tantas veces referido, adicionando a ésta el lapso de noventa días hábiles previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el recurso de reconsideración ejercido por la parte accionante agotaba la vía administrativa (...).’ (Destacados de esta decisión).
Conforme con la jurisprudencia antes transcrita, cuando el recurso de reconsideración agote la vía administrativa el funcionario al que corresponda su decisión, dispondrá de un lapso de noventa (90) días hábiles para hacerlo.”
Conforme a lo referido, considera esta Corte que la decisión del recurso administrativo de reconsideración interpuesto por la recurrente, ciudadana Laura Rosa Suárez Artigas ante la máxima autoridad administrativa de la Gobernación recurrida esto es el Gobernador del Estado Zulia debía realizarse dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes a su interposición; pues, dicho recurso administrativo claramente agotaba la vía administrativa.
Ahora bien, siendo el caso que la recurrente eligió interponer recurso de reconsideración contra el referido acto destitutorio antes de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial que le fue señalado en la boleta de notificación, sin esperar el cumplimiento del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Corte debe señalar que la Sala Constitucional en sentencia Nº 130 del 20 de febrero de 2008, caso: Inversiones Martinique, C.A., abandonó el criterio que indicaba que si el recurrente optaba por la vía administrativa debía soportar las consecuencias de su elección y esperar la decisión expresa o el vencimiento del lapso para que operase el silencio administrativo, y en tal sentido señaló, que:
“Por otra parte, se observa que la decisión objeto de revisión se fundamentó en una sentencia de esta Sala Constitucional, del 16 de diciembre de 2004, (caso: María Dorila Canelón y otros), en el que se establecía que ‘(…) el acceso previo a la vía administrativa era opcional para el recurrente, pero que en caso de haberse utilizado dicha vía, era impretermitible su agotamiento antes de acudir a la vía contencioso administrativa’, la cual es de fecha anterior a la citada parcialmente ut supra, en la que se deja sentado el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico.
Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).
En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Así las cosas, considera esta Sala que la Sala Político Administrativa fundamentó su decisión en el hecho de que una vez que el particular hubiese decidido ir a la vía administrativa, debe agotarla como requisito de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual vulnera el orden público y limita de manera indebida el acceso a la justicia, en los términos expuestos por esta Sala, toda vez que las causales de admisibilidad deben estar legalmente establecidas y no debe condicionarse al particular que accede al órgano jurisdiccional a cumplir con formalismos que no se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, en consecuencia, se debe declarar ha lugar la presente solicitud de revisión y ordenar a la Sala Político Administrativa que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a lo expuesto en este fallo, y así se decide.” (Resaltado de esta Corte).
Ello así, resulta oportuno indicar que este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2010-667 de fecha 18 de mayo de 2010, caso: Albert Del Valle Deriz Vallenilla contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en atención a la sentencia antes señalada y haciendo referencia en cuanto al agotamiento de la vía administrativa, por espera de decisión del recurso administrativo interpuesto expresó, que:
“De la sentencia supra transcrita, se desprende que por una parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, abandona el criterio en cuanto a que el recurrente para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico, flexibilizando así la circunstancia del agotamiento de la vía administrativa, en el sentido que, si bien tal presupuesto es opcional, el administrado puede optar por acudir o no a la misma, no pudiendo exigírsele al recurrente que optó por irse a dicha vía, que agote en su totalidad los recursos administrativos ejercidos, y por otro lado, deja en claro que las causales de inadmisibilidad deben necesariamente estar legalmente establecidas, es decir, estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no puede declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley, en virtud al principio pro actione y antiformalista previsto en los artículos 26 y 257 constitucional. (Vid. Sentencia Nº 2009-487, del 1º de abril de 2009, dictada por esta Corte). En virtud de todo lo anteriormente expuesto, y en aras de garantizar a la parte accionante su derecho de acceso a la justicia y así poder garantizar de manera efectiva un verdadero Estado social de derecho, es por lo que, en el caso de marras, en aplicación a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de febrero de 2008, anteriormente transcrita, el hecho de haber interpuesto antes de la culminación del lapso de la decisión del recurso reconsideración, es decir, de forma anticipada, el recurso contencioso administrativo funcionarial, no configura una causal de inadmisibilidad a la interposición de la querella, máxime, cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 92 expresamente establece que (...) A los fines de ratificar lo anterior, esta Corte reitera que no era necesario agotar la vía administrativa para impugnar un acto administrativo derivado de una relación funcionarial, ante la vía contenciosa administrativa; (vid. Sentencia Nº 2008-1258 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por esta Corte (...) en tal sentido, esta Corte resalta, una vez más, que no era necesario la interposición de los recursos administrativos pues la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece de manera clara que la interposición del respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial agota la vía administrativa (...).” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De lo trascrito se colige, que aun cuando la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial sin esperar el vencimiento del lapso para decidir el recurso de reconsideración previamente incoado no era necesario el agotamiento de la vía administrativa en ningún sentido por imperio del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al criterio jurisprudencial trascrito supra, más aún cuando la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial se hizo el 11 de agosto de 2003, siendo que la notificación del acto destitutorio se efectuó el 2 de junio del mismo año; vale decir, que se presentó el recurso contencioso dentro de los tres (3) meses siguientes de haberse notificado la providencia administrativa.
En tal sentido, se puede establecer que la anterior notificación fue practicada personalmente a la recurrente el 2 de junio de 2003; y por cuanto se desprende de la nota de recepción que estampó el Juzgado a quo al momento de la presentación del recurso contencioso administrativo funcionarial, que esta presentación se produjo en fecha 11 de agosto de 2003, de manera tempestiva, esta Corte considera que se encontraba suficientemente legitimada la recurrente para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial sin agotar la vía administrativa, tal como ocurrió.
Siendo así, considera esta Corte que la recurrente podía acudir inmediatamente al recurso jurisdiccional sin esperar la decisión del recurso de reconsideración interpuesto; por lo que en sintonía con el precedente trascrito emanado de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia el 20 de febrero de 2008, y con base en el artículo 92 eiusdem mencionado debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo rechazar la caducidad alegada en los fundamentos de la apelación. Así se declara.
.-De la apelación:
Ahora bien, por cuanto mediante la fundamentación de la apelación la parte apelante no atribuyó ningún otro vicio distinto al analizado precedentemente a la sentencia recurrida, debe esta Corte en función del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que garantiza el examen integral de toda pretensión esgrimida por los justiciables, puntualizar lo siguiente:
En tal sentido esta Corte, insiste, respecto del escrito de fundamentación a la apelación ut supra citado, que en el mismo no se ataca en forma directa a la sentencia recurrida; pues, en su contenido se reproducen los argumentos debatidos por la parte recurrida en primera instancia.
En razón de lo anterior, es menester precisar lo señalado en anteriores oportunidades por esta Corte sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte el 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido de que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero, ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base en tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de Alzada.
Conforme a lo expuesto y aun cuando resulta evidente para esta Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. (Vid. Sentencia Nº 2006-1711 dictada por esta Corte en fecha 6 de junio de 2006, caso: Yulh Cañongo Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda).
Así pues, debe constatar este Órgano Jurisdiccional si la sentencia apelada fue dictada de conformidad a derecho y en tal sentido observa:
En este sentido, la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental el 1º de marzo de 2004, estableció que:
“(...) la querellada en ningún momento en sede administrativa probó que la querellante faltó a las obligaciones que le impone el contrato de trabajo como lo fue el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos; por otra parte, la querellada no tomó en consideración lo que bien es cierto, que una vez plasmados los alegatos que a bien tuvo la querellante en su debida oportunidad, la carga probatoria en todo caso le corresponde a la Administración. Debe enfatizarse entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación. La regla de la presunción de inocencia que invoca la querellante exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir en todo caso la sanción sin pruebas; por otra parte, debe considerarse que las pruebas que sean tenidas en cuenta en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico; es decir, que sean legítimas.
Ahora bien, se evidencia de las actas que componen el expediente administrativo seguido en contra de la querellante que la misma consignó constancia médica emitida por la empresa Multinacional de Seguros, en la que se evidencia que la misma compareció a consulta en la cual se le diagnosticó Gastritis, de lo cual se consideró para tomar la sanción de destitución que la misma no ameritaba reposo, sino que estaba en la obligación de dirigirse a su trabajo, valorando y emitiendo una opinión sobre dicha constancia sin que mediara un informe pericial pertinente, que considerara la administración (sic) ello no ameritara un reposo médico y que la querellante debía dirigirse a su trabajo; asimismo, se evidencia de las actas que la recurrente consignó constancia emitida por la Secretaría de Planificación, Información y Estadística de la Gobernación del Estado Zulia, en fecha 08 de abril de 2003, en la cual se verificó que la querellante se encontraba en otra dependencia de la misma Administración (Gobernación del Estado Zulia), lo cual no fue tomado en consideración al imponer la sanción de destitución; por lo cual considera esta Juzgadora que tales circunstancias no demuestran que las inasistencias de la accionante, se constituyan como injustificadas; lo cual deriva en que las inasistencias imputadas a la querellante sean infundadas, lo cual acarrea que el acto recurrido sea ilegal por vicios de mérito; en consecuencia se considera que el presente recurso debe prosperar en derecho (...) la aplicación de una sanción corresponderá a la gravedad del hecho calificado por el derecho como ilícito y el mal uso de medir la gravedad de la falta a los fines de la aplicación de la sanción, ya que dicha actuación violenta la legalidad como limite (sic) de actuación de la Administración. El principio de proporcionalidad se encuentra vinculado íntimamente al principio de culpabilidad y se refiere a la obligación de la Administración de guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción; la administración (sic) al ejercer su potestad sancionadora debe evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada a la sanción y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De lo trascrito anteriormente, se deriva que el Juzgado a quo fundamentó su fallo en el hecho de que la Administración no probó la falta que dio lugar a la apertura del procedimiento sancionatorio contra la recurrente; esto es, que no probó el Órgano administrativo que la recurrente no asistió injustificadamente a su trabajo los días 3, 4 y 8 de abril de 2003; violentando, de esta manera, el principio de proporcionalidad de la sanción, por lo que con base en estos vicios declaró con lugar el recurso interpuesto.
Ahora bien, considera esta Corte que a los fines de establecer la juridicidad de la sentencia recurrida es menester revisar las actas procesales del presente expediente; en particular, el acto administrativo de destitución, dictado por la Gobernación del Estado Zulia el 30 de mayo de 2003, que corre inserto a los folios 25 al 37 del expediente judicial, el cual consideró lo siguiente:
“En el expediente 0001-2003 constan los siguientes documentos:
(...Omissis...)
-Hojas de Control de asistencias llevadas por la Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Zulia, correspondientes a los días 03, 04, y 08 del mes de abril de 2003 (...) Oficio Nº 066-003, de fecha 21 de abril de 2003, donde la nombrada Jefatura de Personal, solicita a la Contraloría Interna, remitir a ese despacho cualquier suspensión o justificativo médico que halla (sic) consignado la funcionaria Laura Suárez, indicando la fecha y hora del acuse de recibo (...) El día 16 de mayo de 2003, fenece el lapso de cinco (05) días hábiles, que concede la ley para que (sic) la promoción y evacuación de las pruebas que se consideren convenientes, sin que la funcionaria Laura Suárez, ya identificada, hubiese promovido ni evacuado prueba alguna, de conformidad a lo establecido en el artículo 89, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...).
(...Omissis...)
(...) la funcionaria Laura Suárez (...) no asistió a sus labores los días 03, 04 y 08 de abril del presente año, como se aprecia en los controles de asistencia llevados por ese órgano contralor (...) En cuanto al alegato realizado por la funcionaria investigada Laura Suárez, que acudió a una consulta médica en fecha 03-04-2003, es necesario hacer la siguiente consideración. La constancia médica presentada por la funcionaria investigada, para justificar la inasistencia del día 03/04/2003, fue emitida por Multinacional de Seguros, pero en la misma se puede observar que el diagnostico (sic) hecho por el médico tratante a la paciente fue ‘gastritis’, el cual no ameritaba reposo médico, lo que se traduce en que la funcionaria investigada una vez culminada la consulta, estaba en la obligación de dirigirse a su trabajo y dar aviso de tal situación a su superior inmediato, presentando las pruebas correspondiente (sic), hecho este (sic) que no cumplió como se evidencia del control de asistencia diario de ese día, y del acuse de recibo que aparece estampado en la constancia presentada. Igualmente la funcionaria Laura Suárez, al momento de justificar la inasistencia del día 08/04/2003, en su escrito de descargo, expreso (sic) que (sic) 08 de abril del presente año, con ocasión a los servicios que presta, asistió a la Secretaría de Planificación, Información e (sic) Estadística con el objeto de entrevistarse con la titular de ese despacho, tal y como puede evidenciarse en constancia que consigna en original. Analizado dicho justificativo, observamos que el mismo fue consignado ante la Jefatura de Personal (...) trece días después de haber hecho acto de presencia en la Secretaría, antes nombrada -como lo alegó- siendo su estadía de 8:00 a 10:00 a.m. por lo que en este caso también estaba en la obligación de dirigirse a su lugar de trabajo, una vez terminada su presencia en dicho ente (...) se concluye que en ambos casos la funcionaria Laura Suárez, no justificó válidamente (sic) sus inasistencias de los días 03 y 08 de abril de 2003 (...) Finalmente es necesario señalar, que la funcionaria (...) no debió esperar la apertura de una averiguación administrativa en su contra, para justificar sus inasistencias al trabajo (...).esta (sic) incursa en el supuesto establecido en el artículo 86, numeral 9 (ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO DURANTE TRES DÍAS HÁBILES DENTRO DEL LAPSO DE TREINTA DÍAS CONTINUOS); por lo que resuelve imponerle la sanción de Destitución.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Del trascrito acto de destitución, infiere esta Instancia sentenciadora que el Órgano administrativo sí se fundamentó en elementos probatorios suficientes para dictar su decisión; esto es, se fundamentó en los controles de asistencia que corren insertos a los folios 9, 10 y 11 del expediente judicial, de los cuales se desprenden claramente las inasistencias de la recurrente a su lugar de trabajo los días 3, 4 y 8 de abril de 2003, libros éstos llevados por el Órgano contralor de la Gobernación del Estado Zulia al cual se encontraba adscrita la recurrente, los cuales no fueron impugnados en la secuela procesal ostentando por lo tanto toda su eficacia probatoria.
Por otra parte, la sentencia recurrida estableció en cuanto a las ausencias al sitio de trabajo ocurridas los días 3, 4 y 8 de abril de 2003, por parte de la recurrente, que:
“Ahora bien, se evidencia de las actas que componen el expediente administrativo seguido en contra de la querellante que la misma consignó constancia médica emitida por la empresa Multinacional de Seguros, en la que se evidencia que la misma compareció a consulta en la cual se le diagnosticó Gastritis, de lo cual se consideró para tomar la sanción de destitución que la misma no ameritaba reposo, sino que estaba en la obligación de dirigirse a su trabajo, valorando y emitiendo una opinión sobre dicha constancia sin que mediara un informe pericial pertinente, que considerara la administración (sic) ello no ameritara un reposo médico y que la querellante debía dirigirse a su trabajo; asimismo, se evidencia de las actas que la recurrente consignó constancia emitida por la Secretaría de Planificación, Información y Estadística de la Gobernación del Estado Zulia, en fecha 08 de abril de 2003, en la cual se verificó que la querellante se encontraba en otra dependencia de la misma Administración (Gobernación del Estado Zulia), lo cual no fue tomado en consideración al imponer la sanción de destitución; por lo cual considera esta Juzgadora que tales circunstancias no demuestran que las inasistencias de la accionante, se constituyan como injustificadas; lo cual deriva en que las inasistencias imputadas a la querellante sean infundadas, lo cual acarrea que el acto recurrido sea ilegal por vicios de mérito; en consecuencia se considera que el presente recurso debe prosperar en derecho. Así se decide.”
De lo trascrito, se evidencia que la sentencia recurrida justificó las inasistencias al sitio de trabajo de la recurrente, ya que ésta produjo constancia de haber asistido a consulta médica el 3 de abril de 2003, y posteriormente el 8 de abril de 2003, se ausentó de su sitio de trabajo porque se encontraba en otra dependencia de la Gobernación del Estado Zulia; sin exponer, la sentencia recurrida, fundamento alguno en torno a la inasistencia de la recurrente el 4 del mismo mes y año; lo cual tampoco fue justificado por la recurrente.
En tal sentido, y en lo que se refiere a la inasistencia de fecha 3 de abril de 2003, existe en autos al folio 40 del expediente judicial constancia emitida por la empresa Multinacional de Seguros, C.A., sin que se evidencie de la misma fue consignada ante el Órgano administrativo, en la que consta que la recurrente asistió a consulta médica en la fecha referida por presentar síndrome diarreico, indicando expresamente que la ciudadana Laura Rosa Suárez Artigas no ameritaba reposo médico.
Es menester para esta Corte indicar, en cuanto a la inasistencia señalada, que la recurrente expresó en el libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, que “(...) toda vez que después de haber asistido al acto de descargo de los hechos que se me imputan, manifesté que los días 03, 04 y 08 de Abril (sic) de 2003, están plenamente justificados tal y como se evidencias (sic) en el escrito de descargo (...).” de lo que se colige que no fue sino hasta el acto de descargo de fecha 9 de mayo de 2003, cuando la recurrente justificó sus ausencias al sitio de trabajo, lo cual fue alegado por el Órgano administrativo recurrido en el acto de destitución, así “(...) es necesario señalar, que la funcionaria Laura Suárez, no debió esperar la apertura de una averiguación administrativa en su contra, para justificar sus inasistencias al trabajo, ya que, según reiterada doctrina nacional y extranjera, ese no es el momento oportuno para hacerlo.” Afirmación que no fue desvirtuada en el desarrollo del proceso por la parte recurrente.
Así las cosas, esta Corte considera que al no desvirtuar el anterior alegato del Órgano administrativo la recurrente efectivamente justificó tardíamente sus inasistencias al sitio de trabajo, en contravención al artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que establece:
“Artículo 55.- Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible: al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.”
Aunado a lo referido, considera esta Corte que debió la recurrente a los fines de justificar su inasistencia a la brevedad posible, como ordena el dispositivo reglamentario citado, acudir inmediatamente a su sitio de trabajo ocurrida la consulta médica pues no se desprende del justificativo médico promovido que se le hubiese autorizado o permisado para inasistir todo el día 3 de abril de 2003, a sus labores e incluso el 4 de ese mismo mes y año, del cual vale destacar la recurrente no justificó en forma alguna su inasistencia.
Del análisis realizado, esta Corte entiende que la parte recurrente al violentar el dispositivo reglamentario comentado no logró justificar la ausencia a su sitio de trabajo los días 3 y 4 de abril de 2003. Así se decide.
Ahora bien, la parte recurrida como se indicó no alegó defensa así como tampoco probó nada en forma alguna en relación a la inasistencia a su sitio de trabajo el 4 de abril de 2003, por lo que esta Corte considera que el acto de destitución no fue atacado en este punto deviniendo firme en ese sentido.
Asimismo, considera esta Corte pertinente observar en cuanto a los alegatos esgrimidos por la sentencia recurrida referentes a la justificación aportada por la funcionaria recurrente relativa a la fecha 8 abril de 2003, que ameritaba ésta de acuerdo con los artículos 53 y 56 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa la solicitud de permiso a los fines de ausentarse de su lugar de trabajo, establecen los mencionados artículos que:
“Artículo 53.- La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen.
Artículo 56.- La concesión del permiso corresponderá:
1.- Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día (...).”
De lo trascrito deduce esta Corte, que la recurrente se encontraba obligada a la tramitación del permiso correspondiente para justificar de manera legítima su inasistencia al lugar de trabajo y al no hacerlo de esta manera su inasistencia deviene en injustificada; más, cuando del texto de la constancia de fecha 21 de marzo de 2003, suscrita por la ciudadana Bettina Montilla, la cual no especificó allí el carácter con que actuaba, promovida como justificativo de la ausencia del día in commento, se desprende, que “Quien suscribe, hace constar por medio de la presente que la Econ. Laura Suárez (...) estuvo en la oficina de la Secretaría de Planificación, estadística e Informática con el objeto de entrevistarse con la Titular, el día 08.04.03, en horario de 8:00 a 10:00 am. (...)”, de lo cual se deriva que desde las 10:00 am., la recurrente no justificó la ausencia a su sitio de trabajo en la fecha del 8 de abril de 2003.
Por otra parte, requiere esta Corte precisar en referencia al procedimiento administrativo de destitución que se le siguió a la ciudadana Laura Rosa Suárez Artigas, que éste cumplió con las fases que le aseguraron sus derechos y garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso, punto éste que no fue debatido por la recurrente; así, el acto de destitución estableció en este aspecto, que:
“En fecha 14 de abril de 2003, la Jefatura de Personal de la Dirección y Coordinación Ejecutiva de la Gobernación del Estado Zulia, en uso de la atribución legal que le confiere los artículos 10 numeral 9; y 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procede a la apertura e instrucción de la respectiva Averiguación Administrativa (Expediente Disciplinario), mediante acto administrativo de la misma fecha, realizando las siguientes actuaciones:
1.- Iniciación del expediente administrativo disciplinario en contra de la funcionaria pública Laura Suárez, venezolana, en cumplimiento del procedimiento disciplinario de destitución y de la solicitud de apertura de averiguación administrativa inferida del memorando N° 043 emanado de la Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Zulia’ (sic). (Omissis).
2.-Notificación a la funcionaria Econ. Laura Suárez, de la Apertura y (sic) Inicio de la Averiguación Administrativa, llevada en el Expediente signado con el No. 0001-2003, con lo cual se garantiza el acceso al expediente, el debido proceso y el derecho a la defensa.
3.-Acto de subsanación del error material en que se incurrió involuntariamente al momento de citar la fecha y el número de la Gaceta Oficial de publicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mencionado en la Boleta de Notificación de Apertura de Averiguación Administrativa, de fecha 15 de abril de 2003, en los términos siguiente: ‘Que en la conformación del acto administrativo donde se vierte ‘Boleta de Notificación de Apertura de Averiguación Administrativa’ de fecha 15 de abril de 2003, seguido contra la ciudadana Laura Suárez (...) se incurrió en un error material, al señalar equívocamente como el número y fecha de la Gaceta Oficial donde salió publicada la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Nro. 37.402 de fecha 12 de marzo de 2002, cuando el número y la fecha correcta es, 37.522 de fecha 06 de Septiembre de 2002.
4. -Boleta de Formulación de Cargos, por ‘(sic) considerar que existen suficientes motivos para considerarle presuntamente incursa en la causal de ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO DURANTE TRES DÍAS HÁBILES DENTRO DEL LAPSO DE TREINTA DÍAS CONTINUOS (Art. 86, NUMERAL 9° de la Ley del Estatuto de la Función Pública), la cual es sancionada con, la destitución, por lo que deberá consignar su escrito de descargo en el lapso de cinco días hábiles, contados a partir de la notificación del presente acto, de conformidad a lo establecido en el artículo 89, numeral 40 eiusdem.
6.- (sic) Acto de subsanación de los errores materiales en que se incurrió en el Acto Administrativo de Formulación de Cargos, de fecha 30 de abril de 2003. Actuación Administrativa que (sic) notificada a través de boleta de fecha 06-05-2003, recibida el día 06 del presente mes y año.
7.- Acto de descargo, presentando el respectivo escrito, con lo cual ejerció oportunamente el derecho a la defensa, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 89, numeral 4 eiusdem, alegando:
‘Por cuanto en fecha 06 de mayo del presente año mi representada fue notificada de la subsanación de los errores en los que incurrió la administración (sic) al imputarle las faltas a las obligaciones que le impone el Contrato (sic) de trabajo tal y como lo preceptúa el artículo 86 ordinal 09 (sic) de la ley (sic) del estatuto (sic) de la función (sic) pública (sic) a todo evento y desde ya impugno en todo su contenido dicho acto administrativo y (sic) expediente de averiguaciones administrativa que cursa por ante esta coordinación de Personal por cuanto dicho acto administrativo está basado sobre falsos supuestos de hecho y porque el mismo carece de base legal alguna. En tal sentido es falso que mi representado (sic) se ausentó o faltó en forma injustificada a su sitio de trabajo; cabe señalar que en fecha 03 de Abril (sic) del presente año acudió a una consulta medica (sic) y tal constancia se encuentra consignada en dicho expediente administrativo, igualmente en fecha 08 de abril del presente año mi representada con ocasión a los servicios que presta en este órgano ejecutivo o administrativo acudió a la secretaria (sic) de planificación, estadística e informática con (sic) el (sic) con el objeto de entrevistarse con la titular de ese despacho, tal y como puede evidenciarse en constancia que consigno en original de fecha 21 de abril del presente año debidamente suscrita por la ciudadana Bettina Montilla y en la cual consta el sello del Despacho y a todo evento así lo hago valer. De tal manera queda demostrado y evidenciado que mi representada tiene justificadas las ausencias de su sitio de trabajo y aun (sic) más con conocimiento pleno de sus jefes inmediatos por lo que es falso de toda falsedad los hechos que en la correspondiente averiguación administrativa se le imputa a la ciudadana Laura Suárez’
El día 16 de mayo de 2003, fenece el lapso de cinco (05) días hábiles, que concede la ley para que la promoción y evacuación de las pruebas que se consideren convenientes, sin que la funcionaria Laura Suárez, ya identificada, hubiese promovido ni evacuado prueba alguna, de conformidad a lo establecido en el artículo 89, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
De la transcripción parcial del acto de destitución emanado por la Gobernación del Estado Zulia el 30 de mayo de 2003, se infiere tal como se señaló ut supra que le fueron asegurados a la recurrente sus derechos al debido proceso al permitirle alegar y probar legítimamente en el decurso de éste; punto que, como se advirtió, no fue controvertido por la recurrente en las secuelas procedimental o procesal.
Así las cosas, demostradas como fueron las inasistencias injustificadas de la recurrente a su lugar de trabajo durante las fechas 3, 4 y 8 del mes de abril de 2003, y la improcedencia de las justificaciones que alegó, requiere esta Corte examinar la sanción que le aplicó el acto de destitución y si esta sanción es desproporcionada.
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo de destitución del 30 de mayo de 2003, emanado por la Gobernación del Zulia, aplicó a la recurrente con base en el ilícito cometido la sanción de destitución fundamentada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece
“Artículo 86.- Serán causales de destitución:
(...Omissis...)
9.- Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.”
De lo anterior considera esta Corte que el Órgano administrativo se ajustó a derecho al momento de aplicar la sanción de destitución a la recurrente, sin que pudiera en ningún momento contrariar el principio de proporcionalidad de la sanción pues se ajustó a lo que ordena la norma jurídica.
Con base en lo establecido anteriormente, esta Corte declara con lugar la apelación ejercida por la Gobernación del Estado Zulia, revoca la sentencia apelada y declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación ejercida el 9 de marzo de 2004, por la abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Zulia, contra la sentencia dictada el 1º de marzo de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el 11 de agosto de 2003, por la ciudadana LAURA ROSA SUÁREZ ARTIGAS, asistida por el abogado Carlos Alberto Bonilla Álvarez, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- REVOCA la sentencia dictada el 1º de marzo de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el 11 de agosto de 2003.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/09
Exp N° AP42-R-2005-000471

En fecha __________ (___) de ___________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________.
La Secretaria Acc.