TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2005-000967
En fecha 29 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 484-05 de fecha 21 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antonio Del Nogal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.104, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ALIDA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.684.902, contra el MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y COMERCIO hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual se encuentra sometida la decisión de fecha 31 de marzo de 2005, dictada por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
El 19 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a los fines de que la Corte dictara la decisión relacionada con la consulta de Ley, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de marzo de 2005.
El 25 de julio de 2005, se pasó el expediente a la Juez ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
El 22 de septiembre de 2011, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de marzo de 2012, observó esta Corte que transcurrido el lapso fijado en el auto dicado por esta Corte el 22 de septiembre de 2011, se reasignó la ponencia al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 7 de marzo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de junio de 2001, el abogado ANTONIO DEL NOGAL, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ALIDA RODRÍGUEZ, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y COMERCIO, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que su representada “(…) después de haber prestado servicios a la Administración Pública Nacional al entonces Ministerio de Fomento, desde el 16 de marzo de 1975 y hasta el 31 de diciembre de 1996, (cuando el Ministerio de Fomento fue suprimido para dar paso al Ministerio de Industria y Comercio) y desde el siguiente dia (sic), es decir, desde el 1º de enero de 1997, cuando continuó prestando servicios al naciente Ministerio de Industria y Comercio, dando lugar así a la continuidad administrativa, desde el propio Primero (sic) de enero de 1997 hasta el 30 de septiembre de 1998, cuando fue excluida de la nómina de Funcionarios Activos como consecuencia de la Jubilación Especial efectiva otorgada por el Presidente de la República. El último cargo desempeñado por mi Mandante, en el Ministerio de Industria y Comercio, fue el de Asistente Administrativo II, en la Dirección General del Servicio Autónomo Nacional de Metrología, tal como consta del Movimiento de Personal N° 488, Código Orgánico 1200006, con fecha de vigencia 01-01-91 (sic), Programa 02, Partida 10, Sub-Partida Genérica 100; cargo en el cual se desempeñó hasta el 30 de septiembre de 1998, cuando fue excluida de la nomina (sic) del Ministerio de Industria y Comercio con motivo de la Jubilación Especial según Resolución N° 243 del 31 de julio de 1998”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “(…) con fundamento en el Artículo (sic) 2° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos (LOPA), en fecha 25 de noviembre de 1999, interpuse formalmente Petición Administrativa por ante el Ciudadano Ministro de Producción y Comercio solicitando la Revisión y Ajuste del monto de la pensión de la Jubilación Especial acordada a la ciudadana ALIDA RODRIGUEZ (sic), como lo permite la norma del Artículo (sic) 16, ejusdem, según la cual ‘El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado...’, asimismo, el ajuste correspondiente por las cantidades incompletas recibidas, en atención a que, indiscutiblemente para el 30 de septiembre de 1998, fecha de exclusión de ALIDA RODRIGUEZ (sic) de la nómina de empleados del Ministerio de Industria y Comercio, aún era funcionaria activa y es por ello que el cálculo efectuado para fijar el monto de la Jubilación (sic) y las Vacaciones (sic), ha sido errado por incompleto. En este sentido el Escrito (sic) que contiene la Petición (sic) Administrativa formulada, el cual se anexa, lo hago valer absolutamente”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Alegó, que “En fecha 25 de enero del 2000, fui notificado (sic) del Acto Administrativo contenido en el Oficio, sin número, de la misma fecha, dictado por la Dra. CARMEN C. CORONADO DE SEVILLA, actuando como Director General de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio, mediante el cual Informaba (sic) sobre lo planteado al Ciudadano Ministro, pero sin señalar en su texto que actuaba por delegación de éste y menos indicaba el Acto Administrativo por el cual concedía tal delegación, como es de Ley. Ahora bien, la respuesta oportuna que debió dar el Ciudadano Ministro de Producción y Comercio, dentro del lapso de veinte (20) días hábiles, conforme lo establece el Artículo (sic) 5º de la LOPA (sic), contados a partir del día siguiente de haberse presentado la Petición (sic) Administrativa (sic); esto es, desde el 26 de noviembre de 1999, hasta el 23 de diciembre de 1999, lapso que transcurrió íntegramente sin que la Administración diera respuesta a la Petición (sic) formulada, lo cual equivale a un Silencio Administrativo y coloca al interesado en la posibilidad de intentar Recurso Administrativo correspondiente, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “En fecha 15 de febrero del 2000 presenté Escrito contentivo de Recurso de Reconsideración, con fundamento en los artículos 2°, 4° y 94 de la LOPA (sic), ante el ciudadano Ministro de Producción y Comercio, alegando que la actuación de la Funcionaria CARMEN C. CORONADO DE SEVILLA, actuando como Director General Sectorial de Soporte Administrativo, al dar contestación a la Petición (sic) Administrativa (sic) dirigida a él, era, a todas luces, viciada e impropia y la colocaba como incompetente para tal actuación, pues la única forma de hacerlo ajustada a la Ley, era dando cumplimiento a la disposición contenida en (sic) numeral 7 del Artículo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual: ‘Todo acto administrativo deberá contener..... (sic) 7°. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia’”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Refirió, que “Como consecuencia de la alegada y probada incompetencia de la Funcionaria que dio contestación a la Petición (sic) Administrativa (sic) dirigida al Ministro, solicité del Ciudadano Ministro, el Reconocimiento (sic) de la Nulidad Absoluta y la Revocatoria (sic) del Acto Administrativo que respondió la referida Petición Administrativa, por estar viciado de incompetencia, tal como lo dispone el numeral 4 del Artículo (sic) 19, en armonía con el 83, ambos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, asi (sic) como también solicité, en el referido Escrito (sic), el recálculo del monto de la Jubilación Especial acordada en fecha 31 de julio de 1998 por Resolución N° 243, emanada del otrora Ministerio de Industria y Comercio, (antes Fomento) así como el ajuste correspondiente por las cantidades incompletas recibidas, por concepto de Vacaciones No Disfrutadas, en atención a ser indiscutible el hecho de que, para la fecha de su exclusión de la nómina de empleados del Ministerio de Industria y Comercio, el 30 de septiembre de 1999, ALIDA ROSDRIGUEZ (sic) aún era funcionaria activa y el cálculo para fijar el monto de la Jubilación ha sido errado por incompleto. Ahora bien, el Ciudadano Ministro de Industria y Comercio, hasta la presente fecha, no ha dado contestación al Recurso de Reconsideración interpuesto en tiempo hábil, conforme al Artículo (sic) 91 de la LOPA (sic); al no decidir oportunamente, (…) operó el llamado ‘Silencio Administrativo’, el cual me permite, conforme a la Ley, acudir a la vía contenciosa administrativa, amparado en la norma del Art. (sic) 93 de la LOPA (sic), pues la misma indica que se abre esa vía ‘…cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa… no se haya producido decisión en los plazos correspondientes...’”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Manifestó, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa “(…) en fecha 19 de marzo de 1999, mi representada ALIDA RODRIGUEZ (sic), dirigió escrito a los miembros de la Junta de Avenimiento del Ministerio de Industria y Comercio, (MIC) con el propósito de que esta instancia realizara las gestiones de conciliación correspondientes, a fin de que se le pagara la diferencia de los derechos y beneficios que le corresponden, tal como consta en el escrito que se anexa. Transcurridos los diez (10) días hábiles dentro de los cuales debe pronunciarse la referida Junta de Avenimiento, de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 16 de la Ley de Carrera Administrativa, sin que se hubiere emitido pronunciamiento alguno y sin que se llegara a una solución conciliatoria en relación con los reclamos por mi Representada, se han cumplido los requisitos que exige el Parágrafo Unico (sic) del Artículo (sic) 15, ya citado, para interponer la presente acción, dentro del lapso establecido por el Artículo (sic) 82 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Sostuvo que los derechos y beneficios que reclama son en virtud de la Resolución Nº 243, donde “(…) se le señala a mi Mandante (sic) que ‘La Jubilación es efectiva a partir del 3 de enero de 1997; cuyo monto asciende a la cantidad de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES (sic) CON TREINTISEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 17.893.36) mensuales”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Cuestionó “(…) la forma como se efectuó el cálculo para llegar a establecer la cantidad fijada como monto mensual por la mencionada Jubilación Especial otorgada, es la que se cuestiona absolutamente por no corresponderse con el promedio de los últimos veinticuatro (24) meses del sueldo devengado por ALIDA RODRIGUEZ (sic), como lo establece la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones (sic) que regula la materia, habida cuenta que mi representada, desde el 01 (sic) de enero de 1997, continuó como funcionario activo, siendo su remuneración básica de Bs. 110.670, más Bs. 28.403, mensuales, por concepto de BONO COMPENSATORIO, para un gran total de Bs. 139.073, hasta el 30 de septiembre de 1998, fecha esta (sic) cuando fue excluida de la nómina del Ministerio de Industria y Comercio, y comenzó a cobrar la pensión de Jubilación por el monto señalado en la Resolución, pero sin el ajuste correspondiente por el Bono mensual que recibía.. (sic) Ahora bien, los factores de cálculos tomados para llegar a fijar el monto de la jubilación de la funcionaria ALIDA RODRIGUEZ (sic), son los que impugnamos en atención a que han sido incompletos”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Por tanto adujo que lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios en sus artículos 8 y 9, así como de los artículos 3 y 10 del Decreto N° 2.316 de fecha 30 de diciembre de 1997, especificando que en el artículo 3, se aprobó una escala de sueldos para cargos clasificados que tengan como requisito mínimo de ingreso, ser profesional universitario o técnico superior y a su vez el artículo 10 del referido Decreto disponía que se integraba a la pensión de los jubilados y pensionados de la Administración Pública Nacional, el ingreso compensatorio que venían percibiendo al 31 de diciembre de 1997; igualmente, insistió en que del “Punto Sexto del Acta de fecha 29 de abril de 1994, suscrita por el Ejecutivo y FEDE-UNEP, según la cual ‘....Asimismo en todos y cada uno de los movimientos de egresos que se sucedan en los Entes Públicos, como consecuencia de un Decreto de Reestructuración, Reorganización o Reducción Personal, se conviene en cancelar una indemnización mensual equivalente al ingreso que por la prestación del servicio viene percibiendo cada Empleado. Dicha indemnización se mantendrá hasta tanto le sean cancelados todas y cada una de las cantidades que correspondan a los Empleados Públicos con ocasión de la terminación de su relación, incluyendo las Prestaciones Sociales’”.
Recalcó su alegato indicando, que la referida Acta “(…) fue ratificada en la Segunda Convención Colectiva de Trabajo vigente, suscrita, en fecha 28 de agosto de 1997, entre el Ejecutivo Nacional y la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP) dan perfecto y absoluto derecho a mi Mandante, con fundamento en el Artículo (sic) 11 del ya citado Decreto N° 2.316 de la Presidencia de la República, en armonía con el Artículo 16 (sic) del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, a Solicitar (sic) formalmente ante ese Tribunal de la Carrera Administrativa, acuerde la Revisión (sic) y Ajuste (sic) de su Pensión de Jubilación, como en efecto formalmente se hace mediante esta vía judicial”.
Señaló expresamente, que el artículo 11 del Decreto N° 2.316 del 30 de diciembre de 1997 de la Presidencia de la República, dispone que “Cualquier revisión individual o general de los montos de las pensiones de los jubilados y pensionados de la Administración Pública Nacional deberá ser sometida previamente a la consideración de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República”. Motivo por el cual insistió en que “En ningún caso las máximas autoridades podrán dictar actos administrativos ajustando el monto de las pensiones, antes de obtener la opinión favorable de la Oficina Central de Personal’ (sic)” Asimismo de conformidad con el artículo 16, esgrimió que “La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en el órgano oficial respectivo”. (Negrillas y subrayado del texto original).
Insistió que su representada por haber sido funcionaria activa hasta el 30 de septiembre de 1998 le es aplicable el contenido del artículo 10 del Decreto N° 2.316 del 30 de diciembre de 1997, que a su decir señala que “(…) Se integra a la pensión de los jubilados y pensionados de la Administración Pública Nacional el ingreso compensatorio que venían percibiendo al 31 de diciembre de 1997’. Ahora bien, el ‘ingreso compensatorio’ o adicional al sueldo mensual que recibía ALIDA RODRIGUEZ (sic), consistía en el Bono Compensatorio concedido por el Ministerio de Industria y Comercio a sus Funcionarios desde el dia (sic) 1° de octubre de 1997, ‘a los fines de ajustar sus sueldos a la escala aprobada por la Oficina Central de Personal’, pero que en su caso, fue una asignación errada. En efecto, ALIDA RODRIGUEZ (sic) fué (sic) beneficiaria de un Bono mensual substancialmente inferior al asignado a los demás funcionarios activos como ella. A éstos, con cargos similares, se les asignó un Bono mensual por la cantidad de CUARENTA MIL SETECIENTOS OCHO BOLIVARES (sic) (Bs. 40.708), y a ALIDA RODRIGUEZ (sic) un Bono mensual por VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS TRES BOLIVARES (sic) (Bs. 28.403); una substancial diferencia de DOCE MIL TRESCIENTOS CINCO BOLIVARES (sic) (Bs. 12.305) en su contra y en abierta violación a uno de los principios básicos del derecho laboral, recogido en la norma del Art. (sic) 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual: ‘A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual’. Es decir, para el momento cuando se calcula el monto de la Pensión de Jubilación de mi Mandante, se toman datos que no corresponden a la legalidad, pues se basa dicho cálculo en una desigualdad ilegal que influyó notablemente en el quantum de ella”.
Manifestó, la manera como consideró que debían calcularse los derechos y beneficios que se reclamaron, descritos de la siguiente forma:
“El cálculo cierto del monto de la Pensión de Jubilación de mi Mandante ALIDA RODRIGUEZ (sic), con fundamento en las normas invocadas, (incluyendo el Decreto Presidencial N° 2.316 del 30-12-97 (sic) ) a partir del 1° de octubre de 1997, y habida cuenta que ésta fue excluida de la nómina el dia (sic) 30 de septiembre de 1998, ha debido ser el siguiente: a) Sueldo básico durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1996, a razón de Ciento Diez Mil Seiscientos Setenta bolívares (Bs. 110.670 (sic) ) cada mes, para un total de Trescientos Treintiun Mil Novecientos Diez bolívares (Bs. 331.910); b) Sueldo básico durante los meses de enero a septiembre de 1997, a razón de Ciento Diez Mil Seiscientos Setenta bolívares (Bs. 110.670) cada mes, resulta un total de Novecientos Noventiseis Mil Treinta bolívares (Bs. 996.030); c) Sueldo básico mensual durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1997, a razón de Ciento Cincuentiun Mil Trescientos Setentiocho bolívares (Bs. 151.378), más el Bono de Compensación mensual por Cuarenta Mil Setecientos Ocho bolívares (Bs. 40.708), para un total de Quinientos Setentiseis Mil Doscientos Cincuentiocho bolívares (Bs. 576.258); d) Sueldo básico mensual durante los meses de enero a septiembre de 1998, a razón de Ciento Cincuentiun Mil Trescientos Setentiocho bolívares (Bs 151 378), más el Bono de Compensación de Cuarenta mil Setecientos Ocho bolívares (Bs 40.708), para un total de Un Millón Setecientos Veintiocho Mil Setecientos Setenticuatro bolívares (Bs. 1.728.774); La suma de las cantidades contenidas en las letras a), b), c) y d), resulta un total de TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTIDOS MIL NOVECIENTOS SETENTIDOS BOLIVARES (sic) (Bs. 3.632.972) que dividido entre 24 meses o sueldos anteriores a la Jubilación, (Art. 8º del Reglamento de la Ley citada) reporta un promedio mensual de CIENTO CINCUENTIUN MIL TRESCIENTOS SETENTITRES BOLIVARES (sic) CON OCHENTITRES CENTIMOS (sic) Bs. 151.373,83), lo que se multiplica por el factor 50 que es el resultante o producto de 20,6 años de servicio, a razón del factor 2,5 (Artículo 9° de la Ley del Estatuto) todo lo cual produce una Pensión de Jubilación de SETENTICINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTISEIS BOLIVARES (sic) CON NOVENTIUN CENTIMOS (sic) (Bs. 75.686,91), y no de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTIDOS BOLIVARES (sic) CON CUARENTISIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 17.452,47), monto al cual se llegó al omitirse la aplicación del Bono Compensatorio, lo que es contrario a la disposición del Artículo 10 del Decreto Presidencial N° 2.316 del 30 de diciembre de 1997, ya citado, con base a 20,6 años de servicio efectivo a la Administración Pública”.
Igualmente, adujo que “(…) el dia (sic) 16 de septiembre de 1998, a ALIDA RODRIGUEZ (sic), en su condición de funcionaria activa del Ministerio de industria y Comercio, en nomina (sic) hasta el 30 de septiembre de 1998, le pagaron Vacaciones (sic) vencidas y no disfrutadas mediante cálculos absolutamente errados, los cuales influyeron notable y negativamente en el monto de lo recibido, significando esto una diferencia importante en contra de mi representada, habida cuenta que tampoco consideraron el Bono Compensatorio de Bs. 40.706, mensuales, a aplicarse desde el dia (sic) 1º de octubre de 1997 y hasta el 30 de septiembre de 1998”.
Asimismo alegó que “La Convención Colectiva de Trabajo, de fecha 28 de agosto de 1997, celebrada entre el Ejecutivo Nacional, por árgano de los Ministerios de Hacienda, Industria y Comercio, del Trabajo y de Estado de la Oficina Central de Coordinación y Planificación de la Presidencia de la República (Cordiplan), otorgada en la sede de la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV), ante el Procurador General de la República, (…) CLAUSULA (sic) NOVENA. BONO VACACIONAL: El Ejecutivo Nacional conviene en incrementar en TRES (3) dias (sic) de sueldo a los Funcionarios Públicos el Bono Vacacional que actualmente vienen percibiendo. (…) La CLAUSULA (sic) DECIMAOCTAVA del Acuerdo Marco, asienta que: ‘La presente Convención Colectiva de Trabajo tendrá una duración de VEINTICUATRO (24) MESES contados a partir del 1ero de enero de 1997, por tanto, su vigencia lo fue hasta el 31 de diciembre de 1998, pero en atención a que no se ha discutido una nueva, es ésta la que permanece vigente”.
De igual forma esgrimió que “El Artículo 20 de la Reforma Parcial de la Ley, de Carrera Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.745, en fecha 23 de mayo de 1975, dispone que: ‘Los funcionarios sujetos a la presente Ley, tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince (15) dias (sic) hábiles con pago de dieciocho (18) dias (sic) de sueldo durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho (18) dias (sic) hábiles con pago de veintiún (21) dias (sic) de sueldo durante el segundo quinquenio de servicios; de veintiún (21) dias (sic) hábiles con pago de veinticinco (25) dias (sic) de sueldo durante el tercer quinquenio; y de veinticinco (25) dias (sic) hábiles con pago de treinta (30) días de sueldo, a partir del 16° año de servicios”.
Por último alegó que su representada “(…) recibió en fecha 14 de octubre de 1998, ‘por concepto de pago de Vacaciones vencidas y no disfrutadas y Bono Vacacional fraccionado, por Jubilación Especial’, en atención a que, como se reconoce y se expresa en el texto de la Resolución ya citada, donde se le otorga a ALIDA RODRIGUEZ (sic), la Jubilación Especial, ésta prestó ‘....servicios durante 22 años y 4 meses a la Administración Pública Nacional...” como Funcionario (sic) activo (sic) hasta el 30 de septiembre de 1998, fecha ésta cuando la excluyeron de la nómina del Ministerio, a los fines de sus vacaciones y Bonos Vacacionales legales, es a esta última fecha como debió computársele el tiempo, además, debió incluirse el Bono Mensual Compensatorio de Cuarenta Mil Setecientos Ocho bolívares (Bs. 40.708). Este tiempo de 22 años y 4 meses, coloca a ALIDA RODRIGUEZ (sic), en las previsiones o ‘supuesto de hecho’ CUARTO o último supuesto del comentado Artículo (sic) 20 de la Reforma Parcial de la Ley de Carrera Administrativa, cuando asienta que ‘....de veinticinco (25) dias (sic) hábiles con pago de treinta (30) dias (sic) de sueldo, a partir del 16º año de servicios’. A esto habría que ‘….incrementar en TRES (3) dias (sic) de sueldo…’ por cada año, concedidos en la Cláusula Novena del también comentado y citado ‘Acuerdo Marco’ vigente aún para esta fecha”.
Finalmente, solicitó “Primero: Declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio, sin número, de fecha 28 de diciembre de 1999, suscrito por la Funcionaria CARMEN C. CORONADO DE SEVILLA, actuando como Director General Sectorial de Soporte Administrativo del Ministerio de Producción y Comercio, por estar viciado de incompetencia, tal como lo dispone el numeral 4 del Artículo (sic) 19, en armonía con el Artículo (sic) 83, ambos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de no colocar en el mencionado acto, que actuaba por delegación con las indicaciones debidas que exige el numeral 7 del Artículo (sic) 18 de la misma Ley citada. (…) Segundo: Salarizar (sic) el BONO COMPENSATORIO asignado a mi Mandante, como lo dispone el Artículo (sic) 10 del Decreto Presidencial N° 2.316 de fecha 30 de diciembre de 1997; bono de CUARENTA MIL SETECIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 40.708); Tercero: La suma que resulte como diferencia entre la cantidad recibida mensualmente de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTITRES (sic) BOLIVARES (sic) CON TREINTISEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 17.893,36), y la que debió recibir de SETENTICINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTISEIS BOLIVARES (sic) CON NOVENTIUN CENTIMOS (sic) (Bs. 75.686,91);.Cuarto: Ajustar los datos en los cuales se basó el Ministerio de Industria y Comercio para calcular tanto la Pensión de Jubilación como las vacaciones vencidas y no disfrutadas, pagadas a mi Mandante, incluyendo el Bono Compensatorio salarizado (sic) por Bs. 40.708. Como es lo correcto”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

II
DEL FALLO CONSULTADO
Mediante sentencia de fecha 31 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró “1.- PROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio, sin número, de fecha 28 de diciembre de 1999, suscrito por la Funcionaria Carmen Coronado de Sevilla, actuando como Directora General Sectorial de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio. 2.- CADUCA la acción para revisar el monto correspondiente al Bono Compensatorio a la cantidad de cuarenta mil setecientos ocho bolívares (Bs. 40.708). 3.- IMPROCEDENTE el ajuste del monto correspondiente por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas. 4.- IMPROCEDENTE el pago de la diferencia en el monto de la pensión jubilatoria de la ciudadana ALIDA RODRÍGUEZ”, con fundamento en lo siguiente:
“De la revisión de las actas procesales que anteceden, se aprecia que la representación de la Procuraduría General de la República no dio contestación a la presente querella; sin embargo, la misma a tenor de lo establecido en el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa se entiende contradicha genéricamente en todas y cada una sus partes.
A continuación este Juzgado pasa a pronunciarse acerca del fondo de la querella, y al respecto observa:
Solicita la parte actora la nulidad del oficio S/N de fecha 28 de diciembre de 1999, suscrito por la ciudadana Carmen Coronado De Sevilla, en su carácter de Directora General Sectorial de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio, mediante el cual se le da respuesta a la Petición Administrativa dirigida al ciudadano Ministro de la Producción y el Comercio, por cuanto afirma que fue suscrito por una funcionaria incompetente, ya que en el mismo no se señala si el funcionario que suscribe el acto in commento dicta el acto administrativo impugnado con fundamento a una delegación de firma o competencia del ciudadano Ministro, no cumpliendo así con el requisito establecido en el ordinal 7° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto debe este Sentenciador comentar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Procedimientos Administrativos que sirvió de fundamento a la parte actora para dirigir la Petición Administrativa ante el Ministro del órgano recurrido, éste se encuentra en la obligación de resolver la misma o en su defecto expresar los motivos que tuviere para no hacerlo.
Aunado a ello evidencia este juzgador que en los folios 29, 30 y 31 cursa copia simple del oficio impugnado, en el cual se detallan los sueldos percibidos por el querellante desde el día 1° de octubre de 1996 hasta la fecha 30 de septiembre de 1998 y la forma de cálculo empleada por la administración para la determinación del monto de su pensión jubilatoria, así como las vacaciones vencidas y no disfrutadas; en el acto in commento efectivamente no se constata la indicación expresa, necesaria en los casos de actuación por delegación, del número y la fecha del acto que confirió tal delegación de firma o competencia. Por lo que efectivamente en el presente caso se incumplió con el numeral 7 del artículo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, incurriéndose por esta causal en la nulidad absoluta establecida en el artículo 19 numeral 4 ejusdem.
En virtud del incumplimiento del numeral 7 del artículo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, este Juzgador de conformidad con el artículo 19 numeral 4, ejusdem, imperiosamente debe declarar la nulidad del acto recurrido. Y así se decide.
Como punto aparte debe este Juzgador por otro lado recordar el deber que tiene la Administración de dictar los actos administrativos de conformidad con lo establecido en las leyes que rigen tal materia, como son la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Central en su Titulo IV, Capitulo I, así como también la obligación de dar respuesta oportuna a los recursos interpuestos por los particulares, a tenor de lo previsto en la Constitución Bolivariana de Venezuela (…) en su artículo 143, y en concordancia con el ordinal 19 del artículo 76 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Por otra parte alega la representación de la recurrente que su mandante gozaba de un bono compensatorio por el cual devengaba la cantidad de veintiocho mil cuatrocientos tres bolívares (Bs. 28.403), y solicita que el mismo le sea salarizado por la cantidad de cuarenta mil setecientos ocho bolívares (Bs. 40.708), ya que aduce al respecto que a funcionarios que ocupan cargos similares se les asignó el bono compensatorio por la cantidad reclamada, en la misma oportunidad en que le fue otorgado el mencionado bono a la querellante.
Referente a este punto, analiza este Sentenciador que si efectivamente la querellante evidenció la diferencia reclamada existente en el bono compensatorio desde el momento de recibir el pago por el referido concepto, mal puede la misma reclamar el mismo en la presente querella, ya que de conformidad con el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, la acción sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, por lo que se verifica que el lapso de caducidad operó mes a mes a partir del momento en que se recibió el primer pago correspondiente por dicho concepto; y siendo que el último pago se realizó en septiembre del año 1998, fecha de exclusión de la nómina del Ministerio, tal como es alegado por la parte actora, e incoada la presente acción en junio de 2001, se verifica que transcurrió íntegramente el lapso de caducidad, lo que ocasiona que no pueda ejercerse válidamente acción alguna que tenga por objeto algún reclamo referente a la cantidad que le fuera cancelada por concepto de bono compensatorio.
No obstante de la declaratoria de caducidad señalada en el punto anterior, resulta imperioso para este Decisor indicar a la parte actora que si bien es cierto se verifica la existencia del bono compensatorio tal como se desprende del contenido del artículo 10 del Decreto 2.316 de fecha 30 de diciembre de 1997, en el cual se menciona el ingreso que venían percibiendo por dicho concepto los funcionarios, no es menos cierto que la parte actora no consignó ningún documento que demostrara el hecho alegado, es decir, que efectivamente cobraba una cantidad inferior a la que le correspondía o que percibían otros funcionarios de cargos que se encontraba en similares situación en su relación de empleo público con respecto al recurrente, carga esta (sic) que le correspondía en virtud de lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
En vista de las circunstancias antes analizadas, en razón de haber operado la caducidad de la acción en cuanto a la presente petición, y por no haberse probado de manera alguna la situación de hecho alegada, este Juzgador forzosamente decide desechar la presente pretensión. Y así se decide.
En referencia a la solicitud del ajuste del cálculo de las vacaciones vencidas y no disfrutadas, visto que la parte actora sólo alegó, pero, no habiendo probado lo alegado por ella, al no consignar en el expediente documentos o comprobantes donde se evidenciara el cálculo y monto cancelado por la Administración por dicho concepto, ni los sueldos devengados por la recurrente, incumpliendo así con la carga probatoria; y visto lo señalado ut supra, habiéndose negado la solicitud de salarización del bono compensatorio a la suma de cuarenta mil setecientos ocho bolívares (Bs. 40.708). En vista de la circunstancia, siendo que la parte actora no desvirtuó efectivamente el cálculo realizado por la Administración, se presume la legalidad, veracidad y certeza de los cálculos realizados por el órgano recurrido, en base a ello este Sentenciador imperiosamente debe desestimar la presente solicitud. Y así se decide.
En cuanto a la solicitud de pago de la diferencia reclamada en el monto de la pensión jubilatoria existente entre la suma percibida diecisiete mil ochocientos noventa y tres bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 17.893,91) y la que señala la parte actora que debió de recibir, o sea, la suma de setenta y cinco mil seiscientos ochenta y seis bolívares con noventa y un céntimos (Bs.75.686,91), este Juzgador observa, que la parte actora no presentó documentos que demostraran los pagos de las pensiones jubilatorias percibidas, ni comprobantes de pago donde se evidenciara y justificara los sueldos tomados como base para el cálculo realizado por la parte actora, ni tampoco demuestra la fecha hasta la cual efectivamente la recurrente alega haber trabajado; siendo así el único documento en el presente caso donde se constatan dichos datos, el oficio impugnado en el presente proceso y anulado en esta sentencia, no pudiendo como consecuencia de ello considerarse como prueba; y por último habiéndose declarado en la presente sentencia la caducidad de la acción para revisar el monto que le correspondía por concepto de bono compensatorio alegado por la parte como factor influyente en el cálculo de la pensión jubilatoria que pretende le sea acordado; en virtud de que nada aportó el accionante detente a fundamentar su petición por todo lo anteriormente señalado, resulta forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de tal solicitud de condena. Y así se decide.
Por otra parte este Sentenciador observa con alarma el hecho de que, en el caso de marras la Procuraduría General de la República no presentó escrito de contestación, no promovió pruebas y tampoco presentó escrito de informes; así mismo, por su parte el órgano recurrido tampoco consignó el expediente administrativo de la recurrente, por lo que dichas actitudes omisivas coloca a la República en estado de indefensión, pudiendo causarle de esta forma futuros perjuicios a la República, de manera tal que se hace un llamado a los representantes judiciales de la República, y a los organismos del Estado, a los fines de evitar en futuros procesos judiciales tal conducta omisiva y por demás dañina a los intereses que representan”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Establecida como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, observa esta Corte que atendiendo a lo dispuesto en el aludido artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Hoy artículo 72 ejusdem), establece la figura de la consulta obligatoria de las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión de la República, caso en el cual la correspondiente sentencia deberá ser remitida en consulta por el a quo al Tribunal Superior, en atención a que tal posibilidad constituye una prerrogativa procesal acordada a la República, que tiene como fundamento el resguardo de los intereses colectivos que le corresponde satisfacer.
2.-De la consulta:
Precisada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, es necesario indicar que en igualdad de términos que el otrora artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República el hoy vigente artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de los intereses de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 31 de marzo de 2005, mediante el cual declaró “1.- PROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio, sin número, de fecha 28 de diciembre de 1999, suscrito por la Funcionaria Carmen Coronado de Sevilla, actuando como Directora General Sectorial de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio. 2.- CADUCA la acción para revisar el monto correspondiente al Bono Compensatorio a la cantidad de cuarenta mil setecientos ocho bolívares (Bs. 40.708). 3.- IMPROCEDENTE el ajuste del monto correspondiente por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas. 4.- IMPROCEDENTE el pago de la diferencia en el monto de la pensión jubilatoria de la ciudadana ALIDA RODRÍGUEZ” con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antonio Del Nogal, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Alida Rodríguez, contra el Ministerio de Producción y Comercio hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio.
En tal sentido, constituye criterio de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, forma una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y se trata de corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
En tal virtud, observa esta Corte que la parte recurrida es el Ministerio de Producción y Comercio hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio, órgano contra el cual fue declarado “1.- PROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio, sin número, de fecha 28 de diciembre de 1999, suscrito por la Funcionaria Carmen Coronado de Sevilla, actuando como Directora General Sectorial de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio” con respecto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Alida Rodríguez, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo transcrito ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquel aspecto que resultó desfavorable al referido Órgano, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley, y que en este caso se circunscribió a la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio, sin número, dictado por la ciudadana Carmen C. Coronado De Sevilla, actuando como Directora General de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio, pues lo concerniente a la caducidad de la acción para revisar el monto correspondiente al bono compensatorio, la improcedencia en el ajuste del monto correspondiente por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas y en consecuencia la improcedencia en el pago de diferencia en el monto de la pensión de jubilación quedó firme al no haber sido apelado por la querellante. Así se decide.
Determinada la competencia de éste Órgano Jurisdiccional, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de marzo de 2005, sometido a la consulta, observando que la recurrente ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial a fin de que fuese declarada la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 29 de diciembre de 1999, suscrito por la ciudadana Carmen C. Coronado de Sevilla, actuando en su condición de Directora General Sectorial de Soporte Administrativo del entonces Ministerio de Producción y Comercio hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio; así mismo, solicitó se le reajustara la pensión de jubilación y las “vacaciones vencidas y no disfrutadas” ya pagadas con el reconocimiento del bono compensatorio, en consecuencia, se ordenara a la Administración que pagara la diferencia causada al respecto.
En tal sentido, evidencia esta Corte en primer lugar, que en el presente caso el hecho jurídico que contiene aspectos desfavorables en contra de la Administración Pública susceptible de revisión es con respecto a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio, sin número, de fecha 29 de diciembre de 1999, suscrito por la Funcionaria Carmen Coronado de Sevilla, actuando como Directora General Sectorial de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio, impugnado por la parte recurrente que fue declarada procedente por el Juzgado a quo, a tal efecto se observa que el argumento de la parte recurrente para solicitar la nulidad del aludido acto, del cual fue notificado el 25 de enero del año 2000, consiste por haber sido “(…) dictado por la Dra. CARMEN C. CORONADO DE SEVILLA, actuando como Director General de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio, mediante el cual Informaba (sic) sobre lo planteado al Ciudadano Ministro, pero sin señalar en su texto que actuaba por delegación de éste y menos indicaba el Acto Administrativo por el cual concedía tal delegación, como es de Ley. Ahora bien, la respuesta oportuna que debió dar el Ciudadano Ministro de Producción y Comercio, dentro del lapso de veinte (20) días hábiles, conforme lo establece el Artículo (sic) 5º de la LOPA (sic), contados a partir del día siguiente de haberse presentado la Petición (sic) Administrativa (sic); esto es, desde el 26 de noviembre de 1999, hasta el 23 de diciembre de 1999, lapso que transcurrió íntegramente sin que la Administración diera respuesta a la Petición (sic) formulada, lo cual equivale a un Silencio Administrativo y coloca al interesado en la posibilidad de intentar Recurso Administrativo correspondiente, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”
En consecuencia, observa esta Corte que el juzgado a quo anuló el acto administrativo de fecha 29 de diciembre de 1999, dirigida al entonces Ministro de Producción y Comercio contenido en el Oficio, sin número, dictado por la ciudadana Carmen C. Coronado De Sevilla, actuando como Directora General de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio, de acuerdo a los siguientes argumentos:
“(…) evidencia este juzgador que en los folios 29, 30 y 31 cursa copia simple del oficio impugnado, en el cual se detallan los sueldos percibidos por el querellante desde el día 1° de octubre de 1996 hasta la fecha 30 de septiembre de 1998 y la forma de cálculo empleada por la administración para la determinación del monto de su pensión jubilatoria, así como las vacaciones vencidas y no disfrutadas; en el acto in commento efectivamente no se constata la indicación expresa, necesaria en los casos de actuación por delegación, del número y la fecha del acto que confirió tal delegación de firma o competencia. Por lo que efectivamente en el presente caso se incumplió con el numeral 7 del artículo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, incurriéndose por esta causal en la nulidad absoluta establecida en el artículo 19 numeral 4 ejusdem.
En virtud del incumplimiento del numeral 7 del artículo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, este Juzgador de conformidad con el artículo 19 numeral 4, ejusdem, imperiosamente debe declarar la nulidad del acto recurrido. Y así se decide”.
Ahora bien, precisados los términos de la presente revisión en consulta del fallo apelado esta Corte en torno al tema, observa que, no obstante que la parte recurrente en su escrito libelar no alegó expresamente el vicio de incompetencia, por ser materia competencial de estricto orden público, puede ser alegada en cualquier etapa del proceso, inclusive puede ser revisada de oficio, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional a los fines de constatar si en el caso de marras existe incompetencia por parte de la funcionaria Carmen C. Coronado De Sevilla, actuando como Directora General de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio, determinado por el juzgador de instancia, debe realizar las siguientes consideraciones:
En principio se debe observar que ha sido definido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, a la competencia administrativa como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Ello así, considera importante este sentenciador indicar con respecto al vicio de incompetencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio pacífico y reiterado ha establecido lo siguiente:
“(…) ‘debe resaltar la Sala que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.’ (Vid., entre otras, Sent. SPA N° 952 del 29 de julio de 2004).
‘…la competencia, (…) puede ser clasificada por la materia, por el territorio, por el tiempo y por el grado, interesando en el presente caso la competencia temporal, por ser su ausencia la que se atribuye al acto anulado. Esta competencia implica que el órgano mientras exista puede ejercer la competencia que le está atribuida o, por el contrario, que sólo está facultado para la emisión de determinados actos en un tiempo o momento determinado por la norma o en los casos de delegación por el acto que contiene la misma.’ (Sent. SPA N° 01388 del 4 de diciembre de 2002)”.
En este mismo contexto, también ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto el vicio de incompetencia, mediante sentencia Nº 01211, de fecha 11 de mayo de 2006, caso Ángel Yrigoyen López., lo siguiente:
“En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece de investidura pública, siendo sancionado este vicio con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, se habla de extralimitación de funciones cuando una autoridad investida legalmente de funciones públicas, dicta un acto que constituye un exceso en las atribuciones que le han sido conferidas (Ver sentencias Nros. 0905 del 18 de junio de 2003, 0539 del 01 de junio de 2004 y 0143 del 25 de enero de 2006). Asimismo se ha señalado, que tanto los casos de usurpación de funciones como de extralimitación de funciones, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad con que se presente el vicio de incompetencia en el acto (Ver sentencias Nros. 270 del 19 de octubre de 1989 y 0539 del 01 de junio de 2004)”. (Resaltado del fallo).
Estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2009-630 de fecha 20 de abril de 2009, (caso: Crisálida Nares Vs. Gobernación del Estado Miranda), en la cual se señaló lo siguiente:
“Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones”. (Negrillas de esta Corte).
En abundancia de lo anterior, también con relación a la incompetencia manifiesta, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01763, de fecha 7 de noviembre de 2007, caso Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra Ministerio de la Producción y el Comercio, señaló:
“Así las cosas, resulta necesario para la Sala precisar que la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones a un órgano de inferior jerarquía, o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de las atribuciones delegadas.
Sobre este contexto, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades (vid. Sentencia N° 2005-00928 de fecha 30 de marzo de 2005), la existencia de dos tipos de delegaciones: la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. La delegación de atribuciones o facultades es un acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano. Son transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, donde los actos dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante.
La delegación de firma, en cambio, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por tal razón, que en estos casos los delegados no son responsables de la eventual ilegalidad de los actos, debiendo interponerse los recursos a que hubiera lugar de ser el caso, ante el propio superior delegante.
Asimismo, ha sostenido la Sala que la delegación sólo procede ‘… i) cuando exista norma legal expresa que la contemple; ii) siempre que se efectúe entre el órgano delegante y el órgano delegatario que así prevea la norma y iii) debe siempre constar en el acto administrativo que se dicte con fundamento en ella, tal como lo exige el articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…’. (vid. Sentencia de fecha 25 de noviembre de 1999, Caso: Servicio Autónomo Junta de Beneficiencia Pública y Protección Social del Estado Nueva Esparta y otros). (Destacado de la Sala)”.
Sobre el particular, este Órgano Jurisdiccional considera menester traer a colación el contenido de los artículos 18 y 19 en sus numerales 7 y 4, respectivamente de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales señalan que:

“Artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener:
(…) Omissis (…)
7. Nombre del funcionario o funcionarios que lo suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.” (Subrayado de esta Corte).
Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…) omissis (…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Negrillas de esta Corte).
En virtud de lo señalado en la citada normativa, entiende esta Alzada que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
En torno al tema esta Corte estima necesario revisar la normativa que regula la materia en cuanto a la dirección y gestión de la Función Pública y al efecto se reproduce los artículos 4, 5 y 6 de Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen que:

“Artículo 4. El Presidente o Presidenta de la República ejercerá la dirección de la función pública en el Poder Ejecutivo Nacional.
Los gobernadores o gobernadoras y alcaldes o alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en las estados y municipios. En los institutos autónomos, sean éstos nacionales, estadales o municipales, la ejercerán sus máximos órganos de dirección.
Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los gobernadores o gobernadoras.
4. Los alcaldes o alcaldesas.
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra.

Artículo 6. La ejecución de la gestión de la función pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes”. Resaltado de esta Corte).

De acuerdo con las disposiciones antes señaladas, se desprende que los competentes en el caso de marras para ejecutar las gestiones de la función pública son el Presidente o la Presidenta de la República, el Ministro o Ministra del Ministerio recurrido y las autoridades de recursos humanos del Ministerio, para aprobar todo lo relativo a nombramientos, retiros, organización, jubilaciones, ajustes de jubilaciones y todo lo inherente a los aspectos funcionariales que maneje el Ministerio.
Visto lo anterior, y circunscritos en el caso de marras advierte esta Corte que cursa al expediente judicial en los folios comprendidos del 29 al 31, en copia simple acto administrativo de fecha 29 de diciembre de 1999, contenido en el Oficio, sin número, dictado por la ciudadana Carmen C. Coronado De Sevilla, actuando como Directora General de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio, dirigido al apoderado judicial de la parte recurrente abogado Antonio Del Nogal, el cual es del tenor siguiente:

Del precipitado acto se constata que en efecto el mismo fue dictado por la ciudadana Carmen C. Coronado de Sevilla, en su carácter de Directora General de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio, no observándose que dicha Dirección General pertenezca o esté adscrita al Departamento de Recursos Humanos del Ministerio recurrido, asimismo no se evidencia documento alguno del cual se constate delegación expresa para suscribir dicho acto, no cumpliendo con el requisito previsto en el artículo 18, numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que exigía a la Funcionaria que dictó el acto administrativo impugnado indicar en forma expresa el número y fecha del acto de delegación que le confiriera la competencia para suscribir el mismo, razón por la cual esta Corte, considera que tal como lo declaró el Juzgado a quo el mencionado acto administrativo, está viciado de nulidad absoluta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello así esta Corte considera que la decisión dictada por el Tribunal a quo, está ajustada a derecho. Así se decide.
En refuerzo a lo anterior cabe destacar que en caso de autos la Administración en la oportunidad procesal fijada para dar contestación a la querella interpuesta no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, además de no promover ni evacuar pruebas y tampoco apeló de la decisión proferida por el Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de marzo de 2005, siendo revisada la decisión dictada por el Juzgado a quo en virtud de la consulta de Ley, de allí que el análisis del presente asunto se haya circunscrito sólo a la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado. (Negrillas de esta Corte).
En razón de las anteriores consideraciones, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de marzo de 2005. Así se decide.
Por otro lado, advierte esta Alzada que mediante Resolución N° 2007-0017, de fecha 9 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701, del 8 de junio del mismo año, la Sala Plena del Tribunal Suprema de Justicia, acordó que los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se denominarían a partir de la publicación de dicha Resolución, Juzgados Superiores Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, en tal sentido, visto que el presente expediente, proviene del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme al Segundo párrafo del artículo 2 de la aludida Resolución en el cual se señaló que:
“Artículo 2: (…).El Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, pasa a denominarse: Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas”. (Negrillas de esta Corte).

Es por lo que, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 31 de marzo de 2005.
2.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado en fecha 31 de marzo de 2005, por el Juzgado a quo.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 31 de marzo de 2005.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/15
Exp. Nº AP42-N-2005-000967

En fecha ________________ ( ) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_____________.
La Secretaria Accidental,