TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2004-000221

En fecha 24 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 862-04 de fecha 20 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada, por la ciudadana ARELYS TIRADO, titular de la cédula de identidad Nº 10.472.088, asistida por los abogados Sergio Urdaneta, Lilian de Urdaneta y Claudia María Colmenares Paiba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.558, 95.235 y 95.997, respectivamente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída la apelación en ambos efectos interpuesta en fecha 25 de febrero de 2004, por los abogados Sergio Urdaneta y Claudia María Colmenares Paiba, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Arelys Tirado, contra el auto dictado por el referido Juzgado, en fecha 17 de febrero de 2004, mediante el cual a su vez oyó la apelación en ambos efectos ejercida el 26 de enero de 2004, por los abogados Aldemaro Rebolledo, Lucía Level Rivas y Ana Damas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 81.960, 33.049 y 55.344, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), contra el fallo dictado en fecha 18 de diciembre de 2003, a través del cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada por la parte recurrente.
En fecha 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales los apelantes debieron presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 10 de marzo de 2005, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que concluyó la relación de la causa, inclusive.
En esa misma fecha la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente -01 de febrero de 2005-, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -09 de marzo de 2005-, inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 9, 10, 15, 16, 17, 22, 23 y 24 de febrero de 2005; 1, 2, 3, 8 y 9 de marzo de 2005”.
El 14 de marzo de 2005, se pasó el expediente a la referida Jueza.
En fecha 5 de octubre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Claudia María Colmenares Paiba, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó a esta Corte declarara el desistimiento de la apelación de la parte recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
El 16 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Claudia María Colmenares Paiba, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, a través de la reiteró la solicitud de fecha 5 de octubre de 2005, relativa a la declaratoria del desistimiento de la apelación de la parte recurrida, de acuerdo con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 7 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 8 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencias de fechas 4 y 20 de julio de 2006, la abogada Claudia María Colmenares Paiba, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, reitero la solicitud de fecha 16 de febrero de 2006, relativa a la declaratoria del desistimiento de la apelación de la parte recurrida, conforme con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 8 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de los abogados Sergio Urdaneta y Claudia María Colmenares Paiba, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la recurrente, a través del cual presentaron queja por retardo en la decisión.
El 13 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de los abogados Sergio Urdaneta y Claudia María Colmenares Paiba, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la recurrente, por medio de la cual solicitaron a este Órgano Jurisdiccional el abocamiento en la presente causa.
En fecha 19 de marzo de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 21 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 3 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Claudia María Colmenares Paiba, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó a esta Corte se pronunciara sobre el desistimiento en la presente causa “(…) por parte del Instituto Nacional de Parques al no formalizar la apelación en el lapso legalmente establecido”.
Mediante decisión Nº 2007-01517, de fecha 13 de agosto de 2007, este Órgano Jurisdiccional declaró:
“1.- Declara la NULIDAD PARCIAL del auto emitido por esta Corte el 1° de febrero de 2005, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo.
2.- REPONE la causa al estado de que se realicen las notificaciones a que hubiere lugar para que se dé inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas y resaltado del fallo).

En virtud de la referida decisión, por auto de fecha 14 de enero de 2008, se ordenó tanto la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como la notificación de las partes, librándose al efecto la respectiva boleta y los Oficios Nros. CSCA-2008-0019 y 0020.
El 19 de enero de 2009, el Alguacil de esta Corte, informó haber notificado al Presidente del Instituto Nacional de Parque (INPARQUES), el día 16 del mismo mes y año, del contenido de la decisión de esta Corte, de fecha 13 de Agosto de 2007.
En fecha 10 de febrero de 2009, el Alguacil de esta Corte, informó haber notificado a la Procuraduría General de la República, el día 4 del mismo mes y año, del contenido de la decisión de esta Corte, de fecha 13 de Agosto de 2007.
El 4 de junio de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, informó que le fue imposible practicar la notificación personal de la ciudadana Arelys Tirado.
Por auto de fecha 17 de junio de 2009, se ordenó librar nueva boleta de notificación dirigida a la ciudadana Arelys Tirado, la cual se fijaría en la cartelera de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, librándose en igual fecha la misma.
El 28 de septiembre de 2009, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, informó que “(…) fue fijada en la cartelera de esta Corte, la boleta de notificación librada a la ciudadana ARELYS TIRADO”. (Resaltado y mayúsculas del auto).
A través del auto de fecha 20 de octubre de 2009, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia que “(…) en esta misma fecha, fue retirada de la cartelera de esta corte (sic), la boleta de notificación librada a la ciudadana ARELYS TIRADO, en virtud del vencimiento del término concedido en dicha boleta”. (Resaltado y mayúsculas del auto).
Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2011, se acordó la reanudación de la presente causa “(…) previa notificación de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, vista la exposición del ciudadano William Patiño, Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, de fecha cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009), mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la ciudadana ARELYS TIRADO, se acuerda librar boleta por cartelera dirigida a la mencionada ciudadana, para ser fijada en la Sede de este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, notifíquese al PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES) y al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, concediéndole a este último los ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009, dictada en el caso ‘Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA)’ y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento comenzará a transcurrir el término de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Transcurridos como se encuentren los mencionados lapsos, se reanudará la causa al estado de iniciar el procedimiento fijado en la decisión dictada por esta Corte en fecha trece (13) de agosto de dos mil siete (2007)”. (Mayúsculas y resaltado del auto).
En igual fecha, “(…) se libró boleta por cartelera dirigida a la ciudadana ARELYS TIRADO y Oficios Nros. CSCA-2011-006228 y CSCA-2011-006229, dirigidos al PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES) y al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, respectivamente”. (Mayúsculas y resaltado del auto).
El 14 de noviembre de 2011, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, informó que se fijó en la cartelera de esta Corte, la boleta de notificación librada en fecha 27 de septiembre de 2011.
El día 15 del mismo mes y año, el Alguacil de esta Corte, informó haber notificado al Presidente del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), el 9 de noviembre de 2011.
En fecha 29 de noviembre de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, informó haber notificado a la Procuraduría General de la República, el día 28 de octubre de 2011.
El 30 de noviembre de 2011, la Secretaria Accidental de esta Corte, retiró de la Cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta fijada en fecha 14 de noviembre de 2011.
Notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 13 de agosto de 2007 y transcurridos los lapsos establecidos en la misma, se ordenó por auto de fecha 2 de febrero de 2012, la aplicación del “procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y se fija el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentes por escrito los informes respectivos”.
El 23 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el abogado Nerio Castellano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.731, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), quien consignó a su vez copia del poder que acredita su representación, previa certificación de la Secretaria Accidental de esta Corte con el original del aludido instrumento.
Por auto de fecha 29 de febrero de 2012, se abrió el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones al escrito de informes presentado el día 23 del mismo mes y año, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
Vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 15 de marzo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 19 de marzo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 18 de agosto de 2003, la ciudadana Arelys Tirado, asistida por los abogados Sergio Urdaneta, Lilian de Urdaneta y Claudia María Colmenares Paiba, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada contra el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES).
Por decisión de fecha 27 de agosto de 2003, el referido Juzgado admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto “(…) de conformidad con lo establecido en los artículos 124 y 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y en atención a lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Asimismo declaró “IMROCEDENTE la acción de amparo constitucional incoada (…)”, por considerar “(…) que no existe acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante, por lo que tampoco puede hacerse derivar la presunción que exige el requisito del fumus boni iuris, al cual se ha hecho referencia, por lo que, en consecuencia, tampoco es posible para este Tribunal constatar la existencia del requisito del periculum in ora, todo lo cual determina la improcedencia de la solicitud cautelar deducida, y así se decide”. (Mayúsculas y resaltado del a quo).
En lo que respecta a la medida cautelar innominada requerida de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que “(…) se ordene a la presidenta (sic) del Instituto Nacional de Parques se abstenga de designar en su cargo a cualquier otra persona mientras dura el presente juicio (…)”, el citado Juzgado expuso que “(…) la procedencia de tal medida depende igualmente de la acreditación de los requisitos del fumus boni iuris, del periculum in mora y del fundado temor de que se produzca una lesión grave o de repraración por la definitiva”, que “(…) a los fines de sustentar la solicitud realizada la querellante se limita a requerir la medida ‘estando demostrado –dice- que (le) asiste la Presunción de buen derecho, que existe un riesgo de la demora del juicio y, estando demostrado que con la ponderación de los intereses, queda protegido el Interés general de que funciones la Administración Pública y queden protegidos (sus) Derechos Constitucionales …’. Es así evidente que la querellante nada aporta para demostrar objetivamente estos requisitos, dando por descontado que ello ha quedado demostrado, por lo cual debe reiterar el tribunal que del instrumento concreto señalado por la querellante como fundamento de la presunción del derecho que le asiste, no se desprende, en realidad la existencia de tal derecho, tal como ya (…) quedó explicado, razón por la cual tampoco en este caso se satisfacen los requisitos concurrentes indispensables para la procedencia de la medida solicitada”, declarando “SIN LUGAR la medida cautelar innominada solicitada”. (Mayúsculas y resaltado del a quo).
En fecha 29 de agosto de 2003, la ciudadana Arelys Tirado, asistida por los abogados Sergio Urdaneta y Claudia María Colmenares Paiba, apeló la decisión de fecha 27 de agosto de 2003, dictada por el aludido Juzgado, la cual fue oída en un solo efecto y declarada sin lugar por este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2005-00102, del 9 de febrero de 2005.
A través de la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 26 de enero de 2004, los abogados Aldemaro Rebolledo, Lucía Level Rivas y Ana Damas, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), presentaron escrito ante el precitado Juzgado, a través del cual apelaron del fallo dictado en fecha 18 de diciembre de 2003.
El 16 de febrero de 2004, los apoderados judiciales de la ciudadana Arelys Tirado, consignaron escrito ante el aludido Tribunal, oponiéndose a la admisión del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, por considerar la misma “EXTEMPORÁNEA” y no gozar el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) de los privilegios y prerrogativas procesales que la Ley acuerda a la República.
El 17 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de los alegatos contenidos en el “(…) escrito presentado en fecha 16 de febrero de 2004, por los abogados Sergio Urdaneta y Claudia Colmenares, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ARELYS TIRADO (…)”, acordó se realizara por Secretaría el cómputo respectivo a los fines de determinar el lapso de apelación. (Mayúsculas del auto).
En la misma oportunidad, la Secretaria del mencionado Juzgado Superior certificó que “(…) desde el día 21 de enero al 28 de enero de 2004, ambas fechas inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho, discriminados así: 21, 22, 26, 27 y 28 de enero de 2004”.
Por auto de igual fecha, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, expuso lo siguiente:
“Visto el escrito presentado en fecha 16 de febrero de 2004, por los abogados SERGIO URDANETA Y CLAUDIA COLMENARES, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ARELYS TIRADO, en el cual le piden a este Tribunal inadmita la apelación intentada por el Instituto querellado, en razón –alega- de haberse hecho después de transcurrido el lapso de cinco (05) días de despacho que establece el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por estimar que los Institutos Autónomos no gozan de los privilegios y prerrogativas concedidos al Fisco Nacional. En tal sentido observa el Tribunal, que los Institutos Autónomos sí gozan de los privilegios y prerrogativas que la Ley acuerda a la República, por disponerlo así el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…) y visto el cómputo que se realizara por la Secretaria de este Tribunal, se oye en ambos efectos la apelación interpuesta por los abogados LUCÍA DEL CARMEN LEVEL RIVAS, ALDEMARO REBOLLEDO Y ANA DAMAS, actuando como apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (…) por haber sido interpuesta el 26/01/04, esto es, en tiempo hábil, en consecuencia remítase en original el presente expediente a la Corte (…) para que conozca de la misma (…)”. (Mayúsculas del auto).
Por diligencia de fecha 25 de febrero de 2004, los abogados Sergio Urdaneta y Claudia María Colmenares Paiba, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Arelys Tirado, interpusieron el recurso de apelación contra el auto dictado por el citado Juzgado el día 17 del mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 27 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, expuso lo siguiente:
“Vista la diligencia presentada en fecha 25 de febrero de 2004, por los abogados Sergio Urdaneta y Claudia Colmenares (…) actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ARELYS TIRADO (…), mediante la cual apelan de la decisión dictada por este Juzgado en fecha 17 de febrero de 2004, mediante la cual a su vez oyó la apelación intentada por el Instituto querellado contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2003 la cual declaró CON LUGAR la querella interpuesta por la mencionada ciudadana, se oye la apelación de la actora en ambos efectos, en consecuencia, remítase en original este expediente a la Corte (…)”. (Mayúsculas del auto y resaltado de esta Corte).
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 18 de agosto de 2003, la ciudadana Arelys Tirado, asistida por los abogados Sergio Urdaneta, Lilian de Urdaneta y Claudia María Colmenares Paiba, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada, contra la Providencia Administrativa Nº 001, de fecha 21 de julio de 2003, emanada del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujo, que la Providencia Administrativa N° 001, “(…) emitida el 21 de Julio de 2003, por la Licenciada Carmen Cecilia Castillo, Presidenta del Instituto Nacional de Parques (…) no me fue notificada personalmente, sino que fue publicada en el Diario Ultimas (sic) Noticias, el 4 de agosto de 2003 (…) conforme a la cual se me destituye en forma injustificada del cargo que ocupo como Secretaria I adscrita a la dirección (sic) General Sectorial de Parques de Recreación, notificación que se me hace conforme con los artículos 73 y 76 de la Ley de Procedimientos Administrativos (…)”. (Resaltado del escrito).
Expuso, que la aludida Providencia Administrativa es violatoria del derecho al debido proceso, a la estabilidad laboral y a no ser despedida por causa injustificada, consagrados en los artículos 49 y 93, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Agregó, que la referida Providencia “(…) es nula; en primer lugar, porque contiene ‘…un despido contrario a la Constitución y a la Ley…’, en virtud de que violenta principios consagrados en la Constitución Nacional para la defensa COMO LO ES EL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, tal como lo prevé en su artículo 49 (…) y, en segundo lugar, la Providencia Nº 001, es nula en razón de que la misma representa ‘… un despido no justificado contrario a lo que la Constitución contempla …’, al ser despedida sin el Debido Proceso en una forma distinta a la prevista en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo injustificado que me despidan de mi cargo de Secretaria I, el cual ocupo desde el 1º de Noviembre de 2.001 (sic) BAJO EL FALSO SUPUESTO que se cumplió el Procedimiento Disciplinario previsto en el articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Refirió, que el acto administrativo impugnado, contiene elementos “(…) relevantes a la defensa (…)”, destacándose entre otros que “(…) el 26 de Noviembre de 2002, me fue entregado el formato de mi evaluación de desempeño y que después de haberlo leído y firmado en señal de conformidad, borre (sic) el resultado con corrector; que lo rompí y lo deseche (sic) en una papelera (…). Que en escrito de defensa confesé haberme dirigido a mi asiento donde laboro y deseche (sic) en una papelera la planilla de evaluación de desempeño (…). Que la Dirección General de Recursos Humanos me instruyo (sic) el respectivo expediente del procedimiento Disciplinario de Destitución de conformidad con el articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Que vista la opinión emitida por la Consultoría Jurídica de fecha 10 de Julio de 2003, de acuerdo al numeral 7 del artículo 89 resuelve destituirme”.
Destacó, que de acuerdo con el contenido del Memorándum Nº 390/03, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Parques, lo que se estableció en el mismo fue que “‘…esta Consultoría Jurídica se abstiene de Pronunciarse sobre la procedencia o no de destitución de la funcionaria Arelys Tirado…hasta tanto esa Dirección de Personal subsane las observaciones aquí expuestas, ello a los fines de mantener el principio de equidad y justicia que debe prevalecer en cualquier procedimiento y evitar la violación a los derechos del Debido Proceso y a la defensa y en cualquier circunstancia evitar lesiones a los derechos de la República en un eventual proceso judicial…’ (…)”, que la Consultoría Jurídica expuso a su vez, que “(…) conforme al expediente NO EXISTE EL AUTO DE APERTURA; y de igual forma establece (…) que ‘…se evidencia que el referido expediente no está foliado de manera cronológica…’”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
Afirmó, que la Dirección de Personal procedió a determinar los cargos en su contra “(…) sin realizar la debida investigación de los hechos que forman parte de la instrucción del expediente, ya que no constan la (sic) declaración (sic) de los testigos presénciales (sic) de los hechos, quienes debieron ratificar lo expuesto en el acta levantada al efecto; no consta la declaración de la Funcionaria Arelys Tirado; tampoco consta la planilla de ‘…Evaluación de desempeño rota…’, la cual supuestamente fue pegada y que constituye la prueba del hecho que se investiga (…),que las actuaciones anteriores debieron efectuarse, para garantizar la transparencia del proceso y el respeto al debido proceso como lo exige el articulo (sic) 111 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa que aún está vigente (…)”. (Resaltado del escrito).
Manifestó, que la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques, “NO CORRIGIÓ NI SUBSANO (sic) EN FORMA ALGUNA LAS OBSERVACIONES HECHAS POR LA CONSULTORIA (sic) JURÍDICA AL PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN MI CONTRA”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
Expresó, que “La solicitud de Amparo Cautelar, lo hago en los términos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia CON EL OBJETO DE SUSPENDER LOS EFECTOS de la Providencia N° 001, para evitar daños irreparables o de difícil reparación por la definitiva, ya que de resultar vencedor en la definitiva del presente Juicio y sea designada otra persona en el cargo que actualmente ocupo como Secretaria I SERIA (sic) DIFÍCIL REPARAR EL DAÑO QUE SE ME OCASIONARIA (sic)”. (Mayúscula y negrillas del escrito).
Narró, que está “(…) demostrado el Fomus (sic) Bonis Iuris, o Presunción de Buen Derecho, con el dictamen de la Consultoría Jurídica que demuestra que no se me siguió el Debido Proceso y con la copia certificada del expediente Disciplinario que comprueba lo afirmado por la Consultoría Jurídica, por lo que, queda demostrado QUE SE VIOLO (sic) LA GARANTIA (sic) CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO, cometiéndose un acto arbitrario contrario a la Constitución si se materializa dicho acto, y para impedir dicha arbitrariedad se justifica la procedencia de la Medida Cautelar solicitada de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA MISMA EN FORMA TEMPORAL MIENTRAS DURE EL PRESENTE JUICIO y, queda demostrado el Periculum In Mora, ya que por la demora del presente juicio principal al ser excluida de nomina (sic) a partir del 26 de agosto de 2003, fecha en que la Administración me tendría por notificada, una vez transcurridos los quince (15) días hábiles; conforme a la notificación se me estaría produciendo un daño irreparable o de difícil reparación (…)”. (Mayúscula y negrillas del escrito).
Finalmente, requirió de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, “(…) en concordancia con el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, conforme al amplio poder restitutorio del Juez Contencioso Administrativo DECRETE PROVIDENCIA CAUTELAR CONFORME A LA CUAL LE ORDENE A LA PRESIDENTA DEL INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES SE ABSTENGA DE DESIGNAR EN MI CARGO A CUALQUIER OTRA PERSONA MIENTRAS DURA EL PRESENTE JUICIO, ya que en caso de producirse una designación en el cargo que actualmente ocupo como Secretaria I, antes de que se produzca la Definitiva en la presente causa, SE ME ESTARÍA CAUSANDO UN DAÑO IRREPARABLE O DE DIFÍCIL REPARACIÓN, estando demostrado que me asiste la Presunción de buen Derecho, que existe un riesgo en la demora del Juicio y, estando demostrado que con la ponderación de los intereses, queda protegido el interés general de que funcione la Administración Pública y quedan protegidos mis Derechos Constitucionales reclamados en la presente querella (…)”. (Mayúscula y negrillas del escrito).
Concluyó, solicitando que se admitiera el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, se declarara “(…) la nulidad de la Providencia Nº 001, por ser violatoria al derecho Constitucional DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, a mi estabilidad laboral, por ser violatoria a la garantía a no ser despedida en forma injustificada”, que declarara con lugar el amparo cautelar “(…) en virtud de estar demostrado la violación de un Derecho Constitucional, y en consecuencia ordene la suspensión temporal de la Providencia N° 001, mientras dure el presente Juicio (…)”, que “(…) admita y declare la Medida Cautelar Innominada solicitada o cualquier otra, que conforme a la naturaleza del caso y a la exigencia de la protección Constitucional sea necesario dictar (…)” y que “(…) ordene a la Presidenta del Instituto Nacional de Parques, me mantenga en el cargo de Secretaria I que he venido desempeñando”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

El 29 de septiembre de 2003, los abogados Lucía Level Rivas, Carolina Krajewski Asseo y Aldemaro Rebolledo, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), consignaron tanto el expediente administrativo de la parte recurrente, como el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada, con fundamento en los argumentos que a continuación se refieren:
En primer lugar, negaron, rechazaron y contradijeron, tanto en los hechos como en el derecho las pretensiones de la recurrente.
Expresaron, que:
“(…) visto y analizado el expediente administrativo disciplinario iniciado en contra de la mencionada ciudadana (…), se observó que cursan en el expediente las siguientes actuaciones: 1. Cursa al folio 01, Memorándum (…) emitido por la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación (…), el cual fue recibido en fecha 19 de Diciembre de 2002, en la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos, mediante el cual se solicita la apertura de la Averiguación Administrativa a la ciudadana ARELYS TIRADO (…) de conformidad con lo pautado en el numeral 1, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a los hechos suscitados el día 26 de Noviembre de 2002, en la División de Servicios Auxiliares (…). 2. Cursa al folio 02, Memorándum Nº 246, de fecha 12 de Febrero de 2003, emitido por la (…) Directora General Sectorial de Parques de Recreación, mediante el cual solicita a la D.G.S. (sic) de Recursos Humanos, la reubicación de la funcionaria ARELYS TIRADO (…) haciendo asimismo la observación de que quedaría a las ordenes de dicha Dirección, a partir del 17 de Febrero de 2003. 3. Al folio 03, cursa copia del memorandum (sic) Nº 1895, de fecha 27 de Noviembre de 2002, emitido por la (…) Directora encargada de la D.G.S. (sic) de Parques de Recreación, enviado a la D.G.S. (sic) de Recursos Humanos, en el cual señala: ‘…en el día de ayer 26-11-2002 en horas de la tarde, le fue entregada a la funcionaria ARELIS (sic) TIRADO (…) el formato de su Evaluación de desempeño del período 01-01-2002 al 31-10-2002, cuyo resultado fue en el rango Dentro de lo Esperado y quien después de su lectura y revisión, la firmó en señal de conformidad…Posteriormente, la citada funcionaria indagando sobre el resultado de los demás funcionarios de la Dirección, le comento (sic) a su supervisor inmediato Dayahana Quiroz, que ya no estaba conforme con el resultado, que prefería no se enviara la misma a la Dirección de Recursos Humanos y quedarse sin evaluación, por lo que borró la conformidad con corrector y la rompió…Por esta razón se envía formato de Evaluación de Desempeño de esta funcionaria, con el fin de que sea anexada en su expediente y que esa dependencia emita opinión al respecto…’. 4. Al folio 04, cursa copia de (sic) escrito presentado por la ciudadana ARELYS TIRADO (…) en fecha 28-11-2002, ante la División de Servicios Auxiliares de la D.G.S. (sic) de Parques de Recreación (…) como DEFENSA DEL CASO (…). 5. En fecha 04 de Diciembre de 2002, fue levantada Acta, en la D.G.S. (sic) de Parques de Recreación, la cual fue suscrita por Meiling Hamilton, Dayahana Quiroz y Arelis Cabreras (…) quienes desempeñan los cargos de Directora de Administración de Areas (sic) de Recreación, Jefe de División de Servicios Auxiliares y Asistente Administrativo III, respectivamente, y en la cual se deja constancia de los hechos ocurridos el día 26 de Noviembre de 2002, en la División de Servicios Auxiliares de la D.G.S. (sic) de Parques de Recreación (…). 6. A los folios 8 y 7, cursa Memorándum 2014 de fecha 13 de Diciembre de 2002, emanado de la D.G.S. (sic) de Parques de Recreación, remitiendo información a la D.G.S. (sic) de Recursos Humanos, así como documentación anexa constituida por Acta levantada de la situación ocurrida el día 26-11-2002 (…). 7 Cursa regresivamente a los folios 11, 10 y 9, DETERMINACIÓN DE CARGOS de la funcionaria ARELYS TIRADO (…) realizada por la D.G.S. (sic) de Recursos Humanos (…) dando cumplimiento a lo establecido en el ordinal 2 (sic) del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 8. En fecha 18 de Febrero de 2003, dando cumplimiento a lo pautado en el ordinal 3 (sic), del artículo 89 de la Ley ut supra, se dio por NOTIFICADA de la APERTURA DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCION (sic) la funcionaria ARELYS TIRADO (…), tal como se desprende de la comunicación Nº 682, de fecha 18-02-2003 (…). 9 al folio 17, dando cumplimiento al ordinal 4 (sic), del artículo 89 de la tantas veces mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, cursa FORMULACION (sic) DE CARGOS (…) por: Incumplimiento de Deberes de los Funcionarios públicos, establecidos en los ordinales 2 (sic) y 6 (sic) del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Incumplimiento del Procedimiento establecido en el artículo 62 de la Ley ejusdem, e Incursión directa y evidente en el numeral 6 del artículo 86 Ibidem. 10. (…) ESCRITO presentado por la funcionaria Arelys Tirado (…) asistida por el Abogado Sergio Urdaneta B., en fecha 07-03-2003 (…), a los fines de ejercer su derecho a la defensa. 11 (…) ESCRITO DE OBSERVACIONES A LOS CARGOS, presentado por la funcionaria Arelys Tirado (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Afirmaron, que “(…) sobre el análisis de los hechos, la ciudadana ARELYS TIRADO (…), incurrió en una conducta irregular al reconocer que al enterarse de los resultados de su evaluación y siendo calificada dentro del rubro ‘DENTRO DE LO ESPERADO’, se dio por enterada sin objeción alguna firmando la misma, pero que posteriormente luego de haber recibido un lote de evaluaciones que serian (sic) enviadas a la Dirección de Recursos Humanos, se acercó al escritorio de su supervisora inmediata Dayahana Quiroz, manifestándole que ya no estaba conforme con el resultado de su evaluación, por lo que prefería quedarse sin ser evaluada, a lo que dicha supervisora manifestó que las evaluaciones se habían hecho objetivamente de acuerdo al trabajo ejecutado por cada funcionarios y que no podía guiarse por los resultados obtenidos por las otras personas evaluadas, por lo que la mencionada Arelys Tirado, volvió a su puesto de trabajo y rompió y desechó la evaluación (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Refirieron, que “(…) ha quedado evidenciado que efectivamente la ciudadana ARELYS TIRADO (…) ha incurrido en incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos, a que se refiere el artículo 33 de la Ley en comento (…). Por lo que consecuencialmente (…) incurrió en una conducta irregular la cual se subsume en una de las causales de Destitución establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, identificada con el numeral 6 (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Concluyeron, solicitando se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada.
IV
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 18 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Para decidor se observa:
La actora denuncia vicios del procedimiento que dice quedan demostrados del memorandum (sic) Nº 390-03 que emanara la Consultora Jurídica del Ente querellado, abogada Carmen Mújica en fecha 01 de abril de 2003. El Tribunal rechaza el alegato en razón de que la apreciación del cumplimiento o no del procedimiento disciplinario debe ser constatado del expediente administrativo consignado por el Organismo querellado, e igualmente la configuración o no de la causal aplicada, y no del referido memorandum (sic) en el cual la mencionada Consultora se abstuvo de emitir la opinión jurídica que le fuera solicitada respecto a la procedencia o no de la destitución, y en su lugar ordenó correcciones, inobservando que las opiniones jurídicas no pueden contener decisión, y así se decide.
Pasa el Tribunal a revisar la existencia o no de vicios procedimentales, y en tal sentido observa que, el día 19 de diciembre de 2002 la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos recibió la petición de averiguación disciplinaria que hiciera la Directora General Sectorial de Parques Recreacionales, ciudadana María Luisa Altuve. El día 18 de febrero de 2003 le notifican a la actora la apertura del procedimiento disciplinario de destitución, señalándole que tenía acceso al mismo en el que podía ejercer el derecho a la defensa, procedimiento al que acude la actora al día siguiente según consta al folio 14 del expediente administrativo, lo mismo hace el día 25 de febrero de 2003. En esta última fecha la actora recibió el escrito mediante el cual le formulan cargos (folio 17 (exp.adm.) señalándosele en el mismo que disponía de un lapso de cinco (5) días hábiles para consignar descargos. El 07 de marzo de 2003, esto es un (1) día después de vencido ese lapso, la actora consignó el escrito de descargos, el cual fue considerado extemporáneo acertadamente, pues ese día se estaba abriendo de pleno derecho la fase probatoria, según lo dispone el artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual vencería el 13 del mismo mes y año, así procedía solicitar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes la opinión de la Consultoría Jurídica sobre la procedencia o no de la destitución, actuación ésta que no consta en la secuencia del expediente disciplinario, no obstante en fase probatoria se presenta tal opinión sin fecha cierta de su petición (véase exp (sic) judicial folios 78 y siguientes) y señalando como día de su emanación el 10 de julio de 2003, esto es tres (3) meses y días después de vencido el lapso legal (art. 89-7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). El 21 de julio de 2003 se dictó el acto destitutorio.
Así pues que, analizada las fases procedimentales, el Tribunal debe detenerse en la formulación de cargos por constituir ésta la fase fundamental a resguardarse dentro de cualquier procedimiento disciplinario, y en tal sentido observa que en el escrito que contiene esa formulación de cargos no se le señalaron a la actora los hechos concretos que debía desvirtuar, ni tampoco el supuesto específico de los varios que contiene el numeral 6 del artículo 89 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente se le coloca en confusión al anunciarle como cargos el incumplimiento de los deberes a que se contrae los numerales 2 y 6 del artículo 33 ejusdem, cual en sí mismo y en la forma enunciada no constituyen causal de destitución. De la misma forma se le anuncia incumplimiento del ‘procedimiento establecido en el artículo 62 de la misma Ley’, cual tampoco se configura como supuesto de destitución. Esto comporta una perturbación que incidió e incide en el derecho de defensa de la actora, pues no sabía a ciencia cierta de qué en concreto tenía que defenderse, pues ni los hechos ni el derecho le fueron señalados con claridad en el acto más importante del procedimiento disciplinario, por tal razón este Juzgador considera que a la actora se le menoscabo (sic) su derecho a la defensa en el procedimiento disciplinario, configurándose así un vicio de nulidad relativa que justifica plenamente la nulidad de la destitución impugnada, y así se decide.
A mayor abundamiento el Tribunal observa que, la conducta desplegada por la actora (…) no resulta configuradora de ninguna de las causales de destitución que tipifica el artículo 89 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). En suma estima este Tribunal que el procedimiento instruido a la actora estuvo viciado en su fase fundamental, cual es la formulación de cargos (…) pues a la misma se le señala en el acto de destitución que se le aplica insubordinación, (concreción que no se le hizo en la formulación de cargos), sin señalar cual (sic) fue la orden específica impartida por su Superior que dejó de acatar, lo que implica que el acto de destitución resulta injustificado, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto de destitución por las razones expuestas, se ordena reincorporar a la querellante al cargo que ejercía de Secretaria I, adscrita a la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación.
Este Tribunal no emite pronunciamiento sobre el pago de sueldos dejados de percibir, pues de hacerlo incurriría en el vicio de ultrapetita, habida cuenta de que los mismos no fueron solicitados en el escrito libelar de la querella.
(…omissis…)
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior (…) decide en los siguientes términos:
1.- Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana ARELYS TIRADO (…), contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES.
2.- Se declara la nulidad del acto administrativo destitutorio que afectara a la querellante, contenido en la providencia Nº 001 dictada en fecha 21 de julio de 2003, y se ordena al Organismo querellado reincorporarla al cargo de secretaria I, adscrita a la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación”.(Mayúsculas y resaltado del a quo).

V
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
El 26 de enero de 2004, los abogados Aldemaro Rebolledo, Lucía Level Rivas y Ana Damas, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), presentaron escrito de fundamentación a la apelación ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
En primer lugar, ratificaron los alegatos esgrimidos en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra su representado.
Luego, manifestaron, que “(…) no compartimos el criterio sustentado por ese Tribunal, en el sentido de que a la mencionada ciudadana ARELYS TIRADO, le fue concedido (sic) el Derecho a la Defensa sobre los hechos que le fueran imputados en su debida oportunidad procesal. En tal sentido sobre el análisis de los hechos, la ciudadana ARELYS TIRADO (…), incurrió en una conducta irregular al reconocer que al enterarse de los resultados de su evaluación y siendo calificada dentro del rubro ‘DENTRO DE LO ESPERADO’, se dio por enterada sin objeción alguna firmando la misma, pero que posteriormente luego de haber recibido un lote de evaluaciones que serian (sic) enviadas a la Dirección de Recursos Humanos, se acercó al escritorio de su supervisora inmediata Dayahana Quiroz, manifestándole que ya no estaba conforme con el resultado de su evaluación, por lo que prefería quedarse sin ser evaluada, a lo que dicha supervisora manifestó que las evaluaciones se habían hecho objetivamente de acuerdo al trabajo ejecutado por cada funcionario y que no podía guiarse por los resultados obtenidos por las otras personas evaluadas, por lo que la mencionada Arelys Tirado, volvió a su puesto de trabajo y rompió y desechó la evaluación (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Destacaron, que “(…) las CAUSALES DE DESTITUCION (sic), se encuentran tipificadas en l artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mas no en el artículo 89 como señala ese Organo (sic) Decisorio, y asimismo las CAUSALES DE AMONESTACIÓN están tipificadas en el artículo 83 ejusdem, y no en el 83-4 (sic)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Negaron que el acto administrativo dictado por su representado resultara “(…) desproporcionado, en virtud de que quedó evidentemente demostrada la conducta irregular desplegada por la ciudadana ARELYS TIRADO (…)” y reiteraron que las causales por medio de las cuales fue destituida la referida funcionaria “(…) si fueron señaladas claramente al manifestarse que cumplidos como fueron los extremos legales a que se refiere el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedo (sic) evidenciado que efectivamente la ciudadana ARELYS TIRADO (…), ha incurrido en incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos, a que se refiere el artículo 33 de la Ley en comento, en sus ordinales 2 y 6 (sic) (…). Y que asimismo, se evidenció que la mencionada ciudadana, incumplió con lo establecido en el artículo 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Por lo que consecuencialmente (…) incurrió en una conducta irregular la cual se subsume en una de las causales de Destitución establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, identificada con el numeral 6 (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Finalmente, solicitaron que “(…) sea admitido el presente escrito de apelación, y revocada la Sentencia mediante la cual se declaró Con Lugar la querella intentada por la ciudadana ARELYS TIRADO (…) y quede definitivamente firme la Providencia Administrativa Nº 001, emitida en fecha 21-07-2003 por la Presidencia del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES). (Mayúsculas y resaltado del escrito).
VI
DEL AUTO APELADO
Mediante auto de fecha 17 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, expuso lo siguiente:
“Visto el escrito presentado en fecha 16 de febrero de 2004, por los abogados SERGIO URDANETA Y CLAUDIA COLMENARES, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ARELYS TIRADO, en el cual le piden a este Tribunal inadmite la apelación intentada por el Instituto querellado, en razón –alega- de haberse hecho después de transcurrido el lapso de cinco (05) días de despacho que establece el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por estimar que los Institutos Autónomos no gozan de los privilegios y prerrogativas concedidos al Fisco Nacional. En tal sentido observa el Tribunal, que los Institutos Autónomos sí gozan de los privilegios y prerrogativas que la Ley acuerda a la República, por disponerlo así el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…), por tal razón el Tribunal niega la solicitud del actor pues, estima que el Instituto querellado sí disfruta del aludido privilegio (…) y visto el cómputo que se realizara por la Secretaria de este Tribunal, se oye en ambos efectos la apelación interpuesta por los abogados LUCÍA DEL CARMEN LEVEL RIVAS, ALDEMARO REBOLLEDO Y ANA DAMAS, actuando como apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (…) por haber sido interpuesta el 26/01/04, esto es, en tiempo hábil, en consecuencia remítase en original el presente expediente a la Corte (…) para que conozca de la misma (…)”. (Mayúsculas del auto).

VII
DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE RECURRENTE
Por diligencia de fecha 25 de febrero de 2004, los abogados Sergio Urdaneta y Claudia María Colmenares Paiba, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Arelys Tirado, expusieron lo siguiente:
“Apelamos la decisión del Tribunal del 17 de febrero de 2004, conforme a la cual declara con lugar la apelación extemporánea interpuesta por la Representación legal del Instituto Nacional de Parques. Esta apelación la hacemos en los términos de los artículos 288 y 289, en razón de que la decisión del 17 de febrero de 2004 ‘…le causa un gravamen irreparable a nuestra representada…’. Es todo (…)”.

VIII
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA
El 23 de febrero de 2012, el abogado Nerio Castellano, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), presentó escrito de informes en los siguientes términos:
“Niego, rechazo y contradigo, tanto de hecho como de derecho las supuestas pretensiones formuladas en su escrito libelar por la querellante de autos, de la misma manera ratificó (sic) en todas y cada una de sus partes el escrito contentivo de la CONTESTACIÓN A LA QUERELLA, contra la Providencia Administrativa dictada por mi mandante, el Instituto Nacional de Parques (…) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, y digo esto por que (sic) del análisis de los hechos, los cuales no fueron tomados en consideración por el Juez Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo al momento de dictar sentencia omitiéndolos de manera total y absoluta produciéndose:
EL VICIO DEL SILENCIO DE PRUEBAS:
En el presente caso se configuró también el vicio del silencio de pruebas, vicio este que afecta de igual modo la motivación de la Sentencia dictada en contra de mi mandante dejando sin efecto la Providencia Administrativa Nº 001/03 de fecha 21 de julio de 2003 dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES) (…).
Todo ello debido a que el tribunal (sic) a quo (…) no hizo en ningún momento el examen y análisis de las Pruebas presentadas por mi representada las cuales rielan en los folios 76 y 76 (sic) de la presente causa, para determinar y hacer un criterio aplicables al caso de marras (…), ya que de estas (…) ‘Las Pruebas’ se evidencia que la querellante incurrió en los hechos que dieron origen a la Providencia Administrativa dictada por mi representada, los cuales en ningún momento fueron tachados por la accionante”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del escrito).

Seguidamente, citó las sentencias números 776 y 36, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 3 de julio de 2008 y 19 de enero de 2010, relativas al citado vicio.
Luego, ratificó e hizo “(…) valer en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación interpuesto (…) que riela en los folios 109 al 113 (…)”.
Concluyó, solicitando que se declarara “(…) con LUGAR, la APELACIÓN, interpuesta por mi mandante, declarando sin LUGAR la interpuesta por la parte querellante, a sí (sic) como declarando sin LUGAR la Sentencia dictada por el tribunal (sic) A QUO”. (Mayúsculas del escrito).
IX
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
- De las Apelaciones
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que la remisión del mismo a esta Corte por parte del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se efectuó en virtud de haber sido oída la apelación en ambos efectos interpuesta en fecha 25 de febrero de 2004, por los apoderados judiciales de la ciudadana Arelys Tirado, contra el auto dictado por el referido Juzgado, en fecha 17 de febrero de 2004, mediante el cual a su vez oyó la apelación en ambos efectos ejercida el 26 de enero de 2004, por los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques, contra el fallo dictado en fecha 18 de diciembre de 2003, a través del cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada por la parte recurrente.
A estos efectos se hace necesario, señalar que antes de entrar a conocer las referidas apelaciones, preliminarmente debe este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, que el Tribunal de la causa, remitió el presente expediente a esta Alzada a objeto de que fueran resueltos dos (2) recursos de apelaciones a saber:
Por un lado, la apelación ejercida por los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 18 de diciembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada.
Por otra parte, la apelación incoada por los apoderados judiciales de la ciudadana Arelys Tirado, contra el auto dictado por ese Juzgado, el 17 de febrero de 2004, por medio del cual declaró tempestivo el recurso de apelación formulado por el Instituto querellado.
De lo anterior se desprende que se trata de dos fallos diferentes que producen efectos jurídicos distintos, cuyos procedimientos no son iguales, advirtiéndose a su vez que al haberse oído en ambos efectos la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la recurrente –inserta al folio 127 del expediente judicial-, contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de febrero de 2004, esto es (sentencia interlocutoria), cursante a los folios 125 y 126 del aludido expediente), el citado Juzgado debió suspender el trámite de la primera apelación ejercida contra la sentencia definitiva hasta tanto se resolviera la incidencia ocurrida y remitir el expediente a la Alzada sólo para conocer la apelación del aludido auto, pues, se insiste dicho recurso se oyó a ambos efectos (suspensivos-devolutivos).
No obstante a ello, este Órgano Jurisdiccional tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde que se dictó sentencia definitiva en la presente causa, la cual se llevó a cabo el 18 de diciembre de 2003, articulada a los principios de economía procesal y antiformalista consagrado en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, como único mecanismo para garantizar a la parte lesionada en su esfera jurídica, el pleno respeto a la tutela judicial efectiva y con fundamento en el artículo 259 del Texto Fundamental, con la finalidad de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho, pasa a conocer ambas apelaciones, debiendo resolver en primer lugar el recurso de apelación -cursante al folio 127 del expediente judicial- ejercido en fecha 25 de febrero de 2004, por los abogados Sergio Urdaneta y Claudia María Colmenares Paiba, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Arelys Tirado, contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el día 17 del mismo mes y año.
Al respecto, se estima oportuno hacer alusión a los artículos: 288, 290 y 298 del Código de Procedimiento Civil, los cuales rezan así:
“Artículo 288. De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario”.
“Artículo 290. La apelación de la sentencia definitiva se oirá en ambos efectos, salvo disposición especial en contrario”.
“Artículo 298. El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición especial”.

Del contenido de las citadas normativas, se desprende que la apelación es el recurso conferido por la Ley al que se siente agraviado por sentencia, mandato o decisión de un Juez, o Tribunal Inferior, para que el Superior, en orden jerárquico, modifique, enmiende o revoque, según sus pretensiones. En “ambos efectos”, significa que se paraliza el recurso de la causa o de la incidencia mientras se decide el recurso de apelación por el Superior. El efecto suspensivo se inicia al momento del auto de admisión de la apelación y que el lapso de apelación es de cinco (5) días de despacho.
Igualmente, cabe hacer referencia al artículo 198 eiusdem el cual establece que “En los términos o lapsos procesales señalados por días no se computara aquél en que se dicte la providencia o se verifique el acto que de dé lugar a la apertura del lapso”.
Ahora bien, de la revisión realizada al expediente judicial, aprecia esta Corte, que a los folios 125 y 126 del expediente judicial, corre inserto el auto dictado en fecha 17 de febrero de 2004, por el mencionado Juzgado, el cual se reproduce a continuación:
“Visto el escrito presentado en fecha 16 de febrero de 2004, por los abogados SERGIO URDANETA Y CLAUDIA COLMENARES, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ARELYS TIRADO, en el cual le piden a este Tribunal inadmita la apelación intentada por el Instituto querellado, en razón –alega- de haberse hecho después de transcurrido el lapso de cinco (05) días de despacho que establece el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por estimar que los Institutos Autónomos no gozan de los privilegios y prerrogativas concedidos al Fisco Nacional. En tal sentido observa el Tribunal, que los Institutos Autónomos sí gozan de los privilegios y prerrogativas que la Ley acuerda a la República, por disponerlo así el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…) y visto el cómputo que se realizara por la Secretaria de este Tribunal, se oye en ambos efectos la apelación interpuesta por los abogados LUCÍA DEL CARMEN LEVEL RIVAS, ALDEMARO REBOLLEDO Y ANA DAMAS, actuando como apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (…) por haber sido interpuesta el 26/01/04, esto es, en tiempo hábil, en consecuencia remítase en original el presente expediente a la Corte (…) para que conozca de la misma (…)”. (Mayúsculas del auto). (Resaltado de esta Corte).

De igual modo, se constató al folio 124 del aludido expediente el cómputo realizado por la Secretaría de dicho Juzgado el día 17 de febrero de 2004, indicándose en el mismo que “(…) desde el día 21 de enero al 28 de enero de 2004, ambas fechas inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho, discriminados así: 21, 22, 26, 27 y 28 de enero de 2004”. (Resaltado de esta Corte).
En atención al análisis precedente, se advierte que el lapso de cinco (5) días prescrito en la señalada norma y de acuerdo al cómputo emitido por la Secretaría del Juzgado en referencia, se inició el día 21 de enero de 2004 y feneció el 28 de enero de 2004, por lo cual se estima que la apelación ejercida por la parte recurrida el 26 de enero de 2004 fue interpuesta tempestivamente. Así se declara.
Por consiguiente, se declara sin lugar la apelación incoada por los apoderados judiciales de la ciudadana Arelys Tirado, contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 17 de febrero de 2004, por medio del cual declaró tempestivo el recurso de apelación formulado por el Instituto querellado. En consecuencia, se confirma el auto apelado. Así se decide.
Seguidamente, se pasa a conocer del recurso de apelación ejercido el 26 de enero de 2004, por los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de diciembre de 2003, a través del cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente.
Del examen realizado a los autos que conforman la presente causa, se evidencia que la representación judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación a la apelación ante el Juzgador de Instancia.
Sobre el particular, se hace menester traer a colación la sentencia N° 585, de fecha 30 de marzo de 2007, (caso: Félix Oswaldo Sánchez), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente:
“(…) esta Sala observa que el desistimiento de la apelación por parte del ad quem, tuvo lugar a consecuencia de la fundamentación anticipada del recurso por parte del apelante, es decir antes de que comenzara a transcurrir el lapso de quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación en segunda instancia.
(…omissis…)
Dadas las consideraciones que anteceden, la exigencia de fundamentación dispuesta en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, debe ser interpretada en el contexto de un medio de gravamen que por su naturaleza se informa del principio antiformalista y por tanto, si bien la referida norma ciertamente establece una carga procesal para el apelante, que consiste en fundamentar su apelación, ello en modo alguno supone la transmutación de este medio ordinario de gravamen en un mecanismo de impugnación, ya que con su ejercicio, el recurrente no intenta la declaratoria de nulidad del proveimiento jurisdiccional de primera instancia, sino el conocimiento en alzada y ex novo, del asunto ya conocido por el a quo.
(…omissis…)
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el órgano jurisdiccional debe interpretar la disposición contenida en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de otorgarle preferencia a la operatividad del principio de doble instancia, lo cual implica que ante una posición de cariz formalista y contraria a la naturaleza del recurso de apelación que se reitera no es impugnatorio, debe otorgársele inequívocamente preferencia a la interpretación que se torne más favorable para la realización de la justicia, como fin del proceso.
(…omissis…)
De allí que, sin menoscabo del principio de preclusión de los actos procesales, en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por el excesivo formalismo y en pro del derecho a la doble instancia, entiende esta Sala que el lapso para fundamentar el recurso vence a los quince días de haber comenzado la relación de segunda instancia, sin que ello impida la oportunidad que tiene el perdidoso de ejercer la apelación y paralelamente fundamentar su recurso con anticipación a los referidos quince días, pues en tal supuesto se cumple tanto con la carga procesal dispuesta en la norma, así como con la regla in dubio pro defensa.
Significa entonces, que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas, puede cumplirse de modo inmediato a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, toda vez que la separación espacial del acto de la apelación y su fundamentación, no puede ir en contra del derecho a la tutela judicial efectiva del apelante.
Por tanto, ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a efectos de que el desacuerdo tempestivo que se haga con la sentencia contra la cual se ejerce el recurso, permita el acceso a la doble instancia y el correspondiente reexamen de la cuestión litigiosa”. (Destacado de esta Corte Segunda).
Advierte este Órgano Jurisdiccional, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas sentencias (Vid. Sentencias Nos. 1590/2001; 2234/2001 y 1891/2003), que la interposición anticipada de los medios procesales estipulados para impugnar las sentencias, no puede ser considerada como una actitud negligente de la parte perdidosa, sino que más bien debe ser observada como una expresión diligente de la disconformidad con la decisión adversa, con lo cual no se produce lesión alguna en el derecho de la contraparte, siempre y cuando se dejen transcurrir los lapsos pendientes.
De modo que, se avizora en el caso de marras que la representación judicial de la parte recurrida al presentar el 26 de enero de 2004, su escrito de fundamentación a la apelación, ante el Tribunal de la causa en modo alguno ocasiona perjuicio a la parte recurrente, pues dicha anticipación en la presentación del escrito de fundamentación, sólo representa la extrema diligencia de los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), en ejercer de forma efectiva su derecho a la defensa y al debido proceso.
En razón de lo anterior y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y, tantas veces reiterado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencias Nros 2007-965, de fecha 13 de junio de 2007, caso: Carmen Socorro Pérez de Borges Vs. Corporación de Salud del Estado Aragua; 2007-2268, de fecha 17 de diciembre de 2007, caso: Josué Rafael Jiménez Pérez Vs. Fuerza Armada Policial del Estado Lara; 2008-1437, de fecha 31 de julio de 2008, caso: José Elías Corro Vs. Gobernación Del Estado Vargas y 2011-0799, de fecha 19 de mayo de 2011, caso Luis Enrique Torres Charry Vs. Ministerio Público), en criterio de este Órgano Jurisdiccional, debe tenerse como válida la fundamentación anticipada presentada por la representación judicial del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), en fecha 26 de enero de 2004, puesto que de lo contrario se estaría violentando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por exceso de formalismo, en consecuencia, debe tomarse tempestiva por anticipada dicha fundamentación. Así se decide.
De la lectura efectuada por este Órgano Jurisdiccional al escrito contentivo de la fundamentación al recurso de apelación, presentando por los abogados Aldemaro Rebolledo, Lucía Level Rivas y Ana Damas, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), se advierte que la parte apelante expuso los mismos alegatos esgrimidos en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial que corre inserto a los folios 61 al 66 del expediente judicial y no señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2003, por el mencionado Juzgado.
Siendo ello así, debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia número 2006-883, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa y ratificada en fechas 21 de octubre de 2010 y 29 de septiembre de 2011, mediante sentencias Nros. 2010-1502 y 2011-1323), en el sentido que en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces.
En ese sentido, dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte, que la forma en que los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) formularon sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. (Ver entre otras, sentencias números 2006-1711 y 2011-1323, de fechas 6 de junio de 2006 y 29 de septiembre de 2011, casos: Yulh Cañongo Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda y María Caballero Vs. INAVI), aunado al hecho de que esta Corte debe constatar si la sentencia apelada fue dictada conforme a derecho. Así se decide.
En tal sentido, procede esta Corte a revisar tanto el fallo objeto de impugnación como las actas procesales que conforman la presente causa y al efecto observa lo siguiente:
De la lectura del escrito libelar puede desprenderse que los hechos que dieron origen a la interposición del presente asunto, devienen de una evaluación de desempeño que al efecto se llevó a cabo en la División de Servicios Auxiliares de la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación del Instituto Nacional de Parques, en fecha 26 de noviembre de 2002, oportunidad en la cual “(…) le fue entregado a la funcionaria pública Arelys Tirado el formato de su evaluación de desempeño, que después de haberla leído la firmó en señal de conformidad, que posteriormente borró el resultado evaluado con corrector, que la rompió y desechó en una papelera (…)”, lo cual trajo como consecuencia por parte de la Administración, la instrucción del Procedimiento Disciplinario de Destitución, que culminó con la Providencia Administrativa Nº 001, de fecha 21 de julio de 2003, emanada de la Presidencia del aludido Instituto, mediante la cual se le destituyó del cargo de Secretaria I, adscrita a la citada Dirección, por considerarse “Que el hecho cometido por la funcionaria (…) constituye una insubordinación, causal de destitución de acuerdo a lo contemplado en el Artículo 86 Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, siendo dicha Providencia el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, denunciando al efecto el quebrantamiento tanto “(…) del Debido Proceso (…) previsto en el articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, como “(…) el articulo (sic) 49 de la Constitución (…)”, todo lo cual se podía constatar en “(…) el Memorando Nº 390/03 de la Consultoría Jurídica (…)”, contentivo de las observaciones que se le hicieron a la Dirección de Personal del aludido Instituto con respecto al expediente disciplinario instruido en su contra y por consiguiente requería se le ordenara “(…) a la Presidenta del Instituto Nacional de Parques, la mantenga en el cargo de Secretaria I que ha venido desempeñando”.
Por su parte, en la oportunidad de la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado -cursante a los folios 61 al 66 del expediente judicial-, los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques, negaron tanto en los hechos como en el derecho las pretensiones de la recurrente, aduciendo que el Instituto en referencia cumplió con los parámetros establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la oportunidad en que se le instruyó el Procedimiento Disciplinario de Destitución, a la ciudadana Arelys Tirado, afirmando al efecto que la misma “(…) incurrió en una conducta irregular al reconocer que al enterarse de los resultados de su evaluación y siendo calificada dentro del rubro ‘DENTRO DE LO ESPERADO’, se dio por enterada sin objeción alguna firmando la misma, pero que posteriormente luego de haber recibido un lote de evaluaciones que serian (sic) enviadas a la Dirección de Recursos Humanos, se acercó al escritorio de su supervisora inmediata Dayahana Quiroz, manifestándole que ya no estaba conforme con el resultado de su evaluación, por lo que prefería quedarse sin ser evaluada (…) por lo que la mencionada Arelys Tirado, volvió a su puesto de trabajo y rompió y desechó la evaluación (…)” y que “(…) ha quedado evidenciado que (…) la ciudadana ARELYS TIRADO (…) ha incurrido en incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos, a que se refiere el artículo 33 de la Ley en comento (…). Por lo que consecuencialmente (…) incurrió en una conducta irregular la cual se subsume en una de las causales de Destitución establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, identificada con el numeral 6 (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
En atención a los referidos alegatos, el Tribunal de la causa, señaló que “(…) analizadas las fases procedimentales, el Tribunal debe detenerse en la formulación de cargos (…) y en tal sentido observa que en el escrito que contiene esa formulación de cargos no se le señalaron a la actora los hechos concretos que debía desvirtuar, ni tampoco el supuesto específico de los varios que contiene el numeral 6 del artículo 89 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente se le coloca en confusión al anunciarle como cargos el incumplimiento de los deberes a que se contrae los numerales 2 y 6 del artículo 33 ejusdem, el cual en sí mismo y en la forma enunciada no constituyen causal de destitución. De la misma forma se le anuncia incumplimiento del ‘procedimiento establecido en el artículo 62 de la misma Ley’, el cual tampoco se configura como supuesto de destitución (…), por tal razón este Juzgador considera que a la actora se le menoscabo (sic) su derecho a la defensa en el procedimiento disciplinario (…) que justifica (…) la nulidad de la destitución (…)”, que “(…) la conducta desplegada por la actora (…) no resulta configuradora de ninguna de las causales de destitución que tipifica el artículo 89 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…). En suma estima este Tribunal que el procedimiento instruido a la actora estuvo viciado en su fase fundamental, cual es la formulación de cargos (…), en virtud de que el mismo infirió en el derecho de defensa que tenía la querellante. También se configura como vicio de nulidad (…) el hecho de haberse destituido (…) por una conducta no tipificadora de una causal de destitución, pues a la misma se le señala en el acto de destitución que se le aplica insubordinación, (concreción que no se le hizo en la formulación de cargos), sin señalar cual (sic) fue la orden específica impartida por su Superior que dejó de acatar (…)”, razón por la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, ordenándole a la parte recurrida reincorporara a la parte recurrente al cargo de Secretaria I, que desempeñaba en el citado Instituto.
De acuerdo con lo antes expresado, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si el fallo proferido por el Juzgador de Instancia estuvo ajustado a derecho, tomando en consideración que el fundamento del mismo se basó en el quebrantamiento del derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De la violación al debido proceso y al derecho a la defensa:
Sobre el particular, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 del Texto Fundamental, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, (caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (Subrayado de esta Corte).

Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.
En consonancia con lo anterior, estima esta Corte que ante la existencia de indicios o circunstancias que ameriten iniciar el procedimiento sancionatorio, nace el deber de comprobar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo previsto en la Ley, que corresponde a la Administración Pública sobre la base de una doble certeza; por una parte, la de los hechos imputados, y por la otra, la de la culpabilidad (Cfr. CARRASCO C., ALEJANDRO E., en Comentarios al Régimen Disciplinario en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicado en el Libro “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó”, Tomo I, Centro de Investigaciones Jurídicas, Caracas, 2005).
Así pues, es en la fase de sustanciación o instrucción del procedimiento donde se podrán comprobar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo, y es en todas las actuaciones propias de esta fase, como lo son los alegatos de descargo, pruebas promovidas tanto por la Administración como por el interesado, autos para mejor proveer, etc., que el interesado puede y debe ejercer todos los atributos del derecho a la defensa, y la Administración debe efectuar todas las diligencias que sean necesarias para tratar de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al interesado hasta la decisión definitiva.
Precisado lo anterior, resulta menester para esta Corte determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos. Al respecto, se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”. (Negrillas de esta Corte).
De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la Oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la oficina de recursos humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargos, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del Órgano o Ente, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
Al efecto, es conveniente señalar que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la Ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar si la sanción de destitución se encuentra ajustada o no a derecho. Aunado a ello, resulta necesario revisar minuciosamente el procedimiento llevado a cabo por la Administración, para la imposición de la sanción a la recurrente, constatando especialmente el respeto a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, a tal efecto, observa este Órgano Jurisdiccional, lo siguiente:
Desde la perspectiva más general, la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento donde se constate claramente la participación del funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo.
De la revisión efectuada al expediente administrativo, se observa lo siguiente:
1. Cursa al folio 69, copia certificada del Memorándum, emitido por la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación del Instituto Nacional de Parques, dirigido a la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos del aludido Instituto, recibido en fecha 19 de diciembre de 2002, -según sello impreso en la parte inferior derecha del citado Memorándum-, solicitándole “(…) de conformidad a lo establecido en el artículo 89, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se proceda a realizar la Apertura de la Averiguación correspondiente a la Ciudadana Arelys Tirado (…), a los fines de establecer su responsabilidad administrativa, con relación a los hechos suscitados el día 26 de noviembre de 2002 del presente año, en la División de Servicios Auxiliares de la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación”. (Resaltado del texto).
2. Corre inserto al folio 68, copia certificada del Memorándum Nº 246, de fecha 12 de febrero de 2003, emitido por la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación del Instituto Nacional de Parques, dirigido a la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos del mencionado Instituto, informándole “(…) el problema que persiste con la funcionaria Arelys Tirado (…) situación expuesta en comunicaciones anteriores (…) respecto a la inconformidad, por parte de la ciudadana mencionada, en la realización de sus funciones y forma de evaluarse, así como el no acatar el mandato de sus superiores, extraviando constantemente borradores de trabajo y tardanza en la realización de los mismos (…). Por lo antes expuesto se solicita (…) la reubicación definitiva e irrevocable de la funcionaria a partir del día 17 de febrero de 2003. Quedando a partir de esa fecha a las órdenes de esa Dirección General”.
3. Riela al folio 67, copia certificada del Memorándum Nº 1895, de fecha 27 de noviembre de 2002, emitido por la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación del Instituto Nacional de Parques, enviado a la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos del citado Instituto, participándole que “(…) en el día de ayer 26-11-2002 en horas de la tarde, le fue entregada a la funcionaria ARELIS (sic) TIRADO (…) el formato de su Evaluación de desempeño del período 01-01-2002 al 31-10-2002, cuyo resultado fue en el rango Dentro de lo Esperado y quien después de su lectura y revisión, la firmó en señal de conformidad. Posteriormente, la citada funcionaria indagando sobre el resultado de los demás funcionarios de la Dirección, le comentó a su supervisor inmediato Dayahana Quiroz, que ya no estaba conforme con el resultado, que prefería que no se enviara la misma a la Dirección de Recursos Humanos y quedarse sin evaluación, por lo que borró la conformidad con corrector y la rompió. Por esta razón se envía formato de Evaluación de Desempeño de esta funcionaria, con el fin de que sea anexo (sic) en su expediente y que esa dependencia emita opinión al respecto”. (Resaltado y subrayado del texto).
4. Cursa al folio 66, copia certificada del escrito de fecha 28 de noviembre de 2002, suscrito por la ciudadana Arelys Tirado, intitulado “DEFENSA DEL CASO EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO”, dirigido a la ciudadana Dayahana Quiroz, Jefe de División de Servicios Auxiliares, de la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación del Instituto Nacional de Parques, informándole que la misma no presentó ninguna objeción cuando conversó con ella participándole su desacuerdo con el resultado de su evaluación, razón por la que “(…) decidí (…) no enviarla, (…) y la deseché (…)”. (Mayúsculas del escrito).
5. Corre inserto a los folios 64 y 65, copia certificada del Acta de fecha 4 de diciembre de 2002, levantada en la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación del Instituto Nacional de Parques, suscrita por las ciudadanas Meiling Hamilton, en su carácter de Directora de Administración de Áreas de Recreación, Dayahana Quiroz, en su condición de Jefe de División de Servicios Auxiliares, de la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación y Arelys Cabrera, con el cargo de Asistente Administrativo III, dejándose constancia en la misma de los hechos ocurridos el día 26 de noviembre de 2002, en la División de Servicios Auxiliares de la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación.
6. Riela a los folios 59 al 61, copia certificada del escrito denominado “DETERMINACIÓN DE CARGOS DE LA FUNCIONARIA ARELYS TIRADO”, sin fecha, emanado de la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques, indicándose lo que sigue:
“De conformidad a lo establecido en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece el Procedimiento Disciplinario de Destitución aplicable a los Funcionarios de Carrera, se procede a realizar la siguiente formulación de cargos, según lo establece el numeral 2 del Artículo (…) mencionado (…), a la ciudadana ARELYS TIRADO (…) quien se desempeña actualmente con el cargo de Secretaria I, adscrita a la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación, en este Instituto (…).
Es el caso, que la ciudadana objeto de este Procedimiento fue evaluada según lo establece la Ley de la Función Pública, dando como resultado la evaluación “Dentro de lo esperado”, la cual firmó sin objeción alguna. Luego de firmarla le comunicó a su supervisora inmediata que no se encontraba de acuerdo con dicho resultado por lo cual procedió a romperla y a desecharla en la papelera, tal y como ella misma lo establece en comunicación dirigida a la Lic. Dayahana Quiroz, en fecha 28 de noviembre de 2002 (…).
Establecida la situación, la ciudadana Arelys Tirado, se encuentra evidentemente incursa en una Causal de Destitución, tal y como la contemplada en el numeral 6 del Artículo 86 de la Ley Ejusdem (…).
Así las cosas, esta Dirección (…), considera una conducta realmente inmoral y totalmente insubordinada el rompimiento de un instrumento público de carácter institucional, ya que, esta situación es violatoria además (…) del artículo 62 de la Ley Ejusdem (…).
Transcrito este Artículo, no queda dudas para esta Dirección (…) que la ciudadana Tirado violentó esta disposición, ya que, si ella no estaba de acuerdo con el resultado, perfectamente la Ley le provee de un mecanismo legal para ejercer su derecho a la defensa, en este caso la solicitud de una reconsideración a dicha evaluación. Del mismo modo, dicha ciudadana incumple con los deberes de los funcionarios públicos establecidos en el Artículo 33 de la Ley Ejusdem, al no observar sus numerales 2 y 4 (…).
Formulación que se realiza a solicitud de la (…) Directora General Sectorial de Parques Recreacionales (…), dando así cumplimiento a lo que nos indica el Numeral 1 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
7.- Cursa al folio 57, copia certificada del Oficio s/n de fecha 18 de febrero de 2003, emanado de la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques, dirigido a la ciudadana Arelys Tirado, notificándole que se había procedido “(…) a la Apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución, por los hechos cometidos por su persona bajo las funciones de Secretaria I, Adscrita a la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación perteneciente a nuestro Instituto Nacional de Parques (Inparques). Notificación que se practica, con el objeto de que tenga formal acceso al expediente instruido en su contra, y para su posterior ejercicio al derecho a la Defensa”.
8. Riela al folio 56, copia certificada de la comunicación de fecha 19 de febrero de 2003, rubricada por la ciudadana Arelys Tirado, dirigida a la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques, solicitándoles le permitieran tener formal acceso al “(…) expediente para ejercer el derecho a mi legítima Defensa (…)”, siendo recibida el día 20 de febrero de 2002, según consta al pie de la referida comunicación.
9. Corre inserta al folio 55, copia certificada del Acta de fecha 20 de febrero de 2003, mediante la cual se dejó constancia que la “(…) FUNCIONARIA ARELYS TIRADO TUVO ACCESO AL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN APERTURADO EN SU CONTRA, PARA LO CUAL SE LE EXPIDIERON TODAS Y CADA UNA DE LAS COPIAS SOLICITADAS (…)”. (Mayúsculas del Acta).
10. Riela al folio 53, copia certificada del escrito denominado “FORMULACIÓN DE CARGOS FUNCIONARIA PÚBLICA ARELYS TIRADO”, sin fecha, emanado de la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques, indicándose lo que sigue:
“De conformidad a lo establecido en el Numeral 4 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procede a realizar la Formulación de Cargos a la funcionaria Arelys Tirado:
Incumplimiento de Deberes de los Funcionarios Públicos, establecidos en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus ordinales números 2 y 6.
Incumplimiento del procedimiento establecido en cuanto a resultados de evaluación, contemplado en el Artículo 62 de la Ley Ejusdem.
Incursión directa y evidente en el numeral 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tipificado y sancionado como causal de Destitución en el Nuevo Régimen de la Función Pública.
Formulación que se realiza (…) para informarle que dentro del lapso de cinco (05 días hábiles siguientes a esta formulación, deberá consignar su escrito de descargo (…)”. (Mayúsculas y subrayado del escrito), recibido por la ciudadana Tirado, en fecha 25 de febrero de 2003, conforme consta en la parte inferior derecha del aludido escrito). (Mayúsculas y resaltado del escrito).
11. Corre inserto a los folios 40 al 52, copia certificada del escrito denominado “EN RESGUARDO AL DERECHO DE LA DEFENSA”, de fecha 7 de marzo de 2003, presentado por la ciudadana Arelys Tirado, asistida por el abogado Sergio Urdaneta, mediante el cual expuso entre otras cosas que “(…) en las actuaciones seguidas por la Dirección de Recursos Humanos en esta investigación disciplinaria ‘…no se cumple el debido proceso…’, (…)”. Seguidamente, alegó a su favor el principio “INDUBIO PRO DEFENSA, conforme al cual la norma debe interpretarse a favor del trabajador (…)”, contemplado en el numeral 3 del artículo 89 de la Carta Magna, citando al efecto la sentencia Nº 1.385 de fecha 21 de noviembre de 2000, proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal. Luego expuso, que quedó “(…) válidamente notificada el 20 de Febrero (…)”, por lo que “(…) el quinto día hábil ‘…para la formulación de cargos…’, era el 27 de Febrero de 2003, y no el 25 de Febrero de 2003 (…) debiendo concluirse que la Dirección de Recursos Humanos, me está violando ‘…el plazo razonable para ser oída…’, (…). Esto constituye otra violación a la garantía del debido proceso (…)”, que la Directora General Sectorial de Parques de Recreación del Instituto Nacional de Parques, a través del Oficio Nº 246, de fecha 12 de febrero de 2003 “(…) plantea a la Directora de Recursos Humanos (…) mi reubicación y no un procedimiento disciplinario de destitución (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
12. Cursa a los folios 22 al 39, copia certificada escrito de “OBSERVACIONES A LOS CARGOS”, de fecha 10 de marzo de 2003, presentado por la ciudadana Arelys Tirado, asistida por el abogado Sergio Urdaneta, aduciendo que los cargos formulados fueron realizados “(…) en forma extemporánea (…) en abierta infracción del artículo 49 de la Constitución (…) y en abierta infracción del procedimiento Administrativo contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, que en el Memorándum mediante el cual la Directora General Sectorial de Parques de Recreación le hizo la solicitud a la Directora General Sectorial de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques, “(…) de la apertura de la averiguación disciplinaria ‘…NO CONSTAN LOS HECHOS…NI LAS RAZONES QUE LE SIRVAN DE FUNDAMENTO…’ (…)”, que “En el expediente no consta el cuerpo del delito (…) no está la prueba física del INSTRUMENTO DE EVALUACIÓN ROTO (…). No consta en el expediente las ordenes (sic) e instrucciones supuestamente emanadas de mi superior jerárquico que incumplí, y que conforme a los cargos formulados, estaba obligada a acatar (…) que es falso el alegato de incumplimiento de deberes de los funcionarios establecido en el artículo 62 (…)” y que se le imputó como causal de destitución el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin indicarle de manera específica la falta cometida. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
13. Riela a los folios 1 al 21, copia certificada del Memorándum Nº 1018 de fecha 17 de marzo de 2003, emanado de la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques, dirigido a la Consultoría Jurídica, de conformidad con el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, remitiéndole anexo al mismo el expediente administrativo conjuntamente con un escrito, indicándose en el numeral 5 del petitorio del mismo que “Se DESTITUYA a la ciudadana Arelys Tirado del cargo que ocupa como Secretaria I adscrita a la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación, ya que, ha quedado claramente demostrado que la actitud asumida por la funcionaria objeto de este análisis se encuentra sancionada como causal de DESTITUCIÓN en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas y resaltado del escrito anexo).
De igual modo, se revisó el expediente judicial, evidenciándose que la parte recurrente junto con el escrito libelar, consignó los siguientes documentos:
a) Ejemplar del Diario “Últimas Noticias”, de fecha 4 de agosto de 2003, en el cual aparece publicado la Providencia Administrativa Nº 001 de fecha 21 de julio de 2003, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Parques, indicándose en la misma entre otras cosas lo siguiente:
“Considerando: Que el día 26 de noviembre de 2002, le fue entregado a la funcionaria pública Arelys Tirado el formato de su evaluación de desempeño, que después de haberla leído la firmó en señal de conformidad, que posteriormente borró el resultado evaluado con corrector, que la rompió y desechó en una papelera. Considerando: Que en escrito de defensa del 28 de noviembre de 2002, dirigido a la supervisora inmediata Lic. Dayahana Quiroz, la funcionaria pública Arelys Tirado confesó que se había dirigido al asiento donde laboraba y desechado en una papelera la planilla de evaluación de desempeño. Considerando: Que la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), instruyó el respectivo expediente del Procedimiento Disciplinario de Destitución, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Considerando: Que el hecho cometido por la funcionaria pública Arelys Tirado constituye una insubordinación, causal de destitución de acuerdo con lo contemplado en el Artículo 86 Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Vista la opinión emitida por la Consultoría Jurídica de ese Instituto en fecha 10 de julio de 2003, de acuerdo al artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Resuelve Destituir a la funcionaria (…)”.

b) Memorándum Nº 390/03, de fecha 1º de abril de 2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Parques, dirigido a la Dirección de Personal del mencionado Instituto, como acuse de recibo del memorándum Nº 1018 de fecha 17 de marzo de 2003, mediante el cual se le remitió el expediente administrativo disciplinario de destitución instruido a la ciudadana Arelys Tirado, a los fines de que emitiera opinión sobre la procedencia o no de la destitución de la misma, quien previa revisión del referido expediente, hizo entre otras las siguientes observaciones “(…) se evidencia que el referido expediente no está foliado de manera cronológica (…), que esa Dirección procedió a determinar los cargos a la mencionada funcionaria, sin realizar la debida investigación de los hechos que forman parte de la instrucción del expediente, ya que no consta en el mismo, las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos que se investigan, quienes según el caso, debieron ratificar lo expuesto en el acta levantada al efecto, la cual cursa en el expediente; así mismo no consta la declaración de la funcionaria ARELYS TIRADO a los fines de conocer su versión sobre lo ocurrido, como tampoco consta la planilla de ‘Evaluación del Desempeño’ rota, siendo la situación que origina la apertura del presente expediente (…)”. (Mayúsculas del memorándum).
También, se aprecia que en la fase probatoria de dicha causa, los apoderados judiciales de la parte recurrida presentaron ante el Juzgador de Instancia, escrito de promoción de pruebas, en fecha 11 de noviembre de 2003, -cursante a los folios 76 y 77 del expediente judicial-, a través del cual expusieron “Rechazamos, negamos y contradecimos, tanto de hecho como de derecho lo alegado por la parte querellante (…)”, en cuanto a que “(…) el expediente administrativo disciplinario consignado en copia debidamente certificada, no fue forjado, ni mutilado en ninguna de sus partes (…), ya que el mismo fue foliado y confrontado con sus originales que reposan en la Dirección General de Recursos Humanos (…), señalamos que efectivamente existe un pronunciamiento emitido por la Consultoría Jurídica de Inparques mas (sic) no la opinión jurídica a la cual se refiere el Artículo 89, ordinal 7 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual no es vinculante para este proceso (…), por lo tanto no bebe (sic) formar parte del expediente administrativo (…)”.
De lo expuesto anteriormente, verifica esta Corte, lo siguiente: 1º) Que el 19 de diciembre de 2002, la Directora General Sectorial de Parques de Recreación del Instituto Nacional de Parques, le remitió un memorándum a la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos del aludido Instituto, solicitándole la apertura de la averiguación a la ciudadana Arelys Tirado “(…) a los fines de establecer su responsabilidad administrativa, con relación a los hechos suscitados el día 26 de noviembre de 2002 del presente año, en la División de Servicios Auxiliares de la Dirección General Sectorial de Parques de Recreación”. 2º) Que la Directora General Sectorial de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Parques, en vez de emitir un auto de proceder de la averiguación para iniciar la investigación preliminar, dictó un auto denominado “DETERMINACIÓN DE CARGOS DE LA FUNCIONARIA ARELYS TIRADO”. 3º) Que la parte recurrida tuvo acceso al expediente desde la misma fecha en que así lo solicitó ante la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos, a través de la comunicación de fecha 19 de febrero de 2003, recibida el día 20 del mismo mes y año, -conforme consta a los folios 55 y 56 del expediente administrativo-, quien en igual fecha obtuvo copia del expediente. 4º) Que el 25 de febrero de 2003, le formularon los siguientes cargos: “Incumplimiento de Deberes de los Funcionarios Públicos, establecidos en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus ordinales números 2 y 6. Incumplimiento del procedimiento establecido en cuanto a resultados de evaluación, contemplado en el Artículo 62 de la Ley Ejusdem. Incursión directa y evidente en el numeral 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tipificado y sancionado como causal de Destitución en el Nuevo Régimen de la Función Pública”. 5º) Que la ciudadana Arelys Tirado, mediante escritos de fechas 7 y 10 de marzo de 2003, presentó observaciones a los cargos formulados en su contra, -cursantes a los folios 22 al 52-, manifestando al efecto entre otras cosas que “En el expediente (…) no está la prueba física del INSTRUMENTO DE EVALUACIÓN ROTO (…). No consta en el expediente las ordenes (sic) e instrucciones supuestamente emanadas de mi superior jerárquico que incumplí (…)” y, 6º) Que mediante la Providencia Administrativa Nº 001, de fecha 21 de julio de 2003, la ciudadana Arelys Tirado, fue destituida por “(…) insubordinación, causal de destitución de acuerdo con lo contemplado en el Artículo 86 Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
En atención al análisis precedente, advierte esta Corte, que la Administración en la formulación de cargos que le impuso a la parte recurrente, se fundamentó tanto en los numerales 2 y 6 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como en los artículos 62 y 86 numeral 6 de dicha Ley, por lo que se estima oportuno realizar algunas consideraciones al respecto, previa transcripción de las citadas normativas.
“Artículo 33. Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:
(… omissis…)
2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.
(… omissis…)
6. Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo. (…)”.
“Artículo 62. Para que los resultados de la evaluación sean válidos, los instrumentos respectivos deberán ser suscritos por el supervisor o supervisora inmediato o funcionario o funcionaria evaluador y por el funcionario o funcionaria evaluado. Este último podrá hacer las observaciones escritas que considere pertinente.
Los resultados de la evaluación deberán ser notificados al funcionario evaluado, quien podrá solicitar por escrito la reconsideración de los mismos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. La decisión sobre el recurso ejercido deberá notificarse por escrito al evaluado. En caso de que esta decisión incida económicamente en el ejercicio fiscal respectivo, el organismo correspondiente deberá notificarlo al Ministerio de Planificación y Desarrollo”.
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(… omissis…)
6. (…), insubordinación (…)”.

Como se desprende de las normas transcritas, la primera de ellas, se refiere a los deberes de los funcionarios y funcionarias públicas. La segunda, hace alusión tanto a los requisitos legales que debe contener el resultado de la evaluación del desempeño para su validez, como el recurso a ejercer en caso de inconformidad, y, finalmente el último precepto, prevé la causal de destitución de insubordinación.
Vale destacar que el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, parte de la doctrina y la jurisprudencia la ha considerado como falta en el cumplimiento de los deberes que tiene el funcionario con aquello que le ha sido encomendado.
De igual modo, se podría hablar de una desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, referidas a tareas que realiza el mismo.
Dicho esto, se aprecia que expresamente está previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como deber del funcionario público, cumplir o ejecutar las órdenes impartidas por su superior inmediato pues el desacato a dicho deber, configura el supuesto de insubordinación. En consecuencia, se puede afirmar, que una conducta insubordinada por parte de un funcionario público implica el incumplimiento consciente y deliberado del subalterno a una orden legítimamente emanada.
Es por ello que para determinar si la persona está incursa en estas causales, debe acompañarse los elementos probatorios que hagan concluir la inobservancia de los trabajos, tareas o funciones asignadas, para subsumirlo en las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional, que el Instituto recurrido en el acto administrativo impugnado, expuso “Que el día 26 de noviembre de 2002, le fue entregado a la funcionaria pública Arelys Tirado el formato de su evaluación de desempeño, que después de haberla leído la firmó en señal de conformidad, que posteriormente borró el resultado evaluado con corrector, que la rompió y desechó en una papelera (…)” y que “(…) el hecho cometido por la funcionaria pública Arelys Tirado constituye una insubordinación, causal de destitución de acuerdo con lo contemplado en el Artículo 86 Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
De la revisión exhaustiva realizada al expediente administrativo, contentivo del “Procedimiento Disciplinario de Destitución”, instruido contra la ciudadana Arelys Tirado, no se evidenció ni el auto mediante el cual se aperturara el lapso probatorio en el citado procedimiento, tal como así lo preceptúa el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que “6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente”, ni el formato roto de “Evaluación del Desempeño”, que sería el documento fundamental que dio lugar a la apertura del presente caso, así como tampoco las declaraciones de las funcionarias Meiling Hamilton, Dayahana Quiroz y Arelys Cabrera, mediante las cuales ratificaran lo expuesto por las mismas, en el Acta que al efecto levantaron el 4 de diciembre de 2002, por los hechos ocurridos en la División de Servicios Auxiliares del Instituto Nacional de Parques, el 26 de noviembre de 2002 -cursante a los folios 64 y 65 del aludido expediente, incumpliéndose así con el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, coincidiendo por tanto con el pronunciamiento del Juzgado Superior, quien expuso en el fallo objeto de examen que “(…) a la actora se le menoscabo (sic) su derecho a la defensa en el procedimiento disciplinario (…) que justifica (…) la nulidad de la destitución (…)”. Así se declara.
Así pues, resulta forzoso para esta Corte señalar que la Administración no demostró en autos de manera fehaciente la participación de la recurrente en la falta que le fue imputada en el acto administrativo mediante el cual se le destituyó del cargo de Secretaria I, a la ciudadana Arelys Tirado, que desempeñaba en el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), no pudiendo por tanto esta Corte, convalidar la actuación de la Administración.
En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación incoado el 26 de enero de 2004, por los abogados Aldemaro Rebolledo, Lucía Level Rivas y Ana Damas, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), contra el fallo dictado en fecha 18 de diciembre de 2003, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
X
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer las apelaciones interpuestas, tanto en fecha 25 de febrero de 2004, por los abogados Sergio Urdaneta y Claudia María Colmenares Paiba, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Arelys Tirado, contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de febrero de 2004, como la del 26 de enero de 2004, por los abogados Aldemaro Rebolledo, Lucía Level Rivas y Ana Damas, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), contra el fallo dictado en fecha 18 de diciembre de 2003, por el referido Juzgado Superior, a través del cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente.
2.- Declara SIN LUGAR la apelación incoada por los apoderados judiciales de la ciudadana Arelys Tirado, contra el auto dictado por el mencionado Juzgado Superior, el 17 de febrero de 2004.
3.- Se CONFIRMA el auto apelado.
4.- Declara SIN LUGAR la apelación ejercida el 26 de enero de 2004, por los abogados Aldemaro Rebolledo, Lucía Level Rivas y Ana Damas, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), contra el fallo dictado en fecha 18 de diciembre de 2003, por el citado Juzgado Superior, a través del cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente.
5.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/06
Exp. Nº AP42-R-2004-000221

En fecha ____________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________

La Secretaria Accidental.