TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2010-001261

En fecha 14 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1049-2012 de fecha 3 de abril de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Deyanira Josefina Jiménez Linares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.200, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano LUIS JOSÉ VIVAS SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 16.064.690, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 25 de octubre de 2010, por la abogada Deyanira Josefina Jiménez Linares, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 12 de julio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 diciembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte; y “(…) se ordena la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Ahora bien, por cuanto han transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada del expediente a ésta Corte, se ordena la notificación de las partes y del Procurador General del Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisiona al JUZGADO (DISTRIBUIDOR) DEL MUNICIPIO MATURÍN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, para que realice todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones, en el entendido que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas y hayan transcurrido los seis (06) días continuos concedidos como término de la distancia, la parte apelante deberá presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación”. (Mayúsculas y resaltado del auto).
En la misma fecha, se libró la boleta y los Oficios Nros, CSCA-2010-006847, CSCA-2010-006848 y CSCA-2010-006849.
El 1º de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó el Oficio Nº CSCA-2010-006847, dirigido al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín del Estado Monagas, nexo al cual se le remitió la comisión que le fuera librada en fecha 15 diciembre de 2010, el cual fue enviado a través de la Valija Interna de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 28 de enero de 2011.
En fecha 27 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1983-11 de fecha 10 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 15 de diciembre de 2010, de igual forma, vista la diligencia suscrita por el Alguacil del mencionado Juzgado en la cual indicó la imposibilidad de notificar a la parte querellante de la continuación de la causa, se ordenó librar boleta por cartelera con la advertencia de que una vez que constara en autos el vencimiento del término de diez (10) días de despacho se le tendría por notificado.
El mismo día, mes y año, se libró la boleta a la parte querellante.
Mediante diligencia suscrita en fecha 14 de marzo de 2012, la abogada Ruth Yohanna Ángel Meneses, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.527, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Gobernación del Estado Monagas, consignó instrumento poder que acreditaba su representación y solicitó se publicara la boleta librada a la parte querellante en fecha 26 de mayo de 2011.
En fecha 22 de marzo de 2012, la Secretaria Accidental de esta Corte, dejó constancia de la haber fijado en la cartelera de la boleta librada a la parte querellante.
El 12 de junio de 2012, la abogada Ruth Yohanna Ángel Meneses, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Gobernación del Estado Monagas, se retirara de la cartelera de la Corte la boleta librada a la parte querellante.
En fecha 14 de junio de 2012, la Secretaria Accidental de esta Corte, dejó constancia de haber retirado de la cartelera de la boleta librada a la parte querellante.
El 11 de julio de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) que desde el día veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día diez (10) de julio de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 21, 25, 26, 27 y 28 de junio de 2012 y los días 2, 3, 4, 9 y 10 de julio de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de junio de 2012 (…)”.
El 12 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
En fecha 7 de noviembre de 2008, por la abogada Deyanira Josefina Jiménez Linares, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Luis José Vivas Sifontes, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Monagas, en los siguientes términos:
Manifestó “(…) proponemos recurso contencioso funcionarial en contra del acto administrativo contenido en el oficio DRH. 35511-8, de fecha 31 de julio de 2008, y del (sic) mismo fue notificado nuestro representado, el 11-08-2008 (…) emitido supuestamente por la Gobernación del Estado Monagas (…)”.
Indicó, que “En fecha 23 febrero (sic) 2006, ingreso (sic) nuestro representado a prestar servicios (sic) personales, en la policía del Estado Monagas como AGENTE POLICIAL una vez aprobado el curso N° 2 de Formación y Agente de Seguridad y Orden Público en la Academia de la policía del Estado Monagas”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Señaló, que “En fecha 21 de diciembre de 2007, es notificado el ciudadano Agente Luis José Vivas, que es notificado de la apertura de una investigación preliminar en su contra por la presunta comisión de un robo en perjuicio de la Empresa de Servicios Suministros Oriente (SSO) (…) y a la vez es notificado la (sic) Suspensión con Goce de sueldo efectiva desde el 21-12-2007”.
Puntualizó, que “En fecha 07 de abril de 2008 fue notificado nuestro representado del inicio de la averiguación disciplinaria en su contra, en fecha 14 de abril de 2008 se le formula (sic) cargos por estar presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) ordinal 6”.
Expuso, que la Administración “(…) apertura una averiguación administrativa basándose esta (sic) en un falso supuesto de hecho (…)”, afirmando que a su representado, “(…) nunca se le probo (sic) que realizo (sic) llamada envío (sic) mensajes nunca se señala en la investigación cual (sic) es su numero (sic) de celular, ni cual era el o los contenidos de los mensajes de textos que le envío (sic) al (…), para que supuestamente desviara la comisión y se realizara el robo sin problema (…)”.
Afirmó que “Dicha resolución (acto administrativo), no cumple con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su Articulo (sic) 18 ordinales 3, 5 y 7 (…)”.
Agregó que “Del mismo se desprende, que no señala el lugar y fecha donde se dicto (sic) el mismo, (…) no esta (sic) motivado pues no contiene la expresión sucinta de los hechos y el acto que se le entrega a nuestro representado no esta (sic) suscrito ni sellado por el órgano que lo emitió”.
Hicieron referencia igualmente al artículo 19, ordinal 4 del citado Texto Legal, argumentando que “(…) dicha resolución no se encuentra validada o firmada por la autoridad competente como seria (sic) el ciudadano gobernador, sino que la misma se encuentra firmada por la Directora de Recursos Humanos (…)”.
Alegó que “La administración ha infringido el artículo 15 del código (sic) de procedimiento (sic) civil (sic) en lo que respecta a no garantizar la igualdad de las partes en el procedimiento, sino que se ha mantenido una preferencia por la recurrida y extralimitarse de sus funciones al momento de juzgar fuera del contexto Jurídico procesal (…)”.
Manifestó que “El acto administrativo de carácter particular recurrido viola el debido proceso, y no contiene una expresión sucinta de las razones que fueron alegadas en el procedimiento administrativo, es decir que tiene una motivación insuficiente (…)”, enfatizando -según su dicho- que se violó el derecho a la defensa y se infringió lo previsto en los artículos 507, 508, y 509 del Código de Procedimiento Civil.
En igual sentido, indicó “(…) Alegamos el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el cual se señalan los requisitos que debe contener un acto administrativo, ordinales 3, 5, y 7 y 58, 69 y 19 ord. (sic) 4 ejusdem, en los cuales se señala la obligación de la notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares, y los actos administrativos absolutamente nulos. Igualmente señalamos la violación, del Articulo (sic) 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Finalmente, solicitó se declara con lugar la demanda interpuesta y en consecuencia, se anulara el acto administrativo impugnado, se ordenara la reincorporación, el pago de los sueldos dejados de percibir con los referidos aumentos y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 11 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Gobernación del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

(…omissis…)
IV
Del Acto Impugnado
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.

Se solicita por medio de la presente causa se declare la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Gobernación del estado Monagas, signado DRH. 35511-8 de fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual se resolvió su destitución, supuestamente por los hechos investigados, se relacionan con el expediente administrativo signado el No. 153-08, se evidencia que los hechos investigados se relacionan con el comportamiento del funcionario el día 13 de diciembre de 2007, fecha en el cual, ocurrió un delito contra la propiedad (robo), en la empresa Servicios y Suministros Oriente (S.S.O) ubicada en la Zona Industrial de esta ciudad de Maturín, el cual fue perpetrado por tres ciudadanos y en el que presuntamente el funcionario investigado se encuentra involucrado debido que realizó llamada telefónica desde su celular y envió mensajes al teléfono móvil del sub/inp Isidro Cedeño Vásquez… integrante de la Comisión Policial que le correspondía el patrullaje nocturno a bordo de la Unidad P-049 en el Sector la Cruz incluyendo la Zona Industrial, con la finalidad de desviar a la comisión Policial hacia otro sector, logrando el desvío de la mencionada comisión al sector Alto Paramaconi alegando que en el mencionado sitio se encontraban sujetos comercializando drogas y de esta forma presuntamente calcular el tiempo de permanencia de la comisión en el mencionado sector, para cometer el robo en la señalada empresa, en virtud de que coincide la hora en que ocurrió el hecho con el tiempo que estuvo presente la comisión policial en el sector Paramaconi, encuadrando su conducta en la Falta de probidad, que se subsume bajo la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

V
De los Vicios Denunciados

Alega una serie de vicios, cometidos en el acto administrativo de destitución a saber:
1. Que el acto administrativo no cumplió con lo establecido en el artículo 18 ordinales 3, 5 y 7 por no señalar el lugar y la fecha donde se dictó el mismo y por no estar motivado
2. Que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho.
3. Violación del artículo 19, ordinal 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, debido a que dicho Resolución no se encuentra validada o firmada por la autoridad competente.
4. Que se infringió el principio dispositivo contenido en el Código de Procedimiento Civil ‘que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, el juez debe fundarse decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendido en la experiencia común o máximas de experiencia.
5. Que se violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por no existir motivación jurídica legal condicionada a los hechos.
Ahora bien, pasa este Tribuna a analizar el primer vicio delatado, referente al artículo 18 ordinales 3, 5 y 7; en ese sentido al folio 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174 y 175, del presente asunto, se encuentra la decisión contenida en la Resolución No. DCJ-DCT-040-2008, de fecha 15 de mayo de 2008, mediante la cual se destituye al ciudadano Luis José Vivas Sifontes y se aprecia que el acto fue dictado en la ciudad de Maturín a los 15 días del mes de mayo de 2008, cumpliéndose así con el ordinal 3; se narran los hechos por los cuales se investigó al agente policial, que de acuerdo a lo allí plasmado se relaciona con el delito contra la propiedad (robo) a una empresa, en la que el funcionario supuestamente se encargo de realizar llamada telefónica y al envió de mensajes, a otros funcionarios para que se desviara la comisión que estaba patrullando la zona en donde se cometió el delito, para que de esa manera se consumara el mismo, esto así se cumple perfectamente con el ordinal 5 del mencionado artículo; así mismo se constata que la persona que firma el acto administrativo de destitución es el Gobernador del estado Monagas, cumpliéndose de esa manera con lo pautado en el ordinal 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de procedimiento Administrativo, por lo que no encuentra este Tribunal violación alguna en cuanto a este primer punto y así se decide.

Respecto al segundo vicio alegado por el querellante a que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, a) por cuanto existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados, b) así mismo cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, c) o cuando se incurre en tergiversar en la interpretación de los hechos.

En este orden de ideas, se observa, que tanto en el escrito de descargo, así como, durante todo el procedimiento administrativo, hasta la definitiva decisión que determinó la destitución del agente policial, en todos sus fases se le indicó al ex funcionario de los hechos por los cuales estaba siendo investigado, tanto es así, que consta en le escrito de descargo, así como en el oficio No. DRH 1503-08, de fecha 01 de abril de 2008, mediante el cual le notifican de la apertura del procedimiento administrativo cursa a los folios 178, 179 y 170 del presente asunto que le indica lo siguiente:
‘…que se ha iniciado una averiguación disciplinaria en su contra a través de un oficio No. 48080 de fecha 19 de diciembre de 2007, remitido por la Dirección de Policía, por un hecho irregular ocurrido el día 13 de diciembre de 2007, aproximadamente a las once de la noche, presuntamente un delito contra la propiedad (robo), en la Zona Industrial de esta ciudad, específicamente en la empresa Servicios y Suministros Oriente (S.S.O), el cual fue perpetrado por tres ciudadanos y donde presuntamente usted se encuentra involucrado debido al parecer usted realizó llamada telefónica desde su celular e hizo desviar a la comisión que le correspondía el patrullaje nocturno en la Unidad 049 en el Sector La Cruz incluyendo la Zona Industrial y se observa que como a eso de las once y media de la noche aproximadamente, el funcionario Isidro Cedeño Vásquez, integrante de la comisión policial, recibió llamada con el fin de que se dirigieran al Sector Alto Paramaconi, así mismo, se observa que usted había enviado varios mensajes de texto para que la comisión permaneciera en la misma zona, porque supuestamente se encontraban unos motorizados sospechosos comercializando droga y de esta forma presuntamente calcularon tiempo en que iba a permanecer la comisión de dicho sector, para cometer dicho delito “robo” en la ya señalada empresa, en virtud de que coinciden las horas en que ocurrió el hecho con el tiempo que estuvo presente la comisión policial en el sector Alto Paramaconi a la una y media de la madrugada, aproximadamente, sin presentarse novedad alguna allí, además usted fue reconocido por medio de fotografía mostrada a la ciudadana YANDRIS DÍAZ, madre de uno de los imputados que perpetró dicho robo, quien manifestó que ante el Departamento de Investigaciones Penales de la Dirección de Policía del estado Monagas, que usted era el funcionario que le pasaba los mensajes a su hijo y siempre se dirigía hasta su casa a buscarlo. En caso de comprobarse su autoría de tal hecho podría ser sancionado con la destitución de acuerdo a la falta disciplinaria, contenidas en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 11 del artículo 33 ejusdem…’
De lo antes trascrito, se evidencia que no existe ausencia total y absoluta de los hechos, como lo alega el querellante, allí se recalca detalladamente los hechos por los cuales está siendo investigado y fueron sucesos que evidentemente ocurrieron, por lo que no encuentra este Tribunal tal vicio denunciado y así se decide.

Referente al literal b, del falso supuesto, de que existe error en la apreciación y calificación de los hechos, la conducta del ex funcionario, en materia administrativa, se adecua perfectamente en la norma establecida en el artículo 86, ordinal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 11 del artículo 33 ejusdem, relacionado con la falta de probidad y vías de hecho, así como la obligación que tenía en su condición de funcionario público de cumplir y hacer cumplir con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar; por cuanto ellos tienen la misión de vigilar por la seguridad ciudadana, la defensa de la colectividad y protección de la ciudadanía, resultando evidentemente contraproducente para el logro de los fines, ese tipo de conducta agrava mucho más la situación, porque atenta contra los fines de resguardo y protección que persigue el estado, a través de estos organismos de seguridad, por lo que coincide este tribunal con la causal aplicada por la Administración para proceder a la destitución. Así se decide.
En relación al literal c del falso supuesto, que la Administración incurre en tergiversar en la interpretación de los hechos; observa este Órgano Jurisdiccional, que cuando se lee las declaraciones de los funcionarios OSWAR MEDRANO, titular de la cédula de identidad No. 10.302.452, (folio 159 y vuelto), ISIDRO CEDEÑO, titular de la cédula de identidad No. 14.253.685 (folios 145 y 146), estos coinciden en sus dichos, en cuanto que si recibieron llamada telefónica y mensajes de texto del teléfono del ciudadano Luis José Vivas, en la que le indicaba que se trasladaran hasta el Sector la Cruz de la Paloma, por cuanto allí estaban varios sujetos en motos, portando arma de fuego y distribuyendo droga.
Así mismo, del contenido de la declaración dada por la ciudadana, (folios 151152, 153 y 154), quien manifiesta que es madre del ciudadano José Sandoval Bello, que la conducta de su hijo la tenía preocupada, ya que habían una personas que siempre lo buscaban en su casa de nombre Alexis, otro que lo llaman el Morocho y el vecino del frente Carlos Enrique le dicen el gordo y el que más buscaba a su hijo era un muchacho de nombre José Vivas, que es policía… que revisaba siempre sus cosas y al revisar su celular había varios mensajes del teléfono 0416-0971042, y tenían al final una identificación que decía Vivas lo mejor de DIP@ Hormail.com, en los que decía entre otras cosas que el golpe ya estaba cuadrado y no había caída…que ya estaba cuadrado todo para tirar el golpe grande, que ya habían conseguido los armamentos y los chalecos, que el golpe lo tenían que realizar cuando estuviera de servicio, lo que le pareció bastante raro, de todo esto ella investigo, su hijo le entregó una cantidad de dinero y le dijo que le daría más para comprar una casa porque el golpe ya yo lo habían dado, ella le preguntó que había hecho y su hijo le contó que había robado una empresa petrolera en la Zona Industrial, pero que no había caída porque Vivas era policía y el nos cuadraba todo y nos daba información de cualquier cosa que escuchara.
Es importante señalar, que tanto el número de teléfono, así como el correo aportado por la ciudadana Yandris Díaz, que era de donde enviaban los mensajes, al celular de su hijo, fue constatado y verificado por el Funcionario Jesús Sierra, que ciertamente correspondía al número y correo del ciudadano investigado.

Aparece también declaración del ciudadano Juan Fernández, asesor jurídico de la empresa SSO, señaló que la ciudadana antes mencionada la había manifestado tener amplios conocimiento de las personas que había perpetrado un robo el día el día jueves 13-12-07, en horas de la noche en la empresa Servicios y Suministros de oriente), este aportó la dirección donde presuntamente se encontraban los objetos robados, y al llegar la comisión al sitio, lograron incautar cierta cantidad de materiales, y al ser presentada para su reconocimiento al superintendente de Operaciones de la empresa ciudadano Pedro Russo, cuyos datos filiatorios quedaron resguardado, quien señaló que los objetos tenían las mismas características a los robados en la empresa en la cual labora.
De la revisión detallada del expediente, puede constatar este Tribunal, que existe una variedad de pruebas en la que se vio comprometida la conducta del ex funcionario y no encuentra este Órgano Jurisdiccional que la Administración Pública haya desnaturalizado, o tergiversado los hechos ocurridos el día 13 de diciembre de 2007, y así se decide.
Alega el querellante la violación del artículo 19, ordinal 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, debido a que dicho Resolución no se encuentra validada o firmada por la autoridad competente.
Ahora bien, a los folios del 176 al 178, se observa el acto administrativo, que se le realizó al ciudadano Luis José Vivas, se encuentra firmado por la autoridad competente, es ente caso, por el gobernador del estado Monagas, por lo que no se configura el vicio denunciado y así se decide.
En ese orden de ideas, también alega que la Administración infringió el principio dispositivo contenido en el Código de Procedimiento Civil “que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, el juez debe fundarse decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendido en la experiencia común o máximas de experiencia.
Así pues, lleva a esta juzgadora a examinar lo señalado anteriormente, y como se dijo, que de las diferentes declaraciones existen pruebas suficientes para llevar a esta Juzgadora a determinar que la Administración Pública alegó y probó los hechos por los cuales estaba siendo sometido el ciudadano Luís José Vivas, a la averiguación administrativa, por lo que queda descartado el vicio denunciado y así se decide.

En cuanto al último vicio denunciado, a que se violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por no existir motivación jurídica legal condicionada a los hechos.

‘Esto así, examina este Órgano Jurisdiccional el contenido del artículo 9 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativo que señala lo siguiente:
‘Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y los fundamentos legales del acto de la decisión del acto’

Así las cosas, observa este Tribunal del artículo antes trascrito, que los actos administrativos, además de ser motivados, deben señalar los hechos y los fundamentos legales que le aplicará al acto para la decisión.
Ahora bien, en el acto administrativo se puede apreciar, que efectivamente contiene la motiva y la misma se encuentra al folio 178 y siguientes, cuando señala lo siguiente ‘Es necesario precisar en relación a las actuaciones insertas en el expediente y de la investigación de las mismas, queda suficientemente probado que la conducta del funcionario lesionó el buen nombre de la Institución, al no haber previsto la consecuencia de sus actos, la de obviar la observancia que deben seguir los agentes encargados de mantener el orden público, adoptando una conducta que va en detrimento de la institución, como es el hecho de desviar una comisión policial hacia otro sector, y de esta forma aprovechar la ausencia policial, para permitir que se perpetrara el robo en la empresa Servicios y Suministros Oriente; de tal manera que lo lleva a concluir que su conducta se encuentra perfectamente encuadrada en la normativa prevista en el artículo 86 numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad.
En ese sentido, advierte el querellante que la Administración no le valoró las pruebas promovidas; quiere dejar establecido este Tribunal, que todas las pruebas que se evacuaron, en su totalidad, en las que se encuentra la de los funcionarios Leomar José Vallejo, Rubén José Salazar, Ronald José Salazar, Tony Rafael González, entre otros, señalan que el funcionario Luis José Vivas es una persona, competente, disciplinada, etc, sin embargo no aportan nada para esclarecer los hechos, o para desvirtuar los hechos por los cuales esta (sic) siendo sometido, que si se mantuvo o cumplió con el servicio o la guardia que le correspondía? manifestaron que si (sic), pero es el caso que en ningún momento se le señaló que tuvo presente personalmente en la comisión del delito, más bien, los testigos que fueron contestes, afirmaron que recibieron llamada y mensajes de su teléfono y todo fue con la intención de desviar la comisión y se pudiera perpetrar el robo y para realizar llamadas y enviar mensajes de texto, no hace falta, ausentarse de su sitio de trabajo o de su guardia, para poder hacerlo, ese era el punto que tenía que demostrar el querellante y no lo hizo.
Sin embargo, al folio 159 del expediente consta declaración del ciudadano Oswar Antonio Medrano, titular de la cédula de identidad No 10.302.452, agente policial, quien manifiesta entre otras cosas lo siguiente: …que encontrándose de guardia el funcionario Luis Vivas como a las siete y media de la noche le solicitó permiso para ir a cenar y como en ese momento iba saliendo el sargento Eduardo Vera a cenar, este funcionario me dijo que iba a aprovechar la cola con el sargento y se fueron conjuntamente con dos funcionarios más y como a las nueve y media el sargento regresó con los demás funcionarios, pero no vi al funcionario Luis Vivas y yo subí a las doce de la noche al dormitorio y allí estaba el agente Luis Vivas, estaba mandando mensajes por el celular y posteriormente se levantó a montar segundo turno… resaltado y subrayado por este Tribunal; alegato este que es determinante para la comprobación del delito, porque precisamente lo que se le imputa es que realizó llamadas telefónica y envió mensajes de texto de su celular a la comisión que se encontraba patrullando la Zona Industrial, con el fin de desviar la Unidad a la Cruz de la Paloma, para que así se cometiera el delito de robo; por lo que coincide este tribunal con la causal aplicada por la Administración para proceder a la destitución y así se decide.” (Mayúsculas, subrayado y resaltado del a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 12 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso bajo estudio, se desprende del cómputo efectuado por la Secretaria de esta Corte, el cual corre inserto al folio 267 del presente expediente, que el día 21 de junio de 2012, inclusive, inició el lapso para la fundamentación a la apelación, los cuales correspondieron a los días 21, 25, 26, 27 y 28 de junio de 2012 y los días 2, 3, 4, 9 y 10 de julio de 2012, siendo que, desde el 21 de junio de 2012 inclusive,- fecha en que inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 10 de julio de 2012, inclusive,- fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, contados una vez vencidos los seis (6) días continuos que se le concedieron con término de la distancia, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta la abogada Deyanira Josefina Jiménez Linares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.200, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano LUIS JOSÉ VIVAS SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 16.064.690, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 12 de julio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpusiera el referido ciudadano, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/12
Exp. AP42-R-2010-001261

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012- ___________.

La Secretaria Acc.,