JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000624
En fecha 18 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0520 de fecha 29 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ MIGUEL CORDERO BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº 8.379.818, asistido por el abogado César Viso Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.654, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 16 de septiembre de 2010, por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.645 actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 19 de julio de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 26 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte; se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el entendido que una vez vencido los seis (6) días continuos que se concedían como término de la distancia, la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación y; se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
Mediante auto de fecha 13 de febrero de 2012, esta Corte señaló que “(…) con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, de conformidad con los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se procede a revocar parcialmente el auto dictado en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011), sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordena la reposición de la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente; en consecuencia, se acuerda de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las partes se encuentran domiciliadas en el estado (sic) Maturín, de acuerdo a lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisiona al JUZGADO (DISTRIBUIDOR) DEL MUNICIPIO MATURÍN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, a los fines que practique las diligencias necesarias para notificar al ciudadano JOSÉ MIGUEL CORDERO BETANCOURT, al ALCALDE DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS y al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, remitiéndole anexo las inserciones pertinentes, en el entendido que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas comenzarán a transcurrir los seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encuentren los mencionados lapsos, se procederá mediante auto expreso y separado a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación y Oficios de notificación correspondientes.
El 16 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2910-6503 de fecha 28 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora del Estado Monagas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 13 de febrero de 2012, el cual se ordenó agregar a los autos el 22 de mayo de 2012.
Por auto de fecha 11 de junio de 2012, se concedieron los seis (6) días como término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para la fundamentación a la apelación.
El 4 de julio de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día dieciocho (18) de junio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día tres (3) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de junio de 2012 y a los días 2 y 3 de julio de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de junio de 2012 (…)”.
El 12 de julio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 4 de marzo de 2009, el ciudadano José Miguel Cordero Betancourt, asistido por el abogado César Viso Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró, que “Comencé a prestar mis servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del Estado Monagas, el 04 de julio de 2005, bajo un contrato por honorarios profesionales como Auditor II, adscrito a el (sic) Departamento de Auditoria (sic) Interna, de dicha Alcaldía, como se desprende de la constancia de fecha 28 de octubre de 2008, emitida por (sic) Directora de Recursos Humanos”.
Expuso, que “Luego la Alcaldía del Municipio Maturín, por medio de la Dirección de Recursos Humanos, convoca a un concurso Publico (sic), para el (sic) ingresar (sic) ocupar cargos de carrera administrativa, el 15 del mes de agosto de 2.008 (sic), en el cual participe (sic) para ocupar el cargo de Auditor II, convocatoria que se publico (sic) en el medio impreso regional, DIARIO MAYOR pagina (sic) II, el día viernes 15 de agosto de 2008”.
Adujo, que “El veintinueve (29) de septiembre de 2.008 (sic), se me hace entrega por Secretaria (sic) del Concejo Municipal, de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 134 de fecha 29 de septiembre 2.008 (sic), donde se publica la Resolución N° A-281/2008, de fecha 4 de septiembre de 2008, donde se me notifica que aprobé el concurso y se me nombra en periodo (sic) de prueba”.
Argumentó, que “El diecisiete (17) de noviembre de 2.008 (sic), me notifica la Directora de Recursos Humanos, que supere (sic) el periodo (sic) de prueba y se me nombra con carácter permanente en el cargo de Auditor II, adscrito a la unidad (sic) Administrativa de Auditoria (sic) Interna, de acuerdo a la Resolución N° A-320/2008, de fecha 12 de noviembre de 2.008 (sic)”.
Refirió, que “(…) en fecha 30/12/2008, estando en mi ‘sitio de trabajo’, o mejor dicho en los pasillos de la Alcaldía donde me han obligado a estar y firmar una planilla de entrada y salida, no dejando que entre a mi sitio de trabajo, se me hace entrega de una Resolución signada N° 132-2008, sin fecha, donde se me participa que el ciudadano Alcalde a decidido removerme del cargo de Auditor II, adscrito a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Maturín (…) y no como auditor II adscrito a la unidad (sic) Administrativa de Auditoria (sic) Interna de la Alcaldía del Municipio Maturín, como lo establece la Resolución N° A/320/2008, con la que se me otorga dicho cargo como funcionario de carrera, por ser este cargo de confianza supuestamente (...)”. (Subrayado del escrito).
Señaló, que “Con la misma pretenden desconocer de que soy funcionario de carrera y lo que es mas (sic) grave, el desconociendo de un procedimiento administrativo previo, que nace luego de un Concurso Publico (sic), donde ingreso, como funcionario de carrera en la Administración Publica (sic), en este caso concreto, de la Administración Municipal”.
Indicó, que “El acto administrativo, emitido por el ciudadano Alcalde, como lo es la Resolución N° 132/2.008, se basa en un supuesto de hecho que no es cierto, o lo que señala la doctrina como falso supuesto, afirmando que mi relación funcionarial es como funcionario de confianza, afirmación que es completamente falsa. Soy funcionario de carrera por haber ganado un Concurso Publico (sic), superado el periodo (sic) de prueba, se me nombro (sic) y preste (sic) mis servicios remunerado (sic) y de forma permanente, hasta que se me removiera del mismo ilegalmente. Concurso que realizo (sic) la Administración de acuerdo a lo establecido en el Titulo V, Capitulo (sic) I, donde se regula, La Selección, Ingreso (…) y Asceso (sic) a la Administración Publica (sic), de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic)”. (Subrayado del escrito).
Expresó, que “La Administración con esta Resolución desconoce un acto Administrativo emitido por ella misma, violando todo procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic) y en mi caso en particular el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) en su Articulo (sic) 89, por ser un Funcionario de Carrera, ya que dicho nombramiento lo dicto (sic), la Administración Municipal, por medio de su Órgano Competente en su momento, fundamentándose el mismo, en mi participación en el Concurso Publico (sic)”.
Alegó, que “Aunado a esto, hay un Principio Rector de la Administración Publica (sic) que forma parte de los tres existente como lo es el Respeto de las Situaciones Jurídicas (…) principio establecido en el Articulo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Subrayado del escrito).
Adujo, que “Como puede observarse la Resolución N° A- 320/2008, donde se me nombra como funcionario de carrera, es un Acto Administrativo, que no esta (sic) dentro de los (sic) causales de nulidad absoluta, son actos irrevocables de oficio por la Administración, y si esa revocación se produce el acto revocatorio esta (sic) viciado de nulidad absoluta (…). Caso que nos ocupa ya que el mismo no esta (sic) viciado de ( nulidad absoluta y crea derechos e intereses legítimos a un particular, por lo tanto no puede la Administración de oficio anularlo”. (Subrayado del escrito).
Infirió, que “La administración (sic), en ningún momento señala, en la Resolución N° 132/2.008 (Acto Administrativo de remoción), que se me aplico (sic) el procedimiento administrativo de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), para los funcionarios de carrera, y mucho menos que la Administración realizo (sic) un de (sic) Concurso Publico (sic) llamado por esta (sic), del cual tiene conocimiento, el cual aprobé pasando a ser funcionario de carrera, por lo tanto la motivación de la Resolución N° 132/2008, su motivación esta (sic) viciada, ya que se basa en hechos falsos que trata de enmarcarlos o darle fundamentación legal”.
Señaló, que “Tal como quedó precedentemente expresado, soy personal de carrera de la administración (sic) municipal (sic) desde el doce (12) de noviembre de dos mil cinco (sic) (2008), y para el momento que me entregan la Resolución emitida por el ciudadano Alcalde José Vicente Maicavares, tenia (sic) en la Administración Municipal, cuatro (4) años, un (1) mes, con diecisiete (1 7) días”.
Expuso, que “Alego a mi favor el incumplimiento del articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece lo (sic) debe contener todo acto administrativo, en su (sic) ordinales 5,3y (sic) 8, en los cuales se señala la expresión sucinta de los hechos las razones alegadas y los fundamentos legales pertinentes (…), careciendo de esta ya que se basa la misma en un falso supuesto de hecho Así como la falta de fecha y donde se dicto (sic) el mismo”.
Indicó, que “(…) alego a mi favor la nulidad absoluta, del Acto Administrativo contenido en la Resolución N°091- 2008, por encontrase este enmarcado en la causal 4, del Articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Esgrimió, que “(…) las disposiciones referentes a la Selección, Ingreso y Ascenso cargos de carrera, establecidas en el (sic) artículos, 41,43 (sic) y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el (sic) cual (sic) claramente señala (sic) cuales son requisitos para adquirir la condición jurídica de funcionario publico (sic) de carrera, supuestos en que me encuentro incluido (…) la estabilidad funcionarial consagrada como derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, en el artículo 30 ejusdem (…). En cuanto al derecho adjetivo invoco el recurso contencioso administrativo funcionarial por razones de legalidad, establecido en el artículo 92 ejusdem”.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordenara la reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios dejados de percibir y por último que el presente recurso sea admitido.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de julio de 2010, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano José Miguel Cordero Betancourt, asistido por el abogado César Viso Rodíguez, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Alega el recurrente que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del estado (sic) Monagas, el día 04 de julio de 2005 bajo un contrato de honorarios profesionales como Auditor II, adscrito a (sic) el Departamento de Auditoria (sic) Interna de dicha Alcaldía, luego la Alcaldía convoco (sic) a unos concursos para ingresar a la carrera administrativa, para el cual participó y gano (sic), superado el periodo (sic) de prueba, en fecha 17 de noviembre de 2008, se le notificó que había sido nombrado con carácter permanente en el cargo de Auditor II, adscrito a la Unidad Administrativa de Auditoria (sic) Interna de acuerdo a la Resolución No. A-320/320/2008 de fecha 12 de noviembre de 2008.
Ahora bien, a los folios 11 y 12 del presente asunto, observa este Tribunal Resolución No. A 320-2008, de fecha 12 de Noviembre de 2008, mediante la cual se designa al ciudadano JOSE (sic) CORDERO, titular de la cédula de identidad No. 8.379.818, al cargo de Auditor II, en virtud del cual adquieren la condición jurídica de funcionarios públicos o funcionarias publicas al servicio de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado (sic) Monagas.
Al folio 10 del expediente, consta notificación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, mediante la cual le informa al ciudadano JOSE (sic) CORDERO, que por Resolución No. A-320/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, el Alcalde del Municipio Maturín, lo nombró con carácter permanente en el cargo de Auditor I, Cod. 680, adscrito a la Unidad Administrativa de Auditoria (sic) Interna; también señala en esa notificación téngase la presente notificación, además, como un acto de acreditación de la condición jurídica de funcionario público de carrera, por haber cumplido los requisitos establecidos en los artículos 19, primera parte, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Considerando el recurrente que era funcionario de carrera, desde 12 de noviembre de 2008, por haber ganado el concurso de oposición.
Así mismo, señala el recurrente que en fecha 30 de Diciembre de 2008, mediante Resolución No. 032-2008, fue removido del cargo de Auditor II, por ser funcionario de libre nombramiento y remoción, la cual cursa a los folios No. 13, 14 y 15 de este asunto.
Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian (sic) desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías (sic) ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El Tribunal observa, que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.
En ese orden de ideas, encontramos que el querellante pasó a ser funcionario de carrera, en fecha 12 de Noviembre del 2008, con el cargo de Auditor II, mediante resolución (sic) No. A-320-2008; así mismo, se evidencia a los folios 53 y siguientes, acta de supervisión inmediata sobre evaluación del desempeño de la persona seleccionada en periodo (sic) de prueba; escrito suscrito por el hoy querellante, mediante el cual manifiesta su volunta de participar en el concurso, planilla de concurso público para cargos administrativos, baremo de evaluación, entrevista personal realizada por el Jurado, la aprobación del concurso, posteriormente le informa que superó el período de prueba y que por haber ganado dicho concurso de oposición pasaba a ser funcionario de carrera, lo que hace concluir que el funcionario recurrente, es considerado funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), asimismo, se evidencia del Manual descriptivo del cargo de auditor II emanado de la Dirección de Recurso Humano de la Alcaldía del Municipio Maturin (sic) que las funciones inherente a dicho cargo no son la de un personal de confianza, por lo tanto tenía derecho a la estabilidad; y para ser separado de su cargo debía ser destituido, cumpliendo la administración (sic) el Procedimiento Administrativo de destitución, si se encontraba incurso en alguna de las causales de destitución y si hubiese sido el caso.
Así las cosas, al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante Resolución al querellante, por considerar funcionario de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado, por lo que no tiene duda quien aquí suscribe que el ciudadano JOSE (sic) MIGUEL CORDERO BETANCOURT, identificado, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera y así se decide.
Como corolario de lo expuesto, y determinada la existencia del vicio de falso supuesto, en que incurrió (sic) administración (sic) al considerar funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara que es considerar viciado en la causa el acto sometido a revisión, y, por ende proceder a su anulación, en consecuencia se declara con lugar la presente querella funcionarial, nula la mencionada resolución (sic) y el acto que pretende contener; por tanto se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.”. (Mayúsculas y negrillas del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido el 16 de septiembre de 2010, por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92:Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso bajo estudio, se desprende del cómputo efectuado por la Secretaria Accidental de esta Corte, el cual corre inserto al folio 209 del presente expediente, que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 12, 13, 14, 15 16 y 17 de junio de 2012; y que el día 18 de junio de 2012, inclusive, se inició el lapso para la fundamentación a la apelación, los cuales correspondieron a los días 18, 19, 20, 21, 25, 27, y 28 de junio de 2012, y los días 2 y 3 de julio de 2012, siendo que, desde el 18 de junio de 2012 -fecha en que se inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 3 de julio de 2012 -fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa..
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio con el objeto de constatar si el fallo apelado: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
De cara a lo anterior, resulta pertinente indicar que por cuanto en el caso sub examine, la parte recurrida la constituye un Municipio, contra el cual fue declarado -en primera instancia- con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, el 19 de julio de 2010, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, sin embargo ésta no contiene norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reitera una vez más, el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, según el cual los Municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente, por cuanto “la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal”. (Vid. Sentencia Nº 2006-318 dictada el 23 de febrero de 2006 (Caso: Hernando Jesús Cruz Criollo, vs Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y sentencia Nº 2007-241, de fecha 27 de febrero de 2007, caso: Juan Alberto Bernal Ramírez vs Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Negrillas del presente fallo).
Dentro de este contexto, cabe destacar que en igualdad de términos se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en decisión de reciente data, donde estableció, que “(…) las prerrogativas y los privilegios que posee la República son de interpretación restrictiva y no pueden ser extendidos a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…), Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley (…) se ordena la publicación del extenso de la presente sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se deberá indicar: ‘Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se establece que los municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente”. (Vid. Decisión Nº 1331 dictada el 17 de diciembre de 2010, por la referida Sala, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 39.598 del 20 de enero de 2011. Destacado de esta Corte).
Así pues, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- el fallo emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, el 19 de julio de 2010, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio. Así se decide.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 16 de septiembre de 2010, por el abogado José Gregorio Figueroa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, contra la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ MIGUEL CORDERO BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº 8.379.818, asistido por el abogado César Viso Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.654.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/17
Exp. Nº AP42-R-2011-000624
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria Acc.
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