EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000808 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 12 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0642-12 de fecha 5 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Virgilio Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.836, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana EMILIA GONZÁLEZ VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº 6.214.080, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 30 de mayo de 2012 por el abogado José Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.848, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 17 de mayo de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 13 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación ejercida. En fecha 3 de julio de 2012, vencido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte el día 13 de junio de 2012 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la norma ut supra, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día trece (13) de junio de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dos (2) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28 de junio de 2012 y al 2 de julio de 2012”. En fecha 4 de julio de 2012, se recibió del abogado Virgilio Gómez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana recurrente, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se sirviera de aplicar las consecuencias jurídicas de la no fundamentación de la apelación. En fecha 9 de julio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 9 de enero de 2012, el abogado Virgilio Gómez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Emilia González Vargas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “[…] en fecha 17 de noviembre de 1997, [su] representado [sic] ingresó a prestar sus servicios con el cargo de Secretaria I en la Dirección de Recursos Humanos, teniendo un tiempo efectivo de servicio de: trece Años [sic], Diez [sic] Meses [sic] y Veinte [sic] y Siete [sic] Días [sic], siendo el último cargo ocupado por la querellante de Supervisor Administrativo, en la Consultaría [sic] Jurídica del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, devengando un salario mensual de Bs. 2.639,26, pero es el caso, que el día 13 de octubre de 2.011 [sic], le notifican de la Resolución Nº 789 de fecha 10 de octubre de 2.011 [sic], en la que resuelven destituirla del cargo que venía desempeñando”. (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original). Señaló que aplicaron para el retiro de su representada, “[…] una norma de la Ley del Estatuto [sic] que nada [tenía] que ver con el acto que se ataca[ba] violándose de esa manera el debido proceso y la presunción de inocencia […]”. (Corchetes de esta Corte). Afirmó que “[…] LUÍS ÁNGEL LIRA OCHOA, Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, carec[ía] de competencia para dictar actos administrativos de destitución de funcionarios públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, por cuanto dicha competencia está atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 5, numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que el acto impugnado esta [sic] viciado de nulidad, tal y como lo dispone el artículo 138 de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a su nulidad, como lo sanciona el articulo [sic] 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el caso de marras, el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, dictó el acto administrativo de conformidad con las atribuciones conferidas a su persona mediante resolución N° 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2.010 [sic], publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 333 de la misma fecha. Sin embargo del análisis de la referida resolución, se desprende que el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, como autoridad única y excluyente en materia de personal le delegó, al prenombrado funcionario, la atribución única de suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, sin que la Ley que rige la materia lo autorice para ello”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Consideró que “[…] es [a]l alcalde a quien le compete esa facultad, es competencia exclusiva y excluyente del alcalde como máxima autoridad en materia de personal, la atribución conferida por el Alcalde al Director Ejecutivo del Despacho, debe entenderse como una delegación para firmar tales actos de carácter disciplinario, más no una cesión de competencia para dictar semejantes actos de Destitución, puesto que los mismos [son] materia de reserva legal del Alcalde. El acto dictado por el Director Ejecutivo del Despacho es nul[o], a tenor de lo indicado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez, que el referido ciudadano se valió de la facultad concedida por el Alcalde para auto atribuirse la facultad de dictar actos de destitución, sin que tuviera competencia para ello. La actuación del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador transgredió la norma del artículo 88, numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.015 del 28 de diciembre de 2010 […]”. (Corchetes de esta Corte). Apuntó que “[…] el acto dictado por el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho, es violatorio de todos los principios constitucionales al establecerse el retiro de [su] patrocinado [sic], sin respetar el debido proceso, con fundamento en una norma que nada [tenía] que ver con la supuesta falta cometida, y no señalar en que supuestos del articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], encaja[ba] la conducta de [su] patrocinada, por cuanto se pretend[ió] aplicar una sanción de manera ilegal y genérica”. (Corchetes de esta Corte). Que “[…] el procedimiento sancionatorio incoado en contra de la querellada, se inicio sin que se le informara del procedimiento incoado en su contra. La Dirección de Recursos Humanos conjuntamente con la Consultaría jurídica procedió a elaborar actas y llamó a declarar personas o funcionarios de confianza que laboran en la en la Consultaría Jurídica, sin que le hubieran notificado a la funcionaria del procedimiento incoado en su contra para que esta tuviera derecho a defensa violándose manera flagrante la presunción de inocencia, derecho a la defensa y el debido proceso, por lo cual la resolución de retiro es nula por violar flagrantemente la carta fundamental y la Ley. A la querellado [sic], no se le notificó de ningún acto previo al retiro a los fines de ejercer su derecho a [la] defensa, el Director del Despacho tomo la decisión, sin una notificación previa a los fines de defenderse, no se le garantizó el derecho al trabajo, en base a lo anterior el acto de destitución esta [sic] impregnado de vicios que lo hacer nulo […]”. (Corchetes de esta Corte). Expresó que la conducta de su representada no encajó “[…] en ninguno de los supuestos [previstos por la norma], fundamento de retiro previsto, toda vez, que si fuera cierto que se retiraba todos los días, nunca asisto a su trabajo y en caso que fuera los días viernes a partir de las tres y treinta de la tarde, su conducta no se subsum[ió] en la norma aplicada, por lo cual el fundamento legal para proceder a la destitución de EMILIA GONZÁLEZ VARGAS, está afectado de nulidad por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho al aplicar una norma en forma errada […]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Resaltó que “[…] el acto de destitución es desproporcionado y como consecuencia de ello es violatorio del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que las medidas adoptadas por la administración deb[ían] ser propocionales [sic] con el supuesto de hecho de que se trate […]. En el supuesto que [su] representada hubiese cometido una falta, por haberse retirado los día[s] viernes a las tres y treinta de la tarde, en el supuesto negado que fuera cierto la misma seria [sic] objeto de una amonestación escrita mas no una Destitución, como erróneamente aplicó la Administración violando de esta manera la proporcionalidad que deben mantener los actos administrativos, tal como lo prevé el articulo [sic] 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Corchetes de esta Corte). Que “[en] efecto la Administración Publica [sic] Municipal, al dictar la Resolución N° 189 del 10 de octubre de 2.011, mediante la cual se Destituy[ó] a [su] representada, pretend[ió] desconocer la Cláusula Trigésima, de La [sic] Convención Colectiva de Trabajo 2005-2006, firmada entre la Alcaldía del Bolivariano Libertador del Distrito Capital y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador del distrito [sic] Capital (SIRBEPA-Mª-DC) […]”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “[el] municipio desconociendo la norma antes trascrita pretend[ió] desaplicarle a través de un Oficio enmarado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, donde [acordó] reducir el laso [sic] de cinco Horas [sic] a la semana a cuatro horas, y lo mas [sic] grave aun modificarla, cuando la norma es muy clara al establecer una hora diaria a aquellos funcionarios que cursan estudios, tal es el caso de [su] representada quien para el momento de la destitución cursaba el 7º semestre en la escuela de Derecho en la Universidad Santa Maria [sic] (USM), […]. La administración pretende vulnerar los derechos de la trabajadora al limitarle solamente una hora diaria de lunes a jueves, acaso que la Dirección de Personal puede modificar la Convención Colectiva a su criterio en perjuicio de los trabadores […]”. (Corchetes de esta Corte). Expresó que “[en] el caso de [su] patrocinada, al destituirla del cargo, se violaron las formalidades previstas en la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, la Alcaldía instauró el procedimiento sancionatorio, promovió e interrogó testigos, sin previa notificación al funcionario investigado para que este ejerciera su derecho a la defensa, toda[s] estas actuaciones practicadas al margen de la ley hace nulo el acto, en un estado de justicia y de derecho, este actuar de la administración es sancionado con la nulidad del acto […]”. (Corchetes de esta Corte). Sostuvo que “[…] el acto administrativo recurrido, es desproporcionado, porque el hecho de haberse retirado [su] representada con una hora de antelación, todos los días viernes, no cometió ninguna falta, puesto que así lo establecía la convención colectiva vigente para la fecha y en caso que fuera procedente una sanción la misma debía ser proporcional y que se le debió aplicar una sanción menor, pero nunca incurrir en el exceso de desincorporarlo [sic] definitivamente de la carrera administrativa […]”. (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original). Finalmente, solicitó “[…] la admisión y sustanciación de la presente Querella Funcionarial, la nulidad de la Resolución N° 789 de fecha 10 de octubre del año 2.011 [sic], dictada por el ciudadano Dr. Luís Ángel Lira Ochoa, Director Ejecutivo Del [sic] Despacho Del [sic] Alcalde, que se ordene la inmediata incorporación al cargo que venía desempeñando en la Consultaría Jurídica de SUPERVISOR ADMINISTRATIVO, que se ordene la cancelación de los salarios dejados de percibir y sus respectivas variaciones que hayan experimentado en el tiempo desde su remoción hasta la efectiva reincorporación a su cargo. Que se ordene cancelare [sic] a la querellada todos beneficios laborales, tales bonos alimenticios y los incrementos, salariales, como la bonificación de fin de año o cualquier otro beneficio que hayan recibido los trabajadores activos”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 17 de mayo de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “[…] Precisado lo anterior, debe señalar [ese] Tribunal que, de la norma transcrita pueden desprenderse cinco situaciones que acarrearían la destitución de un funcionario, a saber: a.- manifestar falta de probidad, b.- actuar empleando una vía de hecho, c.- estar incurso en injuria, d.- manifestar insubordinación, y e.- realizar un acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración. Del acto recurrido puede evidenciarse que la Administración cuando transcribe dicha norma legal, a pesar de que no especifica en que causal de las antes previstas se encuentra incursa la hoy querellante, resalta en negrillas la falta de probidad, lo que hace concluir a [ese] Juzgador, que la causal por la cual fue destituida la actora fue por falta de probidad. En ese sentido si bien es cierto que no se individualizó en cuales de los supuesto contenido en dicha norma estaba incursa la querellante, mas es cierto que basta que su conducta se subsuma en una de ellas para que se procedente la consecuencia jurídica, que no es otra cosa que la sanción disciplinaria de destitución. Por su parte, la falta de probidad, según ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2009-1728, del 21 de octubre de 2009 (caso: ANTONIO JOSÉ CASTELLANOS RODRÍGUEZ CONTRA LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP)), consiste en lo siguiente: […Omissis…] Establecido lo anterior, observa [ese] Tribunal, que las razones fácticas por las cuales la Administración procedió a destituir a la hoy querellante, es porque supuestamente ‘le había sido aprobado permiso remunerado para cursar estudios de conformidad con la cláusula Trigésima (30), numeral 10º, de la Convención Colectiva de Trabajo SIRBEPA ML-DC, desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 04 de marzo de 2011, y su disfrute sería únicamente los días lunes, martes, miércoles y jueves a partir de las 3:30 p.m. Sin embargo (…) se retiraba de su lugar de trabajo, todos los días viernes a partir de las 3:30 p.m., sin justificativo alguno y sin permiso de su supervisor inmediato, hecho que se evidencia de los controles de asistencia remitidos, que comprenden los días: 15, 22, y 29 de octubre de 2010; 05 y 12 de noviembre de 2010; 21 y 28 de enero de 2011 y 04,11 y 18 de febrero de 2011…’, ahora bien, observa [ese] Tribunal, que con base a los hechos antes narrados, la consecuencia jurídica aplicada por la Administración, figura a todas luces desproporcionada, pues considera [ese] Juzgado, que ha debido existir en principio, por lo menos un llamado de atención o amonestación escrita a la funcionaria, y sólo en caso de que se hiciera caso omiso a la misma, proceder abrir procedimiento administrativo disciplinario de Destitución, de lo cual, no existe constancia en autos, por cuanto la Administración no cumplió con la obligación legal, de traer a los autos el expediente disciplinario del querellante, en razón de lo antes expuesto, es que considera [ese] Tribunal que se configuró el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, por la indebida aplicación a los hechos determinados por la Administración, de la norma prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide. […Omissis…] Para decidir al respecto, [ese] Órgano Jurisdiccional observa que la competencia atiende al interés público, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia Administración. Es por ello, que sólo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia se determina analíticamente por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable [sic] a través de las figuras de la delegación y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos, siempre que por norma legal expresa así lo permita. En el mismo orden de ideas, tenemos que la Ley Orgánica de la Administración Pública contempla en su artículo 34 la figura de la delegación interorgánica, estableciendo los límites de la Administración con respecto a este particular: […Omissis…] En ese sentido, y con respecto a la delegación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 06 de febrero de 2001, caso Aeropostal Alas de Venezuela, C.A dejó sentado lo siguiente: […Omissis…] Ahora bien, se entiende de lo antes transcrito que las máximas autoridades de la Administración Pública podrán delegar las atribuciones que le confiera la ley a órganos o funcionarios que estén bajo su dependencia, sin embargo, para que dicha delegación surta sus efectos, se requiere la manifestación formal de la transferencia a través de un acto administrativo motivado que permita fijar su alcance en el espacio y en el tiempo, constituyendo de esta manera una prueba a favor de la Administración dentro del proceso judicial. En este sentido, observa [ese] Tribunal, que en la Resolución N° 1013-1, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal N° 3333, de fecha 15 de noviembre de 2010, traída a los autos por la representación judicial de la parte querellante, en la etapa probatoria (folios 96 y 97 del expediente judicial), esté resolvió delegar en el Director Ejecutivo del Despacho de esa Alcaldía, entre otras atribuciones, la atribución de ‘…A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también las aceptaciones de renuncia de todo funcionario que lo manifestare…’. De la Resolución parcialmente transcrita se evidencia que mediante la misma, el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital delegó en la persona del Director Ejecutivo de su Despacho, la atribución de suscribir, es decir, en criterio de [ese] Juzgador, la firma de los actos y documentos relacionados con la destitución de funcionarios; más no la atribución de proceder a la destitución, pues tales delegaciones tienen una marcada diferencia, la de firma no lleva consigo la de atribuciones, puesto que al delegarse la firma el delegante mantiene la atribución que legalmente le ha sido conferida y mantiene la responsabilidad o consecuencia de su actuación, en cambio cuando se delega la atribución se transfiere al mismo tiempo la responsabilidad en el funcionario o ente delegado, de manera pues que al no especificar el acto de delegación que se le estaba transfiriendo la atribución de destituir, o en otras palabras la de tomar la decisión de separar al funcionario a través de la medida disciplinaria de destitución, mal podría el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde arrogarse o atribuirse esa competencia. En lo que se refiera a la distinción o diferencia entre la delegación de atribuciones y la delegación de firma, sebe traerse a colación la sentencia Nº 02925 de fecha 20 de diciembre de 2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció: […Omissis…] De allí que insiste [ese] juzgador [sic] que al establecerse en la Resolución delegante, la atribución de: ‘…A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también las aceptaciones de renuncia de todo funcionario que lo manifestare…’, no se le estaba habilitando para tomar la determinación decisiva de destituir, pues es expresa al indicarse que se le atribuía era la suscripción de la Resolución que notificaba de la destitución, puesto que la competencia seguía en manos del Alcalde y ha debido ser éste quien firmara el Punto de Cuenta que acordaba la destitución de la hoy querellante y no como ocurrió en el presente caso, pues quien acuerda la destitución tal como se demuestra a los folios 15 al 17 del expediente judicial no es el Alcalde sino el Director Ejecutivo del Despacho, lo que viene a configurar que se haya incurrido por parte de éste último en el vicio de extralimitación de atribuciones el cual es una de las especies de incompetencia, lo que lleva consigo la ilegalidad de su actuación y por consiguiente la nulidad del acto administrativo impugnado, resultando procedente la denuncia formulada, y así se decide. […Omissis…] Para decidir al respecto observa [ese] Tribunal que, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos establece que: […Omissis…] Ahora bien, como fue establecido ut supra por [ese] Tribunal, al resolver el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, existió una desproporcionalidad en la imposición de la sanción de destitución por parte de la Administración a la hoy querellante, pues con base a los hechos determinados por la Alcaldía en el acto administrativo recurrido, ha debido imponerse una sanción menor ya sea de amonestación escrita o haberse hecho un llamado de atención al respecto, para luego proceder, en caso de que siguiera reiterada dicha conducta, a la destitución de la hoy querellante, de lo cual no existe constancia en autos que se haya realizado, razón por la cual [ese] Tribunal debe declarar que el acto está viciado por desproporcionado, y así se decide. Vista la procedencia de los vicios denunciados concernientes a: falso supuesto de derecho, incompetencia y desproporcionalidad del acto impugnado, [ese] Tribunal debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido consistente en la Resolución N° 789, de fecha 10 de octubre de 2011, mediante la cual se destituyó del cargo de Supervisor Administrativo a la hoy querellante, se ordena su reincorporación inmediata al referido cargo, que venía desempeñando en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía recurrida o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, y como indemnización se ordena al mismo tiempo el pago de los sueldos dejados de percibir, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su destitución (13 de octubre de 2011), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, y así se decide. En lo referente a lo pretendido por la querellante relativo al pago de todos sus beneficios laborales, tales como bonos alimenticios, bonificación de fin de año o cualquier otro beneficio que hayan recibido los trabajadores activos, dichos conceptos para generarse requieren la prestación efectiva del servicio, la cual no se dio en el presente caso, por lo que resulta improcedente condenar su pago, y así se decide. A los fines de los cálculos aquí ordenados los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis. Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé: […Omissis…] Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad. Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza: […Omissis…] Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si [sic] y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide. Yendo mas [sic] allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal’, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide. Así mismo en lo que se refiere a por cuenta de quien corren los honorarios del experto contable que realizará la experticia complementaria del presente fallo, al no establecerse de manera taxativa en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa quién deberá pagar a dicho experto, debe observarse supletoriamente el contenido del artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente: […Omissis…] En virtud de la norma parcialmente trascrita, estima [ese] Juzgado que la parte interesada, es decir, la parte que solicitó el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones (parte querellante), es quien debe pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia, y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas [ese] Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado VIRGILIO JESÚS GÓMEZ DE SOUSA E., apoderado judicial de la ciudadana EMILIA GONZALEZ VARGAS, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución N° 789, de fecha 10 de octubre de 2011, mediante el cual se destituyó del cargo de Supervisor Administrativo a la hoy querellante. TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata de la querellante al cargo de Supervisor Administrativo, que venía desempeñando en la Dirección de Auditoria [sic] Interna del organismo recurrido o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración. CUARTO: Se CONDENA a la Alcaldía querellada al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por la querellante, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal destitución (13 de octubre de 2011), hasta que se haga efectiva su reincorporación al cargo. QUINTO: Se NIEGA el pago pretendido por concepto de todos sus beneficios laborales, tales como bonos alimenticios, bonificación de fin de año o cualquier otro beneficio que hayan recibido los trabajadores activos, pues dichos conceptos para generarse requieren la prestación efectiva del servicio, la cual no se dio en el presente caso. SEXTO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del fallo apelado). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la Competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 10 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa por en materia de función pública. Así se declara. Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el día 30 de mayo de 2012, por el apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2012 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Virgilio Gómez, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Emilia González Vargas, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; en tal sentido, resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría el recurso de apelación interpuesto. - Del Desistimiento. Ello así, la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe observar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece: “Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Subrayado y resaltado de esta Corte). Establecido lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente: “[…] El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” (Resaltado de esta Corte). Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación. Ahora bien, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que mediante auto de fecha 13 de junio de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la prenombrada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que la parte apelante debía presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación interpuesta. Como puede observarse, mediante auto de fecha 3 de julio de 2012, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de que se encontraba vencido el lapso fijados en el referido auto y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la norma ut supra, en consecuencia, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En atención a lo expuesto, esta Corte observa que consta al folio ciento sesenta y uno (161) del presente expediente, el cómputo realizado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de julio de 2012, donde certificó que “[…] desde el día trece (13) de junio de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dos (2) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28 de junio de 2012 y al 2 de julio de 2012”, evidenciándose entonces que la parte apelante en la oportunidad correspondiente no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la aludida norma contencioso administrativa. No obstante, este Órgano Jurisdiccional observa que mediante sentencia Nº 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008, (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental. Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “AURIBEL COROMOTO HERNÁNDEZ contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”]. En virtud de lo anteriormente establecido, y concatenado con el cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de julio de 2012 (folio 161), se observa que la parte apelante no consignó en el lapso establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 2 de julio de 2012. Con base en lo expuesto, efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, y por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la mencionada Ley, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2012 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide. - De la Improcedencia de la Consulta de Ley. Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada es la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Virgilio Gómez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Emilia González Vargas; lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa: En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en la presente causa -17 de mayo de 2012-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales, en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión N° 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: Joel Ramón Marín Pérez, se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos: “[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’. Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley. En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción. […Omissis…] En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. […Omissis…] Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original]. Ahora bien, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-254, de fecha 21 de febrero de 2006, caso: Armando Luis Rengifo Oropeza). Por las consideraciones anteriores, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, resulta Improcedente la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 17 de mayo de 2012 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios, por tanto se tiene como FIRME el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 30 de mayo de 2012 por el abogado José Jiménez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de mayo de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Virgilio Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.836, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana EMILIA GONZÁLEZ VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº 6.214.080, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3. IMPROCEDENTE la consulta de Ley con ocasión a la decisión de fecha 17 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4. En consecuencia, se tiene como FIRME la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-R-2012-000808 ASV/18 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria Acc.