TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2011-000041
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 28 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, interpuesta por la abogada Rosa Angélica López Dahdad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.609, actuando con el carácter de apoderada judicial del ESTADO CARABOBO, contra las sociedades mercantiles INVERSIONES 369, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de febrero de 2006, bajo el Nº 04, Tomo 13-A y SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 77, Tomo 102-A, el 14 de diciembre de 1990.
El 2 de mayo de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 5 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró competente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles contra las sociedades mercantiles Inversiones 369, C.A. y Seguros Corporativos C.A., admitió la referida demanda, ordenó emplazar a las referidas sociedades mercantiles, así como notificar a la Procuraduría General de la República, Directora de Fundacomunal del Estado Carabobo y ordenó la apertura al cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida preventiva de embargo de bienes muebles solicitada.
Asimismo, se deja constancia que el mismo sería remitido a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales correspondientes.
El 9 de mayo de 2011, se pasó el cuaderno separado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 10 de mayo de 2011, esta Corte recibió el expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación.
El 10 de mayo de 2011, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a fin de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 12 de mayo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 26 de mayo de 2011, se recibió del abogado Bernardo Herrera Torrealba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 144.997, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Corporativos C.A., escrito mediante el cual solicitó fuera desestimada la solicitud efectuada por la abogada Rosa Lopez.
Por decisión Nro. 2011-0880 de fecha 02 de junio de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró:
1. “PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, en consecuencia:
1.1 Se DECRETA la medida preventiva embargo hasta por la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.749.960,53), a ejecutarse en primer lugar sobre los bienes de la deudora principal, a saber, Inversiones 369, C.A. y en caso de que los bienes embargados no sean suficientes para cubrir la totalidad del monto decretado, sólo en este caso se procederá al embargo de los bienes de la empresa aseguradora en su carácter de fiadora solidaria y principal, advirtiendo que ésta última se practicará luego de oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales podría ser practicada la medida.
2. Se ORDENA Oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida cautelar decretada a la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, esta última se practicará luego de oficiar a la referida Superintendencia para que determine los bienes sobre los cuales podría ser practicada la medida.
3. Se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas, para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
4. Se ORDENA la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
5. Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa.”

Mediante diligencia de fecha 07 de julio de 2011, el abogado Bernardo Herrera, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la codemandada Sociedad Mercantil Seguros Corporativo C. A., se dio por notificado de la decisión proferida por este Órgano Jurisdiccional en fecha 02 de junio de 2011.
El día 11 de julio del referido año, se ordenó notificar a las partes de la precitada decisión de fecha 02 de junio de 2011, y por cuanto las mismas se encuentran domiciliadas en el Estado Carabobo se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
En esa misma fecha se libraron boleta dirigida a la Sociedad de Comercio INVERSIONES 369, C.A., y Oficios Nros. CSCA-2011-004434, CSCA-2011-004435, CSCA-2011-004436 y CSCA-2011-004437, dirigidos al JUEZ (DISTRIBUIDOR) in commento, al PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO CARABOBO y a la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, respectivamente.
Mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2011, el apoderado judicial de la codemandada Sociedad Mercantil Seguros Corporativo C. A., consignó escrito de oposición a la medida preventiva de embargo decretada en su contra.
Por diligencia de fecha 21 del mismo mes y año, la representación judicial de la citada codemandada, consignó a los autos, escrito de pruebas con sus respectivos recaudos vinculados con la oposición supra señalada.
El día 04 de agosto de 2011, el alguacil de esta Corte consignó en oficio Nro. CSCA-2011-4437, dirigido a la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, el cual fue recibido en fecha 02 del mismo mes y año.
En fecha 25 de enero de 2012, la representación judicial de la Gobernación del Estado Carabobo, se dio por notificada de la sentencia proferida el día 02 de junio de 2011, por este Órgano Jurisdiccional.
Mediante diligencia de esa misma fecha, la entidad demandante consignó escrito de alegatos relativos a la improcedencia de la oposición supra señalada.
El día 16 de mayo de 2012, se ordenó agregar a los autos oficio Nro. SAA-2-3-6228-2011, de fecha 14 del mismo mes y año, emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
Por auto de fecha 22 de mayo de 2012, en atención a la oposición presentada por la representación judicial la codemandada Sociedad Mercantil Seguros Corporativo C. A., a la medida preventiva de embargo decretada en su contra. Se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 24 del mismo mes y año, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Por diligencia de fecha 30 de mayo de 2012, la representación judicial de la Gobernación del Estado Carabobo, solicitó que se librara comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 28 de mayo de 2008, la abogada Rosa Angelina López Dahdah, actuando en su carácter de apoderada judicial del Estado Carabobo fundamentó la demanda interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo sobre bienes muebles, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que la “[...] [su] representada la ENTIDAD FEDERAL CARABOBO (en lo adelante EL ESTADO) por órgano de la Secretaría de Infraestructura y de la Secretaría de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión celebró CONTRATO DE OBRA Nº SEIN-2008-1-259 [...] con la sociedad mercantil ‘INVERSIONES 369, C.A. […]”. (Negrillas y mayúsculas del original) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional)
Alegó, que en la cláusula Primera del Contrato, la empresa se obligó “[...] a ejecutar para el ESTADO, con sus propios medios y a su exclusiva cuenta, con sus empleados y obreros, la obra denominada ‘REHABILITACIÓN CARPETA ASFÁLTICA Y OBRAS COMPLEMENTARIAS EN AVENIDA LOS PAPAYOS, PARROQUIA MIRANDA, MUNICIPIO MIRANDA’, estipulándole que dichos trabajos serían ejecutados en un lapso de seis (06 [sic] meses de conformidad con la descripción general, normas o estándares, especificaciones y cómputos métricos de las partidas del correspondiente presupuesto, presentado en fecha 03 [sic] de marzo de 2008 y que forma parte integrante del CONTRATO […]” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que, “[...] en su Cláusula Quinta, se estipuló que los trabajos objeto del mismo debían iniciarse en un plazo no mayor de quince días calendarios, contados a partir del momento en que el Estado generara la orden de pago correspondiente al anticipo mencionado en la Cláusula Cuarta, así como legalmente estableció en la Cláusula Tercera que la Supervisión, Inspección, recepción y coordinación de los trabajos objeto del Contrato, sería a cargo de EL ESTADO […]” (Mayúsculas de la demandante). (Corchetes nuestros)
Indicó, que “[...] La contraprestación que recibiría LA EMPRESA por la ejecución de la obra se fijó en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.698.002,49)”. (Negritas y mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo, que en la Cláusula Cuarta se estableció la forma de pago del Estado de la siguiente forma “[…] La cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 742.569,49), como anticipo correspondiente al treinta por ciento (30%) sobre el monto de la ejecución de la obra, la cual fue entregada en fecha 23 de junio de 2008.- La cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.955.433,00) que sería pagada previa revisión y aprobación de las correspondientes valuaciones por el Ingeniero inspector designado […]” (Mayúsculas y paréntesis del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Manifestó que la sociedad mercantil demandada “[…] constituyó sendas fianzas a favor de EL ESTADO, de anticipo y de fiel cumplimiento, las cuales fueron otorgadas por la Sociedad de Comercio SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. […]” (Negritas y mayúsculas del demandante) (Corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “[…] En fecha 08 [sic] de julio de 2008, LA EMPRESA inició los trabajos correspondientes a la obra contratada, […] solicitando posteriormente, en fecha 28 de septiembre de 2008, la paralización de los trabajos, por un lapso de treinta (30) días continuos […] siendo aprobada la solicitud de paralización en fecha 05 [sic] de febrero de 2009 […]” (Negritas y mayúsculas de la demandante) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Adujo, que “[…] en fecha 05 [sic] de marzo de 2010, el Gobernador del Estado Carabobo […] acordó de oficio dar inicio a un Procedimiento Administrativo de Ejecución de Cláusula Penal y Rescisión del Contrato Nº SEIN-208-1-259 […] y estando dentro del lapso legal para decidir […] dictó en fecha 07 [sic] de mayo de 2010 la Resolución Nº 004 […] a través de la cual rescindió unilateralmente el CONTRATO […] la misma fue notificada tanto a la FIADORA, como a LA EMPRESA […]” (Negritas y mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió, como fundamentos de derecho de la demanda interpuesta que “[…] por cuanto se determina a todas luces que LA EMPRESA no cumplió con la obligación de ejecutar la obra en el lapso convenido, [fundamenta] la pretensión […] en lo establecido en los artículos 1.159, 1.160, 1.211, 1.257, 1.258, 1.264, 1.269, 1.804, 1.805, 1.808 y 1.803 del Código Civil […]” (Mayúsculas del demandante) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Acoto que “Actuando bajo la facultad otorgada por lo dispuesto en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y con el sólo objeto de garantizar las resultas del presente juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por estar llenos los extremos de ley, solicit[ó] en nombre de [su] representada la ENTIDAD FEDERAL CARABOBO, se DECRETE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO DE BIENES MUEBLES suficientes, propiedad de los co-demandados, por el doble de la suma adeudada, más las costas y costos calculados por este honorable Corte” (Mayúsculas y negritas del escrito). (Corchetes de esta Corte).
Explicó que “El decreto de la medida solicitada es procedente por encontrarse cumplidos los extremos legales, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), por lo que en el caso que le ocupa, invoc[ó] la prerrogativa procesal establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los requisitos mencionados, por no ser exigidos de manera concurrente, al actuar este ente territorial en defensa de los intereses de la colectividad; todo ello por ser extensibles a los estados las prerrogativas procesales otorgadas a la República, tal como lo ha señalado nuestro máximo tribunal de justicia y como lo dispone el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (G.O. Nº 39.140 del 17 de marzo de 2009)” (Paréntesis de la demandante) (Corchetes de esta Corte).
Con relación a la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) adujo, que “[…] del contrato de obra Nº SEIN-2008-1-259 y de la Resolución Nº 004 de fecha 07 [sic] de mayo de 2010 y de los contratos de fianzas de anticipo (Nº 430428) y de fiel cumplimiento (Nº 430429) se desprende la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demand[ó] en nombre de [su] representada, por lo que las pretensiones que h[a] realizado tienen suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva, es decir, los derechos reclamados son ciertos y exigibles, derivados los mismos de los contratos antes mencionados, cumpliéndose de esa manera con la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada” (Mayúsculas y paréntesis del escrito) (Corchetes nuestros)
En atención al periculum in mora o peligro de mora acotó, que “[…] existe el temor fundado de que una vez declarada con lugar la presente demanda, la misma no pueda ser ejecutada por no existir bienes que respalden dicho cumplimiento, con lo cual se le estaría ocasionando un daño irreparable o de difícil reparación al Estado, quien no tendría la posibilidad de ingresar a las arcas del mismo dichos fondos, en caso de resultar favorecido por la decisión del presente procedimiento, razón por la cual la medida cautelar solicitada constituye la única, eficaz e inmediata vía para evitar se produzcan graves lesiones al erario público, siendo que el daño no sería causado únicamente al Estado sino a la colectividad en general” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Finalmente, requirió que la sociedad de Comercio Inversiones 3699, C.A., y sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A., en forma solidaria convengan o sean condenadas a:
“PRIMERO: Reintegrar a [su] representada […] por concepto de ANTICIPO, la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 742.569,49) […] SEGUNDO: Pagar a [su] representada […] por concepto de CLÁUSULA PENAL CONTRACTUAL, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 371.284,75) […] Asimismo, [demanda] la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.386.128,60) que constituye el saldo restante de la cantidad que está obligada a indemnizar por concepto de cláusula penal contractual […] suma esta no garantizada por la empresa aseguradora [igualmente solicitó] i) el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de la presente demanda, ii) la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio […] se determine por medio de una experticia complementaria del fallo” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de esta Alzada).

II
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.
En fecha 26 de mayo de 2011, el representante judicial de la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A. presentó escrito mediante el cual solicitó no fuera decretada la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de su representado, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó, que con relación al periculum in mora “[…] la representación judicial de la actora no aporta prueba alguna de la existencia de los presupuestos necesarios para que sea decretada la medida, es decir, respecto al requisito del periculum in mora, la parte actora no argumentó, ni consignó elemento de tal forma convincente que permitiera demostrar que en caso de no acordarse la presente solicitud de medida cautelar, se le estaría ocasionando un daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva, por el contrario, solo [sic] procede a resaltar “el temor fundado de que una vez declarada con lugar la presente demanda, la misma no pueda ser ejecutada por no existir bienes que respalden dicho cumplimiento”, afirmación realizada por parte de la representación judicial del estado Carabobo que resulta vaga e imprecisa, por el contrario, la legislación en materia de seguros, a través de la Ley de la Actividad Aseguradora y la Ley del Contrato de Seguros, le impone a las empresas aseguradoras una serie de obligaciones, entre ellas las de constituir reservas para riesgos en curso, reservas que garantizan el cumplimiento de las obligaciones sumidas por las empresas de seguros en caso de ser condenadas por algún Tribunal […]” (Subrayado del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “[…] la representación judicial del estado Carabobo no demuestra la presunción del buen derecho, toda vez que acompaña como prueba de su existencia las fianzas cuya ejecución solicita a través del libelo de demanda, elementos que no constituyen prueba suficiente de la existencia de un derecho a reclamar, solo [sic] podría esta Corte considerar la presentación de los documentos de fianzas como prueba suficiente para comprobar la presunción de buen derecho si se verifica la vigencia y ejecutabilidad de las referidas fianzas, hechos que solo [sic] pueden ser evidenciados al proceder a conocer el fondo del litigio, es decir, para en efecto, conocer sobre la vigencia o ejecutabilidad de las fianzas que se demandan en el presente caso, y que de verificarse tal vigencia o ejecutabilidad si podría presumirse la existencia del buen derecho […]” (Negritas y subrayados del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
DE LA AGRAVACIÓN DEL RIESGO
Indicó, que “De efectuar la revisión tanto del libelo de la demanda y los anexos que lo acompañan, presentados por la representación judicial del estado Carabobo, claramente se evidencia que al Contrato de Obra Nº SEIN-2008-1-259, […], se le efectuaron notables modificaciones mediante PRÓRROGAS que modifican el lapso de ejecución previsto inicialmente. Tales modificaciones efectuadas al contrato descrito, claramente constituyen factores que agravan el riesgo y que tal como lo indica la Ley del Contrato de Seguros, debían ser notificadas a [su] representada en un lapso no mayor de cinco (05) días hábiles, circunstancia que no se produjo, y en concordancia con lo expresado en capítulos anteriores, los documentos de fianzas consignadas por la parte concurrente no constituyen prueba suficiente para la verificación del fumus boni iuris por no ser ejecutables […]” (Negritas y mayúsculas de la empresa) (Corchetes de esta Alzada).
DE LAS RESERVAS PARA RIESGOS EN CURSO
Sostuvo que “[…] es[as] reservas están destinadas a que la empresa registre de manera obligatoria y bajo ciertas fórmulas un pasivo para riesgos en curso, para siniestros pendientes de pago y para siniestros ocurridos. Las reservas técnicas de las empresas de seguros están basadas en cálculos actuariales, todas ellas hacen referencia a que existen obligaciones por cumplir con los asegurados que obligan a la empresa a registrar pasivos y a tener activos suficientes para respaldarlos […]” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “[…] Al ser constituidas las reservas, ya la empresa de seguros está garantizando las resultas de una decisión desfavorable, señalando nuevamente como en el primer capítulo, no existe la posibilidad o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir no se verifica el requisito del periculum in mora para que sea decretada la MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes de SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.”(Mayúsculas del escrito) (Corchetes nuestros).
DE LOS MARGENES DE SOLVENCIA
Afirmó, que “Verificándose la labor de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en su tarea de supervisión y verificación de los diferentes márgenes de solvencia y balances presentados por SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., SE PUEDE COMPROBAR Y TENER LA CERTEZA DE QUE NO PUEDE EXISTIR EL TEMOR DE QUE UN POSIBLE FALLO QUEDE ILUSORIO. Es por todo lo anteriormente expuesto, que en el presente caso no hay presunción grave de que quede ilusoria la posible decisión con lugar a favor de la demandante. Así mismo, no se conjugan los supuestos establecidos en el Código de procedimiento Civil para el Decreto de Medida Preventiva, en cuanto a la verificación del periculum in mora” (Mayúsculas del escrito).
III
DE LAS MEDIDAS DE EMBARGO DECRETADAS
Por decisión Nro. 2011-0880 de fecha 02 de junio de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró procedentes las medidas de embargo preventivo solicitadas por la Procuraduría del Estado Carabobo sobre bienes de las sociedades mercantiles Seguros Corporativos, C. A., e Inversiones 369, C.A, en la forma siguiente:
6. “PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, en consecuencia:
1.2 Se DECRETA la medida preventiva embargo hasta por la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.749.960,53), a ejecutarse en primer lugar sobre los bienes de la deudora principal, a saber, Inversiones 369, C.A. y en caso de que los bienes embargados no sean suficientes para cubrir la totalidad del monto decretado, sólo en este caso se procederá al embargo de los bienes de la empresa aseguradora en su carácter de fiadora solidaria y principal, advirtiendo que ésta última se practicará luego de oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales podría ser practicada la medida.
7. Se ORDENA Oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida cautelar decretada a la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, esta última se practicará luego de oficiar a la referida Superintendencia para que determine los bienes sobre los cuales podría ser practicada la medida.
8. Se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas, para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
9. Se ORDENA la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
10. Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa.”

IV
DE LA OPOSCIÓN A LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBAGO REALIZADA POR SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.
En fecha 13 de julio de 2011, el apoderado judicial de la codemandada Sociedad Mercantil Seguros Corporativo C. A., consignó escrito de oposición a la medida preventiva de embargo de bienes decretada en su contra, sobre la base de las siguientes consideraciones:
En primer lugar sostuvo que “(…) la medida cautelar no debió ser acordada, en virtud de que la apoderada judicial del ESTADO CARABOBO no esbozó tan siquiera un argumento orientado a fijar los hechos que, aporten a modo de indicio, un reacio comportamiento por parte de [su] representada, que haga presumir verosímilmente que [ella] rehúye a sus responsabilidades; huérfana, a tal punto que, la solicitud de petición de medida preventiva por parte del ESTADO CARABOBO, solo asevera que se constituyó en fiadora del anticipo otorgado a la empresa INVERSIONES 369, C.A., que otorgó Fianza de Fiel Cumplimiento a [esa] empresa.” (Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original)
Que “(…) en vista que la Ley imperiosamente invita a que el interesado en la medida exponga los hechos y circunstancias destinados a probar el presupuesto procesal de que ‘existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo’, al grado que se exige se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta que no es lógico que baste la simple posibilidad de su ocurrencia; y será éste el material con la que trabajará el juez para estar en condiciones para dictar la medida.”
Por tanto indicó que “(…) es fácil advertir que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO con relación a SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., no aportó un solo hecho que, con sentido de oportunidad sea capaz de generar el periculum in mora. No sigue alguna mención o afirmación pasajera que permita inferir que trata, a través de actos positivos o negativos de conducta, no honrar sus responsabilidades, que realiza actos o negocios peligrosos en merma de los derechos de terceros, que, pretendan burlar a la justicia evadiéndola y que en definitiva intenta ocultar, enajenar, gravar o disipar los bienes y activos sociales, no hay evidencia algún[a] aún indirecta, de que haya temor manifiesto de que SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., haga nugatoria los efectos de la sentencia.” (Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original)
Igualmente expresó que “(…) de los (sic) documentales presentados y del contrato incumplido, (…), se está lleno el requisito del fomus boni iuris, en suma, el decreto dictado podrá quizá estar debidamente librado contra la empresa INVERSIONES 369, C.A., en cuanto a que formalmente la Corte expresó el por qué considera cumplido el extremo legal para decretar el embargo, sin embargo en contra de SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., no aporta ningún alegato, ni la sentencia encara algún hecho demostrado por la actora, que lleve a la convicción de que ella rehuirá a sus compromisos (…)”. (Mayúscula y resaltado de la cita).
Que “(…) en lo que refiere al fumus boni iuris, la representación judicial del estado Carabobo no demuestra la presunción del buen derecho, toda vez que acompaña como prueba de su existencia las fianzas cuya ejecución solicita a través del libelo de la demanda, elementos que no constituyen prueba suficiente de la existencia de un derecho a reclamar, solo podría esta Corte considerar la presentación de los documentos de fianzas como prueba suficiente para comprobar la presunción del buen derecho si se verifica la vigencia y ejecutabilidad de las referidas fianzas, hechos que solo pueden ser evidenciados al proceder a conocer el fondo del litigio, es decir, para en efecto, conocer sobre la vigencia o ejecutabilidad de las fianzas que se demandan en el presente caso, y que de verificarse tal vigencia o ejecutabilidad si podría presumirse la existencia del buen derecho, este Tribunal tendría que alejarse de un juicio preliminar objetivo, tendría que ahondar y juzgar sobre la materia de fondo reclamada, por lo tanto existiría prejuzgamiento.” (Corchetes de esta Corte, mayúscula, subrayado y resaltado del original)
Finalmente expresó que “(…) visto de que la parte actora no demostró la existencia del fumus bcni iuris, y en virtud de que solo puede verificarse la vigencia y ejecutabilidad de las fianzas demandadas al conocer el fondo del caso, solicit[ó] a este Alto Tribunal desestime la solicitud efectuada por la accionante y por lo tanto no sea decretada DIDA PREVENTIVA DE EMB.ARGO sobre bienes de SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.” (Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original)
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia.
Por decisión de fecha 5 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, por la Procuraduría del Estado Carabobo en contra de las sociedades mercantiles Seguros Corporativos, C. A., e Inversiones 369, C.A.
Ello así, pasa este Tribunal Colegiado a pronunciarse con respecto a la oposición a la medida preventiva de embargo sobre bienes de la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C. A., para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
-De la Oposición a la Medida de Embargo Preventivo-
Ahora bien, observa esta Corte que la parte accionante -Estado Carabobo- solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las sociedades mercantiles Inversiones 369 C.A. y Seguros Corporativos C.A., para garantizar las resultas de la demanda que por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo y fiel cumplimiento, intentada por dicha Entidad Federal, en razón del presunto incumplimiento del contrato de rehabilitación de carpeta asfáltica y obras complementarias en la Avenida Los Papayos, Parroquia Miranda del Municipio Miranda suscrito con la primera de las empresas señaladas.
En ese sentido, por decisión Nro. 2011-0880 de fecha 02 de junio de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró precedentes las medidas de embargo preventivo solicitadas por la Procuraduría del Estado Carabobo sobre bienes de las sociedades mercantiles Seguros Corporativos, C. A., e Inversiones 369, C.A, en virtud de que se había verificado la existencia del requisito “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, y en atención a que se “(…) han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92 (…), el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República –o cualquier otro ente protegido con tal privilegio–, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, (…)” se estimó que la sola constatación del prenombrado requisito del “fumus boni iuris”, era suficiente para acordar la medida de embargo preventivo solicitada por la Gobernación del Estado Carabobo. Sin la necesidad el otro requisito necesario para su procedencia como lo es el “periculum in mora”.
No obstante, como se dijo anteriormente la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Corporativos C.A., se opuso a dicha medida manifestando que “(…) la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO con relación a SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., no aportó un solo hecho que, con sentido de oportunidad sea capaz de generar el periculum in mora. No sigue alguna mención o afirmación pasajera que permita inferir que trata, a través de actos positivos o negativos de conducta, no honrar sus responsabilidades, que realiza actos o negocios peligrosos en merma de los derechos de terceros, que, pretendan burlar a la justicia evadiéndola y que en definitiva intenta ocultar, enajenar, gravar o disipar los bienes y activos sociales, no hay evidencia algún[a] aún indirecta, de que haya temor manifiesto de que SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., haga nugatoria los efectos de la sentencia.” (Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original)
Así pues, de lo precedente expuesto, se estima que la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las codemandadas sociedades mercantiles Inversiones 369 C.A. y Seguros Corporativos C.A., y acordada a favor de la Gobernación del Estado Carabobo, fue decretada, como se dijo anteriormente con el fin de garantizar las resultas del juicio devenido de la demanda que por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo y fiel cumplimiento, incoado por dicha Entidad Federal contra las citadas sociedades mercantiles, en razón del presunto incumplimiento del contrato de rehabilitación de carpeta asfáltica y obras complementarias en la Avenida Los Papayos, Parroquia Miranda del Municipio Miranda suscrito con la primera de las empresas señaladas.
Por consiguiente, en atención al contrato de obras supra señalado, la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A., se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha.
Visto lo anterior, observa esta Corte que la oposición a la medida de embargo preventivo in commento fue realizada únicamente por la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Corporativos C.A., a los fines de evitar que dicho embargo preventivo operara sobre sus bienes. Por lo tanto, esta Corte pasa a verificar la procedencia o no de la oposición esgrimida por la citada codemandada en la forma siguiente:
En primer lugar, es importante para esta Corte destacar que la razón de las medidas cautelares en un procedimiento litigioso obedece a “(…) la necesidad de servirse del proceso para obtener razón, pues no debe tornarse en un daño para quien tiene razón (…)” (Vid. Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950, pág. 143).
Igualmente se debe señalar que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas, ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Así pues, el Juez competente debe estimar sus requisitos de procedencia como lo son a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. (Vid. sentencia 2011-00031 de fecha 2 de mayo de 2011, expediente Nro. AW42-X-2011-000031, caso: sociedad mercantil Inversiones Camirra S.A., emanada de esta misma Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo).
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A.).
Ahora bien, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
Por tanto, en aquellos casos en que un particular o la propia Administración al actuar en un proceso judicial, y ante su interés de tutela anticipada del derecho planteado, solicitara que el Tribunal que conoce de dicho juicio le acuerde una determinada medida cautelar, de cumplirse con los requisitos antes señalados para su procedencia, y declarase ésta, tal situación no se traduce de forma incólume en una sentencia de efectos ilimitados y arbitrarios, pues la parte contraria o el interesado afectado por la medida acordada, podrá oponerse a la misma siempre y cuando manifieste tal voluntad conforme a los previsiones estipuladas en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en los artículos 602 y 603 eiusdem que señalan:
“(…) Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
Artículo 603 Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto (…)” (Negritas y subrayado de esta Corte)

Conforme a las disposiciones legales antes transcritas, la oposición a las medidas preventivas sólo podrá realizarse dentro del tercer día siguiente a su ejecución, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación.
Igualmente el parágrafo único del artículo 602 ut supra, establece la apertura de una articulación probatoria de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, haya habido o no oposición a la medida acordada.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 06594 de fecha 21 de diciembre de 2005, recogida en sentencias N° 238 de fecha 17 de febrero de 2011 y Nro. 768, de fecha 7 de junio de 2011, la cual fue ratificada en Sentencia Nro. 607 de fecha 30 de mayo de 2012, (caso: sociedades mercantiles SEGUROS QUALITAS, C.A. y TODO ACERCA DE EDIFICACIONES, C.A.,) relativa a la oportunidad que tiene todo interesado afectado por una medida preventiva de oponerse a la misma, así como la apertura de la articulación probatoria para dirimir la procedencia o no de dicha oposición, estableció que:
“(…) Para decidir, se observa:
1.- En primer lugar, corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento acerca de la oposición a la medida de embargo preventivo acordada en la presente causa y, en tal sentido, realiza las consideraciones siguientes:
La medida de embargo preventivo de bienes muebles acordada en la sentencia N° 01697 dictada el 24 de noviembre de 2009 y publicada el 25 del mismo mes y año, forma parte de las medidas cautelares nominadas contempladas en el Código de Procedimiento Civil, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo procedimiento se encuentra regulado en los artículos 601 al 606 del mencionado cuerpo normativo, siendo el artículo 602 eiusdem el que determina la oportunidad para realizar la oposición en los términos siguientes:
Del artículo parcialmente transcrito se desprenden dos posibilidades, siendo la primera de ellas que la medida sea ejecutada cuando la parte contra quien obre se encuentre ya citada, caso en el cual el lapso para la oposición comenzará a correr desde la ejecución de la medida; y la segunda, que habiéndose ejecutado la medida aún no se haya citado la parte contra quien obra, supuesto en el cual se computará el lapso para la oposición desde que se realice la citación de la misma.
(…)
De allí que en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil se prevea la oportunidad de oponerse a las medidas preventivas cuando ya estas han sido ejecutadas, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del mismo código, en aquellos casos en los que el tribunal encontrase suficientes las pruebas producidas para solicitar las medidas cautelares, ‘…decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución’, debiendo dictarse dicho decreto en el mismo día en que se haga la solicitud, lo cual si bien no siempre ocurre así, como es lógico suponer, deja muy poco margen de tiempo para que el afectado, aun cuando se encuentra citado, se oponga a la medida solicitada que todavía no se ha decretado (Vid. Sentencia N° 238 de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2011).
En el caso de autos, la oposición a la medida acordada contra la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A. fue formulada antes que fuera ejecutada, es decir, previo al lapso contemplado para tal fin en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, la Sala estima conveniente destacar que conforme a su criterio reiterado y a los postulados de la Constitución en el artículo 26, no se ajusta a la tutela judicial efectiva y a la obligación del Estado de garantizar una justicia sin formalismos inútiles, el reprender la excesiva diligencia de la parte que aún antes de la oportunidad procesal idónea para ello, ejerce su derecho a la defensa en el curso de un proceso judicial.
Sin embargo, aun cuando tal criterio conlleva a concluir que la oposición presentada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A. a la medida preventiva decretada en su contra, no debe ser declarada extemporánea por anticipada, no es menos cierto que conforme a las normas procesales antes puestas de relieve, la incidencia de oposición a la medida cautelar (y dentro de esta, la articulación de ocho días para la promoción y evacuación de pruebas prevista en el segundo párrafo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil) no se ha iniciado todavía, pues tal trámite tiene lugar conforme a las normas que lo prevén y fijan su procedimiento, después de la ejecución de la medida preventiva, lo cual en el presente caso aún no ha ocurrido.
Por esa razón, si bien ha considerado la Sala en otras circunstancias que debe tenerse por tempestivamente realizada una actuación anticipada de cualquiera de las partes, en el caso concreto, no puede darse inicio al trámite de la incidencia de la oposición cuando tan solo, en esta fase del iter procesal, se ha decretado la medida preventiva (Vid. Sentencia N° 238 de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2011).
En consecuencia, resulta forzoso declarar inadmisible, por extemporánea, la oposición planteada por la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A. Así se decide (…)” (Negritas y subrayado de esta Corte)

De la decisión antes esbozada, estima este Órgano Jurisdiccional que de conformidad con lo estipulado en el artículo 602 del precitado texto procesal, cuando se habla de oposición a una medida cautelar, en dicho acto se han de considerar dos posibilidades, siendo la primera de ellas que la medida sea ejecutada cuando la parte contra quien obre se encuentre ya citada, caso en el cual el lapso para la oposición comenzará a correr desde la ejecución de la medida; y la segunda, que habiéndose ejecutado la medida aún no se haya citado la parte contra quien obra, supuesto en el cual se computará el lapso para la oposición desde que se realice la citación de la misma.
Igualmente, en atención al precitado criterio jurisprudencial, la articulación de ocho días para la promoción y evacuación de pruebas prevista en el segundo párrafo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, -en la incidencia de oposición a la medida cautelar- tendrá lugar conforme a la aludida normativa procesal, después de la ejecución de la medida preventiva.
En el caso de autos, la oposición a la medida acordada contra la sociedad mercantil Seguros Corporativos C. A., fue formulada antes de que fuera ejecutada, es decir, previo al lapso contemplado para tal fin en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, la Corte estima conveniente destacar que conforme a las normas procesales ut supra transcritas, la incidencia de oposición a la medida cautelar (y dentro de esta, la articulación de ocho días para la promoción y evacuación de pruebas prevista en el segundo párrafo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil) no se ha iniciado todavía, pues tal trámite tiene lugar conforme a las normas que lo prevén y fijan su procedimiento, después de la ejecución de la medida preventiva, lo cual en el presente caso aún no ha ocurrido.
Siendo así, de lo supra indicado se evidencia que Seguros Corporativos C. A., en su condición de parte codemandada presentó una oposición a la medida de embargo decretada por este Tribunal (mediante decisión Nro. 2011-0880 de fecha 02 de junio de 2011), de forma extemporánea por anticipada, debido a que la referida medida no ha sido ejecutada y, considerando que dicha articulación probatoria sólo puede abrirse después de la ejecución de la medida preventiva, en consecuencia, resulta forzoso declarar INADMISIBLE por extemporánea la oposición a la medida de embargo preventivo ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil antes mencionada. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 2 de octubre de 2011, caso: Fundación Caracas, ratificada mediante decisión Nro. 2012-1189, de fecha 19 de junio de 2012, caso: Seguros Altamira C. A.). Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
INADMISIBLE la oposición formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C. A., plenamente identificada en autos, a la medida de embargo preventivo decretada por este Tribunal mediante decisión Nro. 2011-0880 de fecha 02 de junio de 2011.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el cuaderno al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales pertinentes. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AW42-X-2011-000041

ASV/25

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.