JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2011-000316 En fecha 24 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N°354-11 de fecha 10 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN DE JESÚS DÍAZ CARRILLO titular de la cédula de identidad Nº 6.852.767, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.689, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. Dicha remisión, se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 4 de octubre de 2011 por la abogada Brismar Alcalá Guacuto apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 28 de octubre de 2010, mediante se declaró INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 28 de marzo de 2011 se dio cuenta esta Corte y se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. Por auto de la misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia, contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; así mismo se ordenó notificar a las partes y la Procuradora General de la República por cuanto transcurrieron más de treinta (30) días continuos desde que se oyó la apelación hasta que se dio cuenta a esta Corte, y se concedió el lapso de un (1) días continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó también el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación. Al respecto se libró boleta y los oficios Nº CSCA-2011-002080 y CSCA-2011-002081, dirigido al Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y a la Procuradora General de la República, respectivamente. En fecha 26 de abril de 2011, compareció el ciudadano Alguacil y consignó copia del oficio de notificación Nº CSCA-2011-002080, dirigido al Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el cual fue recibido en fecha 15 de abril de 2011. En fecha 5 de mayo de 2011, compareció el ciudadano Alguacil y consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Juan de Jesús Díaz Carrillo, la cual fue recibida en fecha 27 de abril de 2011. En fecha 19 de mayo de 2011, compareció el ciudadano Alguacil y consignó oficio de notificación NºCSCA-2011-2081, dirigido al ciudadano Procurador General de la República el cual fue recibido 6 de mayo 2011. En fecha 11 de agosto de 2011, se recibió de la abogada Brismar Alcalá diligencia mediante la cual se da por notificada del auto de fecha 28 de marzo de 2011. En fecha 26 de septiembre de 2011, se recibió de la apoderada judicial del querellante diligencia mediante al cual solicitó que se fijará el lapso para la fundamentación de la apelación, ya que la boleta presentado el 5 de mayo de 2011 no fue sino anexada en el expediente judicial el día que se quiso hacer constar. En fecha 29 de septiembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes y vencido como se encontraba el lapso establecido en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, por auto de la misma fecha la abogada Carmen Vanegas Secretaria Accidental de esta Corte, dejó constancia que del día ocho (8) de junio de 2011, inclusive, hasta el día seis (6) de julio de 2011, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2011 y 6 de julio de 2011; igualmente certificó que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo de 2011 y los 1º, 2 y 6 de junio de 2011 y un (1) día continuo concedido como término de la distancia correspondiente al día siete (7) de junio el mismo año. En fecha 3 de octubre de 2011, se recibió por la apoderada judicial diligencia mediante al cual solicitó revisión del libro diario, específicamente de las actuaciones de fecha 5 de mayo de 2011 y ratificó diligencia de fecha 26 de septiembre de 2011, mediante al cual solicitó que se fijará el lapso para la fundamentación de la apelación. En fecha 4 de octubre de 2011, se recibió de la apoderada judicial del querellante escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 10 de octubre de 2011, se dejó constancia de que el ciudadano Alguacil de esta Corte no registró debidamente la consignación de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Juan de Jesús, y en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, se revocó el auto dictado de fecha 29 de septiembre de 2011, en consecuencia se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que efectivamente consta en autos la última notificación. Igualmente por auto de la misma fecha se dejó constancia por la abogada Carmen Vanegas, Secretaria Accidental de esta Corte que desde el día 11 de agosto de 2011, exclusive, fecha en la cual consta en autos la última notificación ordenada, hasta el 10 de octubre de 2011, inclusive, habían transcurrido sólo trece (13) días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28, 29 de septiembre; 3, 4, 5, 6 y 10 de octubre de 2011. Asimismo, certifica que los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28, 29 de septiembre de 2011, corresponden al lapso legal otorgado a la Procuraduría General de la República, y se dejó constancia de que hasta la fecha habían transcurrido cinco (5) días de despacho, correspondientes al lapso para la fundamentación de la apelación. En la misma fecha se consignó por la abogada Daniela Méndez inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 111.599 actuando en el carácter de apoderada judicial de la Dirección Ejecutiva de la magistratura, solicitó que se declare el desistimiento de la apelación interpuesta. En fecha 20 de octubre de 2011, inclusive se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a al fundamentación de la apelación. En fecha 26 de octubre de 2011, el abogado Jesús Pérez inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 115.494, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 27 de octubre de 2011, se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 31 de octubre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines de que se dicte sentencia. En fecha 1º de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. I ANTECEDENTES En la presente causa la abogada Brismar Alcalá Guacuto, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Juan de Jesús Díaz Carillo, antes identificados, interpuso el 10 de noviembre de 2009, ante el Juzgado Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso administrativo funcionarial el cual fue reformado el 19 de noviembre de 2009, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 257 de fecha 7 de agosto de 2009, con la finalidad de brindar claridad expositiva al presente fallo, conviene señalar las actuaciones procesales acaecías en el Juzgado a quo, en los siguientes términos: Como punto previo, esta Corte evidencia que el hoy recurrente interpuso un recurso de reconsideración en fecha 12 de agosto de 2009, y que posteriormente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto ut supra mencionado, en el cual se acordó la remoción y el Retiro del cargo de asistente del tribunal al hoy querellante. Visto lo anterior, en fecha 24 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior antes señalado admitió la querella y su reforma. En consecuencia, se ordenó citar y notificar a la Procuraduría General de la República y a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, asimismo se ordenó que la parte querellada debería consignar los fotostatos correspondientes para elaborar las compulsas respectivas a fin de practicar la citación y la notificación ordenada. En fecha 2 de diciembre de 2009, la Secretaría Accidental del Juzgado a quo dejó constancia que dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2009. En fecha 1º de junio de 2010, el Juzgado a quo se recibió del abogado Leyduin Edudardo Morales Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.392, actuando en representación de la Procuraduría General de la República, escrito de contestación al recurso interpuesto por el querellante. En fecha 7 de junio de 2010, se dejó constancia de que en fecha 8 de abril de 2010, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia designó a la abogado Marverlys Sevilla Silva, como Juez Temporal del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. En fecha 27 de julio de 2010, vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la querella, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se fijó para el cuarto (4to) día de despacho siguiente a esta fecha, “exclusive”, para que tuviera lugar al Audiencia Preliminar en la presente causa. En fecha 9 de agosto de 2010, la abogada Erika Ana Fernández Lozada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.641, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de promoción de Pruebas en la presente querella. En fecha 10 de agosto de 2010, se consignó por la apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de promoción de pruebas. En fecha 16 de septiembre de 2010, se consignó por el abogado Felipe Andrés Daruiz Ferro inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 141.198, actuando en representación de la Procuradora General de la República, escrito de oposición de las pruebas promovidas por el querellante. En fecha 21 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Décimo ut supra mencionado, se pronunció acerca de la admisión de los medios probatorios promovidos por las partes. En fecha 13 de octubre de 2010, vencido como se encontraba el lapso para la evacuación de las pruebas, se fijó la audiencia definitiva para el tercer (3er) día de despacho siguiente a la fecha exclusive, según lo establecido en el artículo 107 de la Ley de la Función Pública. En fecha 28 de octubre de 2010, el Juzgado a quo dictó decisión mediante la cual declaró: “[…] 1.- COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN DE JESÚS DÍAZ CARRILLO, titular de la cédula de identidad N° V- 6.852.767, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.689, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de su DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución N° 257 de fecha 07 de agosto de 2009, suscrito por el ciudadano Francisco Ramos Marín, actuando en su carácter de Director General Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual se remueve y retira al ciudadano querellante del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 2.- INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta […]”. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 10 de noviembre de 2009, el ciudadano Juan de Jesús Díaz Carrillo, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 257, de fecha 7 de agosto de 2009, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el cual se le removió y se le retiro del cargo de asistente de tribunal adscrito al Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, reformado en fecha 19 de noviembre de 2009, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Estableció que “[…] en fecha 10 de agosto de 2009, [fue] notificado por oficio No. 0188, de fecha 07/08/2009 [sic] del contenido de la Resolución No. 257 de la misma fecha, suscrita por el Dr. FRANCISCO RAMOS MARIN, en su carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura , mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Resolución número 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que acuerda la restructuración integral de todo el poder Judicial, resolviendo REMOVERME Y RETIRARME del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] al analizar el contenido de los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concernientes a las atribuciones del Director Ejecutivo de la Magistratura, se observa que se le otorga entre otras la de decidir sobre el manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; la de decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la D.E.M., de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y las que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia […]” [Resaltado del original]. Manifestó que “[…] el órgano autorizado y encargado para dictar el acto administrativo de remoción y retiro basados o fundamentados en el proceso de reestructuración, acordado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justica, mediante resolución No. 2009-0008, de fecha 18/03/2009 [sic] es la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura sólo puede actuar conforme a las instrucciones de la Comisión Judicial [además que] el Director Ejecutivo de la Magistratura debió dejar constancia en la resolución no [sic] 257, de fecha 07/08/2009 [sic] que actuaba por instrucciones de la Comisión Judicial, por lo que al no desprenderse del contenido de la misma, que actuó por instrucciones o delegación de la Comisión Judicial del Tribunal supremo [sic] de Justicia, por lo que considero que el Director Ejecutivo de la Magistratura suscribió y notificó el acto administración de remoción retiro, sin tener habilitación legal para ello, por tal motivo el acto administrativo, esta [sic] viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo pautado en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 257, de fecha 07/08/2009 [sic] no se evidencian los motivos por los cuales [fue] removido y retirado del cargo de Asistente de Tribunal […] pues tan sólo expresa las atribuciones por las que actúa y las concuerda con la Resolución No. 2009-0008, de fecha 08/03/2009, dictada por la sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia […] lo que indica que previo a la aplicación de la reestructuración debía someterse al personal a un proceso de evaluación institucional […]” [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[…] del propio acto administrativo no se infiere que el recurrente haya sido sometido a la evaluación institucional a que hace referencia la resolución Nº 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia como corolario de la reestructuración del Poder Judicial, pese a que se invoca dicha normativa como causa del mismo, es decir, que mal pudo [sancionársele] sin cumplir el requisito previsto como lo era la apreciación sana de [su] despliegue en el ejercicio de [sus] funciones como asistente de tribunales [sic] por lo que es obligatorio concluir que el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecida [sic] para ello, lo que acarrearía su nulidad absoluta de conformidad con lo pautado en el artículo 19 , ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos […]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] [detenta] el cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicho cargo aun permanece en el organigrama de la institución, lo que evidencia que no se dio cumplimiento con los procedimientos previos para la aplicación del proceso de reestructuración y se cometió una arbitrariedad en [su] contra por parte del Director Ejecutivo de la Magistratura que dio como consecuencia la remoción de [su] cargo, violando con ello el debido proceso […]” [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[…] el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa […] y el artículo 119 ejusdem […] [de estos] se evidencia […][que los] trámites son de obligatorio cumplimiento en un proceso de reestructuración y que siempre debe existir la aprobación por parte del órgano al cual están adscritos, siendo la Dirección Ejecutiva de la Magistratura un ente dependiente del Tribual Supremo de Justicia, es éste a quien le corresponde su aprobación […]” [Corchetes de esta Corte]. Estableció que “[…] se incurrió en falso supuesto de hecho al fundamentar los actos de remoción y retiro en una reducción de personal que no cumplió con los extremos legales exigidos y por ende están dicho actos viciados de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinales 1º, 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. Indicó que “[…] [el] acto administrativo contenido en la Resolución No. 257, de fecha 07/08/2009, notificada por oficio No. 0188 de la misma fecha se desprende entre otras cosas lo siguientes: ‘(…) RESUELVE PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano JUAN DE JESUS [sic] DIAZ [sic] CARRILLO, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.825.767 (…)’ […] de lo antes expuesto se evidencia que además de no expresar los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo el Organismo para [removerlo] también procede a [retirarse] conjuntamente de [su] cargo, obviando que son dos actos diferentes, que el primero se da cómo [dijo] antes, luego de la elaboración de un Informe Técnico Financiero que determine que el cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no es imprescindible en el nuevo organigrama del ente y que por ello se debe eliminar y así como debe remitir y solicitar al Órgano competente la aprobación de esa reducción de personal y esperar su aprobación […]” [Resaltado del Original y corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] el acto, mediante el cual se [le] remueve y al mismo tiempo se le retira del cargo que [desempeñaba] esta [sic] viciado de nulidad absoluta al obviar al [sic] Dirección Ejecutiva de la Magistratura el lapso de disponibilidad para [su] reubicación, desconociendo [su] condición de funcionario público de carrera y violentando la estabilidad a que [tiene] derecho incumpliendo el debido proceso consagrado en la Carta Magna […]” [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] durante los veintitrés (23) años y más de cinco (5) meses que [se] desempeñó como funcionario del Poder Judicial, [fue] objeto de distintas evaluaciones efectuadas por diversos evaluadores y [ha] sido calificado entre excelente y por encima de las exigencias del cargo […]” [Corchetes de esta Corte]. Por último solicito que “[…] Primero: Que ADMITIDA LA PRESENTE REFORMA Y DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 257, de fecha 07/08/2009 [sic] mediante el cual [fue] notificado, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura resolvió [removerlo y retirarlo] del cargo que [desempeño] como Asistente de Tribunal […] por estar viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 ordinal 1º, 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia declarare CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta contra de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y deje sin efecto [su] ilegal remoción y retiro. Segundo: Que declarada la nulidad absoluta del Acto Administrativo de remoción y retiro de quien aquí demanda, se [le] reestablezca [sic] la situación jurídica infringida y ordene este Tribunal [su] REINCORPORACIÓN INMEDIATA, al cargo de Asistente de Tribunal […] Tercero: Que una vez restituido en [su] cargo [le] sean pagados todos los salarios dejados de percibir dese la fecha de [su] ilegal remoción hasta [su] efectiva reincorporación, así como todos los aumentos, bonificaciones, primas y demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no, otorgados por el Organismo desde la fecha de [su] remoción hasta [su] reincorporación efectiva […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. III DEL FALLO APELADO En fecha 28 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano Juan de Jesús Díaz Carrillo, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, antes identificados, contra el acto administrativo Nº 257 de fecha 7 de agosto de 2009 emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, efectuando las siguientes consideraciones: “[…] se hace necesario pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella funcionarial, en virtud de la oposición de inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, realizada por el sustituto de la Procuradora General de la República, en el momento procesal de contestación del proceso funcionarial llevado en el presente expediente. Del análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa que el órgano querellado, en el momento de la contestación de la querella, estableció oposición de inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que ‘(…) en fecha 12 de agosto de 2009, el querellante ejerció recurso de reconsideración, contra el acto hoy recurrido, no obstante que, tal como se señaló en la notificación del mismo, este podía optar también por interponer directamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud que el artículo 92 de la Ley del esattuto [sic] de la Función Pública, eliminó la obligatoriedad de agotar la vía administrativa para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues opera a favor del particular la facultad de decidir de forma optativa, el mecanismo de su preferencia para hacer valer sus derechos (…)’ (Resaltado propio del escrito de contestación) Del mismo modo, la parte querellada alega que “(…) desde el día siguiente de la fecha de interposición del recurso de reconsideración, esto fue, el 12 de agosto de 2009 hasta el 19 de noviembre de 2009, fecha en la que el ciudadano JUAN DE JESÚS DÍAZ CARRILLO interpuso el presente recurso contencioso-administrativo funcionarial, ambos incluisve, se evidencia que transcurrieron sólo sesenta y nueve (69) díaz [sic] hábiles de los noventa (90) días que tenía la Administración para decidir, por lo que párale momento en que el actor interpuso el (sic) dicho recurso no se había producido respuesta expresa o el silencio administrativo negativo, toda vez que aún no había fenecido el lapso que tenía el Director Ejecutivo de la Magistratura para decidirlo. (Resaltado propio del escrito de contestación). Ahora bien, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse acerca de lo relacionado en la oposición antes mencionada. En tal sentido, esta Juzgadora observa que en fecha 07 agosto de 2009, fue notificado mediante Oficio Nº 0188 al ciudadano querellante, del acto administrativo de remoción y retiro contenido en Resolución Nº 257 de misma fecha, el cual estableció lo siguiente: ‘(…) SEGUNDO: En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recurso [sic] que a continuación se indican: Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente. Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses, contados a partir de la notificación de ese acto. (…)’. Del extracto anteriormente citado, se desprende que el particular –de acuerdo al acto administrativo del cual se le está notificando- tenía dos alternativas, para poder impugnar el acto administrativo de remoción y retiro, a entender, i) recurriendo vía administrativa, ejerciendo recurso de reconsideración, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; o ii) recurriendo vía contencioso administrativa funcionarial, de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De acuerdo a ello, observa este Tribunal, que el ciudadano querellante optó por la vía administrativa, interponiendo recurso de reconsideración ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, en fecha 7 de septiembre de 2009, tal como se desprende del presente expediente judicial en folios noventa y siete (57) al ciento siete (107) […] el cual no fue impugnado por la contraparte en oportunidad procesal correspondiente. De igual forma, en fecha 19 de noviembre de 2009, la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo mencionado ut supra. En este sentido, es necesario para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00094 del 30 de enero de 2007, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero (caso: Inversiones Martinique, C.A), a saber: […Omissis…] En este mismo orden y dirección, fue ratificado este criterio mediante sentencia Nº 00964 de fecha 13 de junio de 2007, de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini (caso: Roger Moreno Manzabel, Tulio Barreto y Willyams Maury Verenzuela contra Ministerio del Poder Popular para la Defensa), a saber: ‘(…) Siendo ello así, y no obstante que, a la vista del aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el agotamiento de la vía administrativa actualmente no es una causal de inadmisibilidad, en la presente oportunidad debe reiterarse que en casos como el de autos donde la parte actora opta por interponer los recursos administrativos, esta Sala ha sostenido la necesidad que sea demostrada la realización de dichos recursos. (Omissis) Adicionalmente, debe señalarse que todo recurso de nulidad debe estar sustentado en los instrumentos fundamentales que permitan declarar su admisibilidad, en este sentido se ha precisado que si bien el proceso constituye el instrumento idóneo para la realización de la justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución, la exagerada relajación de las formas procesales puede llevar, en algunos casos, a injusticias mayores que el cumplimiento mismo de ellas, llegándose inclusive, en algunos extremos, al fraude procesal. (Vid., sentencia de esta Sala N° 795 del 5 de junio de 2002, ratificada en sentencia N° 2270 del 18 de octubre de 2006.) Asimismo, conforme a lo previsto en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, las causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes o recursos que se intentaren ante este órgano jurisdiccional, son las siguientes: […Omissis…] Asimismo, establece la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2010-000146 de fecha 13 de abril de 2010, con ponencia de la Juez María Eugenia Mata (caso: Alba Rosa Armas Hernández contra Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda), lo siguiente: […Omissis…] Ahora bien, de los criterios jurisprudencias antes transcritos, esta Sentenciadora observa que, la alternatividad que contempla el ordenamiento jurídico venezolano, en cuanto la posibilidad que tiene el particular para impugnar un acto administrativo, ya bien sea vía administrativa o vía jurisdiccional, es relativa. Mencionada relatividad, viene dada en virtud de la exclusión que se obtiene de ambas, es decir, una vez que el particular decide acudir a la vía administrativa interponiendo los recursos respectivos, debe este esperar a que la Administración Pública decida el recurso interpuesto, para poder así impugnar ese acto administrativo vía jurisdiccional. Este principio, se debe a que, a pesar de que el agotamiento de la vía administrativa no es requisito fundamental de admisibilidad para acudir al órgano jurisdiccional, esto no es óbice para que este sistema alternativo sea limitado, garantizando así que el órgano jurisdiccional no se pronuncie sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de la actuación sometida a su control, mientras la Administración, por su parte, pudiera también estar ratificando por vía del recurso de reconsideración o jerárquico el acto administrativo de primer grado; supuesto en el cual se tendría un segundo acto vigente, ausente de control judicial y revestido por demás de una presunción de veracidad, generando una violación al debido proceso y al acceso a la justicia eficaz, efectiva y material. Por lo tanto, observa este Órgano Jurisdiccional que, en fecha 19 de noviembre de 2009 fue interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial por la abogada Alejandra María Marcano Martínez,[sic] anteriormente identificada, tal como se desprende de sello húmedo de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en sede Distribuidora, de acuerdo al folio veintiséis (26) del presente expediente judicial. Asimismo, riela en los folios noventa y siete (97) al ciento siete (107), copia del recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano querellante ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue recibido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 12 de agosto de 2009. De lo anterior se desprende, que de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Pública –entiéndase Dirección Ejecutiva de la Magistratura- tenía un lapso de noventa (90) días siguientes a la presentación del recurso de reconsideración, para poder decidir sobre el mismo, en virtud de que dicho acto fue dictado por la máxima autoridad administrativa de esa estructura organizativa, y el recurso de reconsideración fue interpuesto ante la misma. Ahora bien, visto lo mencionado ut supra, este tribunal observa que la Administración tenía un lapso para decidir, hasta el 17 de diciembre de 2010, fecha en la cual se configuraba el silencio administrativo, de acuerdo al artículo 4 de la tan mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo ello, si el órgano querellado no hubiese dictado o respondido el recurso interpuesto; siendo ésta la oportunidad para que la parte querellante impugnara el nuevo acto administrativo, en caso de ser desfavorable este último. Por lo tanto, de conformidad con el análisis realizado supra, esta Sentenciadora le resulta imperioso decretar la inadmisibilidad de la presente querella funcionarial, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la prohibición legal establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los criterios jurisprudenciales transcritos anteriormente. Así se decide. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se hace inoficioso pronunciarse sobre las pretensiones solicitadas por la parte querellada. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: 1.- COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN DE JESÚS DÍAZ CARRILLO, titular de la cédula de identidad N° V- 6.852.767, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.689, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de su DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución N° 257 de fecha 07 de agosto de 2009, suscrito por el ciudadano Francisco Ramos Marín, actuando en su carácter de Director General Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual se remueve y retira al ciudadano querellante del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 2.- INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta […]”. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 4 de octubre de 2011, la abogada Brismar Alcalá Guacuto apoderada judicial del recurrente, interpuso recurso de apelación contra el fallo dictado en fecha 28 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se declaró sin lugar la querella interpuesta, efectuando las siguientes consideraciones: Manifestó que “[…] de la sentencia recurrida, se evidencia que existe una clara infracción de los artículos 12 y 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, normas estas que por ser de orden público y de obligatorio cumplimiento vician de nulidad absoluta a la sentencia […]”. Señalo que “[…] el mismo texto constitucional obliga a que prevalezcan los derechos constitucionales violados sobre las formalidades requeridas. Sin embargo, alega la sentenciadora de instancia que para la fecha en que [su] poderdante el lapso de noventa (90) días hábiles para que la Administración respondiera y esto podría generar un conflicto ante la posibilidad de dos actos o decisiones, uno dictado por la Administración y otro por la vía Judicial, alegato que [consideró] sin fundamento, pues para la fecha en que se dictó la sentencia recurrida ya había operado el silencio administrativo, lo que no hace concluir que no siguió el principio iuri novir curia, pus ella como Juez además del conocimiento del derecho tiene el poder de servirse de todos los medios de investigación necesarios para procurarse el conocimiento del derecho aplicable a la solución de la controversia […]” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] el acto administrativo se presta a confusión cuando no concatena o vincula el artículo 94 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el artículo 91 ejusdem, a los fines de dejar claro al administrado el lapso legal que tiene no sólo de ejercer la reconsideración, sino también el lapso que tiene el Organismo de contestarle o saber cuando opera el silencio administrativo, a mas abundancia, se desprende del acto administrativo información errónea al establecer que para acudir ante la instancia jurisdiccional el lapso es de tres (03) [sic] meses contados a partir de la notificación del acto y no aclara que ese lapso es en caso que no decida ir por la vía administrativa […]” [Corchetes de esta Corte]. Estableció que “[…] en el presente caso el sentenciador debió tomar en consideración el hecho que para la fecha en que dictó su fallo ya habían operado el silencio administrativo, lo que significa que estaba subsanada la omisión y que el derecho infringido debía prevalecer sobre la formalidad. De allí que para poder desestimar o inadmitir la pretensión del justiciable tenga que analizarse los elementos para luego determinar si eso eran formalismos intrascendentes o no esenciales. Es por lo que a juicio [del] recurrente el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, transgredió el principio al no formalismo en el proceso, al declarar inadmisible la querella funcionarial presentada por [su] mandante, cuando antes de proferida tal decisión, había operado el silencio administrativo […]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] queda fehacientemente demostrado que la sentencia recurrida está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo pautado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ordene el pronunciamiento al fondo de la controversia […]”. Por último solicitó que “[…] a esta Corte anule la sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 , dictada por el tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró la INADMISIBILIDAD de la querella funcionarial, presentada por el ciudadano [querellante] en contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 257, notificada por el Oficio No. 0188, ambas de fecha 07/08/2009 [sic] y ordene el pronunciamiento al fondo de la controversia […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. V DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN En fecha 26 de octubre de 2011, el abogado Jesús Pérez, antes identificado, en representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, consignó escrito de contratación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos: Manifestó que “[…] el error en el que incurrió la parte recurrente al afirmar que la sentencia estaba viciada de nulidad absoluta por infracción de los artículos 12 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, dicha Ley regula los procedimientos que se tramitan en sede administrativa por tanto ninguno de los referidos artículos prevén supuestos de impugnación o de nulidad contra los fallos dictados en sede jurisdiccional […]”. Expuso que “[…] la apelación debe estar dirigida al control jurídico de la actividad de los jueces, razón por la cual en el proceso contencioso administrativo el apelante debe señalar, ‘o bien las razones en que fundamenta su disconformidad, en virtud del gravamen causado con la sentencia dictada en primera instancia, o bien los vicios de la cual ésta supuestamente adolece, para que se considere fundamentada la apelación, y pueda la Alzada proceder a examinar la procedencia o no del recurso interpuesto’ […]”. Señalo que “[…] las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Siendo ello así, al no constar que la parte actora en el referido alegato haya imputado vicios a la sentencia conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil, debe ser desechado el pedimento formulado por el recurrente […]”. En cuanto al vicio de suposición falsa expuesto por el recurrente manifestó que “[…] [niega, rechaza y contradice] que el sentenciador de la primera instancia haya incurrido en un error en la apreciación de las atas del expediente, debido a una supuesta confusión que derivó del acto administrativo al no concatenar el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el artículo 91 eiusdem, a los fines de dejar claro al administrado el lapso legal que tenía el organismo para contestarle […]” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] resulta importente [sic] destacar que el Director Ejecutivo de la Magistratura expresó claramente en el acto impugnado que actuaba conforme a las atribuciones que conferidas por el artículo 15 numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, decidió la remoción y retiro del querellante siendo ‘1a máxima autoridad gerencial y directiva de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura’ […]”. Expresó que “[…] el artículo 76 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece claramente que ‘El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura será la máxima autoridad gerencial y directiva del órgano y lo representará’. A lo anterior, vale agregar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1812 del 20 de octubre de 2006, realizó la interpretación del artículo 267 de texto fundamental […] en este sentido, la referida Sala señaló que los actos dictados por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en materia funcionarial ‘agotan la vía administrativa, siendo recurribles en vía jurisdiccional ante el contencioso administrativo’. De esta manera el Director Ejecutivo de la Magistratura, al momento de determinar los recursos de los cuales disponía el ciudadano JUAN DE JESÚS DÍAZ CARRILLO, expresó claramente que podía ejercer los siguientes: 1) El de reconsideración dentro del lapso de 15 días hábiles siguientes a su notificación de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo creía conveniente pues ese recurso era potestativo para el administrado’, y 2) El recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de ‘tres (03) meses, contados a partir de la notificación de este acto’, ante los jueces superiores con competencia en lo contencioso administrativo […]” [Resaltado del original]. Manifestó que “[…] el a quo fundamentó la decisión impugnada en criterios jurisprudenciales según los cuales cuando el particular hace uso de la vía administrativa, a pesar de haberse eliminado su obligatoriedad […] ‘cuando lo cierto es que la misma no comporta el carácter de definitiva, por estar sometida a un proceso de revisión por parte de la propia Administración y del cual puede resultar la revocatoria o confirmatoria del acto’. Por lo cual, la decisión del Juzgador de la Primera Instancia resultó ajustada a derecho al declarar la inadmisibilidad de la querella funcionarial interpuesta […]”. En relación al presunto vicio de nulidad absoluta por infracción de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expuso que: “[…] [negaba, rechazaba y contradecía] que la sentencia impugnada viole [los artículos ut supra mencionados], pues en ningún momento se le negó a la actora el derecho de acceder a la justicia, por el contrario, se le garantizó la aplicación de las leyes procesales con miras a la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites […]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] la doctrina ha precisado, qué se considera como una formalidad esencial, llegando a la conclusión de que el juez, como intérprete y aplicador de la Ley procesal, es a quien corresponde entrar a analizar en cada caso en particular, cuándo se está en presencia de un formalismo inútil o por el contrario, de una formalidad trascendental para la decisión final, dado que ‘los requisitos formales del proceso no inciden, ni se presentan de la misma manera’ […]”. En relación a lo anterior indico que “[…] solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con los elementos antes descritos es que debe contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para desechar o inadmitir la pretensión del justiciable, en cuyo caso este pronunciamiento no se traduce, ‘en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento’[…]”. Expuso que “[…] al aplicar tales consideraciones al caso de autos, se tiene que contrariamente a lo alegado por la parte apelante, en ningún modo fue convalidada o ‘subsanada la omisión’ de esperar a que se produjera la respuesta expresa o el silencio negativo, pues precisamente una de las consecuencias de la tutela que el juez otorga al actor en los recursos de nulidad contra los actos de autoridades públicas, es que el órgano administrativo del cual emanó el acto, una vez que ha tenido conocimiento del ejercicio de una acción debe ‘abstenerse de dictar nuevas decisiones que tengan el mismo contenido del que fuera objeto el recurso’, con el objeto de impedir que se hagan nugatorios todos los trámites efectuados en el curso del proceso jurisdiccional entre ellos la suspensión del acto o cualquier otra medida que hubiere recaído sobre la situación planteada, lo cual se conoce en la doctrina como la figura de la reedición del acto administrativo[…]”. Señaló que “[…] la hoy apelante no podía acudir ante los órganos jurisdiccionales sin esperar a que se produjera la respuesta expresa al recurso de reconsideración o el silencio administrativo, pues dicho requisito además de estar establecido legalmente en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no resultaba una formalidad inútil, ni mucho menos un presupuesto convalidable, pues -se reitera- una vez ejercido el recurso contencioso administrativo funcionarial, la Administración quedaba impedida de revocar o modificar el acto, pues la doctrina patria ha reconocido que los pronunciamientos o revocatorias de un acto sometido a la revisión de la Administración con motivo de un recurso, en este caso de reconsideración ‘también está(n) en la espera de la reedición (...). En efecto, si la Administración anula el acto impugnado, está reconociendo con ello los vicios que le fueron imputados por el recurrente’ […]”. Concluyó que “[…] existía una imposibilidad legal para la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo cual carece de fundamento jurídico el alegato de la parte actora según el cual hubo violación de la tutela judicial efectiva y del derecho de acceso a la justicia, pues tal corno lo explicó el sentenciador de la primera instancia, la querella interpuesta no cumplió con el requisito de admisibilidad contemplado en el artículo 35, numeral 7 del de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con la prohibición legal establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto dicho requisito no se trataba de una formalidad no esencial, sino de un presupuesto que atañe al orden público a la seguridad jurídica […]”. Por último solicitó que “[…] [se] declare SIN LUGAR el recurso de apelación […] [interpuesto] […] contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso-Administrativo de la Región Capital, que declaró INADMISIBLE el recurso contencioso-administrativo funcionarial interpuesto […]” [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. VI DE LA COMPETENCIA Previo a decidir sobre este asunto, corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esto según lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún denominadas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto la competencia como para conocer de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esta Corte pasa a decidir el presente recurso: - De la admisibilidad: A los fines de pronunciarse esta Corte sobre la admisibilidad del recurso interpuesto por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Juan de Jesús Díaz Carrillo, antes identificados, esta Corte considera menester determinar el objeto del presente recurso, para ello trae a colación lo solicitado por la parte actora en el petitorio del recurso: La apoderada judicial del recurrente solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 257, de fecha 7 de agosto de 2009, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual se resolvió remover y retirar al querellante del cargo de asistente de tribunal. Ahora bien, es necesario destacar que el querellante, una vez notificado de la decisión emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, tal y como esta le establecía tenía la oportunidad de acudir a la vía administrativa y ejercer recurso de reconsideración según lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual ejerció efectivamente en fecha 12 de agosto de 2009, según se dejó constancia en el expediente administrativo desde el folio noventa y siete (97) hasta el ciento siete (107), es de mencionarse que para la fecha en que se interpuso el recurso contencioso administrativo ante el juez a quo no se había obtenido respuesta de éste. Siendo así, visto que el Juzgado a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo en razón de que: “[…] que en fecha 07 agosto de 2009, fue notificado mediante Oficio Nº 0188 al ciudadano querellante, del acto administrativo de remoción y retiro contenido en Resolución Nº 257 de misma fecha […] observa este Tribunal, que el ciudadano querellante optó por la vía administrativa, interponiendo recurso de reconsideración ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, en fecha 7 de septiembre de 2009, tal como se desprende del presente expediente judicial en folios noventa y siete (57) al ciento siete (107) […] el cual no fue impugnado por la contraparte en oportunidad procesal correspondiente. De igual forma, en fecha 19 de noviembre de 2009, la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo mencionado ut supra. […] Asimismo, riela en los folios noventa y siete (97) al ciento siete (107), copia del recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano querellante ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue recibido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 12 de agosto de 2009. De lo anterior se desprende, que de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Pública –entiéndase Dirección Ejecutiva de la Magistratura- tenía un lapso de noventa (90) días siguientes a la presentación del recurso de reconsideración, para poder decidir sobre el mismo, en virtud de que dicho acto fue dictado por la máxima autoridad administrativa de esa estructura organizativa, y el recurso de reconsideración fue interpuesto ante la misma. Ahora bien, visto lo mencionado ut supra, este tribunal observa que la Administración tenía un lapso para decidir, hasta el 17 de diciembre de 2010, fecha en la cual se configuraba el silencio administrativo, de acuerdo al artículo 4 de la tan mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo ello, si el órgano querellado no hubiese dictado o respondido el recurso interpuesto; siendo ésta la oportunidad para que la parte querellante impugnara el nuevo acto administrativo, en caso de ser desfavorable este último. Por lo tanto, de conformidad con el análisis realizado supra, esta Sentenciadora le resulta imperioso decretar la inadmisibilidad de la presente querella funcionarial, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la prohibición legal establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los criterios jurisprudenciales transcritos anteriormente. Así se decide […]” [Resaltado de esta corte]. Ante ello, la parte apelante señalo que: “[…] el mismo texto constitucional obliga a que prevalezcan los derechos constitucionales violados sobre las formalidades requeridas […] [y que] en el presente caso el sentenciador debió tomar en consideración el hecho que para la fecha en que dictó su fallo ya habían operado el silencio administrativo, lo que significa que estaba subsanada la omisión y que el derecho infringido debía prevalecer sobre la formalidad. De allí que para poder desestimar o inadmitir la pretensión del justiciable tenga que analizarse los elementos para luego determinar si eso eran formalismos intrascendentes o no esenciales. Es por lo que a juicio [del] recurrente el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, transgredió el principio al no formalismo en el proceso, al declarar inadmisible la querella funcionarial presentada por [su] mandante, cuando antes de proferida tal decisión, había operado el silencio administrativo […] [además que] queda fehacientemente demostrado que la sentencia recurrida está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo pautado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ordene el pronunciamiento al fondo de la controversia […]” [Corchetes de esta Corte]. Así pues, dadas las consideraciones expuestas por el Juzgado a quo y los argumentos expuestos por el apelante, resulta oportuno traer a colación sentencia N° 130 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual se establece expresamente que el agotamiento de la vía administrativa no constituye una causal de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa en los siguientes términos: “[…] En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. Así las cosas, considera esta Sala que la Sala Político Administrativa fundamentó su decisión en el hecho de que una vez que el particular hubiese decidido ir a la vía administrativa, debe agotarla como requisito de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual vulnera el orden público y limita de manera indebida el acceso a la justicia, en los términos expuestos por esta Sala, toda vez que las causales de admisibilidad deben estar legalmente establecidas y no debe condicionarse al particular que accede al órgano jurisdiccional a cumplir con formalismos que no se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […]” [Resaltado de esta Corte]. Del fallo antes transcrito, se evidencia que no constituye una causal de inadmisibilidad para acudir a al Órgano Jurisdiccional que opere previamente el silencio administrativo o bien agotar la vía administrativa, ello así, en pro de garantizar la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio antiformalista, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aplicando el criterio al caso bajo estudio, y una vez revisado el expediente, es ostensible que el recurrente acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, sin que hubiera respuesta de la Administración sobre el recurso de reconsideración, sin embargo, del criterio antes expuesto se desprende que la premura de acudir a la vía jurisdiccional o el no agotamiento previo de la vía administrativa, no impide que se pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, tal y como se señaló en el criterio anterior. Por los motivos que anteceden es que este órgano Jurisdiccional en aras de garantizar el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio antiformalista, declara con lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, actuando en representación del ciudadano Juan de Jesús Díaz, antes identificados. Así se decide. Visto las consideraciones anteriores le resulta oportuno a esta Corte revocar la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta que hoy es objeto de apelación, en razón de que -a decir del a quo- la Administración gozaba de un lapso para decidir de noventa (90) días tal como lo estable el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. Vista la declaración que antecede, esta Corte ordena al mencionado Juzgado Superior, revise las demás causales de inadmisibilidad, en su condición de Juez de primera instancia del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, toda vez que solo de esa forma puede garantizársele a la parte el derecho de obtener el criterio del juzgador empleado para resolver la presente pretensión, esto además, como presupuesto necesario para que posteriormente sean las propias partes quienes, en caso de resultar afectadas por la decisión que deba dictarse, puedan interponer el pertinente recurso de apelación, agotando con ello el necesario doble grado de reconocimiento jurisdiccional cobre la controversia. Así se declara. Ello así, de conformidad con lo anteriormente expuesto, se ordena remitir el presente expediente al Juez Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines que se pronuncie acerca de las causales de inadmisibilidad en la querella funcionaria interpuesta en fecha 10 de noviembre de 2010 reformada el 19 de noviembre de 2010. Así se decide. VIII DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de octubre de 2011, por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.689, actuando en su carácter de representante judicial del ciudadano JUAN DE JESÚS DÍAZ CARRILLO titular de la cédula de identidad Nº 6.852.767, contra la decisión emanada del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de octubre de 2010, en la cual se declaró INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra resolución Nº 257 de fecha 7 de agosto de 2009 emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. 2. CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de octubre de 2010, mediante la cual se declaro inadmisible la querella funcionarial interpuesta. 4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de su pronunciamiento sobre las causales de inadmisibilidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS EXP. N° AP42-R-2011-000316 ERG/12 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________. La Secretaria Accidental.