REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CARACAS, ___________ (___) DE ____________ DE 2012 AÑOS 202º Y 153º El 7 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 00-1028 de fecha 29 de noviembre del mismo año, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ MORA MARDELLI, titular de la cédula de identidad Nº 19.675.983, debidamente asistido por el abogado Reimundo Mejías La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.029, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 17 de noviembre de 2011 por el ciudadano José Mora Mardelli, asistido por el abogado Reimundo Mejías La Rosa, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 5 de octubre del mismo año, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 8 de diciembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que una vez vencidos los cuatro (4) días continuos concedidos como término de la distancia, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. En fecha 14 de diciembre de 2011, el apoderado judicial del ciudadano recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 13 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso de contestación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 14 de febrero de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I La presente apelación se dirige contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. En este sentido, esta Alzada observa que el a quo para dictar su fallo se fundamentó en el estudio exhaustivo de las actas procesales que conforman el expediente, y que contienen las actuaciones que sustentan el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. “[…] Hay que definir como un punto previo la condición funcionarial del recurrente y ello debido al litigio que tal condición suscita, en virtud de considerarse al actor funcionario de carrera y la demandada negar dicha condición, en tal sentido se observa que: El ciudadano José Mora Mardelli, ingresó al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, mediante nombramiento de fecha 1 de febrero del 2009, al respecto es necesario la revisión de las normas aplicable al presente caso, para determinar si efectivamente el hoy recurrente es funcionario de carrera, y al respecto consideramos que en vista de que el referido ciudadano ingresó al Ente Policial bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siéndole aplicable en consecuencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta entonces necesario hacer mención al artículo 146, de nuestra Carta Magna el cual señala que: Los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. En efecto, el Tribunal observa, que en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna, que el recurrente, no se le puede considerar como funcionario de carrera debido a que para el momento de su ingreso al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, no cumplió con los requisitos de Ley para ostentar dicha condición. Y así se decide. Ahora bien, en este punto es necesario hacer referencia a la clasificación que hace la Doctrina que suele clasificar a los funcionarios públicos como de derecho y de hecho; precisando que los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantiene en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y los reglamentos. En cambio, los funcionarios de hecho, son aquellos que no han cumplido con el requisito del concurso público, sino de un simple nombramiento. Este último tipo de funcionario público, por el simple hecho del ejercicio de su cargo no se convierte en un funcionario de carrera; asimismo, es necesario hacer mención que del análisis de la Constitución Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, [ese] Juzgado concluye que los funcionarios públicos de hecho por no haber ingresado a la administración mediante concurso no tienen derecho a la estabilidad, por lo que el acto mediante el cual es removido el referido ciudadano del cargo que venia [sic] desempeñando, goza de completa validez. Y así se decide. Asimismo, visto el alegato expuesto por la parte accionante, mediante el cual hace referencia a que la reducción de personal debe ser autorizada por el Consejo Legislativo Estadal, y siendo que en el presente caso de acuerdo a la notificación del acto (oficio S/N, de fecha 01/12/2009), su fundamento legal lo constituye el Decreto Nº 95 publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 285, extraordinario de fecha 28 de Agosto de 2009, emanado del Gobernador del Estado, por lo que tal decreto resulta entonces una usurpación de poderes, al respecto considera [esa] Juzgadora que del análisis del referido Decreto se evidencia que el mismo surgió en virtud de un proceso de diagnostico sobre la situación de la Institución, dicho proceso fue ordenado mediante el Decreto Nº 43, publicado en Gaceta Oficial Nº 121, extraordinario, de fecha 7 de abril de 2008, creándose para ese momento una Comisión para la Restructuración, Transformación y Modernización del Ente Policial, la cual emitió en diciembre del 2008 un diagnostico, que trajo como consecuencia la creación del Plan de Seguimiento del Proceso de Modernización del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, arrojando como resultado que para el proceso de transformación del Ente era necesario el retiro de algunos Funcionarios, por lo que resulta evidente que el referido proceso de restructuración fue objeto de un análisis, y en vista que dicho Ente es el garante de la seguridad de los Anzoatiguense, y siendo necesario la depuración del Ente para garantizar tal Derecho, es eminente pensar que el Gobernador del Estado tiene la facultad para dictar dichos decretos. De igual forma es necesario remitirse a lo establecido en el artículo 164 Numeral 6 de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela el cual señala que: [...Omissis...] Asimismo resuelta [sic] conveniente señalar lo establecido en el articulo [sic] 134 numeral 22 de la Constitución del Estado Anzoátegui que otorga al Gobernador del Estado, la faculta de ejercer la Suprema Autoridad y Jerarquía de los Órganos Estadales de Seguridad. Igualmente es necesario resaltar que fue un hecho publico [sic] y notorio que el proceso de restructuración no solo fue con la anuencia del Consejo Legislativo, sino que el referido Consejo participó en el proceso de restructuración, mediante la Comisión de Seguridad Ciudadana del Consejo Legislativo del Estado Anzoátegui, siendo designado para el mencionado proceso el diputado Hidalgo Caraballo. Por todo lo antes expuesto considera [esa] juzgadora que el Gobernador del Estado Anzoátegui si era competente para dictar el Decreto Nº 95. Y así se decide. DECISION [sic] En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, [ese] Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-4e la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano José Mora Mardelli, titular de la cédula de identidad Nº 19.675.983, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Acto Administrativo de retiro contenido en la notificación de fecha 1º de diciembre de 2009 y de la Resolución Nº 001, dictada por el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas en razón del principio constitucional de igualdad de las partes ya que si la Administración Pública no puede ser condenada mal podría condenarse al particular. TERCERO: Se ordena la notificación de las partes”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del fallo apelado]. De lo anterior se desprende que el a quo una vez que realizó el estudio exhaustivo de las actas del expediente, concluyó que el recurso contencioso administrativo funcionarial solicitado por el abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de José Mora Mardelli, debía ser declarado sin lugar en virtud de que, luego de realizar un análisis de la naturaleza del cargo del funcionario, determinó que el mismo era de libre nombramiento y remoción y no de carrera como lo alegaba el querellante, y que el retiro del ciudadano José Mora Mardelli se había realizado conforme a un proceso de reestructuración administrativa, la cual había sido ordenada por Decreto dictado por el Gobernador del Estado Anzoátegui. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional a los fines de decidir la apelación interpuesta contra la sentencia que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, advierte que no cursan en autos la totalidad de las actuaciones vinculadas al proceso de restructuración llevado a cabo por el órgano querellado. En ese sentido, esta Corte estima necesario solicitar al Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, la siguiente documentación: • Documentación relacionada al proceso de Reestructuración ordenada mediante Decreto Nº 95 emanado de la Gobernación del estado Anzoátegui (publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del mencionado Municipio, bajo el Nº 285 Extraordinario, de fecha 28 de agosto de 2009), entre los que se destacan: i) Informe Técnico, realizado por la Comisión Reestructuradora designada para tal fin, donde se detalle el plan de reorganización del Órgano querellado, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo Legislativo del Estado Anzoátegui, iii) Opinión Técnica y iv) El listado individualizado de los funcionarios que serían excluidos de la institución en virtud de la reestructuración. • Copia certificada de los antecedentes de servicios del ciudadano José Mora Mardelli; • Manual descriptivo del cargo o cualquier otra documentación de la cual se desprendan las funciones desempeñadas por el recurrente al igual que la naturaleza del cargo que ostentaba. Determinado lo anterior, esta Corte no puede pasar inadvertido, que en la presente causa, es fundamental que se consigne lo anteriormente solicitado a los fines de que esta Alzada pueda constatar que efectivamente el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui realizó todo el procedimiento que ha establecido la jurisprudencia para la reestructuración administrativa, y por consiguiente reducción de personal, al igual que constatar la naturaleza del cargo que ostentaba el funcionario José Mora Mardelli. En consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ORDENA oficiar al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, así como al ciudadano José Mora Mardelli, para que en un lapso de diez (10) días de despacho siguientes a que conste en autos el oficio que se ordena librar, más cuatro (4) días por concepto de término de la distancia, los cuales transcurrirán una vez que conste en autos la notificación del presente auto, y visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, esta Corte considera necesario notificar a los referidos, a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento, y en caso de que la información solicitada sea consignada, podría, de estimarlo pertinente alguna de las partes, impugnar tal información dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se abrirá el día siguiente a la impugnación la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Todo ello en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de emitir su decisión. Asimismo, resulta importante para esta Corte Segunda, advertir que una vez transcurrido el lapso fijado en el presente auto, esta Corte dictará sentencia conforme a los alegatos y la documentación que consta en autos. II Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se ORDENA oficiar al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, así como al ciudadano José Mora Mardelli, para que en un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos el oficio que se ordena librar, más ocho (8) días por concepto de término de la distancia, REMITA ante esta Corte la información arriba solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los __________________ días del mes de _____________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS AP42-R-2011-001378 ERG/D-48 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.