TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2012-000801

En fecha 11 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1.187 de fecha 31 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por las abogadas Cintiany Vargas Lima y Vanessa Díaz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 108.999 y 141.181, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano OLIVER JOSÉ BARRETO, titular de la cédula de identidad Nº 9.912.725, contra el CONCEJO MUNICIPAL SOCIALISTA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 23 de mayo de 2012, por el abogado David Ernesto López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.789, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 26 de abril de 2012, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional.
En fecha 14 de junio de 2012, se dio cuenta a esta Corte; se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, contados una vez vencidos los ocho (8) días continuos que se le otorgaron como término de la distancia; de igual manera se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 12 de julio de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día once (11) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de junio 2012 y a los días 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de julio de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de junio de 2012 (…)”.
El 19 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 24 de noviembre de 2011, las abogadas Cintiany Vargas Lima y Vanessa Díaz, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Oliver José Barreto, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional contra el Concejo Municipal Socialista del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en los siguientes términos, contra los actos administrativos contenidos en la Sesión Nº 67, Ordinaria 34 del 20 de octubre de 2011 y el Acuerdo Nº 38-2011 dictado el 28 de octubre de 2011 por el Concejo Municipal Socialista de Caroní del Estado Bolívar, que acordó sancionarlo con suspensión temporal por 3 meses del cargo de Concejal y Presidente, del referido Concejo Municipal, motivado a las constantes violaciones que había al Reglamento Interior y de Debates del Concejo Municipal Socialista del Municipio Caroní del Estado Bolívar.
Fundamentaron el presente recurso en los artículos 21 numerales 1 y 2, 25, 26, 27, 49 numeral 1 y 3, 62, 137, 138, 141, 143, 175 y 269, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 24 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, el artículo 98 de la Constitución del Estado Bolívar, el artículo 9 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 96 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Finalmente, solicitaron que el recurso fuera admitido conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 26 de abril de 2012, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“(…) Observa este Juzgado Superior que el ciudadano Oliver Barreto ejerció demanda de nulidad contra el Acuerdo Nº 38-2011 dictado el veintiocho (28) de octubre de 2011 por el Concejo Municipal Socialista de Caroní del Estado Bolívar que acordó sancionarlo con suspensión temporal por tres (03) meses del cargo de Concejal y Presidente, alegando que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por menoscabo del derecho a la no discriminación, al debido proceso administrativo y a la defensa por habérsele suspendido del cargo obtenido por elección popular, sin la sustanciación previa de un procedimiento administrativo que le permitiera ejercer el derecho a defenderse de las faltas que se le imputaban.
(…omissis…)
Observa este Juzgado que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa le atribuye competencia a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública conforme a lo dispuesto en la ley que rige la materia; en este sentido se destaca que la ley especial que rige la materia estatutaria en nuestro país es la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuyo Título VIII regula el procedimiento contencioso administrativo funcionarial el cual se aplica a las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, sin distinguir el tipo de funcionario que formule la reclamación, ya sea funcionario de carrera, funcionario de libre nombramiento y remoción o de elección popular, en consecuencia, este Juzgado desestima la solicitud de reposición de la causa al estado de ser tramitada por el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, haciendo énfasis que ésta no derogó el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública por el contrario remite a la aplicación de la ley especial de la materia. Así de decide.
(…omissis…)
Ahora bien, conforme a nuestra Constitución Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en consecuencia, se le garantiza al ciudadano que no será objeto de sanción alguna sin que previamente se instaure un procedimiento en el que se le respete el derecho a la defensa, el cual es inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, con el consecuente derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, presumiéndose inocente mientras no se pruebe lo contrario; en el caso de autos, se sancionó al demandante con la suspensión de tres meses del cargo de Concejal y Presidente sin respetársele el derecho a la defensa, por el contrario, se ordenó abrir una investigación luego que se le sancionó, tal proceder de los Concejales actuando en forma colegiada menoscabó la garantía constitucional al debido proceso administrativo de que goza el demandante, resultando absolutamente nulo el acto de suspensión del cargo proferido en violación de su derecho fundamental a la defensa, nulidad expresamente sancionada en el artículo 25 de la Carta Magna en cuya virtud ‘todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores’.
En virtud de expuesto, este Juzgado Superior declara con lugar la demanda de nulidad incoada por el ciudadano Oliver Barreto contra el Concejo Municipal Socialista de Caroní del Estado Bolívar, en consecuencia, absolutamente nulo el Acuerdo Nº 38-2011 dictado el veintiocho (28) de octubre de 2011 por el Concejo Municipal Socialista de Caroní del Estado Bolívar, que acordó sancionarlo con la suspensión temporal por tres (03) meses del cargo de Concejal y de Presidente, de conformidad con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Destaca este Juzgado que a la presente fecha el demandante cesó en sus funciones de Presidente del Concejo Municipal de Caroní del Estado Bolívar, en razón que fue elegido para el período legislativo correspondiente al año 2011, asimismo que el lapso de suspensión de tres meses acordado el 28 de octubre de 2011 también transcurrió, no obstante, tales circunstancias no impiden declarar judicialmente la nulidad absoluta del acto de suspensión impugnado por haber sido dictado en violación al derecho fundamental al debido proceso y a la defensa que goza el demandante conforme a los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente analizados. Así se decide”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2012, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso bajo estudio, se desprende del cómputo efectuado por la Secretaria de esta Corte, el cual corre inserto al folio 25 de la segunda pieza judicial del presente expediente, que el día veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012), inclusive, inició el lapso para la fundamentación a la apelación, los cuales correspondieron a los días 25, 26, 27 y 28 de junio 2012 y a los días 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de julio de 2012, siendo que, desde el 25 de junio de 2015 inclusive,- fecha en que inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 11 de julio de 2012, inclusive,- fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, contados una vez vencidos los ocho (8) días continuos que se le concedieron con término de la distancia, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
De cara a lo anterior, resulta pertinente indicar que por cuanto en el caso sub examine, la parte querellada la constituye un Municipio, contra el cual fue declarado -en primera instancia- con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, el 26 de abril de 2012, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, sin embargo ésta no contiene norma alguna que prescriba la aplicación extensiva a los Municipios de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reitera una vez más, el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, según el cual los Municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente, por cuanto “la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal”. (Vid. Sentencia Nº 2006-318, dictada el 23 de febrero de 2006, (caso: Hernando Jesús Cruz Criollo, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y sentencia Nº 2007-241, de fecha 27 de febrero de 2007, caso: Juan Alberto Bernal Ramírez contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda). (Resaltado de esta Corte).
Dentro de este contexto, cabe destacar que en igualdad de términos se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en decisión de reciente data, donde estableció, que “(…) las prerrogativas y los privilegios que posee la República son de interpretación restrictiva y no pueden ser extendidos a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…) Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley (…) se ordena la publicación del extenso de la presente sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se deberá indicar: ‘Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se establece que los municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente”. (Vid. Decisión Nº 1331, dictada el 17 de diciembre de 2010, por la referida Sala, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 39.598, del 20 de enero de 2011. Destacado de esta Corte).
Así pues, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- el fallo emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 26 de abril de 2012, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio. Así se declara.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2012, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por abogado David Ernesto López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.789, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 26 de abril de 2012, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por las abogadas Cintiany Vargas Lima y Vanessa Díaz, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano OLIVER JOSÉ BARRETO, contra el CONCEJO MUNICIPAL del referido Municipio.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/12
Exp. AP42-R-2012-000801

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012- ___________.

La Secretaria Acc.,