JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001150 En fecha 1º de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1115-08, de fecha 11 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano ALEXIS CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 9.756.919, debidamente asistido por los abogados Pedro Palmar Castillo y Luis Alberto Prieto Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 25.718 y 112.259, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada Lenis Villalobos Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.205 actuando en su carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior de fecha 29 de abril de 2008, en la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. En fecha 16 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; asimismo, se dejó constancia que una vez transcurridos los (8) días continuos que se le concedió como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación. El 12 de julio de 2011, el abogado Luis Prieto, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexis Castro, consignó diligencia mediante la cual solicitó se notificara y emplazara a la parte querellada para que presentara los fundamentos de la apelación interpuesta. Por auto de fecha 9 de agosto de 2011, por cuanto se evidenció que la causa se encontraba paralizada, en virtud del tiempo transcurrido, se acordó su reanudación previa notificación de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 y 234 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las partes se encuentran domiciliadas en el Estado Zulia, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Alexis Castro, y a los ciudadanos Gobernador y Procurador General del Estado Zulia, para que una vez que constare en autos la última de las notificaciones ordenadas, y vencido el lapso de ocho (8) días de despacho, de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009, dictada en el caso “Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA)” y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, más los ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, transcurridos los cuales, se reanudaría la causa al estado de dar inicio al lapso para la fundamentación de la apelación, en aplicación ratione temporis del procedimiento fijado en el auto dictado en fecha 16 de julio de 2008. En esta misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Alexis Castro y Oficios Nros. CSCA-2011-005303, CSCA-2011-005304 y CSCA-2011-005305, dirigidos al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al Gobernador del Estado Zulia y al Procurador General del Estado Zulia, respectivamente. En fecha 26 de abril de 2012, se recibió del Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 9 de agosto de 2011. El 30 de abril de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha nueve 9 de agosto 2011, la cual fue debidamente cumplida. En fecha 10 de julio de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 9 de agosto de 2011 y vencidos los lapsos correspondientes, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “[…] desde el día doce (12) de junio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve (9) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de junio de 2012 y los días 2, 3, 4 y 9 de julio de 2012. Igualmente, certific[ó] que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General del estado Zulia correspondientes a los días 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14 y 15 de mayo de 2012. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de mayo de 2012, así como diez (10) días continuos para la reanudación de la causa correspondiente a los días 24, 25, 26, 27, 28, 30 y 31 de mayo de 2012 y los días 1º, 2 y 3 de junio de 2012. Igualmente, transcurrió el término de la distancia fijado en el auto de fecha 16 de julio de 2008, correspondiente a los días 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de junio de 2012”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 12 de julio de 2012, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 22 de septiembre de 2005, el ciudadano Alexis Castro, debidamente asistido por el abogado Pedro Palmar Castillo, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que “[d]e conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [es] funcionario Público de Carrera. Ingres[ó] a la Administración Pública Estadal con fecha 01 de Diciembre de 1.988 [sic], ocupando permanentemente el cargo de OFICIAL DE POLICÍA ADSCRITO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA REGIONAL, organismo adscrito a la SECRETARIA DE SEGURIDAD Y DEFENSA DEL EJECUTIVO DEL ESTADO ZULIA; según consta Planilla de Datos del Trabajado, de fecha doce (12) de Agosto del 2.005 [sic], Código No. PS-2005-25207, de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original]. Señaló que el 18 de agosto de 2005, la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia emitió “[…] RESOLUCIÓN No. 425-05, en la que se vierte el Acto Administrativo impugnado, mediante el cual se [decidió] [su] egreso por vía de jubilación excepcional”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original]. Agregó que dicha Resolución “[…] adolece de vicios de inconstitucionalidad que violentan los principio de ‘legalidad’, ‘reserva Legal’ y lesionan la garantía de ‘igualdad ante la ley’, por exceder el ámbito de las competencias estadales en materia de previsión y seguridad social, que pertenece a la esfera de las competencias atribuidas a los órgano Legislativo y Ejecutivo Nacional, uno de cuyos aspectos es la jubilación de los funcionario [sic] público, por vía de excepción”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. Que “[l]as normas relacionadas con el beneficio de jubilación tienen rango constitucional y por ello son de orden público, de conformidad a la interpretación de los artículos 89 numeral 2° de la vigente Constitución de la República y 3, 10, 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, referentes a que en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan o concedan derechos subjetivos a los trabajadores, obviamente sin excluir las relativas a la jubilación; la cual sólo es procedente desde la premisa de que ésta se acredita al funcionario al cumplir con ciertos requisitos de Ley, es decir, para ser acreedor de tal beneficio de orden social y rango constitucional, se deben satisfacer los requisitos legales”. [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “[…] es competencia del Poder Nacional todo lo relativo a la previsión y seguridad social, y que el beneficio de jubilación constituye materia de la reserva legal, lo que trae corno consecuencia que sólo puede ser regulado mediante ley formal, es decir, mediante un acto dictado por la Asamblea Nacional, conforme al procedimiento establecido en la Carta Magna, y por vía de excepción por el Presidente de la República en Consejo de Ministros”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. Expuso que “[e]l Gobernador del Estado Zulia, al invocar y aplicar el artículo 5 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para conceder jubilaciones excepcionales, incumpliendo con los requisitos legales específicamente en lo relativos a la edad y años de servicios prestados por algún funcionario público bajo su administración, violent[ó] los principios constitucionales de ‘legalidad’ y ‘reserva legal’, por invadir usurpar atribuciones y competencias expresamente conferidas a los Órganos del Poder Ejecutivo y Legislativo Nacional”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original] Denunció que se violentó el principio constitucional de igualdad ante la Ley al concederle el beneficio de jubilación por vía excepcional, con apenas diecisiete (17) años de servicios con treinta y seis (36) años de edad, es decir sin haber cumplido con los requisitos legalmente establecidos. Que “[a] tenor de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se establecen los requisitos exigible para otorgar la jubilación; y de conformidad a los artículo 1, 6 y 9 del Reglamento de la Ley que señalan que la jubilación constituye un derecho vitalicio para los funcionarios o empleados sometidos a la ley y se otorgará a solicitud de parte interesada o de oficio cumplidos como sean los extremos requeridos para ella”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. Agregó que “[…] para poder otorgar[le] de oficio la jubilación, le correspondía al organismo público al cual le prest[ó] [sus] servicios, verificar que se cumplieron los requisitos que exige la Ley para la jubilación, y así, reconocerme ese derecho, debido al carácter de orden público de los derechos sociales”. [Corchetes de esta Corte, subrayado del original]. Destacó que se le concedió “[…] el beneficio de la jubilación por vía de excepción, con apenas diecisiete (17) años de servicios y treinta y seis (36) años de edad sin respetar los presupuestos materiales exigibles como requisitos para acreditarla, específicamente en lo relativo a los años de servicio y a la edad”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. Que el acto administrativo impugnado “[…] es absolutamente nulo, de conformidad a lo previsto en los numerales 1, 3 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adolece de vicios de ilegalidad por ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y falsa aplicación de normas jurídicas, por crear presupuestos distintos, o contradecir los requisitos existentes en la Ley”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. Del amparo constitucional Afirmó que con el acto administrativo impugnado se violentío su derecho a la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la garantía del derecho al trabajo consagrada en el artículo 87 ejusdem. En este sentido, sostuvo que el acto administrativo de jubilación “[…] no es otra cosa que el retiro de la administración pública tal como lo establece el Artículo [sic] 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su numeral cuarto, y para que esto se cumpla tal corno lo he indicado anteriormente debe acordarse siempre y cuando existan las condiciones de tiempo y de edad que establece la ley nacional tantas veces señalada en esta demanda, lo cual no se perfecciona en [su] caso ya que he sido Jubilado con diecisiete (17) años de servicios y treinta y seis (36) años de edad, por lo que todavía estoy en condiciones humanas, sociales, morales, legales y disciplinarias para seguir desempeñando [su] cargo, ganando la totalidad del salario no como pretende la administración pública regente, en cesantearme del mismo con corte ilegítimo de la totalidad de [sus] pagos mensuales de los cuales [es] merecedor”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. Que dicha decisión “[…] vulner[ó] la garantía del derecho al trabajo que me asiste y aquel no puede ser convalidable por ser un acto irrito e inconstitucional, lo cual menoscaba [su] condición económica y lejos está de otorgar[le] un beneficio social y mucho menos económico”. [Corchetes de esta Corte]. Que el acto atacado por inconstitucionalidad “[…] no es otra cosa que un ‘despido injustificado’ que hace la Gobernación del Estado Zulia a [su] persona por razones que [desconoce], y por no tener recurso legal para hacer dimitir[lo] o despedir[lo] es que perfeccionaron este invento jurídico”. [Corchetes de esta Corte]. Así pues, solicitó se admitiera “[…] la presente acción de amparo en contra de la Resolución No. 425-05, dictada en fecha dieciocho (18) de Agosto del 2.005, por la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia”, y se ordenara su reincorporación al cargo del que era titular. Finalmente, peticionó que se “[…] a) Anul[ara] por ser nulo en cuanto a derecho se requiere el acto administrativo ya tantas veces señalado en la presente querella. b) Orden[ara] [su] reincorporación total y efectiva a [su] cargo. e) Orden[ara] el pago de las cantidades que se [le] adeuden al momento del ejecútese de su sentencia y que efectivamente sean una diferencia entre el ciento por ciento de [su] salario y las cantidades que [le] hayan sido pagadas por Jubilación. (Diferencia por ajuste de salarios debidos)”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente: “Visto los términos en que ha quedado planteada la controversia y analizados como han sido cada uno de los instrumentos probatorios producidos en las actas procesales, considera el Tribunal que ha sido plenamente demostrado en las actas procesales que el querellante, ciudadano ALEXIS CASTRO, laboró en la Policía Regional del Estado Zulia del 01/12/1988 al 17/08/2005, siendo su último cargo el de OFICIAL INSPECTOR y que egresó por jubilación Resolución Nº 425-05, suscrita por el Gobernador del Estado Zulia. En consecuencia, tenía una antigüedad de dieciséis (16) años y ocho (8) meses de servicios para la fecha en que fue jubilado y treinta y seis (36) años de edad. Así se declara. Ahora bien, señala el querellante que el día 18 de agosto de 2005 fue notificado de la Resolución Nº 425-05, en la cual se acordó su egreso del servicio activo mediante el otorgamiento de la Jubilación Especial por vía excepcional. Observa [ese] Tribunal que la impugnada Resolución se fundamentó en el artículo 160 de la Constitución Nacional en el cual se le atribuye al Gobernador del Estado la potestad de gobierno y administración de la respectiva entidad federal, en concordancia con el numeral 1° del artículo 78 de la Constitución del Estado Zulia que le obliga a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes y por último, en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuya letra reza: Artículo 5: ‘El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos y categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos de salud, así lo justifiquen. El régimen que se adopte deberá ser publicado en la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA.’ En ese sentido observa [esa] Juzgadora que el Estado Zulia, quien tiene la carga de la prueba por tratarse de un acto administrativo que modificó la situación jurídica del querellante (de funcionario activo a jubilado) no consignó en las actas procesales ninguna Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela ni del Estado Zulia en la cual aparezca publicado el alegado ‘Régimen Especial’ invocado por el Gobernador del Estado Zulia para acordar la jubilación del querellante. Ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que: ‘(…) si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación’. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989). Así las cosas, no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así que, por tratarse de jubilaciones excepcionales, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas, conforme lo exige el artículo 6 ejusdem, supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada. Igualmente se observa que en el Tercer considerando de la Resolución impugnada la administración fundamenta su acto e el cumplimiento de los extremos exigidos por la normativa jurídica, siendo el caso que el querellante no contaba ni con la edad, ni con los años de servicio para su jubilación, configurándose de éste modo el vicio de falso supuesto, el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que: ‘(…) afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor Carlos Escarrá Malavé, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho. El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…’ Por último se observa que la norma invocada para jubilar al ciudadano ALEXIS CASTRO fue el artículo 34 de la Ley de Prevención Social de la Policía del Estado Zulia, siendo el caso que la regulación de la seguridad social es competencia exclusiva del Poder Legislativo Nacional a tenor de lo previsto en el artículo 147 y 156. En consecuencia, [esa] Juzgadora considera que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia y así se declara. Por último, alega la parte querellada que al ciudadano ALEXIS CASTRO le fue entregado en la misma fecha de su jubilación un cheque por la suma de TREINTA Y SÉIS MILLONES DOS MIL DIECIOCHO BOLÍVARES (Bs.36.002.018,00) como pago total de las prestaciones sociales sin que se configurase ningún vicio en el consentimiento, previa firma de un Acta de Transacción que recoge una conformidad de su parte con la cantidad que se le estaba cancelando de manera privada. Alegó que una vez que el trabajador recibe la totalidad de las prestaciones sociales está abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un controvertido respecto a la estabilidad, esto es, a obtener la reincorporación al cargo que ejercía. En ese sentido, observa [esa] juzgadora que no hay constancia en actas de que entre las partes se hubiese firmado ningún acuerdo o transacción en relación a la materia bajo juicio, por lo que desestima la defensa invocada y así se declara. Aunado a lo anterior, nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacífica y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales. Así se declara. Por los fundamentos expuestos [ese] Tribunal declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 425-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el ciudadano MANUEL ROSALES GUERRERO en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se acordó la jubilación del ciudadano ALEXIS CASTRO y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de OFICIAL TÉCNICO SEGUNDO, adscrito a la Dirección General de la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente la diferencia de sueldos o salarios equivalente al quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación de [esa] sentencia. Así se decide” [Corchetes de esta Corte]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -De la apelación. Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada el 29 de abril de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto se observa: Ahora bien, estima prudente este Órgano Colegiado traer a colación el artículo 19 en su aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo aplicable a la presente causa ratione temporis, el cual establece lo siguiente: “[…] El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado. Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte. […]” [Resaltado de esta Corte]. Del artículo antes transcrito, se infiere que la parte apelante tenía la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se diera inicio a la relación de la causa, el escrito en el que indicara las razones de hecho y de derecho que fundamentaban su apelación. Asimismo, esta Corte observa que la consecuencia jurídica establecida en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en los casos que la parte apelante no consigna el escrito contentivo del recurso de apelación dentro del lapso previsto, se deberá declarar de oficio el desistimiento del recurso de apelación. En atención a lo señalado por el artículo ut supra transcrito, esta Corte observa que consta en el expediente judicial (folio 130), el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte, donde certificó que “[…] desde el día doce (12) de junio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve (9) de julio de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de junio de 2012 y los días 2, 3, 4 y 9 de julio de 2012. Igualmente, certific[ó] que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General del estado Zulia correspondientes a los días 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14 y 15 de mayo de 2012. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de mayo de 2012, así como diez (10) días continuos para la reanudación de la causa correspondiente a los días 24, 25, 26, 27, 28, 30 y 31 de mayo de 2012 y los días 1º, 2 y 3 de junio de 2012. Igualmente, transcurrió el término de la distancia fijado en el auto de fecha 16 de julio de 2008, correspondiente a los días 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de junio de 2012”. Ello así, advierte esta Corte, que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 29 de abril de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. No obstante lo anterior, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye la Policía Regional del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa esta Corte a revisar si la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 29 de abril de 2008 resulta objeto de consulta. Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las siguientes precisiones: -De la consulta de Ley. En primer término, es necesario indicar que el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy día artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente. Así pues, incumbe a esta Corte determinar si corresponde someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 29 de abril de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto por el ciudadano Alexis Castro, contra la Policía Regional del Estado Zulia, adscrito a la Gobernación de dicho Estado. Ello así, es importante el criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, con respecto a la figura de la consulta de Ley, la cual a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, sin que medie petición o instancia de parte, corrigiendo los errores jurídicos que ella contenga. No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo sino aquellos aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy día artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual señala que: “Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida en el presente caso es la Policía Regional del Estado Zulia, adscrita a la Gobernación de ese Estado, asimismo, aprecia esta Corte que la disposición del artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, (antes artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público), constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo mencionado, a los Estados. De esta forma, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales a la República, en consecuencia resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 29 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, razón por la cual, esta Corte pasa a revisar únicamente aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la parte recurrida. Así se decide. Visto lo anterior, esta Corte pasa a revisar únicamente aquellos conceptos contrarios a los intereses de la República, esto es: 1) la nulidad de la Resolución Nº 425-05 de fecha 18 de agosto de 2005, mediante el cual se le otorga la jubilación por vía excepcional al ciudadano Alexis Castro, y en consecuencia; y 2) la reincorporación del recurrente al cargo de Oficial Técnico Segundo, adscrito al órgano querellado, con el pago de los salarios dejados de percibir equivalentes al quince por ciento (15%) desde la fecha de su ilegal jubilación. 1) De la nulidad de la Resolución Nº 425-05 de fecha 18 de agosto de 2005. En este sentido, observa esta Corte en lo que respecta a la legalidad de la Resolución impugnada, que la parte querellante adujo en su escrito recursivo que “[e]l Gobernador del Estado Zulia, al invocar y aplicar el artículo 5 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para conceder jubilaciones excepcionales, incumpliendo con los requisitos legales específicamente en lo relativos a la edad y años de servicios prestados por algún funcionario público bajo su administración, violent[ó] los principios constitucionales de ‘legalidad’ y ‘reserva legal’, por invadir usurpar atribuciones y competencias expresamente conferidas a los Órganos del Poder Ejecutivo y Legislativo Nacional”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original] Por ello, denunció que el acto administrativo impugnado “[…] es absolutamente nulo, de conformidad a lo previsto en los numerales 1, 3 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adolece de vicios de ilegalidad por ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y falsa aplicación de normas jurídicas, por crear presupuestos distintos, o contradecir los requisitos existentes en la Ley”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. A este respecto, el iudex a quo consideró que “[…] no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así que, por tratarse de jubilaciones excepcionales, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas, conforme lo exige el artículo 6 ejusdem, supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada. Igualmente se observa que en el Tercer considerando de la Resolución impugnada la administración fundamenta su acto e el cumplimiento de los extremos exigidos por la normativa jurídica, siendo el caso que el querellante no contaba ni con la edad, ni con los años de servicio para su jubilación, configurándose de éste modo el vicio de falso supuesto”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, estimó que “[…] que la norma invocada para jubilar al ciudadano ALEXIS CASTRO fue el artículo 34 de la Ley de Prevención Social de la Policía del Estado Zulia, siendo el caso que la regulación de la seguridad social es competencia exclusiva del Poder Legislativo Nacional a tenor de lo previsto en el artículo 147 y 156. En consecuencia, [esa] Juzgadora considera que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia”. [Corchetes de esta Corte]. Delimitado lo anterior, y visto que el fundamento utilizado por el iudex a quo fue la supuesta incompetencia del Gobernador del Estado Zulia para otorgar el beneficio de jubilación por vía excepcional, esta Corte estima conveniente realizar las siguientes consideraciones relacionadas con el vicio de incompetencia. Así pues, el vicio de incompetencia afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo. En este orden de ideas, la configuración del vicio de incompetencia puede tener diversos matices según la gravedad de la infracción normativa cometida al dictarlo, reflejándose ello en las consecuencias derivadas de la misma, generando, en algunos casos la nulidad absoluta del acto afectado por tal vicio y, en otros, la nulidad relativa. Por lo tanto, si el vicio de incompetencia deviene de la usurpación de autoridad, que surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y, aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo o, de la usurpación de funciones, que se configura cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público asume las competencias asignadas constitucionalmente a otra de las ramas, por su relevancia, dado que en ambos casos se infringen normas de rango constitucional, será considerado como un vicio de orden público y en principio podría acarrear la nulidad absoluta del acto infeccionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. No obstante, si la incompetencia se deriva de la extralimitación de atribuciones, la cual se configura cuando un órgano en una de las ramas del Poder Público, se asume la competencia de otro órgano de esa misma rama en la perspectiva de la división horizontal, pueden surgir dos modalidades del mismo vicio, esto es, que se configure la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 eiusdem. A mayor abundamiento, el autor José Peña Solís, ha señalado, lo siguiente: “(…) cuando el Viceministro del Trabajo dicta un acto que entra en la competencia del Inspector Nacional del Trabajo o, viceversa. Igualmente, puede ocurrir cuando un órgano perteneciente a la Administración Central, dicta un acto asumiendo la competencia de un órgano de esa misma Administración, pero de otro sector. Sería el caso de que el Ministerio de Interior y Justicia refrendase un título universitario emanado de una Universidad Privada. Los ejemplos anteriores, imponen que se distingan dos modalidades del vicio de extralimitación de atribuciones, pues en el primer ejemplo (…) no se configuraría la incompetencia manifiesta, contemplada en el artículo 19, num. 4, de la LOPA, sino más bien la denominada (…) ‘incompetencia relativa’, o no manifiesta, la cual sería una causal de anulabilidad de las establecidas en el artículo 20 ejusdem. En cambio, en el segundo ejemplo, pese a que la extralimitación de atribuciones se da en la misma rama horizontal de la Administración Pública, debe considerarse (…) como un caso de incompetencia manifiesta en los términos previstos en el citado artículo 19, num. 4, de la LOPA”. (Manual de Derecho Administrativo. II Volumen. Caracas: Tribunal Supremo de Justicia. Colección de Estudios Jurídicos Nº 5. Tercera Reimpresión 2008, páginas 321 y 322). De esta forma, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, es decir, patente u ostensible, como la que deviene de la usurpación de autoridad o de funciones, siendo tal nulidad producto de la incompetencia obvia o evidente, determinable sin mayores esfuerzos interpretativos. Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades, entre otras, en la decisión Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Lubricantes Güiria C.A.; señalando: “(…) En efecto, en forma constante la Sala ha señalado, que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)”. De lo expuesto, se desprende, que la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de lo contrario, cuando la incompetencia no resulta manifiesta, origina la anulabilidad del acto conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem. Delimitado el alcance del vicio de incompetencia, esta Alzada con la finalidad de determinar si el Gobernador del Estado Zulia es competente para otorgar jubilaciones especiales, considera pertinente traer a colación el contenido del acto administrativo contentivo en la Resolución Nº 425-05 e fecha 18 de agosto de 2005, la cual a tenor refiere lo siguiente: “RESOLUCION N° 425-05 MANUEL ROSALES GUERRERO GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA En uso de las atribuciones que me confiere el Artículo 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del Artículo 78 de la Constitución del Estado Zulia, adminiculado con lo establecido en el artículo 5° de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. CONSIDERANDO Que el gobierno y administración del Estado, corresponde al Gobernador, quien tiene por deber y atribución cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional, Leyes de la República, la Constitución del Estado Zulia y leyes del Estado. CONSIDERANDO Que corresponde al Gobernador del Estado, ejercer la dirección y la gestión de la Función Pública en los Estados. CONSIDERANDO Que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, prevé la posibilidad de jubilación por vía excepcional derivadas de las características propias del servicio, habida cuenta que la función policial comporta un riesgo a la integridad personal, que redunda en detrimento para la salud. RESUELVE: ARTICULO PRIMERO: Conceder el beneficio de la JUBILACIÓN, al ciudadano CASTRO ALEXIS, venezolano, portador de la Cédula de Identidad N° 9756919, de 36 años de edad, quien desempeñó el cargo de OFICIAL TECNICO SEGUNDO, adscrito a DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA REGIONAL DE LA GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA por haber prestado servicio en la Administración Pública Estatal, durante 17 años. ARTICULO SEGUNDO: El monto de la Pensión por Jubilación otorgada asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON 53/100 CENTIMOS (Bs. 855,967.53), mensuales y corresponde al 85.00% en base al último sueldo devengado (Bs. 1.007.020.62) por el prenombrado funcionario. ARTICULO TERCERO: Se ordena que la suma referida en el artículo anterior, sea pagada por la Tesorería General del Estado, con cargo a la partida 4.07.01.01.02 de la Ley de Presupuesto del Estado, con vigencia a partir del 18 de agosto de 2005”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original]. El acto transcrito ut supra se encuentra suscrito por el Gobernador del Estado Zulia, acto mediante el cual resuelve otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano Alexis Castro, en virtud de haber cumplido 17 años al servicio de la Administración Pública Estadal mientras contaba con 36 años de edad; con fundamento en lo previsto en el artículo 5 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece, la jubilación por vía excepcional. Ahora bien, respecto al régimen de jubilaciones nuestra Carta Magna es clara al disponer en su artículo 136, numeral 24 que la competencia sobre “la legislación reglamentaria de las garantías que otorga esta Constitución; (…) la del trabajo, previsión y seguridad sociales; (…) y la relativa a todas las materias de la competencia nacional” (subrayado de esta Corte), ello así se evidencia del dispositivo legal antes citado, no se establece facultad alguna a las Entidades Municipales para la gestión de las materias del trabajo, previsión y seguridad social, que por su parte sí tiene el Poder Público Nacional, tal como lo prevé el artículo 156, numerales 22 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional: (...). 22) El régimen y organización del sistema de seguridad social. (...). 32) La legislación en materia de (...) la del trabajo, previsión y seguridad sociales (…)”. Así mismo, el artículo 147 de nuestra Carta Magna consagró en su última parte lo siguiente: “Artículo 147. (…). La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. (Resaltado de esta Corte). Siendo ello así, le corresponde a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilación y pensión de los funcionarios públicos. En tal sentido, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, en todos los niveles político territoriales, esto es, a nivel nacional, estadal y municipal, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad de legislar por disposición expresa de los numerales 22 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 359, de fecha 11 de mayo de 2000, (caso: Procurador General del Estado Lara), ratificada en sentencia Nº 432 de fecha 18 de mayo de 2010, (caso: Glenys Maritza Méndez Macías), señaló que: “De acuerdo con las citadas disposiciones constitucionales (artículo 156, numerales 22 y 32), a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean éstos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas. (…omissis…) De allí que, con la disposición descrita (artículo 147 del texto Constitucional), el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino a las demás personas públicas territoriales, como los Estados y Municipios”. [Paréntesis y resaltado de esta Corte]. En virtud de lo expuesto, es importante resaltar que es facultad propia del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de jubilaciones, y efectivamente el instrumento legal vigente aplicable para acordar las jubilaciones es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. De igual modo, debe esta Corte destacar que conforme al artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 14 de su Reglamento, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, o el funcionario en el que él lo delegue, tiene la potestad de aprobar o no las Jubilaciones Especiales que desea otorgar un organismo de la Administración Pública, por lo que este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno realizar la transcripción de los artículos supra referidos, los cuales prevén lo siguiente: “Artículo 6.- El Presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas con más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 de esta Ley y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela” (Resaltado de esta Corte). “Artículo 14.- Las jubilaciones especiales contenidas en el artículos 6º de la Ley del estatuto serán aprobadas por el Presidente de la República, a quien el organismo o ente respectivo enviará, por intermedio de la Oficina Central de Personal, el expediente contentivo de la Solicitud y de la documentación que compruebe los quince (15) años de servicio y las circunstancias excepcionales que la fundamentan (…)”. (Destacado de esta Corte). Así, deduce esta Corte de los artículos reproducidos, por un lado, que las Jubilaciones Especiales pueden ser concedidas por razones excepcionales, y que las mismas esencialmente deben ser aprobadas por el Presidente de la República, o el funcionario en el que él lo delegue, para lo cual el organismo que desee otorgarlas deberá enviar el expediente contentivo de la información necesaria que certifique que el funcionario a jubilar cumple con un mínimo de quince (15) años de servicio y las razones excepcionales para otorgarlas. Así pues, es incuestionable que la previsión anterior se refiere al ámbito nacional y a una excepción que le fue otorgada al Presidente de la República, norma que debe interpretarse de manera restrictiva, pues es una excepción -se insiste- al régimen de jubilación ordinaria, creado a los fines de unificar en una ley orgánica, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, pues, interpretar tal norma de manera extensiva ocasionaría que cada Estado o Municipio tuviese la potestad de otorgar jubilaciones especiales atendiendo a la situación del momento, ocasionando regímenes distintos a los establecidos en la Ley Nacional y contraviniendo lo estipulado por el constituyente de 1999. Analizando lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, se observa que el legislador le atribuyó al Presidente de la República, la potestad para otorgar el beneficio de la jubilación especial a funcionarios o empleados que formen parte de la Administración Pública con más de quince (15) años de servicio, que sin reunir los requisitos de edad, se encuentren en circunstancias excepcionales. Ahora bien, al hablar de circunstancias excepcionales, resulta una decisión subjetiva para quien otorga tal beneficio, determinar cuáles funcionarios se hacen merecedores de este y cuáles no, tomando en cuenta que cada situación particular es única e incomparable, analizándose para estos casos el tiempo laborado en la Administración, los años de servicio, el estado de salud, el cargo que ocupaba, entre otros, variando de un funcionario a otro. Asimismo con respecto a este punto, esta Corte considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 5 del citado Estatuto el cual establece lo siguiente: “Artículo 5.- El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud así lo justifiquen.” Como se puede observar, la norma anteriormente citada, se dejó a discreción de la Presidencia de la República, el establecer la edad y las situaciones excepcionales a los fines de otorgar la jubilación especial. Visto lo anterior, observa este órgano jurisdiccional que el organismo querellado, no presentó ante esta Corte prueba alguna que evidenciara que efectivamente existió una Resolución o Decreto dictado por el Presidente de la República para la procedencia de la jubilación especial concedida al ciudadano Alexis Castro, afectando al acto administrativo impugnado no sólo de una grave contradicción, sino también un vicio de abuso de poder, pues la Autoridad Administrativa Estadal sólo está facultada para otorgar jubilaciones de oficio, cuando el funcionario tenga sesenta (60) años de edad y veinticinco años (25) de servicio, o treinta y cinco (35) años de servicios independientemente de la edad, siendo obvio que en el caso del recurrente no estaban dados los supuestos de hecho para su procedencia, por cuanto éste no cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio. (Vid Sentencia de esta Corte Nº 2009-168 de fecha 5 de febrero de 2009, caso: William Antonio Canelón contra la Gobernación del Estado Zulia). En virtud de ello, en modo alguno se le podía otorgar el beneficio de jubilación a instancia unilateral de la Gobernación del Estado Zulia, pues así como lo reconoce la propia Resolución Nº 425-05, el querellante contaba con treinta y seis (36) años de edad y dieciséis (16) años y ocho (8) meses de prestación de servicios, como se evidencia de la planilla de la prestaciones sociales, que riela al folio (15) del expediente judicial, por lo tanto no procedía en su caso la jubilación de oficio, pero al otorgársele, como en efecto se le otorgó, se hizo en flagrante violación de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en su artículo 3 y del artículo 9 de su Reglamento, de ahí que no existe la debida adecuación entre el supuesto de hecho que sirvió de base al autor del acto para dictar su decisión y el supuesto de hecho previsto en la norma jurídica. Igualmente se observa que el acto administrativo que se cuestiona invoca lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, referente a la posibilidad de otorgar la jubilación por vía excepcional, “derivadas de las características propias del servicio, habida cuenta que la función policial comporta un riesgo a la integridad personal, que redunda en detrimento para la salud”, sin probar en actas cuales fueron esas razones excepcionales que sirvieron como fundamento de derecho por la Gobernación del Estado Zulia, para el otorgamiento de la jubilación. Con relación a esto último, resulta importante precisar, que en el caso de autos la jubilación otorgada al ciudadano Alexis Castro no se configura como una jubilación especial, la cual según el artículo 5 de la Ley del Estatuto, es concedida por el Presidente de la República a funcionarios o empleados con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecido en el artículo 3 eiusdem, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen; toda vez que en el caso de autos la jubilación no fue acordada por el Presidente de la República, sino por el Gobernador del Estado Zulia, resulta éste último incompetente para otorgar dicho beneficio de manera excepcional. En consecuencia, esta Corte considera ilegítimo que se haya otorgado una jubilación al recurrente en los términos expuestos en la Resolución Nº 425-05 de fecha 18 de agosto de 2005. En ese sentido, sería inexcusable para este Órgano Jurisdiccional convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por tanto, en relación a este punto, la decisión del Juzgador de Instancia estuvo ajustada a derecho al ordenar la reincorporación del recurrente al cargo de Oficial Técnico Segundo adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide. 2) Del pago de los salarios dejados de percibir equivalentes al quince por ciento (15%) desde la fecha de su ilegal jubilación. En este sentido, se evidencia en el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental se declaró “[…] la nulidad absoluta de la Resolución Nº 425-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el ciudadano MANUEL ROSALES GUERRERO en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se acordó la jubilación del ciudadano ALEXIS CASTRO y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de OFICIAL TÉCNICO SEGUNDO, adscrito a la Dirección General de la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente la diferencia de sueldos o salarios equivalente al quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación de [esa] sentencia”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que la Resolución Nº 425-05, emanada del Gobernador del Estado Zulia, resolvió otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano Alexis Castro, concediéndole una pensión por la cantidad de “OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON 53/100 CENTIMOS (Bs. 855,967.53), mensuales y corresponde al 85.00% en base al último sueldo devengado”. [Mayúscula y negritas del original]. Al respecto considera esta Corte traer a colación lo establecido en la Ley del Estatuto en su artículo 9, pues el referido artículo establece el monto que por concepto de jubilación le corresponde ser pagado al funcionario o empleado, el cual no debe exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base, lo que evidencia que en el caso de marras, dicha pensión fue otorgada por un monto superior al establecido en Ley, es decir, por un ochenta y cinco (85%) por ciento, contrariando de esta manera la normativa supra indicada. (Véase Sentencia de este Órgano Jurisdiccional Nº 2009-770 de fecha 7 de mayo de 2009, caso: Elvis Govea contra la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia). No obstante lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la pensión de jubilación cuya nulidad se solicita fue otorgada al recurrente el 18 de agosto de 2005, fecha para la cual éste tenía treinta y seis (36) años de edad, y que había prestado un total de dieciséis (16) años y ocho (8) meses de servicio, según se desprende de los autos, tiempo de servicio que en ningún momento ha sido controvertido en el presente proceso, razón por la cual esta Corte lo asume como un hecho probado, y dado que a su entender el querellante -para la fecha de la jubilación (18 de agosto de 2005)- no cumplía con los requisitos para la procedencia de la jubilación ordinaria, la misma es invalida en su totalidad, por tanto, este Órgano Jurisdiccional considera ajustado a derecho otorgar a título de indemnización el pago de la diferencia de sueldo o salarios que haya dejado de percibir el recurrente, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación del presente fallo, y a tal efecto se ordena realizar experticia complementaria, y así determinar el monto que debe ser pagado al querellante, y así se declara. (Vid Sentencia de esta Corte Nº 2009-168 de fecha 5 de febrero de 2009, caso: William Antonio Canelón contra la Gobernación del Estado Zulia). IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 21 de mayo de 2008, por la abogada Lenis Villalobos Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.205 actuando en su carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 29 de abril de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEXIS CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 9.756.919, debidamente asistido por los abogados Pedro Palmar Castillo y Luis Alberto Prieto Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 25.718 y 112.259, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Y conociendo en consulta, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 29 de abril de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el querellante. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2008-001150 ASV/8 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.