TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001780
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 14 de noviembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Nº 2496-2008 de fecha 10 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, mediante el cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano GILBERTO ZAPATA LUGO, titular de la cedula de identidad Nº 10.624.994 asistido por el abogado Robert A. Moreno Juárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.642, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 29 de septiembre de 2008, por el abogado Luis Manuel Almeida Palacios, actuando en su carácter de apoderado judicial del Sindico Procurador del Municipio San Fernando del Estado Apure, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 30 de julio de 2008, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
En fecha 28 de noviembre de 2008, se dio cuenta esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designo ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se dejó constancia que una vez transcurridos los cinco (05) días continuos que se concedieron como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince 15 días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación.
En fecha 9 de febrero de 2009, vencido como se encontraba el lapso fijado en fecha28 de noviembre de 2008 y a los fines previstos en el articulo 19 aparte 28 se ordenó practicar por secretaria el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 28 de noviembre de 2008, hasta el día 22 de enero de 2009.
En esa misma fecha, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “[…] que desde el día veintiocho (28) de noviembre de 2008, exclusive, hasta el día cuatro (04) de diciembre de 2008, inclusive, transcurrieron cinco (05) días continuos relativos al termino de la distancia, correspondientes a los días 29, 30, 01, 02 y 03 de diciembre de (2008), igualmente, que desde el día cuatro (04) de diciembre de dos mil ocho (2008), se inicio el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, fecha en la cual concluyo el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 04, 05, 08, 10, 15, 16 y 17 de diciembre de 2008 y 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21 y 22 de enero de (2009). […]” [Corchetes de esta Corte].
El 10 de febrero de 2009, se paso el presente expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión Nº 2009-00253 de fecha 19 de febrero de 2009 se declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 28 de noviembre de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, y ordenó la reposición de la causa al estado en que se notifique a las partes, contando a partir de la ultima notificación ordenada de conformidad con lo establecido en el aparte 18 y siguientes del articulo 19 de la Ley Organica del Tribunal Supremo de Justicia para que se dé inicio a la relación de la causa.
El 18 de marzo de 2009, vista la decisión de fecha 19 de febrero de 2009, se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure a los fines que realice todas las diligencias necesarias para la notificación de las partes y del ciudadano Sindico Procurador del referido Municipio.
En la misma fecha se libro la boleta al querellante y los oficios Nros CSCA-2009-0847, CSCA-2009-0848 Y CSCA-2009-0849 dirigidos al Juez del Municipio San Fernando de Apure, Alcalde del Municipio Autónomo San Fernando de Apure, al Sindico Procurador del Municipio Autónomo San Fernando de Apure y al ciudadano Gilberto Zapata Lugo, respectivamente.
El 21 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia del oficio de remisión Nº CSCA-2009-0847 dirigido al Juez del Municipio San Fernando del Estado Apure, el cual fue enviado en valija oficial de la DEM el día 15 de abril de 2009.
El día 07 de julio de 2009, se dio por recibido el oficio Nº 09-316 de fecha 11 de mayo de 2009 emanado del Juzgado de Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante la cual se remitió la resultas de la comisión conferida por esta Corte en fecha 18 de marzo de 2009 y notificadas como se encontraban las partes, comenzaron a transcurrir al día de despacho siguiente, los cinco (5) días continuos concedidos como término de la distancia y vencido estos se dará inicio a la relación de la causa, contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuya duración será de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara su apelación.
El día 12 de julio de 2012, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 7 de julio de 2009, se ordenó practicar por la Secretaría de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, asimismo se ordeno pasar expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En la misma fecha la Secretaría de esta Corte certificó que “[…] desde el día 13 de julio de 2009, fecha en que se inicio el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 6 de agosto de 2009, fecha en que terminó el lapso, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de julio de 2009 y los días 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2009, asimismo se dejó constancia que transcurrieron 5 días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 8, 9, 10, 11 y 12 de julio de 2009.”
En fecha 19 de julio de 2012 se pasó el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 06 de marzo de 2008, el ciudadano Gilberto Zapata Lugo, asistido por el abogado Robert Alberto Moreno Juárez, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure con base a lo siguiente:
Indicó que el acto por el cual la administración “[…] [lo] removió, es un acto administrativo de efectos particulares que cambio la naturaleza jurídica de la relación laboral existente entre el Municipio y [su] persona, de funcionario con estabilidad laboral [lo] calificó como funcionario de libre nombramiento y remoción, sin especificar los hechos y el derecho aplicable para llegar a tal conclusión y [removerlo]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original]
Señaló que el Alcalde “[…] al [removerlo] cambió la naturaleza jurídica de la relación laboral de funcionario con estabilidad laboral al de libre remoción, con la única finalidad de remover[lo] sin procedimiento administrativo previo” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Que “[…] desde el punto de vista constitucional y legal el acto de remoción está viciado de nulidad absoluta, por violar el debido proceso contemplado en el articulo 9 encabezamiento de la Constitución y Articulo 19, Ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte]
Alegó que se violó el procedimiento legalmente establecido por aplicar remoción administrativa a un trabajador con estabilidad laboral, señalando que “[…] como trabajador con estabilidad laboral no [se] [le] debe considerar alegremente como funcionario de libre nombramiento y remoción, y es por ello que [tiene] derecho a la estabilidad consagrada en el Articulo 93 de la Constitución Nacional”. [Corchetes de esta Corte]
Además indicó que “[…] cuando el Alcalde [le] aplic[ó] la figura e remoción, en el ámbito contencioso administrativo, desví[ó] el debido proceso dejando de aplicar[le][su] verdadero status personal, lo que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo de remoción por aplicación del Artículo 19, Ordinal 1º y Articulo 25 y 89, Ordinal 4º de la Constitución Nacional que declara nulo todo acto del patrono que viole un derecho constitucional […]”.[Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Señalo que cuando el Alcalde “[le] aplic[ó] el acto de remoción, y dej[ó] de un lado su condición de funcionario con estabilidad laboral, [le] viol[ó] el derecho a la defensa impidiendo[le] presentar alegatos y pruebas donde demuestre plenamente que no [ha] cometido ninguna falta disciplinaria para ser despedido de la administración, y que al no existir causa justificada de despido, deb[ió] continuar indefinidamente y a término en [su] cargo […]”.[Corchetes de esta Corte]
Argumentó que […] la conducta del Alcalde, cuando remueve a un funcionario con estabilidad está encuadrada en la figura del falso supuesto de derecho, ya que es un hecho falso de toda falsedad, que sea sujeto de remoción, en virtud que soy beneficiario de la estabilidad laboral […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Por último solicitó que se tuviera por impugnado el acto de remoción dictado por el Alcalde, contenido en la Resolución Nº 01-2008, que se declare la nulidad absoluta, que se le reincorpore a su cargo como Fiscal adscrito a la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, que se le paguen los salarios caídos desde el 09 de enero de 2008 hasta su definitiva reincorporación y que se reconozca su condición de funcionario de carrera.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de julio de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gilberto Zapata Lugo, en los siguientes términos:
“Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa:

[…Omissis…]

Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen, es prohibido por la Ley, y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de esta Juzgadora, tener un régimen bajo regulación legal.

[…Omissis…]

Considera [ese] Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral por lo siguiente:

a) No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato.

b) Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo determinado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial.

c) Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la ley del estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo), puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

d) La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública.
e) Finalmente, quiere señalar esta sentenciadora, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario.

[…Omissis…]

Anteriormente se hizo referencia de alguna forma al hecho de que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que `la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….´ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones y así mismo se permitió el ingreso, como quedó demostrado en el particular anterior, cuando existían repetidos contratos para el ejercicio de un cargo de los de carrera, con horario completo, que surtía a la luz de la jurisprudencia conteste de esos años, un ingreso simulado a la administración y que culminaba con el reconocimiento de la condición funcionarial de carrera para ese funcionario.

Como ya se dejó establecido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. (El Subrayado es [de ese] Tribunal).

[…Omissis…]

Quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y además la interpretación reiterada que a la misma le dieron los Tribunales de lo Contencioso Funcionarial, que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, se consideraba ratificado el nombramiento o el ingreso, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución y Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contenciosos administrativos lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración Municipal para el ejercicio de un cargo de carrera en febrero de 2003, y habiéndose declarado que el ingreso se hizo a través del CONTRATO DE TRABAJO, lo que la jurisprudencia reconoce como un ingreso a la administración simulado por la celebración del contrato reiterado, en consecuencia, el recurrente se hace beneficiario de estabilidad al ser revestido de la cualidad de funcionario contratado, pero que goza de los privilegios de un funcionario con estabilidad laboral.

[…Omissis…]

Así mismo se observa de lo anteriormente transcrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad. Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano GILBERTO ZAPATA LUGO, el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Fiscal, sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, debe este Tribunal declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.

Por otra parte, el acto en sí mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo (sobre la remoción) que haga concluir en las razones y motivos en los cuales se fundamentó la administración para remover al recurrente del cargo que desempeñaba dentro de la administración municipal.

Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales del recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, con mas de un (01) año de servicio continuo en la Administración Pública Municipal, fue “removido” sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho. Así se decide.

Decisión

Por las consideraciones anteriormente expuestas, [ese] Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley,
DECLARA:
Primero: parcialmente con lugar la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada el ciudadano GILBERTO ZAPATA LUGO, debidamente representado por el abogado ROBERT ALBERTO MORENO JUÁREZ, en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución N° 01-2008 de fecha 09 de enero de 2008, con orden de notificación por oficio N° DPER/01/021 de la misma fecha, por medio de la cual se removió al recurrente del cargo de Fiscal por ser de libre nombramiento y remoción, adscrito a la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Autónomo San Fernando del Estado Apure.
Segundo: nula, la mencionada resolución y el acto que pretende contener y ordena al Municipio San Fernando del Estado Apure, la reincorporación inmediata del identificado recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual jerarquía y remuneración y condena al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporado, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 09 de enero de 2008, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía. [Corchetes de esta Corte, Mayúsculas y Negritas del original]

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, sobre decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure.
Ahora bien, estima prudente este Órgano Colegiado traer a colación el artículo 19 en su aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo aplicable a la presente causa ratione temporis, el cual establece lo siguiente:
“[…] El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.

Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte. […]” [Resaltado de esta Corte].
Del artículo antes transcrito, se infiere que la parte apelante tenía la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se diera inicio a la relación de la causa, el escrito en el que indicara las razones de hecho y de derecho que fundamentaban su apelación.
Asimismo, esta Corte observa que la consecuencia jurídica establecida en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en los casos que la parte apelante no consigna el escrito contentivo del recurso de apelación dentro del lapso previsto, conlleva a que se deba declarar de oficio el desistimiento del recurso de apelación.
En atención a lo señalado por el artículo ut supra transcrito, esta Corte observa que consta en el expediente judicial (folio 113), el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, de fecha 12 de julio de 2012, donde certificó “[…] desde el día trece (13) de julio de dos mil nueve (2009), fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009), fecha en la cual terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondiente a los días 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de julio de 2009 y los días 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2009. Asimismo se deja constancia que transcurrieron cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 8, 9, 10, 11 y 12 de julio de 2009”, evidenciándose así que durante dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aplicable ratione temporis.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 [caso: “Municipio Pedraza del Estado Barinas”], ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 [Caso: “Monique Fernández Izarra”] la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa”].
En virtud de lo anteriormente establecido, y concatenado con el cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional de fecha 12 de julio de 2012 (folio 113), del cual se colige que el lapso para la fundamentación de la apelación inició el día 13 de julio de 2009 y culminó el día 6 de agosto de 2009, este Órgano Jurisdiccional observa que durante el referido lapso, la parte apelante no consignó el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente.
Con base en lo expuesto, efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, y por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la mencionada Ley, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el articulo 19 en su aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
- De la Improcedencia de la Consulta de Ley.
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada es la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, contra la cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gilberto Zapata Lugo, representado por el abogado Robert Alberto Moreno Juárez, antes identificados, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:
En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en la presente causa -30 de julio de 2008-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales, en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión N° 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: Joel Ramón Marín Pérez, se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos:
“[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’.
Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.
En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.
[…Omissis…]
En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.
[…Omissis…]
Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Ahora bien, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-254, de fecha 21 de febrero de 2006, caso: Armando Luis Rengifo Oropeza).
Por las consideraciones anteriores, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, resulta Improcedente la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 30 de julio de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur; por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios, por tanto se tiene como FIRME el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de septiembre de 2008, por el abogado Luis Manuel Almeida Palacios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.656, en su carácter Síndico Procurador Municipal del Municipio San Fernando, contra del fallo dictado en fecha 30 de julio de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GILBERTO ZAPATA LUGO, titular de la cédula de identidad Nº 10.624.994, asistida por el abogado Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.642, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la consulta de Ley con ocasión a la decisión de fecha 30 de julio de 2008, proferida por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur.
4. En consecuencia, se tiene como FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2008-001780
ASV/32

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria Accidental,