TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000312
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 22 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 328-2011 de fecha 15 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado ORLANDO GIL RODRIGUEZ DE ABREU, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.086, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO PORTUGUESA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2010, por la parte recurrente, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 11 de agosto del mismo año, a través de la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 28 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el Titulo IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto han transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada del expediente a esta Corte, se ordenó la notificación de las partes y del Ciudadano Procurador General del Estado Portuguesa, a tales fines, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Guanare de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, para que realizara las diligencias necesaria para practicar las notificaciones ordenadas, en el entendido de que una vez que constare en autos la ultima notificación y hubieren transcurrido cinco (5) días continuos más los días acordados por el termino de la distancia, deberá la parte apelante en el lapso de diez (10) días de despacho siguientes presentar por escrito lo fundamentos de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Orlando Gil Rodríguez De Abreu, y los oficios Nros. CSCA-2011-002116, CSCA-2011-002117, CSCA-2011-002118, dirigidos al Presidente del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, al Procurador General del Estado Portuguesa y al Juez (Distribuidor) del Municipio Guanare de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, respectivamente.
El 5 de mayo de 2011, el Alguacil de eta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de que en fecha 4 de ese mismo mes y año, fue enviada mediante valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la comisión librada al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Guanare de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
En fecha 9 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 304 de fecha 20 de mayo de ese mismo año, emanado del Juzgado Primero del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, adjunto el cual se remite las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 28 de marzo de 2011.
El 20 de junio de 2011, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 28 de marzo de ese mismo año.
En esa misma fecha se cumplió lo ordenado.
En fecha 22 de junio de 2011, en cumplimiento del auto dictado por esta Corte el 28 de marzo de ese mismo año, se acordó notificar a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto en la misma se encontraba domiciliada en el Estado Portuguesa, se ordenó comisionar al Juez (Distribuidor) del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Orlando Gil Rodríguez.
En esa misma fecha se libró la boleta dirigida al ciudadano querellante y el Oficio Nº 2010-004165 dirigido al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
En fecha 8 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 448 de fecha 27 de julio de ese mismo año, emanado del Juzgado Primero del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, adjunto el cual se remite las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 22 de junio de 2011
El 9 de agosto de 2011, se dio por recibidas la resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de junio de 2011, en consecuencia se ordenó agregarlas a los autos.
En esa misma fecha se cumplió lo ordenado.
En fecha 5 de marzo de 2012, vistas las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 22 de junio de 2011, y debido a la imposibilidad de notificar al ciudadano Orlando Gil Rodríguez de Abreu, se acordó librar boleta por cartelera, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Orlando Gil Rodríguez de Abreu, y posteriormente retirada en fecha 12 de abril de 2012.
El 9 de mayo de 2012, visto que en fecha 28 de marzo de 2011, esta Corte mediante auto fijó el procedimiento de segunda instancia, previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto en fecha 23 de diciembre de 2010, el abogado Orlando Gil Rodríguez de Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.086, actuando en su propio nombre y representación, compareció ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines de fundamentar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de agosto de 2010, en consecuencia, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 16 de mayo de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de mayo de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 24 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 9 de noviembre de 2009, el ciudadano Orlando Gil Rodríguez de Abreu, antes identificado, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que el procedimiento administrativo iniciado “[…] el 12 de Mayo [sic] del año 2009 y del cual se [le] notificó el día 07 de Julio del año 2009, mediante Boleta de Notificación de fecha emisión 03 de Julio [sic] de 2009, acompañada de un: Auto de Apertura, Instrucción y Determinación de Cargos […] incluía una medida cautelar administrativa desproporcionada con SUSPENSIÓN TEMPORAL CON GOCE DE SUELDO A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN; de los instrumentos antes descritos se evidencian que el Procedimiento de Destitución se instruyó según expediente signado: ED-OO1-09-ICEP […] acto que fue sustanciado de forma viciada trasgrediendo normas legales que lo declaran nulo de nulidad absoluta, por lo que procede en sede judicial de oficio decidir sobre su inexistencia por presentar vicios graves que incumplen con deberes impuestos por normas constitucionales y legales […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Adujo que “[…] para instruir el expediente se basaron en supuestas causales de destitución las que en ningún momento estuvieron sustanciadas conforme a derecho; es decir, en su oportunidad no me fue otorgado el derecho a la defensa y el debido proceso, garantías establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] de igual manera se evidencia que el procedimiento se inició sin cumplir con las pautas de la Ley del Estatuto establecidas en los artículos 84 y 85, para lo cual se elaboraron actas de inasistencias contrarias a derecho con la colaboración de los funcionarios: Econ. Luis Javier Campíns Martínez en su condición de Tesorero General del Estado Portuguesa, Abogada Arcilia Padilla como Gerente de Recursos Humanos del IÇEP, Licda. Edilsa Montilla Gerente de Planificación Cultural del ICEP y el ciudadano Jorge Armario como Gerente General del ICEP […] las actas prescindieron del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Agregó que “[…] no se cumplió lo que establece el artículo 84 de la LEFP. En lo que respecta a este procedimiento nunca sucedió, por cuanto se evidencia que: a- No hubo la notificación necesaria como está establecida en este articulo, en el cual se señala la conducta tipificada en la ley como falta, b- No se [le] otorgaron los cinco días para formular los alegatos correspondientes para ejercer [su] derecho a la defensa, c- Nunca se emitió un informe en el que el supervisor declarara una relación sucinta de los hechos y de las conclusiones a que hubiese llegado. d.- Nunca se comprobó [su] responsabilidad conforme a derecho y en consecuencia e.- Me pregunto: ¿En dónde está la Amonestación Escrita? de la cual hubiese sido objeto para determinar la responsabilidad, y así mismo, f- ¿En dónde se [le] dio el derecho de ejercer el recurso correspondiente que establece la norma in comento?; por lo que se determina que no se cumplió con lo que pauta la ley al respecto, configurándose en una flagrante violación al debido proceso, desconociendo de esta forma el derecho a la defensa y al debido proceso que [le] asisten, por lo que todas las actuaciones producidas en el mareo de este PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCIÓN son nulas de nulidad absoluta […]”, [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Que “[…] [fue] destituido […] sin que previa a dicha destitución se hubiese instruido un procedimiento disciplinario de amonestación escrita en [su] contra, conforme lo pauta la ley, en el cual se observasen las garantías del debido proceso, informándosele las causas que originaron tal decisión y dándosele la oportunidad de presentar [sus] defensas; lo cual vicia igualmente el acto, pues además de haber sido dictado por una autoridad incompetente, pues para la fecha [se] estaba en comisión de servicio en la Tesorería General del Estado Portuguesa y [su] supervisor inmediato era el ciudadano: Econ. Luis Javier Campins Martínez; con base en las consideraciones ya efectuadas, se verificó la ausencia absoluta del procedimiento […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Sostuvo que “[en] el procedimiento írrito de destitución [fue] suspendido de [sus] funciones por 60 días con goce de sueldo, este acto es desproporcionado, por cuanto se aplica a aquellos funcionarios cuando en el curso de las investigaciones estos tengan acceso a documentos, puedan adulterar o modificar las pruebas sobre hechos o actos que estaban a su custodia o resguardo sobre el hecho investigado […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Denunció que la actitud del funcionario actuante “[…] lesiona una vez más al constituirse este acto en un tipo objetivo de violación al derecho al trabajo consagrado en [la] Constitución vigente y demás leyes que forman parte del ordenamiento jurídico; es decir, una violación más en contra de [su] persona sobre derechos y garantías consagrados al trabajo y la presunción de inocencia o acaso existe mala fe por parte de los funcionarios actuantes la cual es evidente abuso de derecho al actuar arbitrariamente, como evidentemente actuó e incluso, [le] causa un perjuicio irreparable al no recibir el pago hasta la fecha del beneficio de 57 cesta tickets, equivalente al valor de Un Mil Trescientos Once Bolívares actuales. (Bs. 1 .3 11,00), adicionados a los que debieron incluirse en el pago del salario durante el procedimiento de goce de sueldo; sabiendo que [su] carga familiar […]”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que “[L]os funcionarios que en un primer momento instruyen el expediente, la Gerente de Recursos Humanos del TCEP, Abogada Arcilia Padilla y el Consultor Jurídico de la Gobernación del Estado, Abg. Orman Aldana debieron inhibirse, por cuanto dichos funcionarios se encuentran incursos en supuestos de hecho e impedimentos legales que se oponen a los principios de imparcialidad y objetividad, tal es el caso de que ambos funcionarios han sido agremiados y por ende, beneficiarios del Sindicato del Contrato Colectivo que agrupa a los trabajadores pertenecientes a la Gobernación del Estado Portuguesa e ICEP; además de que la funcionaria Abogada Arcilia Padilla fue promovida como testigo dentro del Procedimiento de Destitución, y para ello debió inhibirse tal corno lo ordena la ley y así expresamente lo señala la LEFP en el artículo 33 numeral 10 […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Destacó que “[…] no se valoraron pruebas pertinentes y en su defecto, le tomaron valor a otras pruebas impertinentes al asunto objeto del proceso in comento, por ello se considera un acto manifiestamente ilegal y en consecuencia de nulidad absoluta, forman parte del bloque de la legalidad al ser consideradas como ley de la República […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por último, solicitó se declarare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y se declare nulo el acto administrativo S/N de fecha 20 de agosto de 2009, por medio del cual se le destituye del cargo que venía desempeñando en el Instituto querellado, en consecuencia se ordene su reincorporación, al cargo de Asistente de Analista de Personal III o en uno de superior jerarquía, así como el pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir desde antes de la fecha de mi ilegal retiro hasta la definitiva reincorporación al cargo.
De igual forma, solicitó se le otorgara la Medida Cautelar Nominada de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo alegando que “[…] del fumus bonis iuris que del Acto impugnado se deduce el interés y la titularidad de los derechos de los cuales denunci[ó] su violación, por constituirse en parte principal del procedimiento; que al configurarme como la parte directamente agraviada por la dispositiva de dicho acto, y de no suspenderse la ejecución del acto, [se encuentra] en una situación económica gravosa y difícil de reparar en la definitiva como es garantizarle a mi núcleo familiar los aporte económicos suficientes, primero: por ser [su] cónyuge una persona que padece de diabetes mellitus inmunoinsulina dependiente que es de conocimiento de la administración desde el año 2006; segundo: dos hijos que requieren de [su] atención y sustento económico[…] quienes ya se han visto afectados al disminuirles el aporte calórico alimenticios, el aporte para gastos de manutención que no puedo proveerles de forma racional y periódica. En relación al periculun in mora; existe la presunción de que por disposición del orden administrativo pudiesen ser modificados la estructura Técnico administrativa y presupuestaria del ICEP, he invoc[ó] los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para demostrar la presunción grave de los derechos que se reclaman, todo ello para llevar al ánimo del Juez, el grave perjuicio económico irreparable que se [le] causa y la violación al bloque de la constitucionalidad que garantiza la paz social a través de [la] administración de Justicia; señalando que de sostenerse esta irrita decisión, se [le causarían] daños irreparables al patrimonio familiar y personal que representan, y de los derechos y garantías de orden constitucional que pone en riesgo el futuro de la ejecución del presente fallo, por cuanto le fue cercenado el derecho a la defensa y al debido Proceso”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 11 de agosto de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro occidental declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“En efecto [ese] Juzgado, de una revisión exhaustiva y pormenorizada, extrae del impreciso escrito libelar, que el querellante alega para tal solicitud, la incompetencia del funcionario que dictó el acto, la falta de amonestación, la violación del debido proceso, que no hubo proporción en la aplicación de la suspensión de sus funciones con goce de sueldo y que además los funcionarios instructores del procedimiento debieron inhibirse.
Como punto previo [ese] juzgado en aras de pronunciarse de una forma exhaustiva en el presente asunto, deja constancia que del escrito libelar se desprenden extractos de sentencias de nuestro máximo tribunal que aducen a los vicios de los actos; mas sin embargo el querellante, no señala relación alguna entre los vicios enunciados y el procedimiento administrativo tramitado que dio lugar al acto administrativo destitución [sic] objeto de impugnación en el presente asunto, así las cosas, no puede [ese] órgano Jurisdiccional suplir una carga que corresponde a la parte interesada que pretende obtener un pronunciamiento a su favor. En consecuencia, [ese] Juzgado debe limitarse a lo denunciado por la parte actora como ocurrido en el procedimiento administrativo respectivo y a los vicios que efectivamente pueden deprenderse del escrito libelar. Así se declara.
Así tenemos en un primer término, en cuanto a la incompetencia del funcionario que dictó el acto bajo el argumento de que ‘(…) para la fecha (…) estaba en comisión de servicio en la Tesorería General del Estado Portuguesa (…)’. [ese] Juzgado debe hacer mención del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que indica que:
[…Omissis…]
Así pues, se constata a los folios doscientos diecisiete (217) al doscientos treinta y uno (231) del expediente de antecedentes administrativos, la Resolución Administrativa S/N, de fecha 20 de agosto de 2009; por medio de la cual es destituido el querellante, suscrita por la Presidencia del Instituto de la Cultura del Estado Portuguesa, funcionaria que a criterio de este juzgado se corresponde con la descrita en la normativa citada, competente para aplicar sanciones a los funcionarios adscritos a su instituto cuando de un procedimiento previo, resulten procedentes tales faltas. En esta línea argumentativa, queda desechado el argumento expuesto por el querellante sobre la incompetencia del funcionario que dictó el acto, pues conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ‘La máxima autoridad del órgano o ente (…)’, es decir, la Presidencia del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, constituye la autoridad competente para ello. Así se decide.
[…Omissis…]
De las actas debidamente revisadas, [ese] juzgado constata que el Instituto de Cultura del Estado Portuguesa cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública si que se evidencie la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, conforme fue señalado, por lo que se desecha el alegato esgrimido. Así se decide
[…Omissis…]
Ahora bien, analizado el procedimiento de ley, corresponde entrar a analizar el alegato esgrimido en base a que ‘(…) Nunca se comprobó mi responsabilidad conforme a derecho y en consecuencia e.-Me pregunto: ¿En dónde está la Amonestación Escrita? de la cual hubiese sido objeto para determinar la responsabilidad, y así mismo (…) por lo que se aprecia que nunca se efectuó tal sanción; por consiguiente, se aplicó de una forma arbitraria y desproporcionada la máxima sanción disciplinaria, destitución, sin agotar los extremos de ley (…)’.
[…Omissis…]
Al respecto, [ese] Juzgado señala que una vez analizada de forma pormenorizada el procedimiento exigido por ley para tramitar la destitución, no se observa como requisito previo la existencia de amonestaciones escritas para la causal invocada por la administración para aperturar y decidir el procedimiento administrativo del presente asunto, así, hace constar este Juzgado, que el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando como causales de destitución de forma separada e independiente y de ningún modo exigidas de forma concurrente:
[…Omissis…]
Así pues, la causal que exige amonestaciones previas no se corresponde con las invocadas por la administración para la destitución del referido querellante, en consecuencia, mal podría considerar [ese] Juzgado esa defensa como válida, cuando tales sanciones no son requeridas para las causales investigadas. Y así se decide.
[…Omissis…]
En cuanto a que no se valoraron las pruebas, debe [ese] Juzgado precisar que ha sido criterio pacífico y reiterado, que las decisiones emanadas de los Institutos de los estados son decisiones de tipo administrativa, que aunque posean la estructura o cuerpo de fallo, no revisten el carácter de sentencias y que, debido a su naturaleza administrativa el régimen jurídico aplicable es la Ley de Procedimientos Administrativos, normativa legal mediante la cual los órganos administrativos al actuar de oficio pueden realizar las probanzas que estimen pertinentes para esclarecer los hechos planteados y en los que se fundamenten para emitir su decisión, sin estar obligados a motivar su acto con todas y cada una de las pruebas presentadas en la tramitación del procedimiento por los particulares, si no que su deber de motivación se circunscribe a realizar una expresión de los hechos que sirven de base para el acto, y al señalamiento legal en el cual se encuentra sustentado.
Al respecto es importante destacar, lo señalado por la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 1623 de fecha 22 de Octubre de 2003 en cuanto al vicio de silencio de pruebas en los procedimientos administrativos, que señala que el procedimiento administrativo (regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso) no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas dependiendo del proceso de que se trate, por tanto en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, un análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos los medios probatorios aportados.
En consecuencia, [ese] Juzgado de la Resolución Administrativa impugnada, constata que se deja constancia que fue recibido escrito de promoción de pruebas, que se evacuó a la ciudadana Padilla Arcilla, al igual que al ciudadano Cesar Somoza, ambos promovidos por el hoy querellante, además de que ‘(…) quedó plenamente demostrado en autos que dicho funcionario incurrió en la causal previstas en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, ARTÍCULO 86 NUMERAL 2 Y 9’; situación que hace concluir que la decisión del Instituto querellado se basó en el cúmulo probatorio que riela en el expediente administrativo, por lo que en tal sentido quien juzga considera que el referido vicio falta de valoración de pruebas no se configuró en la resolución administrativa impugnada, razón por la cual considera quien suscribe que la valoración y apreciación del ente administrativo decisor en la cual estuvo basada la misma estuvo ajustada a derecho. Así se decide.
[…Omissis…]
Así pues, se constata que es una facultad legal de la Administración suspender al funcionario investigado por el tiempo que considerase pertinente, siempre que no exceda de sesenta días continuos; y de considerarlo conveniente para la investigación, no se violentaría de modo alguno el principio de inocencia.
De hecho, de resultar el procedimiento sancionatorio sin lugar, el investigado estaría en el derecho de solicitar la restitución de la situación jurídica infringida, lo que en el presente asunto se circunscribiría a los beneficios no percibidos.
En consecuencia, por considerar ajustada a derecho la medida cautelar de suspensión de funciones aplicada con goce de sueldo, debe este Juzgado desechar tal denuncia. Así se decide.
Por las razones que se han hecho referencia y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación y los sueldos dejados de percibir. Y así se decide.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, antes identificado, actuando en su propio nombre; contra el INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO PORTUGUESA, con sede en la ciudad de Guanare.

V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, [ese] Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 09 de noviembre de 2009 por el abogado ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, antes identificado, actuando en su propio nombre; contra el INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO PORTUGUESA, con sede en la ciudad de Guanare.
SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 09 de noviembre de 2009 por el abogado ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, antes identificado, actuando en su propio nombre; contra el INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO PORTUGUESA, con sede en la ciudad de Guanare.
TERCERO: Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo S/N, de fecha 20 de agosto de 2009 emanado del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, que destituyó al querellante de su cargo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].

III

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 23 de diciembre de 2010, el ciudadano Orlando Gil Rodríguez de Abreu, actuando en su propio nombre y representación, fundamentó ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental la apelación ejercida, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Denunció que la sentencia objeto de apelación fue dictada “[…] contrario imperium de lo que ordena la materia especial en sede [sic] basándose en actos administrativos que violan el procedimiento establecidos en los artículos 83 numeral 5, 84 y 85 los que están fijados en la Ley del Estatuto de la Función Pública y que se conoce como Lex Previa, procedimiento que nunca se cumplió y así lo denuncio y que este tribunal desconoció lo que se encuadra perfectamente y se conoce como Violación de Ley […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Que “[…] en el escrito libelar cuando señal[ó] que la comisión de servicio de dicha Tesorería General del Estado Portuguesa, siendo para el momento el tesorero [su] supervisor inmediato ciudadano; Econ. Luis Javier Campins Martínez, consecuencia éste es [su] superior comisionado y estaba sometido a la autoridad de este, es decir lo que pauta en el artículo 76 del reglamento de la extinta Ley de Carrera Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
En razón de lo anterior, indicó que “[…] en ningún momento estuvieron sustanciadas conforme a derecho; lo cual vicia igualmente el acto, pues además de haber sido dictado por autoridad incompetente, pues para la fecha [...] estaba en comisión de servicio en la Tesorería General del Estado Portuguesa, es decir el procedimiento aplicable era lo pautado y preceptuado en el articulo 84 y siguiente de la Ley del estatuto [sic] de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] en su oportunidad no [le] fue otorgado el derecho a la defensa y el debido proceso, garantías establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por ello, solicitó que se declarare con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia, fuese revocada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- Del recurso de apelación interpuesto
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte pasa de seguidas a conocer el presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Orlando Gil Rodríguez de Abreu, contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro occidental, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, así como los argumentos expuestos por la parte querellada en el escrito de fundamentación a la apelación, este Órgano Jurisdiccional advierte, que la parte apelante, básicamente reprodujo los alegatos de defensa efectuados en primera instancia, en cuanto al incumplimiento del procedimiento legalmente establecido para la de destitución, así como la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo por medio del cual se resolvió destituirlo, quien procura obtener la reincorporación al cargo de Asistente de Analista de Personal III, o a un cargo de igual o mayor jerarquía, con el pago correspondiente de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que este hubiere sufrido en el tiempo, desde que fue notificado de su suspensión con goce de sueldo hasta su efectiva reincorporación. Así pues, se evidencia que la parte actora no denunció vicio alguno contra el fallo recurrido.
De modo que, resulta pertinente para esta Corte reiterar, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia Número 2007-1217 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Daisy García contra Gobernación de Miranda).
Es así, que los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
En este aspecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Así pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que si bien la forma en que el apoderado judicial del recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, por lo que considera la Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se establece.
Dicho lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los argumentos explanados en el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Orlando Gil Rodríguez De Abreu, actuando en su propio nombre y representación, en los siguientes términos:
- De la presunta incompetencia del funcionario que dictó el acto.
En este sentido, el querellante para el momento en que se inició la investigación se encontraba en comisión de servicio en la Tesorería General del Estado Portuguesa “[…] siendo para el momento el tesorero [su] supervisor inmediato [el] ciudadano; Econ. Luis Javier Campins Martínez, consecuencia éste es [su] superior comisionado y estaba sometido a la autoridad de este, es decir lo que pauta en el artículo 76 del reglamento de la extinta Ley de Carrera Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
En razón de lo anterior, indicó que “[…] en ningún momento estuvieron sustanciadas conforme a derecho; lo cual vicia igualmente el acto, pues además de haber sido dictado por autoridad incompetente, pues para la fecha [...] estaba en comisión de servicio en la Tesorería General del Estado Portuguesa, es decir el procedimiento aplicable era lo pautado y preceptuado en el articulo 84 y siguiente de la Ley del estatuto [sic] de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, circunscritos a la denuncia realizada por el querellante se estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia, en tal sentido tenemos que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:
“Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley;
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado de la Corte).
En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, observa este Órgano Jurisdiccional, consta del folio (12) al (28) del expediente judicial, acto administrativo S/N de fecha 20 de agosto de 2009, notificado el 21 del mismo mes y año, suscrito por la ciudadana Carmen Teresa Guédez, actuando con el carácter de Presidenta del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, mediante el que se resolvió lo siguiente:
“Dispositiva
En virtud de que el funcionario RODRÍGUEZ DE ABREU ORLANDO GIL, titular de la cédula de identidad N° V-6.294.978, anteriormente identificado en autos, se le apertura Procedimiento Disciplinario de Destitución, por un hecho cometido en el ejercicio de sus funciones y por cuanto quedó plenamente demostrado en autos que dicho funcionario incurrió en la causal previstas en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, ARTÍCULO 86 NUMERAL 2 y 9. –
[…Omissis…]
Por cuanto se evidencia en testimóniales y actuaciones, que el funcionario público: RODRÍGUEZ DE ABREU ORLANDO GIL, titular de la cédula de identidad N°V-6.294.978, se encontraba de comisión: de servicio en la Tesorería del Estado Portuguesa donde presuntamente abandono [sic] su cargo, de donde presuntamente no fue a cumplir con su labores los días 08,13,14 y 15 mes Abril del 2009 y los días 04,05,06,07,08,11 y 12 del mes de mayo, sin justificación alguna, cabe señalar que el funcionario investido acostumbra a presentar reposos médicos aprovechándose que son avalados para su señora esposa la ciudadana YACQUELINE SEQUERA, siendo todas estas situaciones causales para su destitución, como lo señala en su Numeral 2: El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, es decir, que dicho funcionario en repetidas oportunidades se ausenta de su trabajo sin autorización y más aun sin justificar la misma, además tiene como hábito retirarse de su trabajo sin notificarle a nadie, en cuanto al Numeral 9: Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, el funcionario en mención faltó a su trabajo los días 08, 13, 14 y 15 del mes de Abril del 2009 y los días 04, 05, 06, 07, 08, 11 y 12 del me de mayo, los cuales no justificó en ningún momento la ausencia a su lugar de trabajo, cabe señalar que los días antes identificados en autos fueron dentro un lapso de 30 días continuos demostrando así que el funcionario incurrió en dicha falta, estos hechos antes mencionados se evidencian y se demuestran en los documentales signados con lo folios […], siendo esto causal de destitución, establecida en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, y evidenciándose de la misma manera la violación de los deberes y prohibiciones como funcionario público, siendo a su vez una falta grave en perjuicio a la INSTITUCIÓN PÚBLICA A LA CUAL REPRESENTA.-
Decisión:
En uso de las atribuciones que como Máxima Autoridad del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, según Decreto Nro. 19, de fecha 10 de Diciembre de 2008, decidido la DESTITUCIÓN en el expediente ED-001-09-ICEP, llevado contra el funcionario: RODRÍGUEZ DE ABREU ORLANDO GIL, titular de la cédula de identidad N°V-6.294.978, quien se desempeña como Asistente Administrativo III, en el INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO PORTUGUESA”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrita y subrayado del original].
Del acto parcialmente transcrito ut supra se evidencia que la ciudadana Carmen Teresa Guédez, actuando con el carácter de Presidenta del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, es quien dicta el acto administrativo de destitución al ciudadano querellante. En virtud de ello, visto que el ciudadano Orlando Rodríguez, esgrime haberse encontrado para el momento de que se le iniciara el procedimiento disciplinario, en comisión de servicio en la Tesorería General del Estado Portuguesa, y que por tanto, estaba sometido a una autoridad distinta a la del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, por ello, a su decir, la autoridad que dictó el referido acto era una autoridad incompetente.
En referencia al alegato sostenido por la parte querellante, observa esta Corte que efectivamente cursa al folio (127) del expediente administrativo, oficio Nº TG-10-304, de fecha 27 octubre de 2006, suscrito por el Tesorero General del Estado Portuguesa, ciudadano Luis Armando Leal, y dirigido al ciudadano Orlando Gil Rodríguez, en donde se le comunicaba que había sido aceptada su comisión de servicio en dicha Tesorería.
Precisado lo anterior, esta Corte en aras de resolver el alegato relacionado a la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo que resuelve su destitución, por encontrarse para esa fecha en comisión de servicio en otro organismo del Estado Portuguesa, este Órgano Jurisdiccional se permite realizar las siguientes consideraciones en cuanto a la competencia para dictar actos administrativos de destitución.
A este respecto, es menester traer a colación el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual a tenor señala lo siguiente:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
[…Omisssis…]
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación”. [Corchetes y destacado de esta Corte].
El dispositivo legal ut supra es claro en establecer que el órgano competente para dictar actos administrativos de destitución previa sustanciación de un procedimiento para ello, es la máxima autoridad del órgano o ente al cual se encuentre adscrito el funcionario que estuviere incurso en una causal de destitución.
Ahora bien, dadas la específica particularidad del caso, siendo que el ciudadano Orlando Gil Rodríguez, fue destituido mientras se encontraba en comisión de servicio en la Tesorería General del Estado Portuguesa, desde el 27 octubre de 2006, resulta pertinente citar el contenido del artículo 76 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expresa lo siguiente:
“Artículo 76: La comisión de servicio que hubiere de realizarse bajo la dirección o supervisión de un funcionario distinto a su superior inmediato, somete al comisionado a la autoridad de aquél.
Para la destitución, el superior comisionado solicitará del comitente la apertura y sustanciación de la averiguación disciplinaria. La sanción la aplicará la máxima autoridad del organismo de origen”. [Destacado de esta Corte].
Del artículo antes transcrito, se colige, que para la destitución de un funcionario que se encuentre en comisión de servicios, el superior jerárquico del órgano comisionado, deberá solicitar a la máxima autoridad del organismo de origen la apertura y sustanciación de la averiguación disciplinaria.
En tal sentido, se desprende del folio (4) del expediente administrativo, Oficio S/N de fecha 18 de mayo de 2009, suscrito por el Tesorero General del Estado Portuguesa, dirigido a la Presidenta del Instituto de Cultura de dicho Estado, en el cual le comunica una serie de irregularidades en el control de asistencia del ciudadano Orlando Gil Rodríguez, para lo que “[solicitó] aclarar dicha situación que para los efectos legales del supervisor inmediato de sus funciones y actividades de este trabajador son responsabilidad”.
Dicha oficio fue posteriormente objeto de sendas comunicaciones, las cuales fueron acompañadas del “Control de Asistencia Diaria” del funcionario Orlando Gil de Rodríguez, de los meses de abril y mayo de 2009, recibidas por el Órgano querellado en fecha 18 de mayo de 2009.
En virtud de tal comunicación en fecha 19 de mayo de 2009, mediante oficio S/N suscrito por la Presidenta del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, dándole respuestas del oficio ut supra le informó al Tesorero General del Estado, que “por encontrarse asignado a la institución que usted dirige el [querellante] está sujeto a su supervisión, razón por la cual debe firmar el control de asistencia que lleva la Tesorería General del Estado […] De existir alguna irregularidad con respecto a las horas laborables del trabajador en mención, se le agradece comunicarlo por esta misma vía a objeto de tomar las correctivas pertinentes”.
Tal como se ha visto, la máxima autoridad del órgano comisionado, como lo ordena el artículo 76 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, comunicó al Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, quien era el organismo donde originalmente prestaba sus servicios el ciudadano Orlando Gil Rodríguez, de la situación irregular por la cual fue posteriormente iniciado el procedimiento disciplinario el cual culminó con su destitución.
Por las razones anteriores, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, la ciudadana Carmen Teresa Guédez, actuando con el carácter de Presidenta del Instituto querellado, era la autoridad competente para dictar el acto administrativo de destitución, pues, si bien, el ciudadano Orlando Gil Rodríguez, se encontraba en comisión de servicios en otro organismo de la Administración Estadal, en los casos como el de marras, donde se aplicó la sanción disciplinaria de destitución, correspondía tal y como fue considerado por el iudex a quo, al organismo de adscripción, es decir, la máxima autoridad del Instituto de origen del funcionario, por consiguiente, resulta forzoso para esta Corte desechar el alegato relacionado con la incompetencia del funcionario que suscribió el acto de destitución, ello así, conforme a lo establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 76 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Así se establece.
- De la legalidad del procedimiento de destitución.
A este respecto, el ciudadano Orlando Gil Rodríguez, aseveró que no se en el caso de marras no el cumplió con el procedimiento establecido en los artículos 83 numeral 5, 84 y 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo, aseguró que en su oportunidad no le fue otorgado el derecho a la defensa y el debido proceso, garantías establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Expuesto así, esta Corte estima pertinente en primer lugar pasar a revisar el procedimiento de destitución instruido al querellante en el caso objeto de análisis, para lo cual es menester reiterar lo señalado por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2009-1292 de fecha 27 de julio de 2009 caso: Amarelys Coromoto Martínez Pantoja contra la Gobernación del Estado Miranda, mediante la cual se destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración está regulada, en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal regulación tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcado por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A los fines de que un acto administrativo sea válido y eficaz, la Administración, al momento de dictar un acto administrativo, sea éste de destitución, remoción o retiro, debe hacerlo con total y estricto apego a la normas reguladoras de las circunstancias de que se trate el asunto, pues si se trata de una destitución de un funcionario, deberá respetar los derechos inherentes a éste, respecto a su participación en el mismo, ya que de ello depende la validez del acto dictado.
Por tanto la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación, y no fuera de dicha etapa, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo previsto en la norma, blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
Ahora bien, visto que el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración está obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
A mayor abundamiento sobre la validez del acto administrativo, debe esta Alzada analizar si el procedimiento disciplinario de destitución fue realizado conforme a lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico. Siendo así, es necesario citar la decisión dictada en fecha 8 de febrero de 2008, por esta Corte, en el caso [Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición] en la cual se señaló:
“En primer término cabe acotar que, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra establecido el procedimiento a seguir para imponer las sanciones disciplinarias previstas en la mencionada Ley. El cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2789 de fecha 20 de diciembre de 2006).
En los supuestos en los cuales se le imputan al funcionario hechos que ameriten destitución, el procedimiento disciplinario se hace más estricto toda vez que con la destitución se afecta su estabilidad en el cargo. Dicho procedimiento se encuentra previsto en el citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –como se expresó anteriormente- y comprende tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos, quien debe determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado; luego, esta Oficina notifica al funcionario imputado para que tenga acceso al expediente. En el quinto (5º) día hábil después de notificado, dicha Oficina le formula los cargos a que hubiera lugar. En el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargos, cabe indicar que, durante el lapso previo a la formulación de cargos, y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, el funcionario tiene cinco (5) días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines de que opine sobre la procedencia de la destitución (esta opinión no es vinculante). C) Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente, dentro de los cinco (5) días siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual puede ser negativa, en el sentido de que los hechos alegados no constituyan mérito para aplicar sanción alguna o que la sanción aplicable sea menos grave que la destitución; positiva, cuando a juicio de la Oficina de Recursos Humanos los hechos imputados configuran una causal de destitución. Finalmente, las sanciones disciplinarias comenzarán a producir sus efectos desde la fecha en que sean notificadas al funcionario por el Jefe de Recursos Humanos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
De lo anterior se interpretan las distintas fases que requiere el procedimiento disciplinario de destitución, es decir, en primer lugar los actos que marcan el inicio del procedimiento, la solicitud de averiguación, la formulación de cargos; posteriormente, se encuentra la fase de sustanciación del expediente y la fase final, dónde el órgano o el ente toma la decisión definitiva sobre si destituir o no al funcionario. Asimismo, de la decisión citada se colige que a falta de este procedimiento será nulo el acto administrativo que dicte la destitución.
Ahora bien, de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente se evidencia que la Administración cumplió con una serie de pasos, entre los cuales se observa:
Consta del folio (1) del expediente disciplinario, oficio S/N de fecha 12 de mayo de 2009, suscrito por la Presidenta del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, y dirigido a la Gerente de Recursos Humanos del aludido Instituto, mediante el que solicitó la “APERTURA DE PROCEDIMIENTO ADMINITRATIVO DE DESTITUCIÓN” al ciudadano Orlando Gil Rodríguez.
Riela del folio (4) del expediente disciplinario, comunicación S/N de fecha 18 de mayo de 2009, suscrito por el Tesorero General del Estado Portuguesa, mediante el cual hace del conocimiento de la Presidente del Instituto querellado de las irregularidades verificadas en el control de asistencia del ciudadano Orlando Gil Rodríguez.
Se desprende del folio (81) y (82) del expediente disciplinario, “Auto de Apertura, Instrucción y Determinación de Cargos” de fecha 3 de julio de 2009, suscrito por la ciudadana Arcilia Padilla, actuando con el carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del supuesto abandono de su cargo, así como el incumplimiento con el horario establecido sin justificación los días 8, 13, 14 y 15 de abril de 2009, y lo días 4, 5, 6, 7,8, 11 y 12 de mayo de ese mismo año.
Asimismo, consta del folio (83) y (84) del expediente disciplinario, “NOTIFICACIÓN” de fecha 3 de julio de 2009, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del ente querellado, dirigida al ciudadano Orlando Gil Rodríguez, y recibida en fecha 7 de julio de ese mismo año, en el cual se le informa de lo siguiente:
“[…] Al funcionario público: RODRÍGUEZ DE ABREU ORLANDO GIL, titular de la cédula de identidad Nº V-6.294.978, quien es venezolano, mayor de edad […] se le notifica que esta oficina le apertura PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCIÓN signado bajo el Nº ED-001-09-ICEP, por supuestas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones como Asistente Administrativo III, en tal sentido esta GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS DE ICEP, ha iniciado sus sustanciación e instrucción y le ha determinado de manera clara y concreta los cargos a formular, por supuesta faltas consagradas en el Artículo 86, Numerales 2 y 9 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, para que una vez notificado se le formulen los cargos correspondientes al quinto (5to) día hábil siguiente.-
[…Omissis…]
Por último le indicamos que el citado expediente se encuentra en la sede de la GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS DEL INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO PORTUGUESA, […] con un horario comprendido entre las 8:00am a 12:00am y de 1:00pm a 4:00pm que está adscrito y/o depende de esta Dirección”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].

Consta del folio (85) del expediente disciplinario, “BOLETA DE NOTIFICACIÓN” de fecha 3 de julio de 2009, dirigida al ciudadano querellante, suscrito por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, mediante el cual se le comunicó que conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “[…] ha decidido SUSPENDERLO temporalmente de su cargo por supuestas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones como Asistente Administrativo III, en tal sentido esta oficina presume que las mismas sin de extrema gravedad y en aras de mantener la armonía laboral y buscar la verdad que satisfaga a las partes involucradas en el presente proceso se le suspende por 60 días continuos con GOCE DE SUELDO a partir de su notificación”. [Mayúsculas subrayado y negritas del original].
Del folio (86) del expediente disciplinario, “ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA”, de fecha 6 de julio de 2009, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, y los testigos presenciales Jorge Armario, y José Antonio Bastidas, en donde se dejó constancia que el ciudadano Orlando Rodríguez se negó a formar las notificaciones, del auto de apertura de la investigación y de la boleta de suspensión.
Riela al folio (92) del expediente disciplinario “ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA”, de fecha 7 de julio de 2009, en el cual se dejó constancia de lo siguiente:
“Siendo las 04.11 horas de la tarde del día de hoy 07 de Julio del 2009, se deja constancia que la funcionaria: ARCILIA ROSA PADILLA MORACHO, titular de la cédula de identidad N° V13591.874, debidamente identificada, perteneciente ‘a la GERENCIA DE RECURSOS HUMANO DEL INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO PORTUGUESA, recibió en la misma sede de la oficina al funcionario: RODRIGUEZ DE ABREU ORLANDO GIL, titular de la cédula de identidad N° V-6.294.978, quien solicito (02) boletas de notificación y un (01) Auto de Apertura, Instrucción y Determinación de Cargos, constante de cinco (05) folios útiles, relacionado con el expediente administrativo que se le sigue por esta institución bajo el numero ED-OO1-09-ICEP, al cual tubo [sic] acceso directo el día lunes 06/07/2009, negándose rotundamente a recibirlo y firmarlo, el funcionario antes identificado se presento el día de hoy con el fin de retirarlas, las mismas fueron entregados colándole la firma, cédula, lugar, fecha y hora, cabe señalar que el funcionario: RODRIGUEZ DE ABREU ORLANDO GIL, titular de la cédula de identidad N° V-&294.978, se negó a colocarle sus huellas dactilares, todo lo antes expuesto será anexado al expediente que se le sigue por DESTITUCIÓN signado con el Nº ED-001-09-ICEP, por supuestas faltas cometidas en el ejercicio de su función”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Consta del folio (94) del expediente disciplinario, oficio de fecha 7 de julio de 2009, suscrito por el querellante y recibido por la Presidenta del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, en fecha 8 del mismo mes y año, en la cual solicitó copias certificadas del expediente disciplinario a los fines de ejercer su derecho a la defensa.
En fecha 9 de julio de 2009, se levantó “ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA”, en la cual se dejó constancia de que en esa fecha al ciudadano Orlando Gil Rodríguez le fueron expedidas las copias del expediente disciplinario. (Folio (95) del expediente disciplinario).
Riela del los folios (96) al (100) del expediente disciplinario, “FORMULACIÓN DE CARGOS” de fecha 13 de julio de 2009, en donde se expuso lo siguiente:
“[…] PRIMERO: Esta GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS en su oportunidad determinó los cargos con su debida sustanciación y se fundamento en pruebas documentales y actas, aunado a esto el funcionario fue notificado en la Oficina de la GERENCIA HUMANOS DEL INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO PORTUGUESA, en fecha 06 de Julio de 2.009 a las 01:20pm, según diligencia suscrita por la ciudadana: ARCILIA ROSA PADILLA MORACHO, titular de la cédula de identidad N° V.591.874, perteneciente a esta GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS DEL INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO PORTUGUESA, quien fue notificado por medio de dos (02) boletas, una para informarle de1 PROCEDIMIENTO DE DESTITUCION, la otra notificándole la Suspensión de sus funciones laborales con GOCE DE SUELDO por un lapso de 60 días continuos y AUTO DE APERTURA, INSTRUCCIÓN Y DETERMINACION DE CARGOS, todo esto constante de cinco (05) folios útiles, cumpliendo así con el Artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual reza:
[…Omissis…]
SEGUNDO: Se evidencia en el respectivo expediente de investigación que se le sigue por esta GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS, autos en los cuales el funcionario público: RODRÍGUEZ DE ABREU ORLANDO GIL, titular de la cédula de identidad N° V—6.294.978, quien se encontraba en Comisión de Servicio en la Tesorería del Estado Portuguesa y presuntamente abandonó su cargo, es decir, no cumplió con el horario establecido los días 08,13,14 y 15 del mes Abril del 2009 y los días 04,05,06,07,08,11 y 12 del mes de mayo, sin justificación alguna, cabe señalar que el funcionario investigado acostumbra a presentar reposos médicos aprovechándose que son avalados para su señora esposa la ciudadana YACQUELINE SEQUERA, con la finalidad de dar fiel cumplimiento a las Disposiciones Fundamentales establecidas en el numeral 2 del artículo 1, titulo 1, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia el funcionario Policial se encuentra incurso en las causales de destitución consagrados en los numeral 2 y 4 del Artículo 86, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, los cuales rezan:
[…Omissis…]
Por cuanto se evidencia en testimoniales y actuaciones, que funcionario público: RODRÍGUEZ DE ABREU ORLANDO GIL, titular de la cédula de identidad N° V-6.294.978, se encontraba de comisión de servicio en la tesorería del Estado Portuguesa donde presuntamente abandono su cargo, donde presuntamente no fue a cumplir con su labores los días 08,13,14 y 15 del mes Abril del 2009 y los días ,05,06,07,08, 11 y 12 del mes de mayo, sin justificación alguna, cabe señalar que el funcionario investido acostumbra a presentar reposos médicos aprovechándose que son avalados para su señora esposa la ciudadana YACQUELINE SEQUERA, siendo todas estas situaciones causales para su destitución, como lo señala en su Numeral 2: El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, es decir, que dicho funcionario en repetidas oportunidades se ausenta de su trabajo sin autorización y más aun sin justificar la misma, además tiene como hábito retirarse de su trabajo sin notificarle a nadie, en cuanto al Numeral 9: Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles, del lapso de treinta días continuos, el funcionario en mención falto a su trabajo los días 08,13,14 y 15 del mes abril del 2009 y los días 04,05,06,07,08,11 y 12 del mes de mayo, los cuales no justificó en ningún momento la ausencia a lugar de trabajo, cabe señalar que los días antes
Identificados en autos fueron dentro un lapso de 30 días continuos, demostrando así que el funcionario incurrió en ha falta, estos hechos antes mencionados se evidencian y demuestran en los documentales signados con los folios […] siendo esto causal para su destitución, establecida en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, y evidenciándose de la misma manera la violación de los deberes y prohibiciones como funcionario público, siendo a su vez una falta grave en perjuicio a la INSTITUCIÓN PÚBLICA LA CUAL REPRESENTA. –
TERCERO: Con respecto a los DEBERES y PROHIBICIONES de los funcionarios o funcionarias públicos, el funcionario público: RODRÍGUEZ DE BREU ORLANDO GIL, titular de la cédula de identidad N° V-6.294.978, estaría incurso en el incumplimiento de lo que establece el Articulo 33 en sus numerales que mencionamos a continuación:
[…Omissis…]
Se le notifica igualmente que dentro de los cinco (05) días hiles siguientes a la formulación de cargos, es decir, tentativamente hasta el día 13 de Julio del año 2.009, podrá signar su escrito de descargo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].

En virtud de ello, consta del folio (102) al (115) del expediente disciplinario “ESCRITO DE DESCARGO”, presentado en fecha 20 de julio de 2009, por el ciudadano Orlando Gil Rodríguez.
Consta del folio (117) “ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA” donde se dejó constancia del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargo, y se declaró que el lapso de cinco (5) días para la promoción y evacuación de pruebas comenzaría a partir del día 21 de julio de 2009.
Así, riela del folio (118) al (124) del expediente disciplinario, escrito de promoción de pruebas, presentado por el ciudadano querellante.
De igual forma, se evidencia del folio (182) del expediente disciplinario, “ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA”, de fecha 28 de julio de 2009, en el cual se dejó constancia de haber sido recibido el escrito de promoción de pruebas.
Al folio (193) del expediente disciplinario consta “AUTO DE REMISIÓN DEL EXPEDIENTE A LA CONSULTORÍA JURÍDICA”, de fecha 29 de julio de 2009, ello a los fines de que opine al respecto sobre la procedencia o no del procedimiento de destitución relacionado con el ciudadano Orlando Rodríguez.
Consta del folio (194) al (214) del expediente disciplinario, “Opinión Jurídica” de fecha 12 de agosto de 2009, suscrito por la Dirección de Consultoría Jurídica del Instituto querellado, en el cual declaró la “PROCEDENCIA DE LA DESTITUCIÓN DEL FUNCIONARIO RODRÍGUEZ ABREU ORLANDO GIL”.
Finalmente, riela en los folios (217) al (231) del expediente disciplinario acto administrativo S/N de fecha 20 de agosto de 2009, notificado el 21 del mismo mes y año, suscrito por la ciudadana Carmen Teresa Guédez, actuando con el carácter de Presidenta del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, en el cual se decidió destituir al ciudadano Orlando Gil Rodríguez de Abreu.
De las actuaciones practicadas en el procedimiento disciplinario de destitución incoado contra el mencionado recurrente, el cual fue previamente desglosado por este Órgano Jurisdiccional, y del cual se constató que el organismo recurrido procedió en un principio a ordenar la apertura de un expediente disciplinario, posteriormente sustanciado a la parte querellante, igualmente se le garantizó su derecho a la defensa, ya que fue notificado del procedimiento por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, en fecha 7 de julio de 2009, a los fines de que procediera a dar contestación de los cargos, así como tener la oportunidad de promover y evacuar los medios de pruebas, que considerara eran procedentes para hacer valer sus afirmaciones de hecho; lo cual efectivamente hizo, todo ello en atención a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo señalado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, en criterio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la Administración -en el caso sub iudice- previo a la imposición de sanción de destitución de la cual fue objeto el recurrente tramitó y sustanció conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizándole al ciudadano Orlando Rodríguez de Abreu el pleno ejercicio del derecho a la defensa, como se aprecia del escrito de descargos, y de las pruebas promovidas por este en su oportunidad, por cuanto en criterio de este Juzgador no se evidencia que el acto de destitución del querellante adolezca de algún vicio, y en consecuencia tal y como fuere estimado por el iudex a quo el mismo se encuentra ajustado a derecho, por tanto se desecha el argumento sostenido por la parte querellante, relacionado con la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.
Ahora bien, evidencia esta Corte que el ciudadano Orlando Gil Rodríguez de Abreu, afirmó en su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta que había sido violentado el procedimiento establecido en los artículo 83, 84 y 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues lo aplicable era la amonestación escrita.
En ese sentido, este órgano Jurisdiccional estima conducente traer a colación lo establecido en los artículos antes mencionados de la Ley del Estatuto de Función Pública, de los cuales se puede sustraer lo siguiente:
“Artículo 83. Serán causales de amonestación escrita:
[…Omissis…]
5. Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos.
[…Omissis…]

Artículo 84. Si se hubiere cometido un hecho que amerite amonestación escrita, el supervisor o supervisora inmediato notificará por escrito del hecho que se le imputa y demás circunstancia del caso al funcionario o funcionaria público para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, formule los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa.
Cumplido el procedimiento anterior, el supervisor o supervisora emitirá un informe que contendrá una relación sucinta de los hechos y de las conclusiones a que haya llegado. Si se comprobare la responsabilidad del funcionario o funcionaria público, el supervisor o supervisora aplicará la sanción de amonestación escrita.
En el acto administrativo respectivo deberá indicarse el recurso que pudiere intentarse contra dicho acto y la autoridad que deba conocer del mismo. Se remitirá copia de la amonestación a la oficina de recursos humanos respectiva”. [Corchetes de esta Corte].

De los artículos antes transcritos, puede colegirse que las amonestaciones escritas, se producen como consecuencia de las potestades sancionatorias que la Ley le otorga a la Administración Pública, y que ésta puede imponer tras la comprobación de los supuestos determinados por la Ley, en este caso, aquel contemplado en el numeral 5 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través de la ejecución del procedimiento establecido que permita al funcionario público poder presentar sus alegatos, justificativos y esgrimir sus defensas; de conformidad con lo establecido en el artículo 84 ejusdem.
En este sentido, cabe destacar que el querellante aduce que lo aplicable en su caso era la imposición de una amonestación escrita, en virtud de lo preceptuado, en el numeral 5 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la “Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos”.
Dada la situación expuesta por la parte querellante, este Órgano Jurisdiccional, debe aclarar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios sometidos a su imperio, en razón del desempeño de sus cargos están sujetos a las sanciones disciplinarias de amonestación escrita o la destitución, otorgándole a la Administración Pública, la facultad de imponer dichas sanciones disciplinaria tras la comprobación de los supuestos determinados por la Ley, previo procedimiento, valga destacar que en ambos casos, lo supuestos que generan la imposición de una u otra, están instituidas de manera independiente, dado que en cada uno de los casos, los supuestos que la generan así como su naturaleza y consecuencia jurídica es distinta.
Dicho lo anterior, esta Corte en aras de determinar si la Administración erró al sancionarlo con la destitución del cargo que venía ejerciendo en el Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, cuando lo procedente era la amonestación escrita, considera pertinente pasar a revisar los fundamentos que dicho Instituto utilizó para proceder.
En este propósito, evidencia esta Corte que en el caso de marras el Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, inició el procedimiento administrativo disciplinario al ciudadano Orlando Gil Rodríguez, y formuló los cargos con base a que dicho funcionario “falt[ó] a su trabajo los días 08, 13, 14 y 15 del mes abril del 2009 y los días 04, 05, 06, 07, 08, 11 y 12 del mes de mayo, los cuales no justificó en ningún momento la ausencia a lugar de trabajo, cabe señalar que los días antes identificados en autos fueron dentro un lapso de 30 días continuos”, encontrándose dicha conducta contemplada como causal de destitución prevista en los numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Folios (96) al (100) del expediente disciplinario).
Ahora bien, expuesto a lo anterior observa esta Alzada, que el acto administrativo que tuvo como finalidad la destitución del ciudadano Orlando Gil Rodríguez, estuvo fundamentado en las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que a menester de esta corte cita lo siguiente:
“Serán causales de destitución:
[…Omissis…]
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
[…Omissis…]”.
En este sentido, para la configuración de la primera de las causales antes transcritas, implican el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo del funcionario o funciones encomendadas a los funcionarios públicos en el ejercicio de un cargo.
En relación a la segunda de las causales imputadas, se evidencia, que el texto es claro en precisar que todo funcionario de la Administración Pública, que sin justa causa falte o abandone el lugar de trabajo, trabajo durante tres (3) días hábiles o laborales, en un lapso de 30 días, es decir, en un mismo mes, estaría incurso en causal de destitución de conformidad al precitado artículo.
Por lo que respecta a esta última causal de destitución, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. Manuel Rojas Pérez, “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó- pps. 107 y 108).
De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.
En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -aún vigente- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada “De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público” contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera. Asimismo, puede ocurrir que, tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si en el caso sub iudice el ciudadano querellante, faltó a su lugar de trabajo sin causa justificada durante más de tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, faltando así de forma reiterada a sus deberes como funcionario público, supuestos estos contemplados como causales de destitución previstas en los numeral 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los efectos se observa:
Que el Instituto de Cultura del Estado Portuguesa fundamentó su acto administrativo de destitución en que el ciudadano Orlando Gil Rodríguez “[…] no fue a cumplir con su labores los días 08, 13, 14 y 15 mes Abril del 2009 y los días 04, 05, 06, 07, 08, 11 y 12 del mes de mayo, sin justificación alguna”, incurriendo en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado a que “faltó a su trabajo los días 08, 13, 14 y 15 del mes de Abril del 2009 y los días 04, 05, 06, 07, 08, 11 y 12 del me de mayo, los cuales no justificó en ningún momento la ausencia a su lugar de trabajo, cabe señalar que los días antes identificados en autos fueron dentro un lapso de 30 días continuos”, supuesto éste establecido en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
En tal sentido, se evidencia consta del folio (12) del expediente disciplinario, oficio Nº TG-03-114 de fecha 28 de abril de 2009, sellado como recibido en fecha 18 de mayo de 2009, suscrito por el ciudadano Luis Campins Martínez, dirigido a la Presidenta del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, mediante el cual remitió “Control de Asistencia Diaria” del ciudadano Orlando Gil Rodríguez, correspondiente al mes de abril de 2009.
Consta que riela del folio (97) del expediente disciplinario, oficio Nº TG-05-219 de fecha 29 de mayo de 2009, sellado como recibido en esa misma fecha, suscrito por el ciudadano Luis Campins Martínez, dirigido a la Presidenta del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, mediante el cual remitió “Control de Asistencia Diaria” del ciudadano Orlando Gil Rodríguez, correspondiente al mes de mayo de 2009.
Igualmente, se deslinde de los folios del expediente disciplinario las siguientes actas, suscritas por el Tesorero General del Estado Portuguesa, ciudadano Luis Campins, Gerente General del Instituto de Cultura del Estado Portuguesa, ciudadano Jorge Armario y la Gerente de Recursos Humanos de dicho Instituto, ciudadana Arcilia Padilla:

“ACTA DE INASISTENCIA
Hoy, a los ocho días del mes de abril de 2009, se deja expresa constancia que el ciudadano ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.294.978, el cual se desempeña en la Tesorería del Estado, no se presentó a su lugar de trabajo ha [sic] cumplir con sus funciones”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original]. (Folio 14 del expediente disciplinario).

“ACTA DE INASISTENCIA
Hoy, a los trece días del mes de abril de 2009, se deja expresa constancia que el ciudadano ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.294.978, el cual se desempeña en la Tesorería del Estado, no se presentó a su lugar de trabajo ha [sic] cumplir con sus funciones”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original]. (Folio 15 del expediente disciplinario).

“ACTA DE INASISTENCIA
Hoy, a los catorce días del mes de abril de 2009, se deja expresa constancia que el ciudadano ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.294.978, el cual se desempeña en la Tesorería del Estado, no se presentó a su lugar de trabajo ha [sic] cumplir con sus funciones”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original]. (Folio 16 del expediente disciplinario).

“ACTA DE INASISTENCIA
Hoy, a los quince días del mes de abril de 2009, se deja expresa constancia que el ciudadano ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.294.978, el cual se desempeña en la Tesorería del Estado, no se presentó a su lugar de trabajo ha [sic] cumplir con sus funciones”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original]. (Folio 17 del expediente disciplinario).

“ACTA DE INASISTENCIA
Hoy, a los siete días del mes de mayo de 2009, se deja expresa constancia que el ciudadano ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.294.978, el cual se desempeña en la Tesorería del Estado, no se presentó a su lugar de trabajo ha [sic] cumplir con sus funciones”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original]. (Folio 23 del expediente disciplinario).

“ACTA DE INASISTENCIA
Hoy, a los ocho días del mes de mayo de 2009, se deja expresa constancia que el ciudadano ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.294.978, el cual se desempeña en la Tesorería del Estado, no se presentó a su lugar de trabajo ha [sic] cumplir con sus funciones”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original]. (Folio 24 del expediente disciplinario).

“ACTA DE INASISTENCIA
Hoy, a los once días del mes de mayo de 2009, se deja expresa constancia que el ciudadano ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.294.978, el cual se desempeña en la Tesorería del Estado, no se presentó a su lugar de trabajo ha [sic] cumplir con sus funciones”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original]. (Folio 25 del expediente disciplinario).

“ACTA DE INASISTENCIA
Hoy, a los doce días del mes de mayo de 2009, se deja expresa constancia que el ciudadano ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.294.978, el cual se desempeña en la Tesorería del Estado, no se presentó a su lugar de trabajo ha [sic] cumplir con sus funciones”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original]. (Folio 26 del expediente disciplinario).

Tomando en cuenta lo que se desprende de las documentales supra transcritas, se observa que efectivamente la Administración querellada, dejó constancia por escrito de que el ciudadano Orlando Gil Rodríguez, se ausentó de su lugar de trabajo durante los días 08, 13, 14 y 15 del mes abril y los días 04, 05, 06, 07, 08, 11 y 12 del mes de mayo del año 2009.
Ahora bien, se observa que al recurrente durante la sustanciación del procedimiento disciplinario se le brindó la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y de consignar los elementos probatorios que considerare pertinentes para desvirtuar los hechos imputados, o al menos justificar el abandono a su lugar de trabajo en reiteradas oportunidades, en ese sentido, se evidencia del expediente administrativo disciplinario, que el querellante se limitó a consignar una serie de reposos que no guardan relación con los días a los que se hace mención, así como un “Informe Médico” suscrito por el galeno César Samoza, Endocrinólogo. MSDS 15.556, CM: 1968, de fecha 29 de enero de 2009, del cual se puede sustraer el diagnóstico realizado a la ciudadana Jacqueline Sequera, -quien es concubina del querellante-, donde se le diagnostica “Síndrome Metabólico y Diabetes Mellitus Tipo 2”.
Asimismo, se desprende de la evacuación de la testimonial del médico César Samoza, quien fue promovido por el mismo recurrente, que al preguntarle “¿ Diga Usted si la enfermedad que presentaba la Sra. Jackeline Margarita Sequera, ameritaba cuidado de otra persona CONTESTÓ: en momentos de descompensación si lo amerita; pero en ese momento no estaba descompensada”.
Dadas las condiciones que anteceden, es menester para esta Corte advertir, que una vez revisadas las actas con conforman tanto el expediente administrativo como el judicial, se puede deducir que el ciudadano Orlando Gil Rodríguez, no consignó justificación alguna para su ausencia en los días 08, 13, 14 y 15 del mes abril y los días 04, 05, 06, 07, 08, 11 y 12 del mes de mayo del año 2009, o algún argumento tendente a desvirtuar los hechos imputados por la Administración, relacionados con sus ausencias, y faltas a los deberes como funcionario público.
Hecha la observación anterior, visto que no se desprende de las actas justificación alguna del ciudadano Orlando Gil Rodríguez para el abandono a su lugar de trabajo los días 08, 13, 14 y 15 mes abril y los días 04,05,06,07,08,11 y 12 del mes de mayo de 2009, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, en el caso sub iudice concurrieron los supuestos para que se configure la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, más de tres (3) inasistencias injustificadas en un periodo de treinta (30) días, por consiguiente, tal y como fuere analizado por el iudex a quo, la parte recurrente, al ausentarse en reiteradas oportunidades a su lugar de trabajo sin causa justificada, configuró igualmente la causal de destitución establecida en el numeral 2 del artículo 86 ejusdem. Así se establece.
Preciado lo anterior, esta Corte debe forzosamente desechar el alegato sostenido por la parte querellante, relacionado a que no se cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto, según sus dichos, lo aplicable era la sanción de amonestación escrita establecida en el numeral 5 del artículo 83 ejusdem, en tal sentido, debe insistirse en que, si bien la causal de amonestación escrita a la cual hace alusión el recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, se refiere a la “Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos”, en la realidad palpable del caso de autos, como ya se dijo, la conducta desplegada por el ciudadano Orlando Gil Rodríguez, al ausentarse de su lugar de trabajo por al menos ocho (8) días en el período de 30 días continuos, es suficiente fundamento para configurarse una sanción más gravosa que la de amonestación escrita, siendo que la misma, se encuadra perfectamente como una causal de destitución establecida en los numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
En razón de las consideraciones precedentes, considera este Órgano Jurisdiccional que el fallo dictado por el Juez de Instancia estuvo ajustado a derecho, por lo que, esta Corte debe forzosamente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2010, por el abogado Orlando Gil Rodríguez De Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.086, actuando en su propio nombre y representación, en consecuencia, confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 11 de agosto de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2010, por el abogado ORLANDO GIL RODRÍGUEZ DE ABREU, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.086, actuando en su propio nombre y representación, en contra de la sentencia dictada por el por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el querellante, contra el INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO PORTUGUESA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2010 por el iudex a quo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2011-000312
ASV/8
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.