TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 12 de Julio de 2012
202º y 153º

Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 2920-12

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. SARAI ESCALONA MENDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos LUIS ALFREDO PULIDO y LEIVI ALFREDO BERNAL, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13 de abril de 2012, a cargo del Juez JESUS ALBERTO VILLARROEL CORTEZ, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3°, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada en fecha 18/05/2012 y se procedió a designar como ponente a la Dra. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ, quien fungía como suplente de la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA para la fecha en que fue recibida la presente causa, y por cuanto ya ésta se reincorporó a sus actividades tribunalicias, quien en fecha 19/06/2012 se abocó al conocimiento de la presente causa, es por lo que con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 441 ejusdem, para decidir previamente OBSERVA:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 09/03/2012, la Abg. SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS ALFREDO PULIDO y LEIVI ALFREDO BERNAL, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 06 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…
DE LOS HECHOS

En fecha 13 de Abril de 2012, se recibieron las actuaciones que conforman la presente causa por ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebrándose la Audiencia de Presensación de los aprehendidos, en la cual la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. Nohengris Mendoza solicito la aplicación del Procedimiento Ordinario, precalificó la conducta de los aprehendidos en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, solicitó se acuerde la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el (sic) artículo (sic) 250, 251 y 252 en todos sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a rendir declaración mi asistido y esta Defensa coincide que se sigua el procedimiento por la vía ordinaria, difiriendo de la solicitud de privación de libertad por cuanto no habían fundados elementos de convicción para determinar que los imputados hayan sido autores ó participes de los hechos narrados por el Ministerio Público, no configurándose los tres supuestos del artículo 250 eiúsdem, en consecuencia se solicito la libertad plena y sin restricción, alegando las contradicciones existentes en el Acta Policial y el acta de entrevista tomada a la víctima ciudadano, ya que el dicho de la víctima no concuerda en ninguna de sus partes con el acta policial que suscriben los funcionarios policiales.

En fecha 13 de Abril de 2008 tuvo lugar el acto de Audiencia de Presentación de los aprehendidos ante el referido Juzgado oportunidad en la que entre otras cosas se decidió lo siguiente:

... SEGUNDO: vista la precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público a la cual se opusieron las defensas, este Juzgador admite la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos LUIS ALFREDO PULIDO GARCÍA y LEIVI ALFREDO BERNAL, (…) se admite parcialmente el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Por todo lo anterior este Juzgador estima que en la presente causa seguida a los ciudadanos PULIDO GARCÍA LUIS ALFREDO Y LEIVI ALFREDO BERNAL, se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación (sic) de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien en virtud de lo anterior estima este Juzgador que NO se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa por cuanto se evidencia el testimonio de la víctima, en consecuencia DECRETA en contra de los ciudadanos (sic) De seguidas y admitida la acusación fiscal, este tribunal, acuerda en cuanto al imputado FÉLIX MASA ACOSTA, una vez analizadas las acta (sic) PULIDO GARCÍA LUIS ALFREDO Y LEIVI ALFREDO BERNAL… la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1o, 2o y 3o, artículo 251 numerales 2o y 3o parágrafo Primero y 252 .2 del Código Orgánico Procesal Penal, se designa como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo I..."

DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE
LIBERTAD

MOTIVO DEL RECURSO: “ARTÍCULO 447, numeral 4° del Código
Orgánico Procesal Penal:…omissis…

La defensa apela del decreto de privación de libertad, adoptada al término de la audiencia, por ser la medida extrema y excepcional y al momento de su dictado se obvió que poseen residencia fija, por lo que no hay peligro de fuga y la (sic) una conducta no predelictual especifica, mantenida por los ciudadanos, no estando acreditadas los supuestos para su dictado, en tal sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece.

…omissis…

Respecto a tales acreditaciones, y atendiendo a la norma transcrita se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la libertad personal, son taxativos y concurrentes, y no obstante, en relación al primer supuesto relativo a la EXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE, de acción penal no prescrita, ello no admite mayor discusión, por cuanto su acreditación constituye la base de la investigación. En relación a los fundados elementos de convicción si bien el Juzgador hacer referencias a unas testimoniales, considerando con ellos acreditados los elementos de participación, puesto tales actas de entrevista carecen de valor probatorio preestablecido, constituyendo simples elementos de guía o referencia para la labor de pesquisa investigativa y los objetos se le incautaron sólo a uno de ellos según actas.

Es sin embargo, en relación al tercer extremo del citado artículo, del cual surgen diversas interpretaciones, algunas de índole subjetivo y otras objetivo, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso y los aparentes elementos de convicción procesal para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado, sino que el sustrato o basamento real para dictar la medida y extrema y excepcional de la cautelar privativa de libertad, lo constituye la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación en la búsqueda de la verdad procesal, elemento este que no fue analizado y ponderado por el Juzgador de la decisión recurrida, ya que desconoció el no poseer conducta predelictual, en ese sentido de que se comprometen a comparecer a todos los actos propios de la fase de investigación, (ante los actos fijados en sede fiscal), y la posterior comparecencia a la oportunidad fijada para la realización de posible la audiencia preliminar, así la decisión recurrida desconoció todo principio de razón y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción impuesta.

Considera la defensa que el "PELIGRO DE FUGA" consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso no luce probable ni acreditada en actas, ni el (sic) jueza adujo en su decisión elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte de los ciudadanos.

En este sentido, cobra particular importancia determinar si en el presente caso se dan las circunstancias para presumir el "periculum in mora", vale decir como afirma ASENCIO MELLADO " es el peligro de fuga del imputado de la posible condena, que también afecta el desarrollo o realización del proceso penal", o como afirma GIUSSEPPE CHIOVENDA" "que la condición general para dictar una medida preventiva es el temor a un posible daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho; " que en caso concreto no se encuentra acreditado la inminencia de peligro razonable, fundado, cierto de que LUIS ALFREDO PULIDO y LEIVI ALFREDO BERNAL , se sustraiga al ejercicio de la acción penal si se analiza con detenimiento y objetividad su trayectoria procesal .

Esta presunción de peligro de fuga no puede basarse en criterios puramente racionales y esquemáticos, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal, y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de justificación "objetiva y razonable", equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y garantía de estado y condición de inocencia y derecho a la defensa , sin que ello implique desconocimiento alguno de los derechos de la víctima o de la colectividad, tales medidas deben atender a las particularidades del caso concreto.

Respecto a la finalidad y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal distinguidos y connotados autores afirman:

…omissis… (MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puerto S.R.L, Buenos Aires, segunda edición, 1996, p.511)

…omissis…

De lo anterior se desprende que las medidas adoptadas deben sujetarse a los fines estrictamente procesales para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, por ello deben tener un basamento de necesidad y justificación fáctica, sin lo cual, vale decir, si la actitud del justiciable siempre ha sido consecuente con el proceso no surge expectiva (sic) fundada del peligro de fuga.

Es de hacer notar igualmente que el legislador patrio cuando señala las causales para la presunción del mentado peligro de fuga, señala varios supuestos, entre los cuales en primer término, aduce el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, estando acreditado en el presente caso que mis asistidos son unos ciudadano venezolano, con residencia fija acreditada en actas, y que no ha cambiado la misma, sin condiciones socio-económicas para evadirse del territorio nacional, puesto que son personas de escasos recursos económicos y que actualmente se encuentra asistido por el Servicio de Defensa Pública, lo que da cuenta de su entorno social y de las escasas posibilidades de evadirse de la acción de la justicia.

Respecto del criterio de la pena a imponer y la magnitud del daño causado si bien la penalidad asignada para el delito imputado y el resultado dañoso producido, no es menos cierto que se encuentra en discusión la naturaleza jurídica del hecho, puesto que nos encontramos que se le imputa el delito de ROBO AGRAVADO, pero respetuosamente consideramos que no fueron estudiados los alegatos esgrimidos por la defensa en su escrito de excepciones, reproducidos en la Audiencia Preliminar lo cuales serán objeto del juicio oral y en relación a la pena asignada, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2002, al conocer en materia de amparo constitucional sobre la libertad personal, lo siguiente: …omissis… Por lo cual el solo argumento de la penalidad aplicable no es suficiente para la medida decretada contra los ciudadanos LUIS ALFREDO PULIDO y LEIVI ALFREDO BERNAL.

En igual sentido, se señala en el ordinal 4o del citado artículo 251, como motivo para presumir el peligro de fuga "el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

Respecto a este importante aspecto, viene a corroborar la tesis por la cual independiente de la gravedad del delito, lo que determina la posibilidad de asumir el juzgamiento en libertad como lo establece la norma del artículo 44, numeral 1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, En orden de ideas en comento, si la conducta predelictual del imputado sirve como fundamento para imponer la medida de privación de libertad, entonces por argumento en contrario, la no existencia de conducta predelictual y la manifestación del compromiso de acatamiento a los llamados que se realicen en el presente proceso en el que debe estar en disfrute de su LIBERTAD PLENA , o al menos generaría el mantenimiento de su estado de Libertad con una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y no la impuesta por la Jueza Aquo. Ya que debe tomarse en consideración que mis asistidos no registra ningún tipo de antecedentes penales ni correccionales anteriores a la presente causa. Y es de importancia suprema para la defensa, desvirtuar lo dicho en el sentido que se está ante la violación de derechos humanos fundamentales.

Es de hacer notar que si bien el parágrafo primero del artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece un criterio para la presunción genérica de peligro de fuga en los hechos punibles cuyas penas sean iguales o superiores a los diez años, tal supuesto solo es obligante para el Fiscal, pero no es vinculante para el juez, quien podrá rechazar la medida, y acordar su sustitución en forma motivada, por lo cual se insiste que el solo argumento de la penalidad en abstracto no es impedimento legal para el disfrute de la alguna medida cautelar , el pedimento Fiscal no constituye motivo suficiente cara acordar la medida de privación impuesta porque igualmente ante la solicitud inicial en su acusación y acto de imputación el imputado siguió en forma constante y permanente atento al proceso penal que se le sigue, consciente de la gravedad de las imputaciones formuladas, en razón de lo cual y ante estas razones de hecho y de derecho , la defensa solicita a la sala de Apelaciones que conozca del presente recurso lo admita, declare con lugar y revoque la actual medida de privación judicial de libertad y se le acuerde la Libertad o una Medida Cautelar Sustitutiva a los hoy imputados.

Por último, es de hacer notar que no se ha señalado ningún acto concreto de la investigación y del proceso penal que pueda verse obstaculizado con el estado de liberad de mis asistidos, puesto que no existen y disfrutando de su LIBERTAD PLENA.
PETITORIO

Por las razones que anteceden sólito (SIC) a la honorable Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente recurso, lo declare con lugar, REVOQUE la decisión dictada en fecha 13 de Abril del presente año, en el considerando el pronunciamiento en cuanto al Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad al no estar acreditados los supuestos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar acuerde Libertad Plena al ciudadano Leiva Bernal, a quien no se le incauto nada y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de la Libertad, al ciudadano Luís Pulido, lográndose con esta garantizar las resultas del proceso, al no existir peligro de fuga y menos aún de obstaculización del proceso.

Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de la Libertad, al ciudadano Luís Pulido, lográndose con esta garantizar las resultas del proceso, al no existir peligro de fuga y menos aún de obstaculización del proceso.”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Dra. LUISA IRENE MONGUA, Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, presentó escrito ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 17 al 21 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Dra. SARAI ESCALONA MENDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos LUIS ALFREDO PULIDO y LEIVI ALFREDO BERNAL, bajo las siguientes consideraciones:

“…omissis…
CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTOS DE CONTESTACIÓN DEL
MINISTERIO PÚBLICO

Del análisis del escrito de Apelación interpuesto por la abogada SARAI ESCALONA MENDEZ HENRY SANCHEZ en su carácter de Defensor (sic) Pública de los ciudadanos LEIVI ALFREDO BERNAL Y LUIS ALFREDO PULIDO GARCIA esta Representación Fiscal debe acotar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su tres numerales 1°, 2° y 3° de Código Orgánico Procesal Penal (sic), toda vez que la investigación se inicio en fecha 12/04/2012, la acción penal no se encuentra prescrita, existen plurales elementos de convicción para estimar que los ciudadanos LEIVI ALFREDO BERNAL Y LUIS ALFREDO PULIDO GARCIA, son responsables de los hechos que se le imputan, tal es el testimonio de la Víctima ciudadana CUEVAS ANDRADE DARIANA COROMOTO, quien reconoció a los ciudadanos imputados como los dos sujetos que bajo amenaza de muerte con una arma blanca la despojaron de su teléfono celular Marca Blackberry y bruscamente también fue despojada se (sic) su cadena de oro que portaba en su cuello. Una vez que lo imputados supra mencionados logran su cometido huyen del lugar de los hechos, siendo estos hechos observados por la ciudadana KARLA GOITIA, quien observo la ejecución del delito donde actuaron activamente los imputados, manteniéndolos siempre a su vista hasta que dio parte a una comisión de la Guardia Nacional, quienes en respuesta a lo afirmado los logran aprehender e incautarle al ciudadano imputado Pulido Luis al momento de la revisión corporal en el bolsillo derecho del pantalón que portaba el arma blanca (tipo cuchillo) y la recuperación del objeto pasivo (teléfono celular, marca Blackberry) en su mano derecha, y al ciudadano Leivi Alfredo Bernal no le fue incautado ningún objeto de interés criminalísticas, ni fue recuperado la cadena de oro que bruscamente fue despojada la victima mientras le tenían el arma blanca a nivel de la cintura, sin tener la mínima posibilidad de defensa.

La victima reconoció el objeto pasivo recuperado en poder del imputado Pulido García Luis Alfredo como de su propiedad, al igual que reconoció a los hoy imputados como los sujetos que bajo amenaza de muerte con un arma blanca la obligaron a entregar su teléfono celular y permitir ser despajada bruscamente de su cadena de oro que portaba, quedando todos (sic) estas circunstancias en actas policial.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados todos estos elementos en conjunto son indicios que indican al Ministerio Público que existe un hecho punible perseguible de oficio, que el hecho precalificado no se encuentra prescrito y que el hecho punible merece pena privativa de libertad, debido al daño causado, que la precalificación dada a los hechos en la Audiencia para oír al imputado fue precisamente el delito de Robo Agravado, debiendo por supuesto esta Representación Fiscal recabar las resultas de dicha investigación, toda vez que se acordó llevar la presenta investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, siendo atribución del Ministerio Público en esta fase preparatoria o investigativa, por ser el titular de la acción penal y a quien le corresponde buscar los elementos de prueba que inculpen o exculpen a las personas hasta ahora involucradas, mas sin embargo, los elementos presentados por la Vindicta Pública en la audiencia en mención, son todos incriminatorias directamente contra los imputados de auto tal como el Juez de Control a-quo lo motivo en su decisión de Medida Privativa de Libertad, sin tener fuerza la serie de alegatos que pretenden indicar la defensa, a los fines de aparentar que sus defendidos no son autores o participes, indicando una cantidad de hechos y circunstancias que no solo no están probadas en autos, sino por el contrario se encuentran totalmente divorciadas de la realidad; y que en todo caso son circunstancias de fondo que deben dilucidarse en el desarrollo de la audiencia del juicio oral, ante el Tribunal de juicio correspondiente; en su oportunidad legal y que servirán al Juez de Juicio para fundar su Sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria, obteniendo resultado en base a las pruebas que se evacuen y sean valoradas conforme a la Ley.

SENTENCIA de fecha 28/05/2002, emanada de la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA con ponencia del Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, reitera el criterio en relación al momento de la consumación del delito de ROBO el cual extraigo textualmente: …omissis…

En este orden de idead, la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad del Imputado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues el resultado de la aprehensión indicó, que efectivamente se ha cometido un hecho punible, señalándose además serios y fundados elementos de convicción, de que los imputados son autores y que razonablemente éste se sustraerá del proceso, haciendo ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invocamos, además de encontrarse presente el Peligro de Fuga prevista en el artículo 251 numeral 2 y 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente considera esta Fiscalía que las actuaciones practicadas conducen a afirmar, que en lo que se refiere a los presupuestos para que se pueda Decretar la Privación Preventiva de Libertad, es preciso que concurra como es el caso que nos ocupa el fumus boni iuris (requisitos sustantivos) que vienen representados por la constancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de motivos bastantes para creer responsables a los Imputados, como posible participe del hecho investigado, requisito este desarrollo en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo considera quien suscribe que además del requisito sustantivo, se requiere como otro requisito procesal para que se decrete la privación preventiva que concurra un autentico periculum in mora, es decir, solo mediante este pueda asegurarse el normal desarrollo del proceso penal, o la ejecución de la pena que pudiera imponerse. Los únicos fines legítimos que se requieren con decretar dicha Privación Preventiva, son lo de evitar la fuga o evasión del Imputado, tomando en cuenta las consideraciones expuestas.

En este sentido considera esta Representación del Ministerio Público que en el recurso presentado carece de todo fundamente legal, por lo que a todo evento solicitamos se declare sin lugar.

CAPITULO TERCERO
SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamiento de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público en Colaboración con la Fiscalía Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto, declare SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto, por ser totalmente infundados.”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 13 de abril de 2012, el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez JESUS ALBERTO VILLARROEL CORTEZ, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad (Folios 44 al 48 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Por cuanto faltan diligencias por practicar se acuerda que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 último aparte y 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público a la cual se opusieron las defensas, este Juzgador admite la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos PULIDO GARCIA LUIS ALFREDO Y LEIVI ALFREDO BERNAL…. se admite parcialmente (sic) el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. TERCERO: Por todo lo anterior este Juzgador estima que en la presente causa seguida a los ciudadanos PULIDO GARCIA LUIS ALFREDO Y LEIVI ALFREDO BERNAL, se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien en virtud de lo anterior estima este juzgador que NO se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa por cuanto se evidencia el testimonio de la victima en consecuencia DECRETA en contra de los ciudadanos PULIDO GARCIA LUIS ALFREDO Y LEIVI ALFREDO BERNAL…la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2°, 3° parágrafo Primero y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en cuento a que se decrete la nulidad de la aprehensión de su defendido de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el criterio de quien aquí decide, el hecho efectivamente fue en flagrancia, y siendo que los actuantes policiales estimaron por la conducta del ciudadano presente era sospechosa según lo que se desprende en las actas policiales, es por lo que proceden a su actuación flagrante, generando con ello la apertura de la investigación, por otro lado, se ordena, notificar al órgano aprehensor de la presente decisión, así como también se declara sin lugar decretar una medida menos gravosa, solicitada por la Defensa Privada (sic) teniendo en cuenta la entidad del delito…”

En la misma fecha 13/04/2012, el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, decretada a los ciudadanos LUIS ALFREDO PULIDO y LEIVI ALFREDO BERNAL, en el que textualmente señaló lo siguiente:

“…omissis…

RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO (sic) 251 Y 252 DEL
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que en el presente caso concurren las circunstancias objetivas establecidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias sujetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos: Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido como agentes activos del delito los imputados de autos, en razón de que fueron aprehendidos en flagrante comisión del delito, cuando estos usando un cuchillo como instrumento de comisión logran conminar a la victima y la despojan de su teléfono celular así como de la cadena que esta tenia en el cuello, y emprenden la huida del sitio del suceso, esa si que en vista de la situación los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana se dan cuenta de lo sucedido y en razón de ellos los aprehenden, siendo reconocido por la presunta víctima como los que momentos antes la conminó a que le entregasen los objetos que esta poseía y reconoció al teléfono celular como de su propiedad, dejándose constancia en el acta policial que efectivamente los funcionarios aprehensores igualmente incautaron el cuchillo presuntamente utilizado para la comisión del delito, es así que por estos y en vista de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los rodean, le hacen presumir a este Tribunal la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, siendo este un delito de acción pública, perseguible de oficio y el cual no está prescrito, a su vez es pluriofensivo, que con el comportamiento antijurídico y típico de parte de los imputados se lesionan varios bienes jurídicos protegidos y tutelados por legislador, como son el derecho a la propiedad y se pone en peligro el bien jurídico vida el cual igualmente esta tutelado por nuestro legislador, presumiéndose por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado un inminente peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en esta investigación y en este proceso, es así que a criterio de quien decide tales motivaciones constituyen conjuntamente con los fundados elementos de convicción razón fuerte para estimar que los imputados de autos son presuntamente los autores del delito precalificado por el Ministerio Público, y acogido por este Tribunal, como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, venezolano, toda vez estos imputados obtuvieron el resultado querido el cual fue despojar a la victimas de sus objetos personales, dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1°, 2° 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye el FUMUS BONI IURIS, pues este juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una o unas disposiciones penales incriminadotas como lo es el artículo 458 del Código Penal, asimismo que los imputados presuntamente participaron en este hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción penal pública para perseguir el ilícito no ha prescrito.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena en su limite o extremo superior es superior a los diez años que establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello es muy probable que los imputados no permitan con sus comportamiento, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que presuntamente enmarcaron sus conductas antijurídicas (Antijuridicidad), en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la victima con la finalidad de despojarla de bienes materiales. En razón de todo lo expuesto precedentemente, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplica la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, por lo que se decreta por estar llenos los artículos 250, 251 ordinales 2 y 3 y su parágrafo primero, y artículo 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra los imputados de autos, PULIDO GARCIA LUIS ALFREDO Y LEIVI ALFREDO BERNAL…decretándose igualmente de acuerdo al artículo 373 en su último aparte que las reglas a seguir serán las del procedimiento ordinario, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal Rodeo I, donde permanecerá a la orden de este Tribunal de Control, se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de que se decrete la Nulidad de la aprehensión, en virtud de que esta se hizo conforme a las reglas Constitucionales y procesales, quedando las partes debidamente notificadas de la presente decisión de acuerdo al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese lo pertinente. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los imputados PULIDO GARCIA LUIS ALFREDO…y LEIVI ALFREDO BERNAL…de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 2 y 3 y su parágrafo primero, y articulo 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de Nulidad de la Aprehensión, se acuerda que las reglas a seguir serán las del procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Dra. SARAI ESCALONA MENDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos LUIS ALFREDO PULIDO y LEIVI ALFREDO BERNAL, apela en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de abril de 2012, mediante la cual se decretó a sus patrocinados Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3°, parágrafo primero, y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Como fundamento del recurso de apelación la recurrente considera que la medida privativa judicial preventiva de libertad adoptada por el A quo fue extrema y excepcional, refiriendo expresamente su desacuerdo en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, no considerando la recurrida la no existencia de conducta predelictual de los imputados su residencia fija y el compromiso de estos a los llamados que le podría realizar el órgano jurisdiccional en el presente proceso, por lo que no se encuentran acreditados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alude la defensa, que en relación a los fundados elementos de convicción que fueron considerados por el Juez de Instancia para acreditar la participación de los imputados de autos, los mismos carecen de valor probatorio constituyendo “…simples elementos de guía o referencia para la labor de pesquisa investigativa y los objetos se le incautaron sólo a uno de ellos según actas.”

Por otra parte, insiste que en relación al tercer requisito que establece el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, el cual refiere el peligro de fuga o de obstaculización, éste elemento no fue analizado por la recurrida, en virtud que ésta “…desconoció el no poseer conducta predelictual, en ese sentido de que se comprometen a comparecer a todos los actos propios de la fase de investigación, (ante los actos fijados en sede fiscal), y la posterior comparecencia a la oportunidad fijada para la realización de posible la audiencia preliminar, así la decisión recurrida desconoció todo principio de razón y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción impuesta.” agregando además que el peligro de fuga consiste en sustraerse de la persecución penal considerando que de los actos del proceso no luce probable ni acreditado en autos, no siendo apreciado por el Juez de Control al momento de dictar su fallo, ya que “…no puede basarse en criterio puramente racionales y esquemático, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal, y en el texto constitucional vigente… sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y garantía de estado y condición de inocencia y derecho a la defensa…”

Igualmente señala que: “…la conducta predelictual del imputado sirve como fundamento para imponer la medida de privación de libertad, entonces por argumento en contrario, la no existencia de conducta predelictual y la manifestación del compromiso de acatamiento a los llamados que se realicen en el presente proceso en el que debe estar en disfrute de su LIBERTAD PLENA, o al menos generaría el mantenimiento de su estado de Libertad con una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y no la impuesta por la Jueza Aquo. Ya que debe tomarse en consideración que mis asistidos no registra ningún tipo de antecedentes penales ni correccionales anteriores a la presente causa. Y es de importancia suprema para la defensa, desvirtuar lo dicho en el sentido que se está ante la violación de derechos humanos fundamentales.” Alegando la defensa que el solo argumento de la penalidad en abstracto no es impedimento legal para el disfrute de alguna medida cautelar de las establecidas en nuestro Texto Adjetivo Penal, por lo que solicita que su recurso sea declarado con lugar y se revoque la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2012, por no encontrarse acreditados los supuestos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente se acuerde la libertad plena al ciudadano LEIVI ALFREDO BERNAL, a quien no se le incautó nada y medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano LUIS ALFREDO PULIDO, a los fines de garantizar el proceso al no existir peligro de fuga y menos aún de obstaculización en la búsqueda de la verdad en cuanto a la investigación fiscal se refiere.

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación, señala que la defensa basa su inconformidad en relación a la medida de coerción personal decretada en contra de sus patrocinados, por considerar que no se encuentran satisfecho los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3, pero a juicio del Representante del Ministerio Público, la decisión del A quo se encuentra totalmente ajustada a derecho faltando todavía diligencias por practicar, por lo que la decisión dictada por el Juez de Mérito se encuentra debidamente motivada, sin tener fuerza los alegatos que pretende indicar la defensa, a los fines de aparentar que sus defendidos no son autores o participes en los hechos que hoy nos ocupa, encontrándose presente el peligro de fuga por cuanto de las actuaciones practicadas al efecto concluye la Vindicta Pública que “…en lo que se refiere a los presupuestos para que se pueda Decretar la Privación Preventiva de Libertad, es preciso que concurre como es el caso que nos ocupa el fumus boni iuris (requisitos sustantivos) que vienen representados por la constancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de motivos bastantes para creer responsables a los Imputados, como posible participe del hecho investigado, requisito este desarrollo en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera quien suscribe que además del requisito sustantivo, se requiere como otro requisito procesal para que se decrete la privación preventiva que concurra un autentico periculum in mora, es decir, solo mediante este pueda asegurarse el normal desarrollo del proceso penal, o la ejecución de la pena que pudiera imponerse. Los únicos fines legítimos que se requieren con decretar dicha Privación Preventiva, son lo de evitar la fuga o evasión del Imputado, tomando en cuenta las consideraciones expuestas.” Peticionando finalmente que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Ahora bien, luego de revisado exhaustivamente el escrito de apelación, la contestación a dicho escrito por parte de la Representación Fiscal, la decisión recurrida y todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, observa esta Sala que el objeto del presente recurso se basa específicamente en un único motivo, a saber, la inconformidad de la recurrente en cuanto a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250, específicamente en los numerales 2 y 3, referidos a la falta de elementos de convicción y a la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización, ya que, a decir de la impugnante la presunción de peligro de fuga “…no puede basarse en criterio puramente racionales y esquemático, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal, y en el texto constitucional vigente… sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y garantía de estado y condición de inocencia y derecho a la defensa…”

Frente a los argumentos explanados por la defensa en su recurso y sometidos a la debida consideración de este Órgano Jurisdiccional Colegiado, se hace necesario advertir que nos encontramos en la fase investigativa del proceso (Primera fase), por lo tanto las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas, que sirvieron de apoyo al Juez de Mérito para tomar su decisión, no son definitivas, se trata de precalificaciones que podrían variar en el curso de esta fase investigativa, sin embargo, cuando un ciudadano es presentado ante un Tribunal competente señalado como autor o partícipe en la comisión de un hecho dañoso, impretermitiblemente debe el Juez de Primera Instancia en funciones de Control verificar si el hecho imputado se puede subsumir en el supuesto de hecho descrito en la norma penal que hace reprochable la conducta desplegada por ese ciudadano, por lo que no necesita el Juez A quo en esta primera etapa del proceso contar con plena prueba para dictar medidas cautelares sean estas privativas o restrictivas de libertad, basta con los fundados elementos de convicción que hagan verosímil la existencia del delito y la participación de los aprehendidos en el ilícito penal, tal como ocurre en la presente causa, y hasta tanto no sean debatidas la pruebas constituidas en la tercera fase del proceso penal, como lo es un eventual juicio oral y público, no puede referirse el juzgador a la responsabilidad penal, de allí que obra a favor de toda persona señalada de cometer un delito, el principio de presunción de inocencia, toda vez que hasta que no se demuestra su responsabilidad en el hecho que se le atribuye, esa persona ha de ser considerada inocente.

Estima este Tribunal Ad quem que los elementos de convicción no son simplemente “guía o referencia para la labor de pesquisa investigativa”, como dice la defensa, estos constituyen la naturaleza de un hecho punible, por cuanto sirven para estimar que alguna persona es partícipe o autor de un hecho punible y que a su vez presentan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrió el hecho, trayendo al Juez una idea de que sucedió al momento de la aprehensión del imputado, por lo que se tiene que los mismos una vez analizados, el Juzgador en base a esos elementos, puede presumir la participación o no del investigado, subsumiendo la conducta desplegada en un tipo penal, y esto a su vez sirve igualmente de fundamento para decretar una medida privativa o sustitutiva de libertad, aunado a la presunción razonable que estime el A quo en lo referente al peligro de fuga o de obstaculización.

Ello así, tenemos que de las actas que integran la presente causa, se desprende con toda claridad que el Juez de Instancia consideró en primer lugar el acta policial suscrita por S/2 MILANO ALVARES CARLOS EDUARDO y S/2 BRITO FERNANDEZ AXEL, funcionarios adscritos a al Comando Nacional Guardia del Pueblo Regimiento Distrito Capital Destacamento Sur, Tercera Compañía, de fecha 12 de abril de 2012, en la cual quedó reflejado lo que sigue “…los chaguaramos Parroquia San Pedro, cuando de pronto escuchamos una detonación, es cuando vemos a dos personas corriendo, de inmediato y con la premura del caso procedimos a salir en su persecución, siendo alcanzados a pocos metros del lugar, asimismo se presento una ciudadana quien manifestó ser y llamarse KARLA JOSE GOITIA RAMIREZ,…quien nos manifestó que cuando se dirigía por la avenida Universitaria junto con su esposo de nombre ERNESTO JOSÉ GONZALEZ SUBERO, cuando de repente observamos dos sujetos uno de ellos con un bolso de color negro tipo mochila se le aproxima a una persona que transitaba por dicha avenida de repente la amenazan con un arma blanca (CUCHILLO) exigiéndole estos que le entregara el celular poniéndose esta nerviosa entregándole el dispositivo móvil, en el momento en que le da el celular se dan a la fuga, asimismo se presento una ciudadana, quien dejo ser y llamarse CUEVAS ANDRADE DARIANA COROMOTO,… quien que (sic) se encontraba por la avenida Universitaria de la Parroquia el San Pedro y cuando se dirigía a la Universidad observo dos sujetos uno de ellos con un cuchillo se aproxima y la amenaza colocándome dicha arma en mi cintura y asustada le dije que no me hiciera nada que yo le entregara lo que me pedía este presionándome me exigió que le diera mi celular Marca Black Berry, de cadena (sic) del cuello saliendo corriendo ambos sujetos por toda la avenida Universitaria quedándome mi persona traumatizada en el sitio donde ocurrieron los hechos, en consecuencia procedimos a realizarle la correspondiente revisión corporal de conformidad con lo establecido en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole al que vestía franela color negra con letras color blancas, pantalón blue jeans, zapatos deportivos color negros, en el bolsillo derecho del pantalón un Arma Blanca CUCHILLO, cacha de madera color marrón con las inscripciones EXCALIBUR PROFESIONAL, como de aproximadamente 12 centímetros, y en su mano derecha un Teléfono Celular COLOR: NEGRO; BLACKBERRY; MODELO: 8900; IMEI NUMERA: 378453027061943, CON SUS RESPECTIVA BATERIA, teléfono que fue reconocido por la Victima, quedando identificado de conformidad con lo establecido en el Artículo 126 Ejusdem, de la siguiente manera: PULIDO GARCIA LUIS ALFREDO,…y titular de la Cedula de identidad Numero V-21.070.104, al que vestía Franela color Verde Manzana, Pantalón color Gris, Zapatos Deportivos Color Blanco, al realizársele la correspondiente revisor (sic) corporal, no le fue decomisado ninguna evidencia de interés criminalísticas, quedando identificado de la siguiente manera. LEIVI ALFREDO BERNAL,…y titular de la Cedula de identidad Numera V- 22.761.067…” (Negrillas de esta Sala).

Así tenemos, que al concatenar las actas de entrevista de la víctima ciudadana CUEVAS ANDRADE DARIANA COROMOTO, de la testigo presencial de los hechos ciudadana KARLA JOSE GOITIA RAMIREZ, insertas a los folios 35 y 36 del presente cuaderno de incidencia, en las cuales dan cuenta de las circunstancias de cómo se produjeron los hechos, se puede apreciar que la víctima refiere que se encontraba en los Chaguaramos de la Parroquia San Pedro, del Municipio Libertador, y que cuando se dirigía a la universidad dos sujetos no de ellos con un cuchillo “…se aproxima y me amenaza colocándome dicha arma en mi cintura yo asustada le dije que no me hiciera nada que le entregara lo que me pedía este presionándome me exigió que le diera mi celular Marca Black Berry, de color negro con plateado asustada se lo entregue asi mismo ultrajándome mi cadena del cuello saliendo corriendo ambos sujetos por toda la avenida Universitaria quedándome mi persona traumatizada en el sitio donde ocurrieron los hechos posteriormente me llegan unos funcionarios de la Guardia Nacional con los sujetos quienes habían robado informándome uno de ellos que si yo era la persona que le habían robado respondiéndole con mucho miedo que si observando a los detenidos reconociendo a los individuos que habían robado posteriormente los funcionarios me Trasladaron al Centro de Comando del Sector Pinto Salinas de la Parroquia el Recreo Municipio Libertador del Distrito Capital, donde me tomaron la presente acta de denuncia…” asimismo, la testigo presencial expresó en la primera pregunta realizada por el funcionario del órgano aprehensor lo siguiente “…PRIMERA PREGUNTA: diga usted, Lugar, hora y Fecha en que ocurrieron los hechos CONTESTO: “en eso de las 03:00 de la tarde del día 12 de Abril de 2012”. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted el lugar donde ocurrieron los hechos CONTESTO: “avenida universitaria de la Parroquia San Pedro del Municipio Libertador del Distrito Capital específicamente diagonal a la residencia Los Moriches los Chaguaramos de la Parroquia San pedro del Municipio Libertador del Distrito capital” TERCERA PREGUNTA: diga usted si observó cuando los sujetos despojaron a la ciudadana del celular. CONTESTO: “Si yo estaba al lado de la ciudadana afectada…”

De las entrevistas antes transcritas se infiere la razón del fallo proferido por el Juez de Instancia, ya que las mismas le permitieron determinar prima facie el hecho punible perseguible de oficio, que amerita pena corporal y que la acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, la cual fue precalificada por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y admitida por la recurrida, e igualmente, de las mismas se desprende la presunta participación de los imputados LUIS ALFREDO PULIDO y LEIVI ALFREDO BERNAL, en los hechos descritos en las actas que conforman la causa objeto de revisión por esta Alzada.

Es de hacer notar que la defensa estima que con una medida cautelar sustitutiva de libertad, se pueden garantizar las resultas del proceso, y si bien para el otorgamiento de cualquiera de las medidas cautelares sean sustitutiva o privativa de libertad , deben concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, debe existir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, acreditación esta que se configura en la presente causa, por cuanto el hecho ocurrió en fecha 12/04/2012, por lo que no se encuentra prescrito, y merece pena privativa de libertad, se observa que el delito precalificado por el Representante del Ministerio Público y acogido por el Juzgado de Instancia, fue el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual prevé una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, siendo este delito de acción pública, perseguible de oficio, el cual no esta prescrito además de ser un delito pluriofensivo en el entendido que se lesionan varios bienes jurídicos, como son el derecho a la propiedad y el peligro a la vida como ocurrió en este caso cuando la víctima fue amenazada de muerte por el sujeto activo con un arma blanca (cuchillo) a los fines de constreñirla a la entrega del teléfono celular y de manera brusca despojarla de una cadena de oro que ésta portaba; asimismo existen los fundados elementos de convicción, por cuanto consta en autos el acta policial de aprehensión, las actas de entrevistas de las ciudadanas CUEVAS ANDRADE DARIANA COROMOTO (victima) y KARLA JOSE GOITIA RAMIREZ (testigo), registro de cadena de custodia de evidencias físicas de los objetos incautados así como fijación fotográficas de los mismos (Folios 39 al 40 del cuaderno de incidencia), la respectiva orden de inicio de la averiguación penal inserta al folio 41 según lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo la Vindicta Pública como titular de la acción penal y garante del debido proceso recabar todos los elementos de pruebas que inculpen o exculpen a los ciudadanos hoy investigados, por lo que mal podría el Juez de Instancia acordar una medida sustitutiva de libertad al tener en cuenta la magnitud del daño causado al haber estado en riesgo la vida de la víctima denunciante.

Es así que decretado el procedimiento ordinario, se tiene la posibilidad de incorporar todas las diligencias que ordene el Representante del Ministerio Público así como cualquier diligencia que se solicitada por la defensa, pero hasta este momento con el acta policial de donde dimanan las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho, como de las actas de entrevista tomadas a la víctima y a la testigo presencial, si existen elementos para determinar la comisión prima fase del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado el artículo 458 del Código Penal, presumiéndose por el quantum de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado un inminente peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en esta investigación y en este proceso, tal como lo fundamentó el A quo, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en cuanto a este punto, de tal manera que va a depender de los resultados que arrojen las múltiples diligencias que aún faltan por practicar, la acreditación del hecho delictivo objeto del recurso de apelación que nos ocupa.

Así las cosas, de la lectura y del concienzudo análisis de la decisión que hoy se impugna proferida por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 13/04/2012, a juicio de este Órgano Jurisdiccional Colegiado quedaron acreditado los supuestos para la procedencia de la medida de coerción personal, lo que fue reseñado en la decisión recurrida, delimitando el hecho punible establecido y los elementos de convicción que acreditan la participación de los imputados en la causa in comento, de manera lógica, coherente y razonable.

Observando esta Alzada que el auto razonado pronunciado por el A quo in extenso (folio 49 al 54 del cuaderno de incidencia), cumple de manera cabal con los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261;
4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.

Ello así, evidencian quienes aquí deciden, a los folios 49 al 54 del cuaderno de incidencia, que el Juez A quo motivó suficientemente la Medida Privativa de Libertad de los imputados de marras cuando razonó entre otras cosas lo siguiente:

“…omissis…

RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO (sic) 251 Y 252 DEL
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que en el presente caso concurren las circunstancias objetivas establecidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias sujetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos: Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido como agentes activos del delito los imputados de autos, en razón de que fueron aprehendidos en flagrante comisión del delito, cuando estos usando un cuchillo como instrumento de comisión logran conminar a la victima y la despojan de su teléfono celular así como de la cadena que esta tenia en el cuello, y emprenden la huida del sitio del suceso, esa si que en vista de la situación los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana se dan cuenta de lo sucedido y en razón de ellos los aprehenden, siendo reconocido por la presunta víctima como los que momentos antes la conminó a que le entregasen los objetos que esta poseía y reconoció al teléfono celular como de su propiedad, dejándose constancia en el acta policial que efectivamente los funcionarios aprehensores igualmente incautaron el cuchillo presuntamente utilizado para la comisión del delito, es así que por estos y en vista de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los rodean, le hacen presumir a este Tribunal la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, siendo este un delito de acción pública, perseguible de oficio y el cual no está prescrito, a su vez es pluriofensivo, que con el comportamiento antijurídico y típico de parte de los imputados se lesionan varios bienes jurídicos protegidos y tutelados por legislador, como son el derecho a la propiedad y se pone en peligro el bien jurídico vida el cual igualmente esta tutelado por nuestro legislador, presumiéndose por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado un inminente peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en esta investigación y en este proceso, es así que a criterio de quien decide tales motivaciones constituyen conjuntamente con los fundados elementos de convicción razón fuerte para estimar que los imputados de autos son presuntamente los autores del delito precalificado por el Ministerio Público, y acogido por este Tribunal, como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, venezolano, toda vez estos imputados obtuvieron el resultado querido el cual fue despojar a la victimas de sus objetos personales, dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1°, 2° 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye el FUMUS BONI IURIS, pues este juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una o unas disposiciones penales incriminadotas como lo es el artículo 458 del Código Penal, asimismo que los imputados presuntamente participaron en este hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción penal pública para perseguir el ilícito no ha prescrito.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena en su limite o extremo superior es superior a los diez años que establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello es muy probable que los imputados no permitan con sus comportamiento, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que presuntamente enmarcaron sus conductas antijurídicas (Antijuridicidad), en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la victima con la finalidad de despojarla de bienes materiales. En razón de todo lo expuesto precedentemente, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplica la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, por lo que se decreta por estar llenos los artículos 250, 251 ordinales 2 y 3 y su parágrafo primero, y artículo 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra los imputados de autos, PULIDO GARCIA LUIS ALFREDO Y LEIVI ALFREDO BERNAL…decretándose igualmente de acuerdo al artículo 373 en su último aparte que las reglas a seguir serán las del procedimiento ordinario, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal Rodeo I, donde permanecerá a la orden de este Tribunal de Control, se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de que se decrete la Nulidad de la aprehensión, en virtud de que esta se hizo conforme a las reglas Constitucionales y procesales, quedando las partes debidamente notificadas de la presente decisión de acuerdo al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese lo pertinente. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los imputados PULIDO GARCIA LUIS ALFREDO…y LEIVI ALFREDO BERNAL…de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 2 y 3 y su parágrafo primero, y articulo 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de Nulidad de la Aprehensión, se acuerda que las reglas a seguir serán las del procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.”

En este orden de ideas, estiman estos Juzgadores que se constata con meridiana claridad de lo precedentemente transcrito, que el Juez de Instancia fundamentó de forma razonada y con suficiente basamento jurídico el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al encontrarse llenos los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su petición de que se declare Con Lugar el recurso de apelación y consecuencialmente la libertad plena del ciudadano LEIVI ALFREDO BERNAL, y una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial a la libertad al ciudadano LUIS ALFREDO PULIDO, habida cuenta que la autoría y/o participación de los imputados, deberá ser dilucidado en el transcurso del presente proceso penal bajo el amparo de todas las garantías y principios constitucionales y procesales que asisten a los supra mencionados ciudadanos, tal como está previsto en nuestra Legislación Patria.

Por lo tanto, considera este Tribunal Ad quem que la recurrida motivó y razonó el fallo que hoy se impugna de conformidad a las normas constitucionales y procesales vigentes, garantizándole al imputado de autos su derecho al ejercicio pleno de sus derechos e intereses legítimos.

Resulta pertinente traer a colación la sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en cuanto a la detención preventiva del imputado, en la cual quedó establecido lo siguiente:

“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

De igual manera, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. SARAI ESCALONA MENDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos LUIS ALFREDO PULIDO y LEIVI ALFREDO BERNAL, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13 de abril de 2012, a cargo del Juez JESUS ALBERTO VILLARROEL CORTEZ, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3°, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. SARAI ESCALONA MENDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos LUIS ALFREDO PULIDO y LEIVI ALFREDO BERNAL, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13 de abril de 2012, a cargo del Juez JESUS ALBERTO VILLARROEL CORTEZ, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3°, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

ABG. LISSETTE CARABALLO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. LISSETTE CARABALLO
CAUSA N° 2920-12
MM/CMT/AHM/VL/yusmary.