REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 23 de Julio de 2012 202º y 153º Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 2917-12 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho MONTSERRAT PALLARES TEJERA y GUSTAVO LIMONGI MALAVÉ, Abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de Defensores de la ciudadana MARIA JESSENIA GÁMEZ UZCÁTEGUI, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de marzo de 2012, a cargo del Juez FRANCISCO ESTABA, mediante la cual desestimó el decaimiento de la medida de coerción personal a la acusada de autos, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada en fecha 15/05/2012 y se procedió a designar como ponente a la Dra. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ, quien fungía como suplente de la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA para la fecha en que fue recibida la presente causa. En fecha 22/05/2012 consideró esta Sala necesario remitir el expediente al Juzgado de Instancia a los fines de requerir las resultas de la notificación de los defensores de la acusada de autos para admitir o no el recurso de apelación, reingresando nuevamente el expediente en fecha 26/06/2012, y visto que para la fecha ya se había reincorporado a sus actividades tribunalicias la DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA, en fecha 27/06/2012 y constatado el escrito recursivo en tiempo hábil en el cuaderno de incidencia de lo que se infiere que la Defensa quedó notificada del fallo que recurre, y en un todo de acuerdo con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada admitió el referido recurso de apelación interpuesto por la defensa, por lo que con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 441 ejusdem, para decidir, previamente OBSERVA: CAPITULO I FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 23/04/2012, los Profesionales del Derecho MONTSERRAT PALLARES TEJERA y GUSTAVO LIMONGI MALAVÉ, Abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de Defensores de la ciudadana MARIA JESSENIA GÁMEZ UZCÁTEGUI, presentó escrito de Apelación (Folios 05 al 16 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… III DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN CONTENIDO EN LA RECURRIDA Y DE LA VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Al analizar el contenido de la sentencia supra transcrita, observa esta defensa, que la misma se encuentra afectada de nulidad absoluta en virtud de haber incurrido el Juzgador de Instancia en el vició (sic) inmotivación, al omitir la realización de la fundamentación decisoria contenida en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone a los Juzgadores, la obligación de explicar las razones fácticas y jurídicas en virtud de la cual se adopta una resolución. Es decir, el Juzgador de Juicio, reconoció el cumplimiento del término previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que produce el decaimiento automático de la medida cautelar, sin embargo desestimó éste, aludiendo la existencia de un “'retardo procesal” atribuido a nuestra defendida, con base a dos (2) supuestos tácticos: 1) el haber “eludido la realización de la audiencia preliminar”, ya que “el traslado de la acusada no se produjo en numerosas oportunidades”, y 2) a “la inasistencia de las partes” “habiendo iniciado un juicio en la presente causa” “las cuales (...) no comparecieron oportunamente para su continuación”, asegurando que llega a “tal conclusión al revisar el contenido de las actuaciones", sin precisar, cuáles son esas actuaciones demostrativas de tales actos obstructivos del proceso. Ante tal proceder del Juez de la recurrida, se hace necesario aludir el criterio fijado por la Sala Constitucional con respecto a la motivación de las decisiones, en el cual se establece lo siguiente: …omissis… En consonancia con lo anterior, resultaba imperioso para el Juzgador A-quo, establecer con precisión en su decisión, cuáles habían sido esas "actuaciones dilatorias indebidas" realizadas por nuestra representada que sirvieron de sustento a su determinación de desestimación del decaimiento cautelar solicitado, ya que como lo ha dispuesto la Sala Constitucional, la interpretación literal, legalista, de la norma referida al decaimiento automático de las medidas cautelares, cuando los procesos se alargasen por un periodo mayor a los dos años, sin que exista sentencia firme, "producto del mal proceder de los acusados o sus defensores no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa" Con base a lo anterior, resultaba necesario identificar con exactitud, cuáles hablan sido esos actos dolosos atribuibles a la procesada para negar su solicitud; sin embargo el Juez de la recurrida, limitó su negativo pronunciamiento en una supuesta revisión efectuada a las actas procesales, mediante la cual constató que nuestra defendida había eludido "la realización de la audiencia preliminar" y que no había comparecido oportunamente a la continuación del juicio iniciado, viciando de inmotivación el fallo recurrido, al no sustentar la resolución pronunciada con los supuestos contenidos en las actas procesales que conforman el expediente, ya que de haber efectuado el Juzgador A-quo una verdadera revisión a las mismas, hubiese constatado los siguientes hechos: 1) En fecha veintitrés (23) de febrero de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, privó de su libertad, a nuestra representada. 2) En fecha 09 de Abril de 2010, la Fiscal 98 del Ministerio Público presenta acusación, en su contra, la cual es recibida en el Tribunal de la Causa en fecha 13 de abril de 2.010. 3) En fecha 29 de Abril de 2010, el Juzgado de Control, fija la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 11 de mayo de 2010 (Pieza 1, folio 233). 4) En fecha 03 de Mayo del 2010, esta defensa solicita la refijación del lapso en virtud de haberse fijado en contravención del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. 5) En fecha 04 de Mayo del 2010, el Juzgado de Control acuerda refijar la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 28 de mayo de 2.010 (ver Pieza 1, folios 244 al 248). 6) En fecha 28 de Mayo del 2010, se difiere la audiencia preliminar por falta de traslado del Acusado Franklin Palmar, acordándose fijar la audiencia preliminar para el día 10 de junio de 2010. 7) En fecha 10 de junio de 2010, el Juzgado de Control, dicta auto mediante el cual se deja constancia de la comparecencia de todas las partes a excepción de Franklin Palmar decretándose el diferimiento para el día 25 de junio de 2010, (ver folio 295, primera pieza). 8) En fecha 28 de Junio de 2010, el Juzgado de Control mediante auto de esa fecha señala que visto que el día 25 de Junio de 2010, fecha en la cual estaba fijado el acto de la audiencia preliminar, fue día no laborable, acuerda diferir dicho acto para el día 14 de julio de 2010. (Ver folio 302, Pieza 1). 9) En fecha 14 de Julio de 2010, se dicta auto por medio del cual se difiere el acto por incomparecencia del defensor GUSTAVO LIMONGI y la victima LUÍS ANTONIO LIRA, quienes nunca fueron notificados, fijándose para el día 30 de julio de 2010. 10) En fecha 30 de Julio de 2010, se celebra la audiencia preliminar. Como podrá observarse, no se observan en la descripción fáctica efectuada, la existencia de actos dilatorios injustificados atribuibles a esta Defensa o a nuestra Defendida, dirigidos a eludir la celebración de la audiencia preliminar, como infundadamente se afirma en la recurrida; por el contrario, se demuestra inobjetablemente, el acatamiento por parte de la procesada y su representación a las disposiciones legales que rigen el proceso seguido, significando ello que el pronunciamiento recurrido resulta inmotivado, ya que el Juzgador no ajustó su pronunciamiento a la realidad procesal acreditada en las actas procesales, al atribuir a nuestra representada, actuaciones inexistentes dirigidas a "eludir" la celebración de la audiencia preliminar. Adicionalmente se observan los siguientes hechos: 1) En fecha 31 de Agosto del 2010, se distribuye el expediente al Juzgado 23 en Funciones de Juicio. 2) En fecha 31 de Agosto de 2010, el Juzgado en Funciones de Juicio fijó el sorteo ordinario de escabinos para el dia 10 de septiembre de 2010. 3) En fecha 07 de Octubre de 2010, no se constituye el Tribunal Mixto por cuanto no comparecieron los escabinos seleccionados, se fija el sorteo extraordinario para el día 15 de octubre de 2010 a las 10:00 a.m., (Pieza 2, Folio 38). 4) En fecha 08 de Noviembre de 2010, este Juzgado de Juicio, dicta auto visto que no se ha podido constituir el Tribunal mixto, se ordena oficiar al Instituto Nacional de Orientación Femenina para que el dia 12 de noviembre de 2010, sea trasladada nuestra representada Maria Jesenia Gámez Uscategui a los fines de que manifieste su voluntad de constituir el Tribunal unipersonal. (Pieza 2, Folio 78). 5) En fecha 12 de Noviembre de 2010, comparece María Jesenia Gámez Uzcategui, manifestando su derecho de ser juzgada por sus jueces naturales. (Pieza 2, Folio 81). 6) En faena 16 de Noviembre 2010, el Tribunal 23 en funciones de Juicio mediante auto, procede a fijar Jucio Oral y Público para el día 10 de diciembre de 2010 a las 11:00 a.m. (Pieza 2, Folio 85). 7) En fecha 10 de Diciembre de 2010, se dictó auto difiriendo el acto por incomparecencia del Dr. GUSTAVO LIMONGI quien recibio la boleta de notificación para tal acto, en fecha 20 de diciembre de 2010, tal y como se evidencia del acuse de recibo de tal boleta de notificación, mediante sello húmedo estampado por la oficina Hernández & Limongi Abogados, así como constancia de recibido por el Alguacil Isaac Marrón, Sello húmedo de la oficina del alguacilazgo dejando constancia de la recepción de la correspondencia en fecha 16 de diciembre de 2010, (Pieza 2, folio 114) y del Dr. JHONNY MORENO fijando nueva oportunidad para el día 28 de enero de 2010. (Pieza 2, Folio 105). 8) En fecha 27 de enero de 2011, el Juez Dr. Carlos Navarro se aboca al conocimiento de la causa. (Pieza 2, Folio 115). 9) En fecha 27 de Enero de 2011, este Juzgado en funciones de Juicio dicta auto acordando librar nuevas boletas de traslado al Rodeo I y al INOF, el cual reza textualmente: "...por cuanto en fecha 10/12/10 este Tribunal no libro boletas de traslado correspondiente a la ciudadana Maria Jesenia Gámez Uzcategui, se acuerda Librar la correspondiente boleta". (Pieza 2, Folio 116). 10) fecha 28 de enero de 2011, este Juzgado en funciones de Juicio, dicta auto por medio del cual se acuerda diferir la apertura del juicio oral y público fijado para el día de hoy por la imposibilidad de asistir de la Fiscal 98 del Ministerio Público DRA. YAMILET GAMARRA y se fija para el día 25 de febrero de 2011, (Pieza 2, Folio 125). 11) En fecha 25 de Febrero de 2011, este Juzgado en funciones de Juicio dicta auto difiriendo la apertura del Juicio Oral y público por cuanto no se hizo efectivo el Traslado de los acusados, fijándose de nuevo para el día 14 de marzo de 2011 (Pieza 2, Folio 167). 12) En fecha 14 de Marzo de 2011 el Dr. GUSTAVO LIMONGI consignó diligencia solicitando el diferimiento de la apertura por cuanto presenta laringitis, consignando la respectiva constancia médica (Pieza 2, Folios 224 y 225). 13) En fecha 14 de Marzo de 2011, el Tribunal 23 en funciones de juicio dicto auto por medio del cual se acuerda el diferimiento de la apertura a juicio, por cuanto el Dr. GUSTAVO LIMONGI se encuentra de reposo por laringitis aguda, lo cual lo imposibilita de asistir a la apertura y lo fija para el dia 04/04/2011 (Pieza 2, Folio 226). 14) En fecha 04 de Abril de 2011, el Tribunal en funciones de Juicio dictó auto mediante el cual se difiere el acto de apertura a Juicio por la no comparecencia de los acusados se fija para el dia 29 de abril de 2011. (Pieza 2, Folio 246). 15) En fecha 29 de Abril de 2011, este Juzgado en funciones de Juicio dicta auto mediante el cual se difiere el acto por incomparecencia de los acusados; se fija para el dia 20 de mayo de 2011(Pieza 2, Folio 250). 16) En fecha 20 de Mayo de 2011, el Tribunal dicta auto mediante el cual se difiere la apertura de juicio por la no comparecencia de la acusada MARÍA JESENIA GAMEZ UZCATEGUI, y se fija para el dia 10 de junio de 2011. (Pieza 2, Folio 256). Sin embargo en fecha 03 de Junio de 2011, este Juzgado en funciones de Juicio, dictó auto subsanando el error del tribunal al librar boleta de traslado el día 20 de mayo de 2011 para el día 20/05/11, siendo la fecha correcta el 10 de junio 2011. (Pieza 3, Folio 4). 17) En fecha 10 de Junio de 2011, este Juzgado en funciones de Juicio, dictó auto mediante el cual se difiere el acto por incomparecencia de la Fiscal 98 Ministerio Público DRA. YAMILET GAMARRA, se fija nuevamente para al ala 17 de junio de 2011 (Pieza 3, Folio 09). 18) En fecha 17 de julio de 2011, este Juzgado de Juicio dictó auto mediante el cual se difiere el acto por incomparecencia de los acusados y de la DRA. YAMILET GAMARRA, Fiscal 98 Ministerio público (sic), se fija nuevamente para el dia 08 de julio de 2011 (Pieza 3, Folio 13). 19) En fecha 08 de julio de 2011, este Juzgado en funciones de Juicio dictó auto difiriendo el acto por incomparecencia de la Defensa Publica, la Fiscal 98 del Ministerio Público y del acusado FRANKLIN PALMAR, se fija para el día 22 de julio de 2011, (Pieza 3, Folio 16). 20) En fecha 22 de Julio de 2011, este Juzgado dictó auto difiriendo el acto por incomparecencia de la Fiscal 98 del Ministerio Público y de la acusada, se fija para el día 05 de agosto de 2011 (Pieza 3, Folio 23). 21) En fecha 05 de Agosto de 2011, se da inicio al debate y se suspende para el dia 15 de agosto de 2011, (Pieza 3, Folio 27). 22) En feria 12 de Agosto de 2011, este Juzgado mediante auto y vista la circular 043, de esa misma fecha en virtud de lo establecido en la resolución No 2011-0043, fecha 03 de agosto de 2011, ningún tribunal despachara desde el 15/08/11 hasta el 15/08/11, se acuerda diferir el acto para el dia 16 de septiembre de 2011 (Pieza 3, Folio 56). 23) En fecha 19 de Septiembre de 2011, el tribunal dictó auto difiriendo la continuación por cuanto no se hizo efectivo el traslado del ACUSADO, se acordó fijar la continuación para el dia 20 de septiembre de 2011 (Pieza 3, Folio 110). 24) En fecha 06 de Octubre de 2011, este Juzgado, dictó auto mediante el cual se acordó diferir la continuación del juicio oral y público por cuanto no se permitió el acceso a las instalaciones del palacio de justicia y se fijó nueva oportunidad para el dia 13 de octubre de 2011, (Pieza 3, Folio 194). 25) En fecha 13 de Octubre 2011, este Juzgado dictó auto mediante el cual se difirió el acto, por cuanto no se hizo efectivo el traslado de los acusados y se fija para el dia 14 de octubre de 2011, (Pieza 3, Folio 197). 26) En fecha 14 de Octubre 2011, este Juzgado dictó auto mediante el cual se difirió el acto, en virtud de que no se hizo efectivo el traslado de los ACUSADOS y se fijó nuevamente para el dia 17 de octubre de 2011 (Pieza 3, Folio 212) . 27) En fecha 17 de Octubre de 2011, este Juzgado dictó auto mediante el cual se declaró la INTERRUPCIÓN del juicio y se fijó la apertura del nuevo juicio oral y público para el dia 03 de noviembre de 2011 a las 12:00 p.m. (Pieza 3, Folio 241). 28) En fecha 03 de Noviembre 2011, este Juzgado, dictó auto mediante el cual se difirió la celebración del juicio Oral y público por incomparecencia de la Fiscal 98 del Ministerio Público y se fija para el dia 11 de noviembre de 2011. (Pieza 4, Folio 2). 29) En fecha 11 de Noviembre de 2011, se suspende el juicio oral y público para el dia 24/11/11. 30) En fecha 24 de Noviembre de 2011, este Juzgado, dictó auto mediante el cual se difirió la celebración del juicio oral y público por incomparecencia de la Fiscal 98 Del Ministerio público, fijándose nueva oportunidad para el día 28/11/11. 31) En fecha 16 de Diciembre de 2011, este Juzgado, dictó auto mediante el cual se declaró la interrupción del juicio oral y público en virtud de la rotación anual de jueces, efectuada el dia 14/12/11 y se fija el dia 17 de enero de 2012 como fecha para la nueva apertura de juicio oral y público. Como podrá apreciarse, tampoco se evidencian en la descripción fáctica efectuada, actos dolosos o injustificados atribuibles a nuestra representada, que pudieren reputarse como actividades dilatorias dolosas; sin embargo el Juzgador a-quo asegura en la recurrida que “el juicio se vio interrumpido por la inasistencia de las partes, las cuales, a pesar de los esfuerzos realizados por el Tribunal para impedir tal cosa, no comparecieron oportunamente para su continuación”, lo cual resulta incierto, ya que en el auto de fecha 17 de octubre de 2011, dictado por su Despacho, se deja constancia de que la interrupción del juicio se produjo “en virtud que no se permitió el acceso de las personas al palacio de justicia"; demostrándose con ello, que la resolución negativa recurrida, no se ajusta a los supuestos fácticos verificados en la causa y por ende el tratamiento jurídico aplicado a dichos hechos, no fue cónsono con la negativa de la solicitud formulada, materializándose en consecuencia el vicio de inmotivación delatado. Con base a lo antes expuesto, resulta evidentemente demostrada la existencia en la recurrida del vicio de inmotivación, que afecta de nulidad absoluta la decisión recurrida, producido como consecuencia de la ausencia de análisis comparativo entre los supuestos fácticos acreditados en autos y los supuestos de derecho aplicado, para negar el decaimiento de la medida cautelar privativa de libertad formulado, exigidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; vicio este que a su vez representa una violación de la Garantía Constitucional de Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el articulo 26 de la Constitución Nacional, la cual …omissis… siendo lo procedente y ajustado a derecho, declarar la nulidad absoluta de la recurrida, de conformidad con lo dispuesto en los articulo (sic) 190 y 191 de la norma adjetiva penal, y en consecuencia se emita un pronunciamiento cónsono entre la realidad fáctica acreditada en autos y las disposiciones legales aplicables a los mismos. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECIDIDO. IV DE LA VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DE DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE DEFENSA DE LA ENCAUSADA Con referencia a lo anterior, observa también esta representación, que el Juez de la recurrida vulneró con su pronunciamiento los Derechos y Garantías constitucionales de Debido Proceso y Defensa de nuestra patrocinada, al negar el decaimiento cautelar formulado, con base a la existencia de supuestas “dilaciones procesales indebidas”, que atribuyó a nuestra defendida, empleando como sustento generador de las mismas “la falta de traslado de ésta a los actos procesales fijados”. Ahora bien, en criterio de la Sala Constitucional, la violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la Indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte" (Caso: José Pedro Barnola y Otros); con base a ello, resulta de Perogrullo que a los procesados detenidos no pueden cargárseles las ineficiencias o incumplimientos de quienes están encargados de su custodia y conducción, bajo la dirección de los órganos jurisdiccionales ya que hacerlo, produciría una situación de minusvalía y desigualdad procesal, al sancionárseles por actos cuyos dominio no detentan. En consonancia con lo anterior, considera esta Defensa, que el Juzgador A-quo, al desestimar el decaimiento cautelar formulado, fundado para ello en "dilaciones indebidas" producidas con motivo de la falta de traslado de nuestra representada, transgredió el derecho a la defensa y consecuencialmente la garantía al debido proceso de nuestra representada, consagrado en el articulo 49, numeral 1 de la Constitución, ya que le coartó su facultad procesal de que se le otorgase la libertad plena concedida por el legislador en virtud del cumplimiento del término fijado en el articulo 244 de la norma adjetiva. Asimismo, considera esta representación, que el proceder del Juzgador A-quo, generó una situación de indefensión a mi representada, toda vez que le negó el ejercicio de su facultad procesal, empleando como fundamento, supuestos tácticos que no dependen de la misma, ya que la falta de traslado sólo puede ser atribuida a quines tienen a su cargo su custodia y postestad conductiva, es decir, al personal de prisiones que actúa por orden de los órganos jurisdiccionales; en consecuencia, mal pudiera nuestra representada, quien como se sabe, se encuentra privada de su libertad desde el 22 de febrero de 2010 “a los fines de garantizar su comparecencia y por ende las resultas del proceso”, decidir si comparece o no a los actos convocados. Con fundamento a lo antes señalado, resulta evidente la violación por parte del Juzgador A-quo, de los derechos de Defensa y Debido Proceso de nuestra representada consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que se le rechaza un planteamiento formulado en beneficio de su derecho de libertad, atribuyéndole una situación totalmente ajena a la misma, producida por quienes detentan su custodia y potestad de conducción, siendo lo procedente y ajustado a derecho, declarar la nulidad absoluta de la recurrida conforme a los dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma ha sido fundada en actos ejecutados en contravención de derechos y garantías constitucionales. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECIDIDO. V PETITUM Con fundamento en las razones de hecho y de derecho supra citadas, SOLICITAMOS de la Corte de Apelaciones que le correspondiese conocer y decidir el presente recurso, TENGA A BIEN ADMITIRLO, DECLARARLO CON LUGAR, y consecuencialmente conceder la libertad de nuestra defendida, en los términos previstos en el articulo 244 del Código Orgánico- Procesal Penal.” CAPITULO II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Esta Alzada constata al folio 18 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 25/04/2012 emanado del Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Fiscal Nonagésimo Octavo (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho MONTSERRAT PALLARES TEJERA y GUSTAVO LIMONGI MALAVÉ, Abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de Defensores de la ciudadana MARIA JESSENIA GÁMEZ UZCÁTEGUI. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 21 del cuaderno de incidencia) donde quedó asentado que en fecha 04/05/2012 el Representante Fiscal se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste. CAPITULO III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa en autos (Folios 01 al 04 del cuaderno de incidencia) decisión de fecha 12 de marzo de 2012, emitida por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el cual se lee textualmente lo siguiente: “…omissis… CAPITULO TERCERO Del Derecho La defensa ha requerido el decaimiento de la medida cautelar a consecuencia, de haber transcurrido un plazo de mas de dos años contados a partir del momento en que la misma se dicto, sin que hasta el momento el proceso incoado en su contra haya producido resultado definitivo alguno. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra a la Libertad Individual como uno de los más transcendentes de los cuales puede estar revestida una persona humana, llegando inclusive a calificarlo como “inviolable”. (Artículo 44, encabezamiento). La única forma en la que tal prerrogativa puede ser limitada depende de la existencia previa de un delito y de la probable vinculación de un sujeto determinado con éste, siendo que en estos casos, en interés de la justicia y con el propósito del restablecimiento de las condiciones mínimas de convivencia social, se evita que el presunto responsable impida la acción de la justicia y se le somete, como última ratio, a una cautela para asegurar su asistencia a juicio y los resultados de éste. Sin embargo, a la luz de la disposición Constitucional tal restricción se encuentra sometida a factores de estricta necesidad, encontrándose entre estos que nunca podrá sobrepasar el límite mínimo de la sanción eventualmente imponible ni exceder del plazo de dos (2) años. (Artículo 244 Código Orgánico Procesal Penal) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas jurisprudencia (vid. Casos: Rita Alcira Coy, del 24 de enero de 2001 e Iván Alexander Urbano, del 15 de septiembre de 2004) ha sentado criterio sobre éste punto en los siguientes términos: …omissis… Así, observa el Juzgador que en el presente caso ha trascurrido el lapso al que hace referencia la norma adjetiva penal. Sin embargo, al revisar las actuaciones observamos que la acusada ha dolosamente eludido la realización de la audiencia preliminar. Llegamos a tal conclusión partiendo de lo siguiente: Al revisar las actuaciones del caso, podemos percatarnos que el traslado de la acusada no se produjo en numerosas oportunidades, situación que resulta de por sí harto peculiar, habida cuenta que la misma se encuentra recluida en el Instituto Nacional de orientación Femenina, (I.N.O.F). Es de hacer notar que el mencionado establecimiento, al contrario de lo que sucede con las demás cárceles del país, tiene un alto nivel de cumplimiento de las ordenes de traslado de los Tribunales, lo cual podríamos atribuir al hecho que el mismo es prisión de mujeres, por lo cual no se encuentra sometida a las mismas condiciones de hacinamiento que caracterizan a las prisiones de hombres, haciéndose más practicable el garantizar su comparecencia al debate. Sin embargo, vemos que, habiendo un juicio en la presente causa, el mismo se vio interrumpido por la inasistencia de las partes, las cuales, a pesar de los esfuerzos realizados por el tribunal para impedir tal cosa, no comparecieron oportunamente para su continuación. Si tal incomparecencia hubiese sido solo del sujeto masculino sometido a juicio podríamos entender, salvo la existencia de alguna causa adicional, que tal interrupción se motivó en la evidente dificultad que a veces aparejan tales comparecencias. Que el mismo se deba a la recurrente inasistencia de ambos acusados, aún cuando uno es mujer y, como ya se dijo, más fácil de trasladar, permite presumir al Juzgador contumacia por parte de los mismos. Habida cuenta que cada retraso implica una dilación en el inicio del juicio de por lo menos un (1) mes, el Tribunal estima que ha ocurrido una dilación en el proceso imputable al procesado que monta en la cantidad de SEIS (6) MESES, entendiéndose entonces que el plazo al que se refiere el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vencerá para estos a los dieciséis meses calendario de la fecha inicialmente pautada para ello, esto es el 22-8-12. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal con FUNCIONES DE JUICIO del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento. UNICO: DESETIMA la solicitud de DECAIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR dictada en la presente causa contra del (sic) ciudadano (sic) MARIA JESSENIA GAMEZ UZCATEGUI, ampliamente identificado (sic) en el encabezamiento de la presente decisión, en virtud de considerarse que ha ocurrido, en forma imputable a él (sic), un retraso en el proceso equivalente a SEIS 86) MESES, pronunciamiento que se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.” CAPITULO IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Los Profesionales del Derecho MONTSERRAT PALLARES TEJERA y GUSTAVO LIMONGI MALAVÉ, Abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de Defensores de la ciudadana MARIA JESSENIA GÁMEZ UZCÁTEGUI, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de marzo de 2012, a cargo del Juez FRANCISCO ESTABA, mediante la cual desestimó el decaimiento de la medida de coerción personal a la acusada de autos, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. El motivo de apelación, como antes se dejó establecido, se fundamenta de manera concreta en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el texto adjetivo penal, asimismo denuncia vicio de inmotivación en la recurrida lo que -a decir de los apelantes- con ello se conculca la garantía de la tutela judicial efectiva por cuanto el fallo que hoy se impugna no cumplió con lo establecido en el artículo 173 ejusdem. Continúa alegando la defensa que “…no se observan en la descripción fáctica efectuada, la existencia de actos dilatorios injustificados atribuibles a esta Defensa o a nuestra Defendida,… como infundadamente se afirma en la recurrida…” considerando la parte impugnante en el Capítulo IV de su recurso, que se ha violado la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de la encausada de marras, al negar el Juez de Instancia el decaimiento cautelar solicitado con base en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte el Fiscal del Ministerio Público fue emplazada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, quien no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, tal como se constata del cómputo realizado por la Secretaría del mencionado Tribunal cursante al folio 21 del cuaderno de incidencia. Ahora bien, luego de revisado exhaustivamente el escrito de apelación, fundamentado en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, así como la denuncia de inmotivación del fallo y de la violación a la tutela judicial efectiva en sus vertientes de garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, y examinadas como han sido las actas que conforman la presente causa habiendo solicitado esta Alzada en fecha 17/07/2012 el expediente original a los fines de un mejor conocimiento del asunto, observa esta Sala en relación a la denuncia de inmotivación del fallo, lo siguiente: El Juez de Instancia, en fecha 12 de marzo de 2012 se pronunció con ocasión a la solicitud de fecha 07/03/2012 realizada por la defensa de la ciudadana MARIA JESSENIA GÁMEZ UZCATEGUI, acusada por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, en relación con el artículo 83 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitud relacionada con el decaimiento de la medida privativa de libertad conforme lo prevé el artículo 244 de la norma adjetiva penal (Folio 8 al 15 de la pieza V del expediente original). Desestimando el Juez A quo tal solicitud de decaimiento de la medida cautelar en virtud de considerar que ha ocurrido retraso en el proceso equivalente a seis meses imputable a la acusada de marras. En efecto, observa esta Alzada que la acusada MARIA JESSENIA GÁMEZ UZCATEGUI, se encuentra privada de su libertad, siendo que actualmente el proceso se encuentra en la fase del juicio oral y público, cuya continuación esta pautada para el Jueves 02 de agosto de 2012 a las 11:00 horas de la mañana, tal como se desprende del acta de continuación de juicio oral y público de fecha 16 de julio de 2012, a los folios 160 y 161 de la pieza VI del expediente original. Se evidencia de la decisión proferida por el Tribunal A quo, que dentro de los motivos por los cuales no se había podido dar apertura al referido Juicio oral y Público seguido en contra de la acusada era que en numerosas oportunidades no se había producido el traslado de la mencionada ciudadana haciendo notar que la misma se encuentra recluida en el Instituto Nacional de Orientación Femenina (I.N.O.F), y que el mencionado establecimiento, contrario a lo que sucede en las demás cárceles del país, por no estar sometida a las condiciones de hacinamiento que caracterizan a las prisiones de hombres, tiene un alto nivel de cumplimiento de las ordenes de traslado de los Tribunales, sin embargo que una vez iniciado el Juicio el mismo se vio interrumpido por la inasistencia de las partes. De manera tal, que el fallo recurrido plasmó en el CAPITULO SEGUNDO, los hechos del caso y en el CAPITULO TERCERO los fundamentos de derecho a los fines de tomar la determinación jurisdiccional hoy impugnada, del modo que sigue: “…omissis… CAPITULO TERCERO Del Derecho La defensa ha requerido el decaimiento de la medida cautelar a consecuencia, de haber transcurrido un plazo de mas de dos años contados a partir del momento en que la misma se dicto, sin que hasta el momento el proceso incoado en su contra haya producido resultado definitivo alguno. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra a la Libertad Individual como uno de los más transcendentes de los cuales puede estar revestida una persona humana, llegando inclusive a calificarlo como “inviolable”. (Artículo 44, encabezamiento). La única forma en la que tal prerrogativa puede ser limitada depende de la existencia previa de un delito y de la probable vinculación de un sujeto determinado con éste, siendo que en estos casos, en interés de la justicia y con el propósito del restablecimiento de las condiciones mínimas de convivencia social, se evita que el presunto responsable impida la acción de la justicia y se le somete, como última ratio, a una cautela para asegurar su asistencia a juicio y los resultados de éste. Sin embargo, a la luz de la disposición Constitucional tal restricción se encuentra sometida a factores de estricta necesidad, encontrándose entre estos que nunca podrá sobrepasar el límite mínimo de la sanción eventualmente imponible ni exceder del plazo de dos (2) años. (Artículo 244 Código Orgánico Procesal Penal) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas jurisprudencia (vid. Casos: Rita Alcira Coy, del 24 de enero de 2001 e Iván Alexander Urbano, del 15 de septiembre de 2004) ha sentado criterio sobre éste punto en los siguientes términos: …omissis… Así, observa el Juzgador que en el presente caso ha trascurrido el lapso al que hace referencia la norma adjetiva penal. Sin embargo, al revisar las actuaciones observamos que la acusada ha dolosamente eludido la realización de la audiencia preliminar. Llegamos a tal conclusión partiendo de lo siguiente: Al revisar las actuaciones del caso, podemos percatarnos que el traslado de la acusada no se produjo en numerosas oportunidades, situación que resulta de por sí harto peculiar, habida cuenta que la misma se encuentra recluida en el Instituto Nacional de orientación Femenina, (I.N.O.F). Es de hacer notar que el mencionado establecimiento, al contrario de lo que sucede con las demás cárceles del país, tiene un alto nivel de cumplimiento de las ordenes de traslado de los Tribunales, lo cual podríamos atribuir al hecho que el mismo es prisión de mujeres, por lo cual no se encuentra sometida a las mismas condiciones de hacinamiento que caracterizan a las prisiones de hombres, haciéndose más practicable el garantizar su comparecencia al debate. Sin embargo, vemos que, habiendo un juicio en la presente causa, el mismo se vio interrumpido por la inasistencia de las partes, las cuales, a pesar de los esfuerzos realizados por el tribunal para impedir tal cosa, no comparecieron oportunamente para su continuación. Si tal incomparecencia hubiese sido solo del sujeto masculino sometido a juicio podríamos entender, salvo la existencia de alguna causa adicional, que tal interrupción se motivó en la evidente dificultad que a veces aparejan tales comparecencias. Que el mismo se deba a la recurrente inasistencia de ambos acusados, aún cuando uno es mujer y, como ya se dijo, más fácil de trasladar, permite presumir al Juzgador contumacia por parte de los mismos. Habida cuenta que cada retraso implica una dilación en el inicio del juicio de por lo menos un (1) mes, el Tribunal estima que ha ocurrido una dilación en el proceso imputable al procesado que monta en la cantidad de SEIS (6) MESES, entendiéndose entonces que el plazo al que se refiere el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vencerá para estos a los dieciséis meses calendario de la fecha inicialmente pautada para ello, esto es el 22-8-12. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal con FUNCIONES DE JUICIO del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento. UNICO: DESETIMA la solicitud de DECAIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR dictada en la presente causa contra del (sic) ciudadano (sic) MARIA JESSENIA GAMEZ UZCATEGUI, ampliamente identificado (sic) en el encabezamiento de la presente decisión, en virtud de considerarse que ha ocurrido, en forma imputable a él (sic), un retraso en el proceso equivalente a SEIS 86) MESES, pronunciamiento que se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.” Observando este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que contrario a lo alegado por la defensa, la recurrida motivó conforme a derecho el fallo impugnado considerando estos decisores de la revisión del expediente, que se constata, entre otras cosas, al folio 103 de la pieza II del expediente original, boleta de notificación al Abogado GUSTAVO LIMONGI MALAVE, fijándose el acto del juicio Oral y público para el 10 de diciembre de 2010, donde al reverso el Alguacil adscrito al Servicio de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal coloca una observación que dice lo siguiente: “…Se consigna la presente boleta por cuanto, la secretaria llamó al abogado Limongi y este le informó que no recibiera la boleta.” A folio 105 cursa acta de diferimiento emitido por el Tribunal Vigésimo Tercero en Funciones de Juicio para el 28/01/2011, por cuanto en esa fecha (10/12/2010) no comparecieron los abogados privados de la acusada. Al folio 167 de la misma pieza, corre inserta acta de diferimiento del juicio oral y público (25/02/2011), por la no comparecencia de la acusada de marras, se difiere para el 14/03/2011. Al folio 224 cursa solicitud de diferimiento del juicio por parte del Dr. GUSTAVO LIMONGI, por quebrantos de salud, se difiere el acto para el 04/04/2011. Al folio 246 cursa diferimiento para el día viernes 29/04/2011 por no estar presente la acusada de marras. Al folio 250 cursa diferimiento del juicio por cuanto no se encuentra la acusada, se difiere dicho juicio oral y público para el 20/05/2011. Al folio 256 de la misma pieza, cursa diferimiento del juicio para el día 10/06/2011, porque no se encuentra la acusada. Igualmente, se observa en la pieza III del expediente original al folio 13, que se difiere el juicio para el 08/07/2011 por cuanto no esta presente la acusada. Al folio 16 de la misma pieza, se difiere el juicio para el 22 de julio de 2011 por cuanto no se encuentra la Defensa Pública 26 que asistía al otro acusado en el caso de marras. Al folio 23 se difiere para el 05/08/2011 el juicio oral y público por cuanto no se encuentra presente ni el Fiscal 98 del Ministerio Público ni la acusada GÁMEZ UZCATEGUI MARIA JESSENIA, haciendo éstas incomparecencias presumir al Juzgador de Instancia la contumacia de la acusada para desestimar la solicitud de decaimiento de la medida cautelar dictada en contra de la ciudadana antes mencionada, estimando que ha ocurrido una dilación en el proceso imputable a la procesada que monta a la cantidad de seis meses, entendiendo que el plazo al que se refiere el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vencerá el 22/08/2012. Así las cosas, debe tomar en consideración este Órgano Jurisdiccional Colegiado el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula que la proporcionalidad de las medidas de coerción, está relacionada con: a) La gravedad del delito; b) Las circunstancias de su comisión. c) La sanción probable. d) Además la misma norma establece como límite para la detención dos supuestos: e) Que la detención no sobrepase la pena mínima prevista para cada delito; ni f) Que exceda el plazo de dos años En el caso sub examine, el delito por el cual se juzga a la ciudadana MARIA JESSENIA GÁMEZ UZCATEGUI, es por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, en relación con el artículo 83 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es un delito de suma gravedad, por cuanto esta concordado con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que atenta contra el Interés Superior del niño, niña y adolescentes, establecido en el artículo 8 de la Ley Especial, el cual en su Parágrafo Segundo señala: “…En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.” De tal suerte, que, cuando observamos de actas las circunstancias de la comisión de tal delito el cual esta en concordancia, como antes se dijo, con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dado que esta Sala actúa en el ámbito del derecho y sin que implique que se inmiscuya en los hechos imputados, estos Juzgadores toman en consideración que de la calificación jurídica dada al injusto penal, en el cual presuntamente la mencionada acusada ha participado, la víctima fue una niña de apenas dos (02) años de edad, cuya muerte según conclusiones de la Dra. Evelyn Coromoto Diaz Campos Experto Profesional III, Médico Anatomopatólogo Forense de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 15 de marzo 2010, fue “…A Traumatismo abdominal cerrado. Ruptura del duodeno. Laceración de mesenterio, Hemoperitoneo 1000 cc mezclado con contenido intestinal. Hemorragia en mesenterio y epiplón mayor. Serosas de asas intestinales despulidas. B Hemorragia focal de 2 cm. En subcutáneo de región frontal derecha. C Equimosis en evolución, en epigastrio, hemotórax lateral izquierdo, región vertebral dorso-lumbar rodilla derecha. D Excoriaciones de 1 cm. En rodilla izquierda. CAUSA DE MUERTE: SHOCK HIPOVOLEMICO POR TRAUMATISMO ABDOMINAL CERRADO.” (folio 152 y su vlto. Pieza I del expediente original), siendo que la calificación jurídica dada a los hechos transgrede el Interés Superior de dicha víctima e igualmente se relaciona con la integridad psíquica, psicológica y física de la infante, lo que se traduce en los derechos humanos que asisten a los menores de edad, derechos igualmente protegidos por la ut supra mencionada Ley Orgánica, en razón que consta en autos la causa de la muerte de la victima, circunstancia esta por demás deleznable, la cual consideró el Fiscal del Ministerio Público al momento de realizar la imputación y posteriormente presentar la acusación formal en contra de la hoy acusada. En cuanto a la sanción probable, establece la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, como circunstancia agravante del delito, lo siguiente: “Artículo 217. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente,…omissis… Artículo 219. Quien este en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por el creado, responde por el resultado correspondiente a un delito de comisión.” De las normas anteriormente transcritas, se observa con meridiana claridad que en el caso de marras, debe tomarse en cuenta que las medidas de coerción personal se encuentran limitada por el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 244 de nuestro texto adjetivo penal, y así lo dejo sentado la Sentencia Nº 446, de fecha 08/08/2008, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, donde quedó expresado lo siguiente: “…omissis…cabe destacar que las medidas de coerción personal se encuentran limitadas por el principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 244 de la ley procesal penal, según el cual éstas deben ser proporcionales respecto a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; adicionalmente, nunca pueden exceder la pena mínima prevista para cada delito, ni el plazo de dos años, aunque en circunstancias excepcionales y cuando existan causas graves que así lo justifiquen, el juez de control puede otorgar, a solicitud del Ministerio Público o del querellante, una prórroga que no sobrepase la pena mínima prevista para el delito…omissis…”. (Negrillas de esta Sala) Considerando esta Sala, que las razones por las cuales no se ha obtenido una sentencia definitiva no pueden ser calificada como una dilación indebida del proceso por parte del Tribunal de Juicio, habida cuenta que dicho Órgano Jurisdiccional expuso los motivos por los cuales desestimaba la solicitud de decaimiento de la medida de coerción personal, por lo que mal puede alegar la defensa que se han vulnerado las garantías constitucionales y/o procesales que amparan a la acusada de marras en el presente proceso penal pues ha estado asistida por su abogado de confianza desde la primera fase del proceso ante el Órgano Jurisdiccional competente, se le ha escuchado y ha podido tener acceso a todas y cada una de las actas que corren insertas en el expediente así como ha ejercido el derecho que le asiste de la doble instancia a través de los diferentes recursos contemplados en nuestra legislación penal patria. Evidenciándose de actas que la continuación del juicio esta pautada para el día 02 de agosto del 2012, como antes se hizo referencia. Dadas las consideraciones expuestas, se estima que el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez Francisco Estaba, en ningún momento ha impedido a la acusada ciudadana MARIA JESSENIA GÁMEZ UZCATEGUI, acceder a los órganos encargados de administrar justicia a los fines de hacer valer sus derechos y garantías, menos aún le ha impedido ejercer su defensa dentro de los plazos establecidos en la ley, no existiendo en el presente caso ningún hecho o acto que hubiese infringido el derecho constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que hiciera merecer el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de la acusada antes identificada. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1212 del 14 de junio de 2005, ha señalado con relación al levantamiento de la medida privativa de libertad, lo siguiente: “…declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra la propia ratio de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines. De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte acusadora, así como también un alto costo social. En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino Jorge Moras Mom, debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses…”. (Negrillas de esta Sala). Como consecuencia de lo supra expresado, estima esta Alzada que la razón no le asiste a la defensa, tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, con relación al delito imputado y al quantum de la pena a imponer, en donde vale acotar que tampoco la detención ha sobrepasado la pena mínima del delito previsto en el artículo 406 numeral 3 del Código Penal, (veintiocho años de prisión), no existiendo la dilación procesal atribuible al Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y que por el contrario sumando las faltas de la acusada de su sitio de reclusión sin que la defensa explique los motivos de esa falta de traslado, los cuales, como antes se dijo, no son imputables al órgano jurisdiccional. Por lo que para esta Sala, la decisión recurrida está totalmente ajustada a derecho, es decir, jurídicamente razonada, no causando el gravamen irreparable que alega la defensa, por cuanto tal gravamen se entiende que será irreparable cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”, lo cual no ocurre en la causa bajo examen por cuanto el proceso continúa y será en el juicio oral y público en donde la acusada tendrá todo el derecho a las alegaciones de defensa que considere pertinentes a objeto de desvirtuar la acusación fiscal que pesa sobre ella. A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho MONTSERRAT PALLARES TEJERA y GUSTAVO LIMONGI MALAVÉ, Abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de Defensores de la ciudadana MARIA JESSENIA GÁMEZ UZCÁTEGUI, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de marzo de 2012, a cargo del Juez FRANCISCO ESTABA, mediante la cual Negó el decaimiento de la medida de coerción personal a la acusada de autos, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- D I S P O S I T I V A Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho MONTSERRAT PALLARES TEJERA y GUSTAVO LIMONGI MALAVÉ, Abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de Defensores de la ciudadana MARIA JESSENIA GÁMEZ UZCÁTEGUI, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de marzo de 2012, a cargo del Juez FRANCISCO ESTABA, mediante la cual Negó el decaimiento de la medida de coerción personal a la acusada de autos, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase el expediente original al Juzgado de Instancia, a los fines de que continúe con el Juicio Oral y Público, asimismo remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MERLY MORALES LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA EL JUEZ INTEGRANTE DR. ALVARO HITCHER MARVALDI LA SECRETARIA ABG. LISSETTE CARABALLO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. LISSETTE CARABALLO CAUSA N° 2917-12 MM/CMT/AHM/LC/yusmary.