REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 03 de Julio de 2012 202º y 153º Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 2938-12 Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRIGUEZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de abril de 2012, a cargo de la Juez SOBEIDA HERRERA, mediante la cual Acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 441 ejusdem, para decidir, previamente OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 30/04/2012, la Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRIGUEZ, presentó escrito de Apelación (Folios 20 al 25 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… CAPITULO I DE LOS HECHOS En fecha veintisiete (27) de febrero del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Sexto (6o) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en el cual el Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, precalificó el hecho objeto de estudio como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas solicitando se decretase a mi defendido la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa en el referido acto solicitó se le acordase al mencionado ciudadano la libertad sin restricciones por no encontrarse llenos los extremos del articulo 256 de la ley adjetiva penal, en razón a la insuficiencia de elementos que pudieran comprometer la responsabilidad penal de mi defendido en el ilícito de marras en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que a pesar de la existencia del acta policial suscrita por funcionarios policiales adscritos a la Policía Nacional Bolivariana fechada veintiséis (26) de abril del año en curso, quienes hacen ver que a mi defendido le fue supuestamente localizado la cantidad de un (1) envoltorio y en su interior veintitrés (23) fragmentos de presunta droga, esta sola actuación no puede ser considerado por la Defensa como suficiente elemento de convicción para estimar y dar por acreditado el ilícito penal de marras, máxime cuando no consta en actas, declaraciones de personas que como testigos pudiesen haber avalado la actuación policial, siendo reiterativa la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que ha referido de manera constante que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, así como tampoco cursa prueba de orientación alguna que permita al juez orientarse que esta o no en presencia de sustancia ilícita, no cursando de igual manera resultado de experticia química botánica que determine no solo la existencia o no de la supuesta sustancia localizada, sino sus características, determinar si es ilícita o no y el peso neto de la misma, no siendo ello así en el caso de marras. Por lo que la solicitud de la Defensa obedeció a la insuficiencia de elementos de convicción en la supuesta comisión de hecho punible objeto de estudio, no encontrándose llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. CAPITULO II DEL DERECHO El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente:…omissis… De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRÍGUEZ, responsable en la supuesta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo, refiere el artículo 256 de la ley adjetiva penal:…omissis… Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida de coerción personal en referencia, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión, la cual no es avalada por ningún otro elemento que pueda ser considerado de convicción, a fin de constatar la actuación policial, en cuanto a que supuestamente mi defendido tenia en su poder un envoltorio y en su interior la cantidad de veintitrés (23) fragmentos de presunta sustancia ilícita, y la Defensa se refiere a presunta, ya que del contenido del acta policial in comento, ni siquiera consta que a los envoltorios descritos en actas como sustancia ilícita se les haya realizado experticia química botánica que determine no solo el tipo de sustancia, sino que pudiera ser ilícita o no y su preso neto, el cual seria el determinante a la hora de poder el juzgador considerar si la precalificación dada al caso de marras se ajusta a los hechos suscitados en fecha ut supra o no, por lo que no existiendo elemento alguno que pudiera considerarse de convicción para acreditarle a mi representado el delito de marras, no cursan en autos suficientes como para considerarse fundados elementos de convicción y por ende acordar una medida de coerción personal contra mi defendido, es por lo que la Defensa se opone a la solicitud de la fiscalía y acogida por el tribunal. De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho acaecido en fecha la fecha ut supra, y sobre los cual el fue decretada medida de coerción personal por la supuesta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DE (sic) DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que los elementos cursantes en autos no son suficientes para considerar responsable a mi representado en el ilícito de marras. CAPITULO III DE LA DECISIÓN DEL A-QUO Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar la medida de coerción personal a mi representado ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRÍGUEZ, por la supuesta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DE (sic) DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse a criterio del juzgador, llenos los extremos del articulo 250, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 numeral 3 de la ley adjetiva penal, acogiendo la precalificación fiscal. Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 250 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el defendido ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que a pesar de constar en autos el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes la misma no es avalada ni corroborada por ningún otro elemento que pudiese ser considerado de convicción para así acreditársele a mi defendido responsabilidad penal en el ilícito penal precalificado por el ministerio público y acogido por el tribunal como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DE (sic) DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que no consta que a mi defendido se le haya localizado la cantidad de envoltorios de supuesta sustancia ilícita en su poder para su distribución. Podemos evidenciar del caso de marras, que las exigencias del articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no se adecuan a las circunstancias acaecidas en los hechos donde resultase aprehendido mi representado, toda vez que es requisito indispensable para que se configure y materialice la comisión del ilícito en referencia que DE MANERA ILÍCITA DISTRIBUYA SUSTANCIA ILICITA sin embargo no se configura de las actuaciones que mi defendido haya tomado dicho comportamiento ya que el único elemento en su contra es la propia acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios actuantes, la cual como único elemento no puede ser considerada como suficiente para involucrarlo en el ilícito penal de marras. Refiere el tribunal la existencia de elementos de convicción que según su criterio evidencian la participación de mi defendido en el caso de marras, a saber el acta policial, el único elemento el cual a su entender, constituye fundamento serio de imputación contra mi defendido en el ilícito de marras, no siendo ello así, ya que si bien es cierto que según lo referido por el tribunal, le es dada credibilidad a los funcionarios policiales por ser funcionarios públicos que deben actuar apegados a la ley, no es menos cierto reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia que refiere que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, por lo que aplicando la misma al caso de marras, no es suficiente para acreditar responsabilidad penal a mi defendido, por lo que al no configurarse los supuestos de la referida norma, mal puede ser precalificado y a su vez acogida por el tribunal la norma penal en referencia. No habiendo por tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, es por lo que no puede considerarse que el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal se encuentra satisfecho para así considerar que existen fundados elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad de mi representado en el ilícito de marras tantas veces mencionado. CAPITULO IV PETITORIO En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4o de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6o) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha veintisiete (27) de abril del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por la representación fiscal de esta Circunscripción Judicial como de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DE (sic) DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a mi representado ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRIGUEZ, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abogada ISBELLY GÓMES, Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 33 al 37 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRIGUEZ, bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… En primer término, aprecia esta Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa debe ser declarado SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Juzgador del Tribunal SEXTO (6°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad acordada en contra del sub iudice ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACCHIOLA, conforme al dispositivo del artículo 256, numeral 3o todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de Apelación de auto. En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que esta medida establecida en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puníendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima -que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye una presunción de culpabilidad en contra del imputado pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene “incólume” en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Es de hacer notar que la persecución de los delitos vinculados al tráfico de sustancias es y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: …omissis… En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos. Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: Artículo 29….omissis… Artículo 271….omissis… Las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad mecanismo tendientes a evitar que se vean afectados los intereses del estado (sic) venezolano (sic) como titular de la acción penal, ya que de no implementarse éstos dispositivos procesales, los sujetos imputados por éstos tipos penales tan graves difícilmente se someterían al proceso penal, ello en virtud de la pena que pudiese llegar a imponerse en caso de una sentencia condenatoria. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del Imputado ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACCHIOLA, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para decretar una Medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad en contra del procesado. Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento del recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión del Tribunal a-quo o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa Judicial de Libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 27 de abril de 2012, decretar dicha Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano Imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut- supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas incluso están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadano imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad. Por ello, la pre calificación jurídica de TRAFICO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR EN CUANTÁ (sic) previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal SEXTO (6o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del imputado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa es un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta. Es el objeto principal que persigue el presente proceso, se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, por ello lo procedente y ajustado a derecho, es mantener la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre el imputado ROBERTO AUGUSTO PATACCHIOLA, como efectivamente la decretó en su función de administración de Justicia el honorable Juez SEXTO (6°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone: Artículo 256:…omissis… Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal a-quo, si existen un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. PETITORIO Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR de la Apelación de autos incoada por la Defensa técnica del Imputado ROBERTO AUGUSTO PATACCHIOLA, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva (sic), ni al Debido Proceso.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 27 de abril de 2012, el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. SOBEIDA HERRERA, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 11 al 16 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del FISCAL (A) DE LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE y/o PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual pudiera variar el transcurso de la investigación. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la solicitud efectuada por el representante del Ministerio Público y a la cual la Defensa se adhirió, en relación que la presente investigación se continúe por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del contenido del último aparte (sic) del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencia por practicarse. TERCERO: En cuanto al requerimiento de la aplicación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad incoada por el Fiscal actuante, conforme con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal se aparta de la aplicación de la misma por considerar que a pesar que técnicamente están dados los extremos exigidos por la ley para la aplicación de la misma, también es cierto que debemos ir más allá de los tecnicismos y estudiar cada caso en particular y el que hoy se ventila está rodeado de una series de irregularidades las cuales deben ser investigadas por la gravedad que las mismas generarían en el caso que sean veraces, ahora bien, considera esta Juzgadora que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el articulo 256, numerales 3° de! Código Orgánico Procesal Penal, son las más idóneas y proporcionales con la magnitud del presunto daño causado, están (sic) medidas cautelares sustitutivas impuestas versaran sobre la obligación por parte del imputado de presentación periódica ante la oficina de presentación de imputados cada treinta (30) días…” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRIGUEZ, apela en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27/04/2012, mediante la cual se decretó a su patrocinado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Alude la defensa que sólo existe el acta policial suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, por lo que –a su juicio- esa sola actuación no puede ser considerada como suficientes elementos de convicción para dar por acreditado el ilícito penal, por cuanto “…no consta en actas, declaraciones de personas que como testigos pudiesen haber avalado la actuación policial…” agregando además que “…tampoco cursa prueba de orientación alguna que permita al Juez orientarse que esta o no en presencia de sustancias ilícita, no cursando de igual manera resultado de experticia química botánica que determine no solo la existencia o no de la supuesta sustancia localizada, sino sus caracteristicas, determinar si es ilícita o no y el peso neto de la misma, no siendo ello así en el caso de marras.” Asimismo, la recurrente afirma que “…la insuficiencia de elementos de convicción…” trae consigo que no se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral 2°, para considerar responsable penalmente al ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRIGUEZ, por cuanto a su criterio el acta de aprehensión no es avalada por ningún otro elemento que pueda ser considerado de convicción, así como tampoco cursa en autos experticia química botánica que determine si la sustancia es ilícita o no y el peso neto, por lo que no existe otro elemento como para estimar que existen suficientes elementos de convicción en la presente causa. Insiste la Defensa en su escrito recursivo que deben encontrarse satisfechos los tres numerales del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, a los fines de ser otorgada cualquier medida cautelar prevista en nuestra normativa procesal, por lo que no comparte la decisión recurrida al señalar que no existen los elementos de convicción suficientes tal y como lo establece el numeral 2° de la mencionada norma adjetiva penal, aunado a que las exigencias del artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no se adecuan a las circunstancias acaecidas en los hechos donde resulto aprehendido su patrocinado. Peticionando finalmente que sea admitido el presente recurso de apelación, declarado con lugar, decretándose la libertad sin restricciones al ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRIGUEZ, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, considera entre otras cosas, que tanto las actuaciones que conforman la presente causa como la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentran ajustadas a derecho, en razón que lo que se pretende es garantizar las resultas del proceso, sin afectar con ello “…la presunción de inocencia pues la misma se mantiene incólume en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.” Igualmente refiere la Representación Fiscal, que los delitos vinculados al tráficos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas atañen “…en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, además que “…Las medidas…estan orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad mecanismo tendientes a evitar que se vean afectados los intereses del estado (sic) venezolano como titular de la acción pena…” por lo que en el caso en concreto existe la presunta participación del imputado de autos en los hechos que hoy nos ocupan, lo que hace sostenible el requerimiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad, para garantizar los fines del proceso en virtud de atender a los intereses del Estado Venezolano, finalmente solicita la Vindicta Pública sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Ahora bien, luego de revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa esta Sala en lo que respecta al alegato de la defensa que de la decisión impugnada, la Juez de Instancia fundamentó su fallo en base al contenido del acta de aprehensión policial levantada por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, de donde surge el hecho ocurrido el día 26 de Abril de 2012, aproximadamente a las 7:20 p.m (Folio 3 y su vlto.), cuando los funcionarios dejan constancia de lo siguiente: “…omissis…cuando nos encontrábamos por el Barrio la Coromoto, adyacente al Puente 9 de Diciembre, San Martín, Parroquia El Paraíso, observamos a un ciudadano con las siguientes características físicas: tez morena, contextura delgada, estatura 1.70 aproximadamente, quien vestía para el momento una Camisa tipo chemis de color Azul con rayas blancas, pantalón Jeans de Color Azul y Zapatos color negro; quien se desplazaba rápidamente por el sector mencionado, a su vez éste realizaba constante movimiento con su cabeza volteando su mirada de izquierda a Derecha, es por esto que presumimos que dicho ciudadano había realizado algún hecho delictivo, por tal motivo previa Identificación como funcionarios pertenecientes a esta Institución y adscritos a esta Dirección le dimos la Voz de Alto, en ese momento mi compañero le indica al ciudadano que de acuerdo al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal sería objeto de una Inspección Corporal, de igual forma que de poseer algún objeto de interés criminalístico oculto entre sus pertenencias lo mostrara de forma voluntario ante la comisión Policial, en vista de la negativa de dicho ciudadano el oficial ya mencionado procede con la Inspección, donde se le incauto dentro de la media del pie derecho lo siguiente: UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO ATADA EN SU EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL PROVISTO DE VEINTITRES (23) FRAGMENTOS SOLIDOS, DE COLOR BLANQUECINO PRESUNTA DROGA CRACK, luego de esto quien suscribe le indica al ciudadano quien dijo ser y llamarse como que da (sic) escrito: PATACCHIOLA RODRIGUEZ ROBERTO AUGUSTO,…cabe destacar que fue necesario que nos trasladáramos hasta la sede Del Servicio Administrativo de identificación, Migración y Extranjería, con respectiva planilla R-7 del ciudadano en cuestión, ya que él no portaba cédula de identidad laminada para el momento de la aprehensión, una vez en el lugar el personal de guardia nos indica que si pertenece los datos y las impresiones dactilares del ciudadano, según los archivos de dicho despacho, seguidamente nos dirigimos hasta el Departamento de Recepción de Evidencias Físicas de este cuerpo policial, donde la evidencia incautada fue pesada en la Balanza SCARLE KICHEN, modelo SF-400 perteneciente a ese Departamento, arrojando un peso bruto aproximado cuatro (04) gramos, de igual forma dicha evidencia quedara en calidad de resguardo…” Así tenemos, que el artículo 250 exige para la restricción de la libertad que exista un hecho punible no prescrito, suficientes elementos de convicción procesal así como la presunción de peligro de fuga y de obstaculización, y tratándose de una solicitud de medida cautelar ésta debe razonada en cuanto a la no existencia de presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto concreto de investigación. En el caso de marras, se observa que del acta policial tomada como elemento de convicción consta que el hecho ocurrió a las 7:20 horas de la tarde, en la zona del Barrio la Coromoto, adyacente al Puente 9 de Diciembre, San Martín, Parroquia El Paraíso, siendo que los funcionarios aprehensores indican que observaron a un ciudadano que se desplazaba rápidamente por el sector antes mencionado, y a su vez éste realizaba constantes movimientos con su cabeza de derecha a izquierda y viceversa por lo que le dieron la voz de alto, quedando identificado el ciudadano como PATACHIOLA RODRIGUEZ ROBERTO AUGUSTO, a quien presuntamente se le decomisó un envoltorio con un peso bruto aproximado de 4 gramos, de presunta droga denominada “CRACK”. Aunado a lo expuesto, aparece en el expediente Acta de identificación Provisional de la Sustancia, así como el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y la remisión de las mismas a la Dirección de inteligencia y Estrategias del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, donde se detallan las características de la sustancia incautada y el peso aproximado de la misma (Folios 5 y 7 del expediente). De lo indicado anteriormente, cabe destacar que los señalamientos plasmados en el Acta Policial, necesariamente deben ser analizados y apreciados por el juez y éstos aportaran la existencia o no de los hechos, en este sentido cuando el legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse como múltiples, cuando de una misma acta se pueden desprender elementos concretos que crean en el juez, prima facie, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional, decida sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, instigador, cooperador o cómplice; existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado, de allí que será, en caso de una posible acusación, que se ventile en la audiencia preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello será en el juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y la responsabilidad del encartado, por lo que bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, con los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe en ese hecho delictuoso, por lo que en el caso sub examine se debe esperar el acto conclusivo del Fiscal del Ministerio Público como podría ser una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal en un todo de acuerdo con la investigación que realice el titular de la acción penal como parte sui géneris de buena fe en todo proceso penal que le corresponda conocer. En el caso que nos ocupa según las actuaciones, tal como quedó plasmado supra, los funcionarios aprehensores avistan a un ciudadano que se desplazaba de forma rápida y realizando constantes movimientos con la cabeza volteando de derecha a izquierda, por lo que éstas decidieron darle la voz de alto practicándole la revisión corporal incautándole, según acta de aprehensión, sustancias estupefacientes, circunstancias esta que fue apreciada por el A quo, tal como se desprende del fallo recurrido, cuando consideró que sí existían elementos en su contra aunado a la actitud asumida por el imputado que si bien no está obligado a declarar, sin embargo, como derecho que le asiste también ha podido contradecir lo expuesto en el acta policial, lo cual no hizo, acogiéndose a la figura del precepto constitucional sin más alegato personal que la actitud asumida por el mismo durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado como fue la de guardar silencio, y así se evidencia al folio 14 del expediente. En este orden de ideas, señala defensa que no hubo testigos durante la aprehensión de su defendido, con respecto a tal alegato precisa esta Alzada que en virtud de haberse efectuado la aprehensión del imputado en flagrancia, tal como se desprende tanto del contenido del acta policial como de la audiencia oral para oír al imputado, la actuación que ejecutan los funcionarios actuantes, se realiza en circunstancias que justifican la no presencia de testigos porque tal aprehensión fue realizada de manera flagrante además el imputado se negó a mostrar de forma voluntaria algún objeto que poseyera de interés criminalístico. Por lo que la actuación policial en su labor preventiva, al revisar a dicho ciudadano cumplió de acuerdo a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, norma legal que preceptúa la inspección de personas, la cual establece lo siguiente: “Artículo 205. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.” De la norma antes citada, resulta claro que el legislador, para la realización de la inspección de una persona, en ningún momento exige la presencia de testigos, basta que los funcionarios policiales consideren la existencia de motivos suficientes para la revisión de un individuo, y en el caso concreto, según se desprende del acta de investigación penal de fecha 26-04-2012, los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana se encontraban realizando labores de patrullaje cuando avistan al ciudadano y al realizarle la inspección corporal, conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le fue encontrado presuntamente las sustancias antes descritas; por lo que el procedimiento del cual se dejó constancia en dicha acta fue realizada conforme a la norma citada ut supra, en virtud de lo cual, el A quo consideró el acta policial por ser un acto que da cuenta del hecho cometido por el imputado de marras, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa sobre este aspecto alegado, no constatándose además violación de garantías o derecho alguno en relación con el ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRÍGUEZ. Así las cosas, y en cuanto al mismo punto de la no presencia de testigos instrumentales, la defensa aunque no cita ninguna sentencia en específico, sí hace alusión de que existe reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia referida a que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, siendo oportuno precisar que ciertamente ello es así, toda vez que el dicho de los funcionarios es un indicio de culpabilidad no siendo suficiente para producir una sentencia condenatoria, sin embargo, en el caso que hoy conoce este Órgano Colegiado, no aplica tal circunstancia por cuanto estamos en un a fase incipiente del proceso penal donde se exige que las pretensiones expuestas por las partes ante el Juez sean dignas de consideración, para que resulte procedente o no el decreto de una medida de coerción personal, previo el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando constatado en el presente caso, de acuerdo a lo expuesto por el Ministerio Público que la instancia acreditó las exigencias del citado artículo del texto adjetivo penal y en consecuencia decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad al prenombrado ciudadano, por ser las más idóneas y proporcionales con la magnitud del presunto daño causado. A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRIGUEZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de abril de 2012, a cargo de la Juez SOBEIDA HERRERA, mediante la cual Acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- D I S P O S I T I V A Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ROBERTO AUGUSTO PATACHIOLA RODRIGUEZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de abril de 2012, a cargo de la Juez SOBEIDA HERRERA, mediante la cual Acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MERLY MORALES LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA EL JUEZ INTEGRANTE DR. ALVARO HITCHER MARVALDI LA SECRETARIA ABG. VANESSA LISTA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. VANESSA LISTA CAUSA N° 2938-12 CMT/FBD/AHM/VL/yusmary.