REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 12 de Julio de dos mil Doce (2012) 201º y 152º Asunto: AP21-L-2010-003065 Vista la solicitud de medida preventiva presentada ante este Juzgado en fecha 03 de julio del año 2012 , por la abogada JOSEFINA GAMBOA inpreabogado: 36.800 en su carácter de apoderada Judicial de la parte actora, este Tribunal NIEGA la medida requerida por cuanto no se cumplen con los requisitos de Ley para su procedencia, pues no existe en los autos prueba alguna que demuestre fehacientemente lo señalado en la solicitud que antecede el presente auto y que pueda operar la materialización de fraude o simulación procesal. En efecto, en el nuevo proceso laboral venezolano las medidas cautelares están desarrolladas en la actual Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya normativa laboral, en su exposición de motivos, prevé que el Juez del Trabajo está facultado para acordar las medidas cautelares, nominadas o innominadas, que considere pertinente, con estricta observancia de los requisitos de Ley, específicamente de aquellos establecidos en el artículo 137 de la mencionada Ley adjetiva laboral, que a la letra dice así: “…A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinente a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…”. (subrayado y negrillas del Tribunal) De la normativa legal citada se extrae con claridad, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar de que quede ilusoria la pretensión, lo que a juicio de este Tribunal se traduce en el peligro en la demora (fumus periculum in mora), siempre que exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, nominada o innominada, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patrias, quienes han sostenido que para decretar tales medidas cautelares, el juez debe evaluar no solo la “…apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado…” (fumus boni iuris), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (fumus periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…”. (Vid. sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia). En ese sentido, este Tribunal pudo verificar que en el caso que nos ocupa existe la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, que según la doctrina nacional radica “…en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función…”; pues luego de realizar un juicio provisional de verosimilitud del derecho que reclama la parte solicitante, para examinar la probable existencia del mismo o por lo menos observar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, pudo observar que la demanda interpuesta por la ciudadana JOSEBEL RONDON, atribuyéndose la condición de ex-trabajadora de la empresa accionda, se refiere a un cobro de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral, que el mismo intentó en contra de esa sociedad mercantil, por considerar que tales derechos no les fueron satisfechos al finalizar la relación laboral. (Ricardo Henríquez La roche. Ob. cit. Instituciones de Derecho Procesal (2005), pág. 507). A ese respecto, cabe mencionar que en el proceso laboral venezolano, los trabajadores, por disposición del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de la presunción de existencia de la relación de trabajo, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal, por lo que en ese sentido, queda satisfecho el cumplimiento del primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como lo es, el fumus boni iuris, es decir, la apariencia o presunción de certeza del derecho que reclama la parte demandante al manifestar haber sido trabajador de la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE. Ahora bien, en cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la legislación laboral vigente, así como por la doctrina y jurisprudencia patrias, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, observa este Tribunal, que el mismo se refiere al temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas puestas de manifiesto por el demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Según la doctrina “…Este peligro que bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo” no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (Criterio del Dr. R. Ortiz Ortiz, recogido en la obra Medidas preventivas y ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, autor: Iván Darío Torres, páginas 39-40). Es decir, para que proceda este requisito es menester que se acompañe al expediente un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar. En caso bajo estudio, no encontró este Tribunal ningún medio de prueba que permitiera evidenciar que efectivamente existe el peligro de que se haga nugatorio el derecho que reclama el demandante de autos y que la accionada este incurriendo en fraude alguno ,razón por la cual concluye este Tribunal que si bien quedó evidenciada la presunción de existencia del derecho reclamado, no se pudo constatar de los autos el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho por la medida requerida, dado la omisión de medios probatorios por parte de la solicitante de la medida no siendo suficiente la exposición de un simple alegato como así lo señala en su solicitud utilizando términos como, que le informaron , que el patrono piensa , basándose en hechos futuros e inciertos ; por lo que en otras palabras, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga no solo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión sino también demostrar con un acervo probatorio suficiente que hagan nacer en el juzgador la convicción sobre la necesidad de la medida cautelar en virtud de que el sentenciador se encuentra impedido de suplir la carga de la parte de acreditar los argumentos, por lo que no se cumple los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para establecer su procedencia, por tal razón este Tribunal niega la medida preventiva solicitada. Así se establece. ABG. MANUEL ALEJANDRO FUENTES EL JUEZ LA SECRETARIA ABG. LUISANA OJEDA