TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 26 de julio de 2012

ASUNTO: AP11-V-2012-000384

PARTES ACTORA: Ciudadana FANNY ENRIQUETA MARCANO CANACHE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.242.519 y de este domicilio
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: BERNARDO PRIWIN AGUERREVERA, JULIO CESAR PÉREZ PALELLA y CLAUDIO TUROLA GARCÍA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.351, 122.494 y 137.782, respectivamente, siendo sustituido con reserva de su ejercicio en los Abogados MARIA ANTONIETA BRACAMENONTE GONCALVES y EDUARDO TRUJILLO ARIZA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 160.192 y 162.085, respectivamente
PARTE DEMANDADA: Ciudadana JORGE ORTEGA, MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA y MARIA ALEXANDRA SUBERO ZAMBRANO DE ORTEGA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 623.380, 3.159.845 y 6.822.409, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: la parte codemandada MARIA ALEXANDRA SUBERO ZAMBRANO, tiene como apoderados a los ciudadanos GONZALO SALIMA FERNANDEZ y ALBERTO PALAZZI OCTAVIO venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 55.950 Y 22.750, respectivamente. ORTEGA, MERY SANCHEZ DE ORTEGA, No tienen apoderados judiciales constituidos en autos.
MOTIVO: DECLARACIÓN DE PREMORIENCIA
MEDIDAS PREVENTIVAS

La representación judicial de la ciudadana ENRIQUETA MARCANO CANACHE, parte demandante, en el presente juicio que por DECLARACIÓN DE CONMORIENCIA, señaló que en fecha 1º de marzo de 2009, ocurrió un accidente aéreo en el cual perecieron la totalidad de sus ocupantes (seis personas). Que la aeronave siniestrada siglas YV2129 fallecieron tres (3) miembros de la familia, siendo estos los ciudadanos quienes en vida se identificaron como JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad V-6.919.132, quien fuera ex esposo de la demandante, divorciados en fecha 20 de marzo de 2001 y los dos únicos hijos nacidos de ese matrimonio, los adolescentes MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO de 16 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.711.958 y JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO, titular de la Cédula Nº V-23.711.957. Señala igualmente la representación judicial accionante que las autoridades al llegar al lugar del siniestro en fecha 3 de marzo de 2009, constataron que todas las personas que viajaban en la aeronave habían fallecido, señalando que los protocolos de autopsia practicados, específicamente a los familiares de la accionante, cuyas resultas fueron agregadas a los autos, se señala que los cuerpos quedaron como consecuencia del accidente y por consiguiente se apreciaron que las lesiones sufridas por ellos tres fueron distintas, que no fueron de la misma severidad o magnitud y que en el caso especifico de la hija MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO, para presumir su muerte de manera instantánea, y que en consecuencia no se puede presuponer que los tres fallecieron al mismo tiempo, que es cierto que el accidente del avión fue fatal para todos los ocupantes, pero que no es cierto que todos murieron al mismo tiempo, al menos en el caso de MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO.
Señala igualmente la parte actora, que acompañó informe pericial emanado de un profesional medico Anatomopatólogo forense criminalista contratada como experto que al efectuar análisis y levantamiento de los cadáveres y protocolo de autopsias emitió opinión experta que señala que la muerte de la referida adolescente no fue instantánea, es decir que sobrevivió a la muerte de su padre y hermano, de modo que su muerte no solo fue el resultado del accidente, sino que a ello sumó el no haber recibido atención medica inmediata, dadas a las características de la lejanía e inaccesibilidad del lugar del siniestro y las condiciones climatológicas, que no permitieron efectuar el rescate sino hasta el 3 de marzo de 2009.
Igualmente, se señala que la accionante que en el sistema jurídico venezolano, específicamente en el Código Civil, regula el tema de fallecimientos simultáneos de personas, cuando estas ocurren en un mismo acontecimiento y no esta claro el orden en que ocurrieron las muertes y en particular cuando la ley llama a los fallecidos a sucederse recíprocamente, debiéndose determinar el orden de suceder para así determinar a quien de sus herederos se trasmitirá el patrimonio hereditario, siendo acogido por el ordenamiento jurídico venezolano el sistema de conmoriencia, contenido en el artículo 994 ejusdem..
Que en tal sentido es necesario establecer de quien entre los llamados recíprocamente a sucederse falleció primero y quien falleció posteriormente, pues será éste ultimo quien transmitirá el patrimonio a sus herederos conforma a las normas del derecho Sucesoral, ya que la sobrevivencia, aún por poco tiempo le permitió acceder a la cuota patrimonial conforme a su vocación sucesoral.
Señaló igualmente la parte accionante que siendo que se puede demostrar o establecer (según su dicho) científicamente que la adolescente MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO, estaba con vida para el momento preciso del fallecimiento de su padre JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, porque las lesiones sufridas por el último fueron mas severas y destructivas que la de su hija quien aunque sufrió igualmente lesiones las mismas no le causaron la muerte instantánea, produciéndole su deceso posteriormente al de su padre, quien habiendo muerto ab-intestato, su hija quien según lo señalado, le sobrevivió, adquirió ipso jure y ope legis la condición de heredera universal, concurriendo conjuntamente con la quien era su esposa para el momento de su muerte, ciudadana ALEXANDRA SUBERO ZAMBRANO DE ORTEGA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 6.822.409. Asimismo, señala la representación judicial de la accionante, que con la muerte de la adolescente MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO, su madre, ENRIQUETA MARCANO CANICHE, adquirió la condición de única y universal heredera de su hija, por lo tanto es quien debe concurrir a la herencia, con la viuda del causante, excluyendo a los ascendiente, en el orden de suceder.
Asimismo, la parte actora señala que los padres del difunto JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, ciudadanos JORGE ORTEGA y MERY SÁNCHEZ DE ORTEGA, venezolanos mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad Nº V-623.380 y V-3.159.845, respectivamente, basándose en la interpretación del artículo 994 del Código Civil (que prevé la conmoriencia) han reclamado los derechos hereditarios en la sucesión de su hijo y han tomado posesión de los bienes del de cujus.
Ahora bien en virtud de lo expuesto la representación judicial de la parte accionante en diversas oportunidades ha solicitado medidas respecto de los bienes objeto del cúmulo hereditario, siendo su última solicitud el de fecha 18 de julio de 2012, ratificando su solicitud de fecha 2 de febrero de 2010, en el que solicita medida e prohibición de enajenar y grabar sobre los siguientes bienes:
• un apartamento distinguido con el número y letra dos B dos (2B2), ubicado en la planta o piso 2 del Edificio Blandin Arriba, construido sobre una parcela de terreno distinguida con las letras y números C tres raya C cuatro (C3-C4) que forman parte de la calle “F” de la tercera etapa “A” de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie total aproximada de seis mil quinientos noventa y cinco metros cuadrados con ochenta y seis decímetros cuadrados (6.595,86 m2) el apartamento tiene una superficie total de trescientos cincuenta y cinco metros cuadrados con cincuenta y dos decímetros cuadrados (355,52 Mt2) integrado por entrada principal, pasillo de entrada, comedor, salón, balcón, biblioteca, pasillo de circulación, baño auxiliar, pasillo de circulación a la habitaciones con closet, estar intimo, dos dormitorio cada uno con vestier y baño, un dormitorio con closet y baño, un dormitorio principal con vestier y baño privado, cocina, despensa, pantry, lavadero, un dormitorio de servicio con baño, y entrada de servicio que comunica con el hall de servicio. El apartamento 2B2, se encuentra alinderado de la siguiente forma: NORTE: en parte con foso de ascensor de servicio, cuarto de electricidad, y en parte con la fachada norte del edificio; NORESTE: con modulo de circulación vertical; SUR: en parte con foso de ascensor principal, hall de ascensor principal y en parte con fachada sur del edificio; ESTE, en parte con fachada interna este del edificio, hall del ascensor principal, foso de ascensor principal y parte con apartamento 2B1 del cuerpo B, cuarto de electricidad y hall de servicio y OESTE: fachada oeste del edifico. Al apartamento le corresponde cinco enteros con trescientas ochenta milésimas por ciento (5.380%).
• Una lancha denominada “ESPUMITA”, con las siguientes características: Número de matricula: AGSI-D-21853; Eslora: 6.90 mts; Manga: 2,58 mts; Puntal: 0.78 mts; Bruto: 2.94 mts; Neto: 0.74 mts; Servicio al que se destina: Recreación; Capacidad de personas: ocho (8). Estos datos se encuentran contenido en licencia de navegación expedida en fecha 15 de Mayo de 2007, quedando anotada en el libro 01, folio 83 al 85, bajo el Nº 29, en donde se evidencia el carácter del propietario de Jorge Luís Ortega Sánchez.
• Una (01) acción distinguida con el Nº 21302 de CARENERO YACHT CLUB.
• Una (01) acción distinguida con el Nº 0742 del Valle Arriba Athletic Club.
• Una (01) acción distinguida con el Nº 113 de la LAGUNITA COUNTRY CLUB.
Asimismo, ratifica el contenido de la solicitud de la medida innominada de realizada en el escrito de demanda, en cuanto a que en cualquier acto de administración o disposición, ocupación o autorización que verse sobre algún o alguno de los bienes que pertenezcan a la sucesión de JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, deberán ser sometidos a la autorización del Tribunal.
Asimismo se observa que con el escrito de demanda, los apoderados actores, consignan con esta los siguientes documentos:
1) Marcado “B” copia certificada de la declaración de únicos y Universales Herederos de los causantes MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO y JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO, emitida por el Juzgado Vigésimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial.
2) Acta de defunción de JORGE ORTEGA SÁNCHEZ
3) Acta de defunción de MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO
4) Acta de defunción de JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO,
5) Partida de nacimiento MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO y JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO
6) Copia de las cedulas de la accionante y de causantes MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO y JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO
7) Documentos de separación de cuerpos y de bienes de los ciudadanos JORGE ORTEGA SÁNCHEZ y FANNY ENRIQUETA MARCANO CANACHE.
8) Sentencia de conversión en divorcio de los ciudadanos JORGE ORTEGA SÁNCHEZ y FANNY ENRIQUETA MARCANO CANACHE.
9) Copia certificada del expediente NN-F01-0005-09, contentivo de acta de notificación de accidente o incidente de la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil JIAA/NAI Nº010/2009 y de las actuaciones de los equipos de rescate, investigaciones y levantamiento de los cadáveres y protocolos de autopsia.
10) Informe de la Consultora Técnica efectuada por la Dra. ANTONIETA de DOMINICIS M., como médico Anatomopatólogo Forense Criminalista quien efectúo por requerimientos de la parte accionante informe del levantamiento de los cadáveres, de los protocolos de autopsia de los mismos y la revisión de las fotografías de los occisos, donde señálala causa de las muertes, descripción medico forense y conclusiones en la que afirma que tanto JORGE ORTEGA SÁNCHEZ y JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO, murieron instantáneamente, mientras que MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO, no murió en forma instantánea.
Por otra parte, la representación judicial de la parte codemandada, ciudadana MARIA ALEXANDRA SUBERO, consignó en fecha 23 de julio de 2012, escrito de oposición al decreto de las medidas cautelares solicitadas señalando es necesario para la procedibilidad de las medidas solicitadas es necesario que existan conjuntamente los elementos del Fomus Bonis Juiris y Fumus Periculum in Mora y que de las pruebas aportadas no son medios suficientes para demostrar que pudiera quedar ilusorio el decreto del eventual fallo.
Ahora bien, vistas las exposiciones de las partes, este Tribunal al respecto observa:
De las medidas asegurativa nominada e innominada requeridas por la accionante y los recaudos presentados a tales efectos, el Tribunal pasa a proveer en lo sucesivo de la siguiente manera previa las consideraciones que se explanan a continuación:
Es necesario considerar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en relación a que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Asimismo por cuanto las medidas tienen por objeto, fundamentalmente, el operar como un medio que garantice la ejecución del fallo, ante la posibilidad de que pueda modificarse la situación patrimonial de las partes, toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos:
• Que exista presunción de buen derecho;
• Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada;
• Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.-
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Las medidas cautelares atípicas o innominadas, como es el caso de la cautelar aquí solicitada, han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por el autor antes citado, en su trabajo “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra también antes invocada, así: “(…) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar contempladas en la Ley. Discreción del Juez –dice GALENO LACERDA- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:

“(omissis)… es cuestión superada haya ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso, acogiendo las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, considera quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso con tales instrumentos, se constata a priori la existencia de vinculaciones jurídicas, entre la parte accionante, ciudadana ENRIQUETA MARCANO CANACHE, con quienes en vida fueron identificados como JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad 6.919.132, quien fuera ex esposo de la demandante, divorciados en fecha 20 de marzo de 2001 y los dos único hijos nacidos de ese matrimonio, los adolescentes MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO de 16 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 23.711.958 y JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO, titular de la Cédula de Identidad Nro. 23.711.957. Que estos tres últimos, fueron victimas de un accidente fatal ocurrido el 1º de marzo de 2009, donde todos perecieron. Documentación donde se constata la existencia de un el expediente NN-F01-0005-09, contentivo de acta de notificación de accidente o incidente de la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil JIAA/NAI Nº010/2009 y de las actuaciones de los equipos de rescate, investigaciones y levantamiento de los cadáveres y protocolos de autopsia. Así como informe emanado de una profesional Anatomopatóloga Forense Criminalista, quien efectuó informe de en el que afirma que los miembros de la familia aquí identificada, no murieron todos en forma instantánea.
Partiendo ello, se observa que la acción intentada, pretende desvirtuar una presunción de conmoriencia entre las victimas fatales del accidente aéreo, donde perecieron quienes en vida se identificaron como JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, MARIA FERNANDA ORTEGA MARCANO y JORGE RAFAEL ORTEGA MARCANO, en este sentido se quien aquí suscribe observa, que de no desvirtuarse la presunción de conmemoriencia, el orden de suceder conforme a la ley llamaría con vocación hereditaria a la legitima esposa del ciudadano JORGE LUÍS ORTEGA SÁNCHEZ, junto con los ascendientes sobrevivientes de este último, en contraposición a la comprobación de la existencia de elementos que desvirtúen la presunción de conmoriencia, donde, si se demostrase en la secuela del juicio que ciertamente los llamados a sucederse recíprocamente murieron en tiempos diferentes en el mismo hecho en que perdieron sus vidas, modificaría sustancialmente el orden de suceder planteado originalmente con la existencia de la premoriencia. En tal sentido, el alegato en el que señala la existencia de una premoriencia en el caso bajo estudio, sustentado con elementos técnico-medicos de carácter forense (no obstante que pudieran ser desvirtuados en la secuela del juicio), otorga la presunción de que el buen derecho se encuentra presente en el caso bajo análisis, del que puede concluirse la apariencia del derecho reclamado en la demanda, y del cual este juzgador puede arribar a la presunción e hipótesis, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, que el derecho invocado aparenta tener asidero y fundamento jurídico.
Bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de los instrumentos presentados se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada, por parte del accionante, por cuanto al existir bienes que forman parte del acervo hereditario, que pudieran estar bajo la administración y disposición de quienes eventualmente pudieran ser llamados con vocación hereditaria en el caso de premoriencia, por lo que existe una posibilidad de que los accionados puedan en alguna forma disponer de tales bienes y vulnerar así, los derechos de quien pudiera (de ser comprobado) ser llamada con vocación hereditaria a esa comunidad, en caso de que la premoriencia alegada sea eventualmente demostrada, de lo que se puede concluir, sin prejuzgar el fondo, que efectivamente se han acreditado elementos probatorios que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado. El Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, y en el caso de autos ello se ha verificado. Y así se declara.-
Los párrafos anteriores, hacen colegir a este sentenciador la presencia de esa presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni), por cuanto dada existencia del vinculo entre la accionante y los familiares que perdieron la vida en el accidenten aéreo y ya que el presente juicio posee un evidente lapso de duración, pasado el tiempo necesario para la tramitación y conclusión de este proceso, podría verse imposibilitado el accionante ver satisfecha su pretensión, ante la posibilidad de que se dispongan de los bienes que conforman el acervo hereditario antes de verificar y comprobar los alegatos esgrimidos tendientes a desvirtuar la presunción de conmoriencia, por lo que se manifiesta así el temor de un daño inminente y serio el cual fue acreditado en autos con hechos objetivos, y que este Tribunal esta obligado a apreciar.
Al respecto el maestro Rafael Ortíz Ortiz, en su libró “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo I, Pag 48, alude lo siguiente:
“… En el Código Procesal el requisito esta establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones , que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza del daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”

En este sentido y en relación al vinculo jurídico que debe poseer la solicitud cautelar con la materia controvertida, resulta de suma importancia considerar que las medidas cautelares deben adecuarse a la pretensión que se deduce en el proceso; lo cual implica que debe existir una relación de identidad entre la pretensión deducida por el actor y la medida que aspira proteger la materialización de esta; y por otro lado que la medida debe ser apta para prevenir la ocurrencia de daños futuros en el patrimonio del solicitante.
En el caso de marras, resulta patente la homogeneidad que existe entre la pretensión principal y la cautelar requerida por el actor, en relación a la medida preventiva innominada ante señalada, toda vez que dicha pretensión cautelar persigue la garantía de la ejecución de la reclamación del derecho exigido por el actor, en el entendido de una eventual partición de la comunidad, en el supuesto que la misma sea declarada procedente.
Nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias, ha estimado que el justiciable puede disponer del uso de medidas cautelares, que pueden ser perfectamente solicitadas al juez correspondiente, el cual tiene plenos poderes para otorgarlas una vez verificados los requisitos de procedencia.
Con fundamento a lo antes expuesto, y por cuanto quien decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a consideración, luego de revisados in limine los instrumentos producidos, en los cuales se fundamenta la pretensión, los mismos constituyen medios probatorios que evidencian una presunción grave del derecho que se reclama, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, de ellos se deriva la presunción fundada de que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y que la negativa de acordar la cautelar solicitar, podría causar al justiciable accionante, daños irreparables o de muy difícil reparación. Así se declara.
Como corolario de lo que expuesto, este Tribunal, por considerar que existen elementos presuntivos que conjuntamente constituyen el Fomus Bonis Juiris y Fumus Periculum in Mora, debe desechar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte codemandada respecto al decreto de las medidas solicitadas por la accionante. Así se declara.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 Y 600 ejusdem, este Tribunal DECRETA:

PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR NOMINADA constituida por MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE EL SIGUIENTE BIEN INMUEBLE: un apartamento distinguido con el número y letra dos B dos (2B2), ubicado en la planta o piso 2 del Edificio Blandin Arriba, construido sobre una parcela de terreno distinguida con las letras y numeros C tres raya C cuatro (C3-C4) que forman parte de la calle “F” de la tercera etapa “A” de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyos linderos y medidas se encuentran identificados al inicio de la presente resolución. El referido inmueble, formaba parte del patrimonio del causante según se evidencia en documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el día 01 de Junio de 2007, bajo el Nº 36, Tomo 08, Protocolo Primero.
A tal fin se ordena librar oficio respectivo a la oficina de registro correspondiente.
De conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, este Tribunal DECRETA:

SEGUNDO: MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADA constituida por PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE LOS SIGUIENTES BIENES MUEBLES:
• Una (01) acción distinguida con el Nº 0742 del VALLE ARRIBA ATHLETIC CLUB

• Una (01) acción distinguida con el Nº 113 de la LAGUNITA COUNTRY CLUB.
En tal sentido, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas del Área metropolitana de Caracas que por distribución corresponda a los fines de que se sirva practicar las Medidas Preventivas innominada decretada en este proceso, la cual deberá dar estricto cumplimento, haciéndose valer, de ser necesario, de la fuerza publica para su acatamiento, notificando a los clubes: VALLE ARRIBA ATHLETIC CLUB y LAGUNITA COUNTRY CLUB, de los particulares a que se contrae el presente decreto cautelar.- Líbrese Comisión y Oficio junto con copia certificada del presente auto.-
PUBLIQUESE Y REGISTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 6º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 26 de julio de 2012. 202º y 153º.
EL JUEZ,

LUÍS TOMAS LEÓN SANDOVAL.

EL SECRETARIO,

MUNIR SOUKI.
En esta misma fecha, siendo las 3:24 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil. Igualmente se libro despacho de comision y oficio respectivos
EL SECRETARIO,

MUNIR SOUKI.