TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, Veintiséis (26) de Julio del año dos mil doce (2012).
202º y 153º
ASUNTO: AP11-V-2010-001101
PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE INTIMANTE: Ciudadano YGNARDI ENOEL BAISDEN PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 59.991, quien actúa en su propio nombre y representación.
PARTE INTIMADA: Ciudadano VÍCTOR MANUEL LUCENA SILVA, venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V- 227.216.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE INTIMADA: Ciudadanas JUDITH APARICIO, FRANCIA TÁLAMO Y ERMENEGILDA DE AMELIO, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 72.900, 13.374 y 42.203, respectivamente.
MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.
Narración de los Hechos
Se inicia la actual pretensión mediante libelo presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de noviembre de 2010, y previo el sorteo respectivo le correspondió conocer a este Tribunal de la demanda de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, interpuesta por el ciudadano Ygnardi Enoel Baisden Pérez contra el ciudadano Víctor Manuel Lucena Silva.
En fecha 30 de noviembre de 2010, este Juzgado admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte intimada.
En fecha 07 de diciembre de 2010, la parte intimante consignó los fotostátos para la elaboración de la compulsa y asimismo ratifico la medida de prohibición de enajenar y gravar.
En fecha 17 de diciembre de 2010, este Juzgado ordenó la apertura del cuaderno de medidas. En esa misma fecha se dejó constancia por secretaría de haberse librado la compulsa.
En fecha 17 de enero de 2011, la parte intmante canceló los emolumentos correspondientes a la citación.
En fecha 24 de enero de 2011, el Alguacil adscrito a este Circuito manifestó la imposibilidad de practicar la intimación ordenada.
En fecha 27 de enero de 2011, la parte intimada solicitó la intimación por carteles de la parte intimada. Tal pedimento fue proveído por auto de fecha 28 de enero de 2011, librándose el cartel respectivo. Siendo retirado el mismo por la parte intimante el día 09 de febrero de 2011.
En fecha 16 de febrero de 2011, se agregó a los autos las resultas provenientes del Registro Público del Quinto Municipio del Distrito Capital.
En fecha 17 de febrero de 2011, la parte intimante procedió a consignar a los autos las publicaciones de los carteles.
En fecha 08 de abril de 2011, la parte intimante canceló los emolumentos para la fijación del cartel.
En fecha 21 de junio de 2011, la parte intimante solicitó se le designará defensor judicial a la parte intimada. Dicho requerimiento fue proveído por este despacho el día 27 de junio de 2011.
En fecha 29 de junio de 2011, compareció la parte intimada quien se dio por citado y otorgó poder apud-acta.
En fecha 30 de junio de 2011, la representación de la parte intimada procedió a dar contestación a la demanda y ejerció varias defensas.
En fecha 07 de julio de 2011, la representación de la parte intimada procedió a consignar escrito de pruebas.
En fecha 18 de julio de 2011, este despacho ordenó la apertura del lapso probatorio previa la notificación de la partes en el presente juicio.
En fecha 22 de julio de 2011, la representación de la parte intimada se dio por notificada y en esa misma fecha dicha representación realizó oposición a la medida decretada.
En fecha 26 de julio de 2011, la representación de la parte intimada procedió a cancelar emolumentos.
En fecha 28 de julio de 2011, la parte intimada solicitó se revocará la medida y se librar oficio al registrador correspondiente. En esa misma fecha dicha representación solicitó se notificará a su contraparte; siendo proveído tal solicitud por auto dE fecha 08 de agosto de 2011.
En fecha 11 de agosto de 2011, el alguacil consignó a los autos las resultas de la notificación de la parte intimante.
En fecha 21 de septiembre de 2011, la representación de la parte intimada ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de pruebas consignado a los autos y se dio por notificada.
En fecha 03 de octubre de 2011, este Juzgado admitió las pruebas promovidas por la parte intimada. En esa misma fecha la parte intimada ratificó su escrito de pruebas y solicitó se libren las boletas respectivas.
En fecha 06 de octubre de 2001, este Juzgado difirió la oportunidad para la evacuación de los testigos.
En fecha 07 de octubre de 2001, la representación de la parte intimada canceló los emolumentos.
En fecha 18 de octubre de 2011, se llevó a cabo la declaración de los testigos Cristina Lucena Hernández y Luís Torres Lucena. En esa misma fecha se dejó constancia por secretaría de haberse librado de citación a la ciudadana Eucari Lucena Hernández.
En fecha 20 de octubre de 2011, la parte intimante alegó que los escritos y diligencias realizadas por su contraparte no hay mayor prueba y solicito se rechacen a los testigos promovidos.
En fecha 21 de octubre de 2011, se dejó constancia por secretaría de haberse librado boleta de citación a la parte intimante.
En fecha 26 de octubre de 2011, la representación de la parte intimada solicitó prorroga del lapso de evacuación de pruebas.
En fecha 27 de octubre de 2011, el alguacil manifestó la imposibilidad de practicar la citación de la ciudadana Eucari Lucena Hernández.
En fecha 01 de noviembre de 2011, el alguacil manifestó la imposibilidad de practicar la citación de la parte intimante.
En fecha 02 de noviembre de 2011, la representación de la parte intimada presentó escrito de alegatos.
En fecha 06 de febrero de 2012, compareció la parte intimante dándose por notificado de la boleta de citación fecha 21 de octubre de 2011 y solicitó se le fijara la oportunidad la oportunidad para comparecer a absolver las posiciones juradas.
En fecha 09 de febrero de 2012, este Juzgado ordeno librar nueva boleta a la parte intimante a los fines de llevar a cabo las posiciones juradas.
En fecha 12 de marzo de 2012, el alguacil dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación del intimante.
En fecha En fecha 29 de marzo de 2012, la parte intimante se dio por notificado de la boleta de fecha 09-02-2012, y solicitó se le indicara el día para el acto de las posiciones juradas.
En fecha 09 de abril de 2012, se ordenó la notificación de la parte actora en la presente causa.
En fecha 02 de mayo de 2012, la parte intimante se dio por notificado en el presente juicio.
En fecha 04 de mayo de 2012, tuvo lugar el acto de posiciones juradas a ser absueltas por la parte intimante, quien no compareció al referido acto y la parte intimada procedió a estamparles las posiciones juradas.
En fecha 07 de mayo de 2012, tuvo lugar el acto de posiciones juradas a ser absueltas por la parte intimada, dejándose constancia en el referido auto de la comparecencia de la parte intimada y consignaron informe medico, asimismo se dejo constancia de la no comparecencia de la parte intimante.
En fecha 10 de mayo de 2012, compareció la ciudadana Eucari Lucena Hernández quien se dio por notificada para el ato de testigos.
En fecha 14 de mayo de 2012, se llevo a cabo el acto de testigo de la ciudadana Eucari Lucena Hernández.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgador observa:
ALEGATOS DE FONDO
La representación judicial de la parte demandante alega en su escrito libelar que debida a la negativa del ciudadano VÍCTOR MANUEL LUCENA SILVA, de pagarle lo convenido en el juicio de REIVINDICACIÓN seguido por él mediante su representación contra los señores Teofilo Julio Estrella León, Blanca González Estrella, Carlos González Estrella y Jossy Sarah Lucena León, expediente llevado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas bajo el número AH13-V-2006-086, es por lo que procede a demandar.
Aduce que el escrito lo presenta basado en lo siguiente: Renuncio al instrumento poder que cursa en autos marcado con la letra “A” y que le fuera otorgado por el intimado y que en penúltimo párrafo de dicho poder se observa la frase: “Entiendo y convengo que el referido mandato es remunerado, en virtud de lo cual sus apoderados tenían derecho a cobrar sus honorarios profesionales y la obligación de pagarlos, pero que lamentablemente su otorgante ahora pretende desconocer las obligaciones asumidas de remunerarle sus honorarios profesionales, los cuales empezaron a causarse mucho antes de la introducción de la demanda, durante el curso de la misma y hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, en virtud de las consultas que le atendió personalmente en su casa, consultas telefónicas, reuniones que acudió con los abogados contratados por los demandados antes de presentar la demanda.
Señala que llegaron a un acuerdo que él lo representaría en el proceso de reivindicación, y que el intimante sufragaría los gastos propios del juicio y todos los que fueran necesarios, con la condición de que si se lograba efectivamente la desocupación del inmueble objeto de la referida demanda se pondría en venta, a los fines de cancelarle el equivalente al cuarenta por ciento del valor del inmueble por conceptos de honorarios profesionales, en virtud de que en ningún momento le pagó ni adelantó cantidad alguna de dinero para sufragar los gastos de un largo proceso judicial.
Manifiesta que gano el juicio de reivindicación y logró entregarle el bien a su mandante y que en aras de buscarle una salida le envió una carta al intimado en la cual le especifico todas y cada una de las actuaciones realizadas, la cual también le servia como constancia de cobro y la que la misma fue firmada por el intimado.
Asimismo alega que el intimado no quiere vender el inmueble sino que lo arrendará y que con ello le pagará lo adeudado mensualmente, lo cual luego de cinco años de gestiones y trámites extrajudiciales efectuados sin haber percibido ninguna remuneración por su trabajo y que ha recibido informaciones que el demandado está a punto de cederle el apartamento a un sobrino en plena propiedad, lo cual significaría que el intimado se insolventaría con la vil intención de no pagarle sus honorarios profesionales.
Por todo lo antes expuesto procede a intimar sus honorarios, basados en el artículo 22 de la Ley de Abogados y en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente forma:
• Diez (10) Consultas evacuadas en su casa de habitación y telefónicamente a razón de Bs. 700,00…………………………………………………….……Bs. 7.000,00
• Una reunión con un abogado designado por los demandados en el despacho de ese colega...…………………………………………………………………..Bs. 2.000,00
• Tres (03) reuniones con otro abogado designado por los demandados en el despacho de ese colega…………………………………………………….Bs. 6.000,00
• 21/11/05. Redacción y entrega de una Carta dirigida a los demandados, con el objeto de evitar una demanda solicitándoles la devolución del apartamento. Bs. 2.000,00.
• 15/12/05. Redacción de Instrumento Poder para proceder a demandar. Bs. 2.000,00.
• 14/06/06. Estudio del caso, redacción e introducción de libelo de la demanda. Bs. 100.000,00.
• 26/06/06. Redacción y presentación de escrito consignando documentos. Bs. 7.000,00.
• 17/07/07. Diligencia solicitando la citación personal de los demandados. Bs. 1.000,00.
• 07/08/06. Diligencia consignando copias del libelo…………………...….Bs. 1.300,00
• 15/12/06. Diligencia solicitando emisión de cartel de notificación………Bs. 1.000,00
• 23/01/07. Diligencia ratificando solicitud del cartel de notificación……..Bs. 1.000,00
• 12/07/07. Diligencia dejando constancia del recibo del cartel…………..Bs. 1.000,00
• 26/02/07. Diligencia consignando carteles publicados en periódicos….Bs. 3.000,00
• 03/04/07. Diligencia solicitando Defensor Ad litem……………………….Bs. 1.000,00
• 03/05/07. Diligencia solicitando librar compulsa para la defensora Ad litem. Bs. 1.000,00.
• 27/07/07. Diligencia consignando Escrito de promoción de pruebas…..Bs. 1.000,00
• 27/07/07. Redacción de Escrito de Promoción de Pruebas……….…Bs. 100.000,00
• 12/12/07. Diligencia consignado escrito de Informes………….…………Bs. 1.000,00
• 12/12/07. Redacción de escrito de Informes……………..……………...Bs. 55.000,00
• 15/02/08. Diligencia solicitando la sentencia…………………………...…Bs. 1.000,00
• 30/05/08. Escrito solicitando el abocamiento del juez…….……………Bs. 10.000,00
• 15/10/08. Diligencia rogando dictar sentencia…………………………...Bs. 5.000,00
• 17/11/08. Diligencia rogando dictar sentencia…………………………...Bs. 5.000,00
• 12/02/07. Diligencia dejando constancia del recibo del cartel………….Bs. 1.000,00
• 15/04/09. Escrito solicitando el abocamiento del Juez………..………..Bs. 10.000,00
• 28/05/09. Diligencia para boleta de notificación para la defensora Ad litem. Bs. 1.700,00.
• 26/06/09. Diligencia rogando dictar sentencia…………………………....Bs. 5.000,00
• 21/07/09. Diligencia solicitando ejecución voluntaria…………………….Bs. 5.000,00
• 12/11/09. Diligencia solicitando ejecutoriada la sentencia……...……….Bs. 5.000,00
• 27/11/09. Diligencia solicitando ejecución forzosa…………...…………..Bs. 5.000,00
• 20/01/10. Solicitud de oficio para Tribunales ejecutores de medidas….Bs. 7.000,00
• 20/01/10. Comparecencia ante el alguacilazgo…………………………..Bs. 1.000,00
• 01/03/10. Diligencia ante Ejecutores de medidas……………...…………Bs. 5.000,00
• 08/03/10. Diligencia ante Ejecutores de medidas……………...…………Bs. 5.000,00
• 14/04/10. Diligencia ante Ejecutores de medidas……………...…………Bs. 5.000,00
• 28/04/10. Diligencia ante los Tribunales Ejecutores de Medidas, Lopna y Depositaria Judicial…………………………………………………………Bs. 20.000,00
• 24/05/10. Diligencia ante los Tribunales Ejecutores de Medidas, Lopna y Depositaria Judicial…………………………………………………………Bs. 20.000,00
• 25/05/10. Practicamos la medida de entrega material del inmueble por el Tribunal 9no Ejecutor de Medidas; se hicieron varias diligencia y me constituí en poseedor material y custodio del Apartamento del Sr. Víctor Lucena………….Bs. 150.000,00
• Total……………………………………………………………………...…Bs. 560.000,00

Por ultimo solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar y que la cantidad demandada sea indexada.
DEFENSAS OPUESTAS
En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte intimada en nombre de su representado alegó las cuestiones previas contenidas 5º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Aducen que es cierto que el abogado intimante representó a su mandante en el juicio de Acción Reivindicatoria, juicio ventilado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente signado con el Nº AH13-V-2006-086; que no es cierto que el juicio se gano, lo cierto es que el juicio se gano parcialmente , todo lo cual se desprende de los anexos que llevó el accionante al proceso; situación que no aclara el abogado, simplemente porque no promovió todas las pruebas que tenia el deber de hacer y su incumplimiento trae la triste realidad que lamentablemente culminó con una sentencia parcialmente con lugar y que se quedo sin la posibilidad de recuperar el dinero que invirtio el en proceso.
Que no es cierto que para el momento que contrato los servicios del abogado demandante careciera de los recursos económicos para sustentar el proceso; en ese sentido trajo los siguientes recibos de pago a favor del abogado demandante, depósitos originales Banco Bolívar de fecha 09-12-2005, Nº 02333635 por la cantidad equivalente hoy a Bs. 300,00 y 100,00, a favor del intimante; que asimismo canceló la cantidad equivalente hoy a 400,00, mediante factura Nº 0130, dichos pagos fueron los honorarios cobrados por el abogado.
Asimismo manifestaron que es falso que su mandante haya pactado con el intimante los honorarios del juicio de Reivindicaron sobre el 40% del valor del apartamento y que si eso fuese cierto el abogado de inmediato hubiese redactado un documento. Que en ningún momento se ha negado a pagarle al intimante por el juicio de reivindicaron, en el cual lo representó, simplemente por que considera que nada le debe al respecto, señala que para el momento de la ejecución forzosa de la sentencia el abogado intimante recibo la cantidad equivalente hoy de Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (bs. F 45.000,00) en efectivo, los cuales eran Bs. F 22.000,00 para pagar al ejecutor de medidas y la cantidad de 23.000,00 eran sus honorarios, de los cuales no tiene recibo, pero si tiene las personas que se lo prestaron.
Del mismo modo señala que el abogado demandante insiste en su escrito libelar que su mandante tiene la obligación de vender el inmueble para pagarle sus honorarios y que con respecto al monto estimado es evidente que estamos en presencia de una demanda temeraria, ya que el monto que arroja cada una de las actuaciones no se compaginan jamás con la realidad, dando un monto verdaderamente exorbitante.
Asimismo ejerció el derecho a retasa, procedió a impugnar la publicación de los carteles consignados en fecha 17 de febrero de 2011, ya que están afectados de nulidad absoluta.
Igualmente impugno y desconoció la firma que contiene el documento que anexa el abogado demandante en original, que según su decir es una carta que especifica todas y cada una de sus actuaciones la cual también servia como constancia de cobro, de fecha 17 de agosto de 2010. También apelo del auto que admitió la presente demanda.
Por último solicitan se declare sin lugar la demanda con todos los pronunciamientos de ley.
Ahora bien, pasa este juzgado a hacer un análisis sobre defensas opuestas por la parte demandada como puntos previos al merito de la presente causa:
APELACIÓN DEL AUTO DE ADMISIÓN
La representación judicial de la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda procedió a interponer apelación en contra del auto de admisión de la demanda, por ser contraria a las disposiciones expresas de la ley; por lo que este Tribunal considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº RH-00082, de fecha 08 de marzo de 2007, expediente Nº 06-656, en la cual dejó asentado lo siguiente:
“…De la narrativa realizada, observa la Sala que el sentenciador de alzada decidió sobre la apelación interpuesta por el demandante contra el auto que declaró la admisión de la reforma de la demanda, declarándola (la apelación) inadmisible y revocando el auto que ordenó oír la misma en ambos efectos.
Ahora bien, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, norma rectora en cuanto a la admisión de la demanda, dispone que “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos”.

De la referida norma se desprende que se tiene la posibilidad de ejercer el recurso de apelación únicamente contra el auto que niegue la admisión de la demanda, ya que esa decisión causa un gravamen irreparable al impedirle su tramitación, el mismo será oído en ambos efectos, asimismo se infiere que no es posible interponer apelación contra el mismo, pues al continuar el juicio las partes tienen la posibilidad, a lo largo de éste, de oponer las defensas que sean necesarias, no produciéndose perjuicio alguno para ninguna de ellas.
Al respecto, la Sala en sentencia de fecha 9 de agosto de 2005, caso: S.E.N.I.A.T. Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria contra Gil Triayre Mombrini, se establece lo siguiente:
“…el recurso procesal de apelación que se ordenó oír contra el auto que admitió la demanda, al no estar previsto por el legislador, no tiene fundamento legal, por lo que debe entenderse inexistente; por ende, las actuaciones y decisiones posteriores que se causaron en esta incidencia, (surgida con motivo a la admisión de la apelación ejercida contra el auto que admitió la demanda) si bien materialmente existen y constan en el expediente, las mismas carecen de vida jurídica, lo cual las hace también procesalmente inexistentes, lo que provoca a que el anuncio del recurso extraordinario de casación, por vía de consecuencia, sea inadmisible, y que el Juicio continúe en la fase o etapa en la cual se encuentra luego de su admisión. En tal sentido, la Sala mediante sentencia N° 113, Exp. N° 2000-00111, de fecha 13 de julio de 2000, en un caso similar (caso: Emeterio Romero, contra César Antonio Romero Durán) expresó, lo siguiente:
…En el presente caso, esta Sala observa que la decisión recurrida declaró sin lugar la apelación ejercida contra el auto de admisión de la demanda dictado en fecha 14 de enero de 2000 por el juez a-quo, estableciendo que no debió ser oído el recurso de apelación, confirmando el referido auto de admisión…”.
El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil dispone:
‘Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.
En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de su negativa.
Del auto del Tribunal que niega la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos’. (Negritas de la Sala).
De la interpretación de la norma se desprende que el auto de admisión de la demanda no es revisable mediante apelación, ya que dicho recurso sólo se concede en caso de negativa de admisión de la demanda.
De otra parte, existe consenso tanto doctrinal como jurisprudencial, en que contra el auto que admite en cuanto ha lugar en derecho una determinada pretensión, por aplicación concordada de lo dispuesto en los artículos 289 y 341, ambos del Código de Procedimiento Civil, no es directamente ejercitable recurso procesal alguno.
En consecuencia, si contra dicho auto de admisión no se concede recurso de apelación, tampoco es revisable en casación la decisión dictada en alzada.
Al respecto, considera la Sala que la apelación interpuesta por la parte actora no debió ser oída por el tribunal de la causa, ni resuelta por el juez que conoció en alzada, por oponerse a ello el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. En casos como el presente, la Sala ha considerado procesalmente inexistente la decisión proferida, dado que fue dictada por virtud de un recurso no consagrado en el ordenamiento jurídico para providencias de esa naturaleza…”.

Del el anterior criterio jurisprudencial, el cual este Tribunal comparte y hace suyo en conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se infiere con suficiente claridad que el auto de admisión de la demanda no es susceptible de apelación, en virtud de que al continuar el juicio las partes disponen de medios ordinarios, distintos al de Apelación, para su eficaz impugnación o defensa, esto a diferencia del auto que niega la admisión de la demanda, contra el cual, si se puede ejercer el recurso de apelación, pues dicha decisión causa un gravamen irreparable al impedir su tramitación; razón por la cual declara improcedente apelación interpuesta por la parte demandada, y así se deja establecido.
IMPUGNACIÓN CARTELES
La representación judicial de la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda procedió a impugnar los carteles en prensa consignados en fecha 17 de febrero de 2011, ya que están afectados de nulidad absoluta, por cuanto no se respeto el lapso de tres (3) días, razón por la cual considera este Juzgador realizar las siguientes consideraciones:
Nos señala el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán El nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. EL lapso de comparecencia comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida”.

De la transcrita disposición legal se desprende todas las formalidades que deben de cumplirse para que la citación puede ser tener la validez necesaria, ahora bien, la representación de la parte demandada solicita la nulidad de la publicaciones efectuadas por la parte demandante, por lo que considera este Tribunal traer a colación extracto de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 26 de mayo de 2004, y en la cual entre otras cosas, se dejó establecido:
“El supuesto establecido en la norma, y llamado citación presunta por la doctrina está referido a aquellos casos en los cuales, la parte propiamente dicha o su apoderado judicial, realicen o participen conjunta o separadamente en algún acto procesal que se realice en el curso de la causa, y que ocurra necesariamente, antes de que sea practicada la citación ordenada ordenada en los términos señalados en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo nos establece el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, lo que se trascribe a continuación:
“La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario”.

En consecuencia, los actos que ocurran en el proceso, deben ser realizados por la parte o por sus apoderados para tener la capacidad de producir el efecto de sustituir el emplazamiento y que así comience a correr el lapso para dar contestación a la demanda; en este orden de ideas, y a criterio de quien aquí decide, lo que se persigue con la citación es que efectivamente la parte demandada, tenga conocimiento de la demanda interpuesta en su contra para así garantizarle el derecho a la defensa, en el caso bajo estudio, es cierto que en la publicación de los carteles, no se cumplieron con las formalidades establecidas en la Ley, concretamente en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, no obstante cualquier vicio que hubiere podido existir fue convalidado con la comparecencia de la parte demandada quien compareció el día 29 de junio de 2011, dándose por citada en la presente causa y luego procedió dar contestación a la demanda y ejerció las defensas que considero necesarias, considerándose entonces, que una reposición de la causa sería inútil, por cuanto el cartel de citación alcanzo el fin para el cual estaba destinado, razón por la cual se declara improcedente la impugnaron realizada por la parte intimada en la presente causa, y así se deja establecido.
CUESTIONES PREVIAS
DE LA EXCEPCIÓN CONTENIDA EN EL ORDINAL 5º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
La representación de la parte intimada alegó la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 ejusdem, es decir, la falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio, manifestando que el accionante en su escrito libelar bastante genérico, luego de alegar unos falsos hechos ruega el tribunal se decrete una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un apartamento y dos puesto de estacionamiento , la medida es supuestamente para asegurar las resultas de la intimación de honorarios.
Establece el artículo 36 del Código Civil que el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente y salvo lo que dispongan leyes especiales. La Ley especial a la que se refiere el mencionado precepto es el artículo 1.102 del Código de Comercio, que para la materia comercial se excluye la obligación del demandante no domiciliado en Venezuela de afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado.
Así, para establecer si se debe o no presentar la caución allí referida, se debe establecer si la materia de lo que aquí se discute es o no comercial, lo cual puede referirse a la condición de comerciante del actor o bien, a la naturaleza de la pretensión que el mismo haya deducido.
De la norma supra citada se desprende, que la obligación de afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado, procede sólo cuando el demandante no está domiciliado en Venezuela y además no posea bienes en cantidad suficiente en este país. En tal virtud, queda por determinar si la parte actora está o no domiciliada en Venezuela y si posee bienes suficientes en nuestro país.
En el caso que ocupa la atención del tribunal, se tiene que la demandante se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas.
Ahora bien, en atención a la excepción aquí opuesta, resulta procedente citar la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de marzo de 2003 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso Marinco Finance Ltd., contra Venezolana de Televisión, Exp. 01-0784, donde se estableció que:
“…De la norma transcrita se infiere que el demandante que no tenga domicilio en Venezuela deberá afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado. Sin embargo, esta disposición admite dos excepciones a saber: que el demandante posea en el país bienes en cantidad suficiente para responder por las resultas del juicio en caso de resultar perdidoso; y lo que se disponga en leyes especiales. Al efecto, estima la Sala que las excepciones…no tienen carácter concurrente,… En cuanto a la primera excepción, se advierte que corresponde a la parte demandante la carga de probar que tenga bienes suficientes en el país que la eximan de presentar la fianza;… En relación a la segunda excepción, observa la Sala que el Art. 1.102 del C.Com dispone que en materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado…”

Siendo así las cosas, atendiendo a la norma sustantiva civil antes aludida, así como a la norma especial antes señalada y a la cita jurisprudencial antes transcrita, mal podría exigírsele a la actora que demuestre la existencia de bienes en cantidad suficiente para responder por las resultas del juicio en caso que resulte perdidosa, no dejando de lado que éstos deben estar en ámbito territorial de la República Bolivariana de Venezuela; de igual forma resulta inoficioso que se solicite la constitución de una garantía pues como se dijo con anterioridad, la parte actora tiene su domicilio en nuestro territorio; en consecuencia, de lo antes razonado conlleva a desestimar la cuestión previa del Ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de caución o fianza para proceder al juicio y ASÍ SE DECLARA.

De la excepción contenida en el Ordinal 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil
En el caso bajo examen la parte intimada esgrimió la defensa de la cuestión previa del 0rdinal 11° del artículo 346 de la Ley adjetiva, bajo el razonamiento de que la demanda presentada, no debió ser admitida, toda vez que no habían transcurrido los noventa (90) días establecidos en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la parte actora había intentado una demanda con la misma pretensión en fecha 11 de agosto de 2010 y admitida el 10 de octubre de 2010, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual estaba identificada bajo el asunto AP11-V-2010-000765, la cual por inactividad o descuido de la parte actora, le fue declarada la perención el 22 de marzo de 2011, por lo cual consignaron copias simples del referido expediente; las cuales valora este Tribunal conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; ante tales argumentos este Tribunal observa:
La excepción opuesta por la parte demandada se encuentra consagrada en el Ordinal 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé dos hipótesis para la procedencia de esta cuestión previa, a saber: a) Cuando la Ley prohíbe admitir la acción propuesta y b) Cuando la Ley permite admitir la acción propuesta, sólo por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.
Sobre este tema en particular, la Sala Constitucional en Sentencia N° 776 del 18 de Mayo del año 2001, se ha pronunciado al señalar que, además de las dos causales del ordinal que nos ocupa, resulta inatendible el derecho de acción ejercido, entre otros, cuando no existe interés procesal; cuando se utiliza para violar el orden público o infringir las buenas costumbres; cuando la demanda tiene fines ilícitos o constituye abuso de derecho o cuando el accionante no pretenda que se administre justicia.
En relación a la cuestión previa contenida antes señalada, nuestro máximo Tribunal ha señalado en múltiples oportunidades, que el elemento común para considerar prohibida la acción, es la existencia de una disposición legal que imposibilite o impida su ejercicio.
Ahora bien, en el caso bajo examen la parte demandada esgrimió la defensa de la referida excepción bajo el alegato de que la pretensión incoada, no debió ser admitida, toda vez que no habían transcurrido los noventa (90) días establecidos en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran noventa días continuos después de verificada la perención”.
Dicha norma condiciona la oportunidad de proposición de la misma reclamación al transcurso del lapso de noventa (90) días contados a partir de la verificación de la perención, so pena de la inadmisibilidad de la misma.
Asimismo, conforme lo expresado es necesario traer a colación parte de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la cual señala:
“…cuando el legislador utilizó la expresión “verifica” en el artículo 269 del C.P.C., se refirió a aquella oportunidad en que la perención se materializó por efecto de la inactividad procesal, en los términos establecidos por la ley, independientemente de la existencia de una declaratoria judicial la respecto, expresión esta cuyo sentido es distinto en el Art. 271 eiusdem, donde por influencia del principio de seguridad jurídica, debe entenderse que la sanción de espera de noventa días continuos para que el demandante pueda volver a proponer la demanda, debe computarse a partir del día en que quedó firme la sentencia mediante la cual se declaró la verificaron de la perención…(…)… en pro de la seguridad jurídico-procesal, esta Sala deja sentando al criterio de que el lapso de noventa días continuos a que se refiere el Art. 271 del C.P.C., comienza al día siguiente de aquel en que el fallo que declaró la verificación de la perención pasó en autoridad de cosa juzgada…”.- Sentencia, SCC22 de septiembre de 1993, Ponente magistrado Dr. Carlos Trejo Padilla, jicio Banco RepúblicaC.A., Vs. Alejandro saturno Santander, Exp. Nº 92-0439; R&G 1993, Tercer Trimestre, Tomo CXXVI (126), Nº 870-93, pág. 489 y ss.; O.P.T. 1993, Nº 8/9, pág.380…

En armonía con lo anterior igualmente la jurisprudencia sentó:
“… la disposición que prohíbe volver a proponer la demanda, antes de que transcurran noventa días continuos después de verificada la perención, debe ser entendida como una prohibición de interponer la demanda antes de noventa días luego de la firmeza de la declaratoria judicial de perención, pues si bien ella opera de derecho, debe ser declarada por el juez y sus efectos, a pesar de que retrotraen a la fecha en que se consumó la perención, no se producen sino previa declaratoria judicial…”.- Sentencia, SCC, 24 de mayo de 1995, Ponente Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, juicio Sociedad Financiera Finalven, C.A., Exp. Nº 93-0667, S.Nº 0177; O.P.T. 1995, Nº 5, pág. 315…”

Del mismo modo la Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha veintiún de noviembre de 2002, estableció:
“…Opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, concatenado con el artículo 271 eiusdem, por cuanto alegan que la actora intentó un juicio con iguales características por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, el cual fue declarado perimido mediante sentencia definitivamente firme por ese Tribunal en fecha 7 de mayo de 1999. Ante tales alegatos, los apoderados de la parte actora, argumentaron que esa interpretación es incorrecta por cuanto exponen que la perención se verifica de pleno derecho, y el lapso para interponer nueva demanda corre ope legis a partir del lapso en que se verifique la perención, en tal sentido alegan que la sentencia que declara la perención tiene características declarativas y no constitutivas, por lo tanto, mal puede interpretarse que el lapso para interponer la nueva demanda a que se refiere el citado artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, debe contarse a partir del momento en que se declara mediante sentencia la perención de la instancia.
En este sentido, observa la Sala que ciertamente la perención consagrada en los artículos 267 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se establece como un medio por el cual los Tribunales pueden declarar extinguidos aquellos juicios donde por causa de la inactividad de las partes, se evidencia el decaimiento del interés en continuar el proceso o de obtener el pronunciamiento del órgano jurisdiccional. Así, el legislador estableció una sanción al demandante negligente, al no permitirle proponer nuevamente la demanda dentro de un lapso de noventa días siguientes a la fecha en que se verifique la perención.
Ahora bien, los criterios jurisprudenciales respecto al término consagrado en el citado artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es decir, verificada la perención, han sobrellevado distintos puntos de vista, lo cual hace necesario para esta Sala pronunciarse respecto a la interpretación sobre el alcance de dicha norma, observando las nuevas tendencias constitucionales que imperan en el ordenamiento jurídico venezolano.
En el presente caso, se observa que la demanda fue propuesta ante esta Sala en fecha 20 de mayo de 1998, así mismo, se pudo constatar que ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, cursó un juicio donde existían los mismos sujetos procesales, con excepción de la República en calidad de demandada, el cual tenía el mismo objeto y la misma causa “petendi", es decir, que en dicho proceso la parte actora efectuó los mismos reclamos que en este proceso se realizan, y que este se extinguió a consecuencia de la perención de la instancia como consta de sentencia de fecha 29 de abril de 1999.
En este sentido, alegaron los apoderados de la parte actora que no tendría razón que conforme a los criterios jurisprudenciales citados y después de casi cuatro años de verificada la perención, se sancionara al demandante con la extinción del proceso por haber demandado antes de los noventa días y que esto equivaldría a decir que mientras el juez no decida se hará imposible al demandante incoar su pretensión, lo cual luce injusto y hasta contraproducente, pues lesiona el derecho constitucional de petición consagrado en el artículo 68 de la Constitución Nacional de 1961.
Al respecto observa la Sala que no existe la presunta violación señalada por la representación de la parte actora, en relación a la garantía constitucional establecida en el artículo 26, referida al derecho de acceso a los órganos de justicia, y a obtener oportuna y adecuada respuesta, toda vez que el hecho que el demandante tuviera que dejar de transcurrir el lapso de 90 días que establece el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, no implica que éste no pudiera volver a demandar, sólo que en virtud de haberse verificado la perención debía esperar el transcurso del lapso indicado, con lo cual queda demostrado que en ningún caso se ha vulnerado la garantía constitucional relativa al derecho de acceso a la justicia consagrado en la Constitución Nacional.
Establecido lo anterior y siendo que los apoderados actores intentaron nueva demanda en fecha 20 de mayo de 1998, es decir, sin haberse cumplido el plazo dispuesto en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, resulta claro que existe prohibición expresa de la Ley de admitir la acción propuesta y en consecuencia, esta Sala declara con lugar la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la codemandada ALFA TRANSPORTE, C.A. Así se decide.
En razón de lo antes expuesto, se declara inadmisible la demanda y con ello extinguido el proceso, resultando por tanto inoficioso analizar la procedencia de las cuestiones previas opuestas por la República Bolivariana de Venezuela en su carácter de codemandada, así como las cuestiones previas opuestas por el codemandado Bernat Tagliaferro. Así se decide.
…DECISIÓN
En vista de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición expresa de la Ley de admitir la acción propuesta, alegada por la codemandada Alfa Transporte, C.A., y de conformidad con el artículo 356 eiusdem, se desecha la presente demanda y se declara extinguido el proceso…”.

En el caso de autos, vistas las copias certificadas del proceso ventilado ante el Tribunal Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial de la misma jerarquía y competencia que este, la representación judicial de la parte intimante demandó al ciudadano VÍCTOR MANUEL LUCENA SILVA, la intimación de sus honorarios profesionales, igual que lo hizo con la causa intentada ante este tribunal, pudiendo apreciarse de ambas causas que se trata de las mismas partes, observándose al mismo tiempo que el objeto de la pretensión es idéntico en ambos juicios.
Hechas las anteriores precisiones, es concluyente quien decide en afirmar que la controversia sustanciada en el expediente signado bajo el Nº AP11-V-2010-000765 tramitada ante el Juzgado Séptimo de este mismo Circuito judicial y la tramitada ante este juzgado se asemejan al punto tal de determinar que son idénticas pues, en lo que respecta a los sujetos que ocupan la posición activa y pasiva de la relación jurídica procesal y la pretensión son iguales. Aunado a ello, es necesario establecer que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2011, la cual declaró perimida la instancia, no obstante la misma se verificó en fecha 10 de noviembre de 2010, por cuanto la demanda fue admitida por ese tribunal en fecha 10 de octubre de 2010 y siendo que la presente demanda fue interpuesta el día 25 de noviembre de 2010, debe este juzgador señalar, que si bien es cierto que la perención de la instancia fue decretada el 22 de marzo de 2011, fecha en la cual, según la jurisprudencia transcrita, se le da a las partes seguridad jurídica para poder computar el lapso para interponer nuevamente la demanda; también es cierto que la perención se verifico de derecho cuatro meses antes de su declaratoria, es decir el 10 de noviembre de 2010, cuando el actor no cumplió con su carga procesal al no dar impulso al proceso dentro de los treinta días siguientes a la admisión de la demanda, procediendo quince días después a introducir una nueva demanda con los mismos sujetos y el mismo objeto, la cual es la que aquí nos ocupa, es decir presento un nuevo libelo de demanda luego de verificada la perención de la causa primigenia y antes de la declaratoria judicial de perención la cual se produjo posteriormente en fecha 22 de marzo de 2011; ahora bien considera este sentenciador que una interpretación taxativa de la cuestión previa alegada con vista a la jurisprudencia citada, nos llevaría a la conclusión de que la misma sería improcedente por cuanto para el momento en que el actor introdujo la presente demanda se encontraba en curso la primera causa ante otro tribunal con una perención verificada de derecho sin aun una declaratoria judicial, pudiendo haber existido para el momento una litispendencia antes de una prohibición de la ley para admitir la acción propuesta; aunado a ello de una revisión de las actas que conforman el presente expediente puede apreciarse que la parte demandada opuso sus cuestiones previas oportunamente en fecha 30 de junio de 2011, es decir en fecha posterior a la declaratoria firme de perención de la causa tramitada ante el Juzgado séptimo de este mismo circuito judicial, por lo cual mal pudo haberse alegado la litispendencia señalada con respecto a una causa ya extinguida, alegando la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, que como ya se indico pareciera no materializarse antes de la declaratoria firme de perención en el otro juzgado que es cuando según la jurisprudencia comienza a transcurrir el termino sancionatorio de noventa días a que hace referencia el articulo 271 de nuestra norma adjetiva civil. A este respecto en relación a la perención la ley y la jurisprudencia han establecido dos momentos uno relativo a cuando se verifica y otro cuando el órgano jurisdiccional declara la misma una vez verificada, por lo que a criterio de este juzgador mal podría interpretarse que aquellas demandas intentadas mientras se encuentra en curso una causa igual en otro juzgado en la cual se hubiere verificado la perención mas no se hubiere declarado y quedado firme dicha declaratoria no encuadren en este supuesto de prohibición de la ley para su admisibilidad, por cuanto lo que se persigue es dar seguridad jurídica a las partes al tener conocimiento cierto de a partir de cuando deben computarse los 90 días para que se pueda intentar nuevamente la acción, aunado ello a que permitir que los litigantes al percatarse de que en su causa se hubiere verificado perención pudieran intentar nuevamente su acción sin que hubiere sido extinguida la causa idéntica primera, lo cual generaría que cursen dos causas iguales al mismo tiempo generando a todas luces inseguridad jurídica a la parte demandada, así como un uso indebido de los órganos jurisdiccionales, abusando de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, siendo que lo correcto es que la parte en cuya causa se hubiere verificado una perención de la instancia que aun no hubiere sido declarada por el órgano jurisdiccional, ocurra ante esta a solicitar la declaratoria de la misma y una vez firme esta deje transcurrir los noventa días a que hace referencia el articulo 271 del Código de Procedimiento Civil para intentar nuevamente su acción; en consecuencia atendiendo a la norma procesal y a las citas jurisprudenciales antes transcritas, es forzoso determinar que la presente acción fue presentada ante el Tribunal distribuidor antes de cumplirse los noventa (90) días que la ley procesal exige, cuestión que hace aplicable lo dispuesto en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, atendiendo a que se trata de la misma pretensión. En tal virtud, con base a los razonamientos antes expuestos considera este sentenciador que lo procedente es declarar con lugar la cuestión previa examinada y consecuencialmente extinguida la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 ejusdem y así se dejará establecido en el dispositivo de la presente decisión.
DISPOSITIVA
Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTES la APELACIÓN DEL AUTO DE ADMISIÓN e IMPUGNACIÓN DE LOS CARTELES, que fueron invocadas por la representación demandada; por cuanto no se encuentran demostradas a las actas procesales que conforman este asunto las características fundamentales para ello.
SEGUNDO: SIN LUGAR la excepción contenida en el Ordinal 5° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la parte intimada.
TERCERO: CON LUGAR la excepción contenida en el Ordinal 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la parte intimada, conforme a los lineamientos señalados en el fallo.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y conforme a lo previsto en el Artículo 356 del Código de Procedimiento Civil se DECLARA extinguido el proceso de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales interpuesta por el ciudadano YGNARDI ENOEL BAISDEN PÉREZ contra el ciudadano VÍCTOR MANUEL LUCENA SILVA, antes identificados.
QUINTO: NO HAY condenatoria en costas dada la parcialidad de la presente decisión.
SEXTO: SE ORDENA la notificación de las partes, por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso legal correspondiente.
Publíquese, Regístrese, y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Veintiséis (26) días del mes de Julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ

Dr. LUÍS TOMÁS LEÓN SANDOVAL
EL SECRETARIO

ABG. MUNIR SOUKI URBANO

En la misma fecha se publicó y registró el presente fallo siendo las 11:13 a.m.

EL SECRETARIO

ABG. MUNIR SOUKI URBANO