REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su Nombre
EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
DEMANDANTE: YEXCY JOSEFINA GODOY (sic) SANCHZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 17.215.305 y de este domicilio.
ABOGADO: LUIS MANUEL ROSAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.653.334, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nro. 76.291.
DEMANDADO: JOSÉ AUGUSTO COHELO DE JESÚS, portugués, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. E. 81.290.142 y de este domicilio.
MOTIVO: LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA – SE NIEGAN MEDIDAS PREVENTIVAS
EXPEDIENTE: Nº 56.608
Con vista al petitorio cautelar formulado por la accionante en la presente causa, para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: SE ABRE el presente Cuaderno de Medidas, a los fines de proveer en él, todo lo referente a las medidas cautelares. Téngase para proveer.
SEGUNDO: Se inicia el presente juicio mediante libelo presentado por la ciudadana YEXCY JOSEFINA GODOY (sic) SANCHZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 17.215.305 y de este domicilio, debidamente asistida por el abogado LUIS MANUEL ROSAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nro. 76.291, contra el ciudadano JOSÉ AUGUSTO COHELO DE JESÚS, portugués, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. E. 81.290.142 y de este domicilio.
Mediante escrito presentado en fecha 26 de marzo de 2012 (folios 37 al 39) la demandante debidamente asistida de abogado, procedió a ratificar su petitorio cautelar. De igual manera, las medidas solicitadas fueron ratificadas mediante escrito presentado en fecha 11 de Julio de 2012 y con posterioridad insistidas mediante diligencia de fecha 19 de julio de 2012.
TERCERO: La accionante solicitó en el escrito libelar, el decreto de varias medidas cautelares, cuyo pedimento fue realizado en los siguientes términos:
“(…) TERCERO: Las cuentas bancarias, que posee en diferentes bancos: a) La cuenta corriente Nro. 0108-0094-30-0100005096, pertenecientes al banco Provincial. B) cuenta corriente Nro. 1040-28627-5, abierta en fecha 15 de febrero de 2007, correspondiente al banco mercantil, cuyas cuentas aparecen en la copia marcada con la letra “A”, con los fines de garantizar mis derechos e intereses, solicito de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588 y 591 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 191 ordinal 3 del Código Civil, que este digno tribunal decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes antes descrito. CUARTO: un vehículo marca optra, color blanco, placa AG72T y con el objeto de que no se siga deteriorado en su valor por el uso y por ser conducido por mi ex cónyuge, solicito al Tribunal que oficie a las autoridades de tránsito para que sea retenido en el lugar donde se encuentre para que posteriormente sea inventariado. QUINTO: Las cuotas de participación adquiridas por mi ex – cónyuge JOSÉ AUGUSTO COELHO DE JESÚS en fecha 16 de noviembre de 2006, de la sociedad Mercantil Bar Restaurant La tasca de Baco S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de este estado, Nro. 22, tomo 132-A, de fecha 08 de noviembre de 1995, según documento (sic) consta de documento autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Valencia… omissis… por lo que solicito de este honorable tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dichas cuotas de participación y a la vez ordene oficiar a dicho Registro Mercantil sobre la medida adoptada. SEXTO: Solicito de este honorable Tribunal que mediante oficio se dirige a los Bancos Fondo Común, Banesco, BOD, si mi ex cónyuge mantiene cuentas Bancarias con dichas instituciones. Desde que fecha y cantidad de dinero se mantiene hasta la presente fecha para complementar esta solicitud, solicito que se oficie SUDEBAN, av. Francisco de Miranda, edificio Sudeban, la carlota, caracas. Con el fin de determinar las cuentas Bancarias, que posee mi ex – cónyuge en el país. SÉPTIMO: que se haga un inventario de todos los bienes comunes, incluyendo las ganancias que produce las maquinas Video juego que se encuentran dentro del interior del local de la sociedad mercantil, así mismo las ganancias que producen varios locales que están alquilados y que están anexos a dicha sociedad y dictar cualquier otra medida que estime conducentemente para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento de dichos bienes. Igualmente solicito decrete como medida innominada el nombramiento de un administrador ad-hoc, a fin de que sea el administrador realice una auditoría exhaustiva de las operaciones mercantiles y bancarias que realiza mi ex cónyuge, siendo el único administrador sin que rinda cuenta de tal administración a mi persona en consecuencia solicito que sea nombrado el licenciado Luis Cáceres… ” (omissis). (negrillas del Tribunal).
CUARTO: Reza el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que para la procedencia de las medidas cautelares se requiere que el solicitante de las mismas demuestre si están cubiertos los extremos de la mencionada norma.
En este orden de ideas, la doctrina y jurisprudencia nacional es unánime en señalar que dos son los requisitos que deben concurrir y estar acreditados simultáneamente, para la procedibilidad de las medidas preventivas: la presunción grave que el derecho que se reclama puede prosperar, es decir, que podrá ser acogido en la sentencia definitiva (fumus boni iuris), y por otra parte la presunción grave del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del futuro fallo (periculum in mora). Aunados a los dos requisitos de procedencia de las medidas cautelares antes identificados, a los efectos del decreto de las medidas cautelares “innominadas” o de protección, es necesario que se alegue y se demuestre la existencia de un tercer requisito de procedencia, denominado por la doctrina como periculum in damni, contenido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”
En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el Exp. Nº AA20-C-2004-000805, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, estableció que:
“(…) las Medidas Preventivas sólo se decretaran cuando se den en forma concurrente los dos requisitos esenciales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: 1º) La presunción grave del derecho que se reclama y 2º) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. En consecuencia, el solicitante tiene la carga de probar ambos extremos. En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico; esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho”
En cuanto a las medidas cautelares innominadas, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas)
QUINTO: En el caso que nos ocupa la parte accionante demandó la liquidación y partición de la comunidad conyugal, presentando conjuntamente con su escrito libelar, copias fotostáticas certificadas de actuaciones que cursaron por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el expediente Nro. 22.166 (numeración de ese Despacho) contentivo del juicio de divorcio entre las partes intervinientes en la presente causa, y copia fotostática certificada de la compra de las cuotas de participación de la sociedad de comercio Bar Restaurant La Tasca de Baco S.R.L., efectuada por el cónyuge demandado; evidenciándose que con posterioridad la accionante consignara la copia certificada de la sentencia de divorcio dictada por el citado Juzgado, de igual manera, conjuntamente con escrito presentado en fecha 11 de julio de 2012 (folio 52), la accionante acompañó copia fotostática simple de acta de Asamblea General Extraordinaria de la sociedad de comercio Bar Restaurant La Tasca de Baco S.R.L., la cual es apreciada por esta juzgadora, sin que dicho pronunciamiento constituya opinión sobre el fondo de lo debatido, y de la misma se observa que fue modificada la clausula 17° de los estatutos sociales de dicho ente mercantil y se procedió a designar al ciudadano José Augusto Coelho de Jesús como Presidente de dicha sociedad de comercio.
Para quien sentencia, la presunción grave del buen derecho, esto es, la apariencia prima facie que la pretensión procesal está fundada, surge de la copia certificada de la sentencia de divorcio dictada en fecha 28 de abril de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dicho documento es apreciado como se señaló retro, con carácter de verosimilitud y sin prejuzgar sobre el fondo de lo debatido; por lo tanto, tal circunstancia impone en el ánimo de esta juzgadora, presunción grave de la existencia del derecho reclamado. ASÍ SE DECIDE.
SEXTO: El periculum in mora ha sido definido por el autor patrio Ortiz-Ortiz, R. como:
“(…) La probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico” (El poder cautelar general y las medidas innominadas. 1997, Paredes Editores. Caracas-Venezuela, p. 117, subrayado añadido).
Sobre la necesidad de la presunción grave, exigida en el artículo 585 eiusdem, acerca de las otras circunstancias provenientes de la otra parte, el citado autor agrega:
“(…) Este otro requisito probatorio está sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta poco correcta y de manera desleal y en esta materia la buena fe se presume siempre, mientras que la mala fe debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate”. (ibídem, p. 118, subrayado añadido).
De manera que, como afirma otro autor, toca al Tribunal apreciar si existe o no el periculum in mora, siendo de notar que tal riesgo “tiene que aparecer manifiesto, esto es, patente evidente y palmario, y no ser, pues una apreciación subjetiva y caprichosa del solicitante,… para evitar abusos que se cometen con medidas que, en vez de ser preventivas o precautelativas, son más bien ‘presión” (Zoppi, A. Providencias cautelares. 1988. Vadell Hermanos Editores. Venezuela, p.p. 19-20).
Sobre lo que debe entenderse por Periculum In Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, y retirada en muchos otros fallos, lo siguiente:
“…La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.
En el caso de autos, respecto al periculum in mora, la solicitante de la cautelar, no aportó medios probatorios suficientes de los cuales emerja algún dato que permita presumir gravemente que el comunero, haya obrado de la mala fe o que haya realizado o esté ejecutando maniobras tendentes a hacer ilusoria la ejecución del fallo, y en comunión con la doctrina y criterios jurisprudenciales citados, forzosamente el dispositivo del fallo negará la medida solicitada. ASÍ SE DECIDE.
SÉPTIMO: En conclusión, este Tribunal observa, que en el caso de autos, no se los cumplen extremos concurrentemente exigidos para la procedencia de la medida preventiva solicitada, ya que la demandante no probó elementos que demuestren ni la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni el periculum in damni o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. ASÍ SE DECIDE.
Así las cosas, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-05-2011, Exp. Nº 11-0063 en el juicio de: RICHARD MIGUEL MARDO, estableció:
“…Las referidas normas hacen suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, “Providencias Cautelares”. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violatoria flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…”…omissis… Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva.”
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SE NIEGAN LAS MEDIDAS PREVENTIVAS, solicitadas por la ciudadana YEXCY JOSEFINA GODOY (sic) SANCHZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 17.215.305 y de este domicilio, debidamente asistida por el abogado LUIS MANUEL ROSAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nro. 76.291.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Publíquese y déjese copia.
LA JUEZA PROVISORIA,
ABOG. HILDEGARDA BETANCOURT FURSOW,
LA SECRETARIA TITULAR,
ABOG. ROSA VIRGINIA ANGULO.
En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 9:40 de la mañana.
LA SECRETARIA TITULAR,
ABOG. ROSA VIRGINIA ANGULO.
Exp. Nº 56.608
HBF/ar.
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