TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE
SALA 2

Valencia, 2 de Julio de 2012
Años 202º y 153º

Asunto: GP01-R-2012-000015
Ponente: ELSA HERNANDEZ GARCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de Apelación ejercido por las abogadas JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA y MARIA MILAGROS RODRIGUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Duodécima y Fiscal Duodécima Auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2011, motivada en fecha 16 de enero de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 9 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual decretó LA NULIDAD del escrito acusatorio y ACORDÓ ARRESTO DOMICILIARIO a favor del ciudadano CESAR YOFRANK GONZALEZ SÁEZ, en el asunto que se le sigue bajo el número GP01-P-2011-000777, por la presunta comisión del delito de Tráfico DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad.
La Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quien dio respuesta al recurso conforme consta a los folios del 34 al 41 y remite los autos a la Corte de Apelaciones.
En fecha 2 de abril de 2012, se dio cuenta en Sala de la actuación que contiene el recurso de apelación y correspondió la ponencia por distribución computarizada a la Juez Superior ELSA HERNANDEZ GARCIA.
El 11 de abril de 2012 se ADMITIO el presente recurso de Apelación.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

I
DEL ESCRTO DE APELACIÓN

Las Fiscales Duodécima y Fiscal Duodécima Auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial fundamentaron el Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 196 y 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal; de cual se extraen los siguientes párrafos:

“…La razón que motiva en este Capítulo el presente Recurso es la decisión pronunciada por la Jueza Novena de Control Abogada ILEANA VALBUENA, al término de la Audiencia Preliminar del imputado CESAR YOFRANK GONZALEZ SAEZ, celebrada el día 14 de diciembre de 2011, en la cual decretó NULIDAD de la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 25/05/2011 y del escrito presentado de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual se subsanaba el error material existente en el experticia practicada referido a la descripción del envoltorio contentivo de la sustancia incautada en la presente causa, ello con base a Aclaratoria suscrita por la Experta Licenciada Francismar Hernández adscrita al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…..”
…Omissis…

“…del Auto que motiva la decisión dictada, observa esta Representación Fiscal la Jueza Novena de Control decretó la NULIDAD del escrito acusatorio, fundamentándola en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de existir error en la descripción del envoltorio que contenía la sustancia incautada al imputado CESAR YOFRANK GONZALEZ, esto es, consta en el Acta de Investigación Penal de fecha 08/02/2011, en la cual establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo en la comisión de delito flagrante la aprehensión del imputado, la incautación de UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE CON NEGRO, contentivo en su interior de polvo blanco y en la EXPERTICIA QUIMICA numero 300 de fecha 09/02/2011 suscrita por la Lic. FRANCISMAR HERNÁNDEZ adscrita al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la descripción del envoltorio que el mismo es de COLOR BLANCO Y NEGRO y finalmente por cuanto el testigo del procedimiento en la declaración rendida ante este Despacho Fiscal refirió un envoltorio de color negro, aduciendo la Jueza de la recurrida que tal circunstancia constituye una evidente violación del Derecho a la Defensa. En este sentido es importante precisar que presentada la acusación en fecha 28/05/2011 y advertido el error antes señalado por escrito de contestación a la acusación que conforme a las facultades del artículo 328 presentó la Defensa privada del imputado esta Representación Fiscal mediante oficio 08-F-12-1003-11 de fecha 19-05-2011 dirigido al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Área Contra el Robo y Hurto de Vehículos de Cargas, órgano encargado de la custodia de evidencias colectada, solicitó el traslado de la misma a la sede del Laboratorio de Toxicología a los fines que la Experta que practicó la experticia aclarara la diferencia existente en relación al color del material sintético que contenía dicha sustancia y mediante oficio 08-F-12-0998-11 de fecha 17/05/2011 dirigido a la Experta Francismar Hernández, quien suscribió la experticia practicada en la presente causa, se solicitó ACLARATORIA de la Experticia número 300 de fecha 08/02/2011 en relación a lo antes descrito, siendo el caso que fecha 23/05/2011 se recibió ACLARATORIA suscrita por la Experta antes identificada mediante el cual subsana la descripción del envoltorio de material sintético que contenía el envoltorio incautado al imputado, indicando que el correcto era de color verde con negro, motivo por el cual esta Representación Fiscal mediante escrito consignado en fecha 25/05/2011 subsano el error material contenido en la experticia practicada, no obstante el Tribunal nada refirió en relación a dicho escrito, pues solo decretó su nulidad sin señalar en el Auto Motivado ni en la Audiencia celebrada el fundamento legal de dicha aclaratoria, ni porque razón el contenido de la misma no subsanaba el error constante en a experticia practicada, sin procurar igualmente tal como lo exige el legislador adjetivo penal a sanear el acto….Es así, como puede advertirse el vicio de inmotivación del Decisión de NULIDAD de la acusación presentada y del escrito de fecha 25/05/2011 dictado por la Jueza Novena de Control, pues no estableció las razones por las cuales consideró los supuestos de los artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y porque motivo el escrito que de conformidad con lo establecido en el artículo 192 ejusdem presentado por el Ministerio Público no rectificó el error ya subsanado por la Experta Toxicólogo en la Experticia Química número 300 de fecha 09/02/2011. De igual manera la Jueza de la recurrida no observó el contenido de las mismas normas en las cuales dictó las nulidades…”
…Omissis…

“…puede verificarse que la Juez Novena de Control no dio cumplimiento a las normas establecidas por el legislador adjetivo penal para decretar una NULIDAD ABSOLUTA, esto es, no estableció la jueza de la recurrida cual fue el acto cumplido en contravención o inobservancia del código adjetivo penal o de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela o de leyes o tratados, así como lo afectó pues limitándose sólo a señalar que Violación del derecho a la defensa pero sin determinar en que consistía dicha violación o que derecho o que garantía se le impidió ejercer por el error de transcripción ya subsanado para la oportunidad de la Audiencia Preliminar por la Experta Toxicólogo. Asimismo no se indicó cuales actos anteriores o contemporáneos se extendió la nulidad decretada y menos aún procuró sanear el acto antes de dictar su nulidad, estimando quienes aquí suscriben que en todo caso que la juzgadora tuviese duda e relación a la sustancia incautada pudiera haber ordenando una nueva experticia o constituirse donde se encontraba la sustancia incautada a los fines de verificar con expertos la misma, lo que hace que la Decisión dictada sea a todas luces inmotivada con inobservancia de las normas adjetivas penales que hacen posible su procedencia como lo son los artículo 190, 191 y 195…”
…Omissis…

“…establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal los efectos de la declaratoria de nulidad estableciéndose en el segundo aparte que si la misma se produce en la Audiencia Preliminar en relación a actuaciones realizadas durantes la fase de investigación, el Tribunal no retrotraerá el proceso a esta fase, siendo el caso que la Jueza Novena de Control expresamente retrotrajo el presente proceso a la fase de investigación, dándole al Ministerio Público un lapso de quince días a los efectos de dicha investigación…”
…Omissis…

“…es importante precisar que lo declarado por el testigo del procedimiento en relación al color del envoltorio no es causa para haber decretado la nulidad tal como lo refirió la Jueza de la recurrida, habida cuenta que el mismo no es experto y ciertamente uno de los colores del envoltorio es negro y perfectamente pudo haber sido el color que fijó en su memoria…”
…Omissis…

“… no procedía la declaratoria de nulidad absoluta, tal como fue dictada por el Tribunal Noveno de Control, pues se trata de defectos de forma que fueron subsanados antes de la celebración de la audiencia preliminar…”
…Omissis…

“… Motiva la presente apelación, la decisión del Tribunal Noveno de Control en la misma Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14/12/2011 y Motivada el 16/01/2012, en la cual decretó DETENCIÓN DOMICILIARIA de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 1, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como fundamento de la misma que se trataba de un cambio del Sitio de Reclusión, tomando en consideración criterios jurisprudenciales y doctrinales entre ellos, Sentencia Nro. 453 de fecha 04/04/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio García García y Nro. 453 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocanto…”
…Omissis…

“…improcedente la revisión de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el mismo Tribunal al imputado CESAR YOFRANK GONZALEZ, en primer lugar por cuanto con posterioridad a las sentencias invocadas por el Juez A quo la misma Sala Constitucional en Sentencias reiteradas ha establecido que la medida de arresto domiciliario contenida en el artículo 256.1 del código adjetivo penal es una medida cautelar de coerción personal distinta a la de privación judicial preventiva de libertad contenida en el artículo 250 ejusdem, de lo que se infiere que el Tribunal si sustituyó la medida decretada al imputado en la audiencia de presentación por una menos gravosa, cuando la misma resultaba improcedente en virtud del delito por el cual esta siendo procesado respecto al cual en sentencias vinculantes de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido que son delitos de Lesa Humanidad y que no proceden las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad dada la magnitud del delito y del bien jurídico tutelado., criterio este de estricto acatamiento…”
…Omissis…

“… es importante citar Sentencia Número 1198 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado de fecha 22 de junio de 2007, en la cual se precisó que la detención domiciliaria es una medida de coerción personal distinta de la privación de libertad…. 1.3 En relación con el aserto precedente, esta Sala ha identificado con precisión, la detención domiciliaria como una medida cautelar de coerción personal, con un perfil claramente diferenciado de la de privación de libertad a la cual, de acuerdo con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puede sustituir, como prevención menos gravosa o aflictiva, que aquella ……..
…Omissis…

“…con violación a su derecho fundamental a la libertad personal, se encuentra sometido a medida cautelar de arresto domiciliario, la cual, conforme a doctrina de esta Sala, es equivalente a la de privación de libertad…”
…Omissis…

“… el arresto es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última. Así las cosas, no puede censurársele, a la legitimada pasiva que hubiera actuado fuera de los límites de su competencia en los términos amplios, que incluyen la usurpación de funciones y el abuso de autoridad, como reiteradamente lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República, como elemento concurrente de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, cuando sustituyó la medida preventiva de libertad, la cual, es su criterio estaba, fundamentada en la satisfacción de los requisitos que exige el artículo 250 ejusdem, por la de arresto domiciliario…”
…Omissis…

“…Así mismo en Decisión de fecha 20 de marzo de 2009, emanada de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Asunto GP01-R-2008-000073,.. en un caso similar se estableció: “..Del análisis del extracto de la decisión supra citada, la Sala observa que la Jueza de recurrida para la procedencia de la revisión de la medida de privación Judicial de libertad, se basó en la jurisprudencia emanada de la sala Constitucional de fecha 04-04-2011 caso: Marisol Josefina Cipriano Fernández y Camila de Gil, que estableció que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio de centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo….se inobservó criterio reiterado ….respecto a considerar el arresto domiciliario como una medida cautelar sustitutiva, emanado de la decisión de fecha 22-06-2007 con ponencia del Dr. PEDRO RONDON HAZZ….del tenor siguiente: …..” aún cuando su decisión no se encuentre en armonía con la antes señalada doctrina que esta Sala expidió sin atribuirle la fuerza vinculante que deriva del artículo 335 de la Constitución… “ el criterio Jurisprudencial vigente ha precisado que la medida de arresto domiciliario es una medida cautelar de coerción personal distinto a la privación de libertad, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 256.1 del texto adjetivo penal, puede el juzgador sustituir como una medida menos gravosa, ha sido criterio sostenido por el Máximo Tribunal…”
…Omissis…

“…es importante precisar que el imputado esta siendo procesado por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ….” “siendole incautado en el bolsillo derecho del pantalón tipo bermuda que vestía, (Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de color verde con negro anudado en su único extremo, con polvo de color blanco, que una vez practicada la EXPERTICIA QUIMICA, resultó ser COCAINA CLORHIDRATO, con un peso neto de OCHENTA Y DOS CON CERO SEIS GRAMOS (82,06 G), siendo testigo del procedimiento el ciudadano CARLOS GUSTAVO SAN JUAN PÉREZ. …” “… el mismo Tribunal…. En fecha 11/02/2011, Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado …” “…cuando decretó la nulidad de la acusación sin razones legales para ello, estableció un lapso para que el Ministerio Público presentara nuevo acto conclusivo en la presente causa, motivo por el cual resulta improcedente que el Juez de la recurrida haya fundamentado la medida solo en base a criterios jurisprudenciales ya cambiados en Decisiones mas recientes a las invocadas en la Decisión que por esta vía se recurre, estimando quienes aquí suscriben que no son elementos para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización en el presente proceso, tomando en consideración que el imputado, está siendo procesado por el delito antes referido cuya pena esta establecida en DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN…” “…se invoca sentencia número 349 de fecha 27 de marzo de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, dictaminó: “…resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes…”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El Abg. LEONARDO ESCOBAR RIVAS, actuando con el carácter de defensor privado del imputado CESAR YOFRANK GONZALEZ SAEZ, dio contestación al recurso en los siguientes términos:

…Omissis…

“…DE LA NULIDAD ACORDADA En la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar fijada con ocasión a la acusación presentada por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra de mi representado, una vez efectuada la exposición de la representante fiscal, esta defensa como punto de previo y especial pronunciamiento advirtió la nulidad absoluta de la acusación presentada en contra de mi representado por violación al derecho a la defensa, toda vez que en el capítulo referido a los hechos imputados el ministerio público hizo referencia que al mismo se le había incautado un envoltorio de regular tamaño confeccionado en material sintético de color verde y negro, en cuyo interior se encontró una sustancia de color blanco. Pues bien la defensa invoco la violación del contenido del artículo 49 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, toda vez que al practicarle la experticia química a la sustancia supuestamente incautada a mi representada, identifican la misma como un envoltorio de material sintético de color blanco y negro, por lo que la experticia promovida en contra de mi representado no guarda relación con los hechos imputados, impidiendo el ejercicio del derecho a la defensa al pretender el Ministerio Público, después de haber efectuado las facultades y cargas de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico procesal Penal, “Subsanar un error” en la experticia química numero 300 de fecha 09 de febrero de 2011, suscrita por la experto Francismar Hernández. Y se señala que existe una violación al derecho a la defensa por cuanto con la supuesta “aclaratoria” de fecha 23 de mayo de 2011 y consignada por ante el Tribunal en fecha 25 de mayo de 2011, no podia esta defensa impugnar o ejercer las facultades contraídas en el artículo 328 de la norma adjetiva, por cuanto el lapso preclusivo para ejercer las mismas ya había precluído, limitando de esta manera el ejercicio al derecho a la defensa de mi representado, al querer sorprender el Ministerio Público tanto al Tribunal como a la defensa, con una “aclaratoria” efectuada ya concluida la fase de investigación, colocando en indefensión a mi representado. Es importante resaltar que dicha “aclaratoria” efectuada extemporáneamente el Ministerio Público, la hace con fundamento al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, a este efecto debo señalar que dicha normativa establece las formas como pueden ser saneados los actos defectuosos, bien sea renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido. Los actos defectuosos pueden ser saneados únicamente por el órgano jurisdiccional y no por las partes, mas aun como en el presente caso, que aun cuando la fase preparatoria del proceso ya había precluido el Ministerio Público la reaperturó para practicar dicha aclaratoria, violando a todas luces el debido proceso. La práctica de una nueva evaluación sobre la sustancia incautada, ya precluida la investigación y espalda del órgano jurisdiccional y de la defensa, ponen de manifiesto la mala fe de la representante del Ministerio Público que quiere ejercer una acción penal viciada de nulidad absoluta, queriendo establecer unos hechos con pruebas obtenidas ilegalmente…”
…Omissis…

“…la Representante del Ministerio Público manifiesta en forma abierto, que aún cunado había presentado acto conclusivo en fecha 28-03-2011, culminándose mediante este acto la investigación, en franca violación al derecho a la defensa, la igualdad de las partes y al debido proceso, ordena que la sustancia sea trasladada al laboratorio de toxicología a los fines de practicar una prueba complementaria como lo fue la referida 2aclaratoria”, ocasionado una vulneración al derecho a la defensa de mi representado que desconocía el contenido de dicha aclaratoria al momento de ejercer las facultades y carga de las partes, por lo que como consecuencia a la violación de garantías constitucionales el Tribunal A quo admitió la solicitud efectuada por la defensa y anuló la acusación presentada por el Ministerio Público así como la “aclaratoria” consignada en fecha 25 de mayo de 2011. El Ministerio Público en su escrito recursivo, invoca como causal de nulidad de la decisión recurrida, que la misma es inmotivada por cuanto no estableció cual fue el acto cumplido en contravención o inobservancia del Código Adjetivo penal o de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela o de leyes o tratados, así como no determinó cual derecho o garantía del imputado afectaba y como lo afectó. Sigue la recurrente indicando que tampoco se indicó cuales actos anteriores o contemporáneos se extendió la nulidad decretada…”
…Omissis…
“…denotan la debida motivación de la sentencia, ya que de ella se extraen los hechos en la cual se basó para decretar la nulidad advertida por la defensa…”
…Omissis…
“…esta defensa…solicita a esta digna Corte de Apelaciones, CONFIRME la declaratoria de nulidad absoluta decretada por la Juez A quo…”
DEL ARRESTO DOMICILIARIO
LA recurrente como segundo motivo del recurso interpuesto, que la Juez A quo no debió acordar a mi represento la medida de DETENCIÓN DOMICILIARIA, la cual fue fundamentada en el artículo 256 numerales 1•, 4• y 9• del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no habían variado las circunstancias que motivaron la misma…”
…Omissis…

“…el hecho de que la acusación presentada por el Ministerio Público haya sido decretada nula por violación al derecho a la defensa, debe ser considerado una variación de las circunstancias en que se fundó la privación, mas aun cuando la nulidad se refirió a la incongruencia en la identificación del cuerpo del delito, desboronando para el momento en que se realizó la audiencia preliminar cualquier elemento de convicción en contra de mi representado, lo que hizo procedente la revisión de la medida decretada por la Juez A quo...” “… al no existir un elemento de convicción legal que sirva para fundar una acusación, como lo es una experticia sobre la sustancias supuestamente incautada a mi representado, no se puede mantener privado judicialmente de libertad a una persona sin pruebas, por lo que se materializaría lo que se ha denominado la prueba del banquillo…” “…solicito se declare SIN LUGAR…”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de enero de 2012 la Jueza Novena de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, publicó el auto motivado de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de diciembre de 2011 en el asunto Nº GP01-P-2011-000777 seguido al ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SÁEZ, en los siguientes términos:

Celebrada como fue, AUDIENCIA PRELIMINAR en el asunto signado con el Nº GP01-P-2011-000777, en virtud del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 12° del Ministerio Público, en la causa seguida contra el ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 327 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, presidido por la Jueza 9ª en Función de Control Abg. Ileana Valbuena, asistida para el acto por la abogada, CARINA ROMERO, quien actuó como Secretaria y el Alguacil designado a sala. Se procedió de inmediato a verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que se encontraban presentes para la realización del acto: en representación de la Fiscalía del Ministerio Público, Abg. MARIA MILAGROS RODRÍGUEZ, en su carácter de Fiscal 12° (aux) del Ministerio Público, la defensa privada: LEONARDO ESCOBAR, previo juramento y el imputado CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, previo traslado desde el Internado Judicial Carabobo. Luego de verificada la presencia de las partes, la Jueza dio inicio a la Audiencia Preliminar y se le concedió el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público, quien Ratificó la acusación presentada en fecha 28-03-2011, contra CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Ratificó igualmente los medios de pruebas por ser útiles necesarios y pertinentes para el Juicio Oral y Público, solicitó la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el Artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, ratifico escrito de fecha 12-04-2011 y escrito de fecha 25-05-2011,señalando que el Ministerio Publico presentó en tiempo oportuno de conformidad con el articulo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se realizo la subsanación del error material cometido en el escrito acusatorio presentado en la fecha mencionada, y finalmente solicitó se mantenga la medida judicial de privación de libertad decretada contra el imputado, por no haber variado las circunstancias que la motivaron. DE LA EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA Luego de oír la exposición del Ministerio Público y la declaración de sus patrocinados se le dio el derecho de palabra a la defensa, quien expuso lo siguiente:
“…Como pinto previo a la decisión que tome este Tribunal sobre la admisión de la presente acusación de conformidad con los articulo 190, 191 y 195 del COPP, solicito sea declarada la Nulidad Absoluta de la Acusación presentada por el Ministerio Publico por la Violación de la Garantía Constitucional del derecho a la Defensa contenido en el CRBV, en virtud de los siguientes argumentos, el Ministerio Publico al momento de realizar el acto de imputación a mi representado fundamento en un acta policial, el registro de cadena de custodia y declaración de un presunto testigo, señala que a mi representado se le incauto en el bolsillo derecho del short que portaba un envoltorio de regular tamaño confeccionado en material sintético de color verde con negro, siendo este el cuerpo del delito durante la fase de investigación se realiza una experticia a un envoltorio de material sintético de color blanco con negro, es decir la experticia en que se fundamenta la acusación fue practicada sobre una sustancia distinta a explanada en el acta policial, sustancia esta de la cual esta defensa desconocía su existencia al ser visibles las características de la presuntamente incautada a mi representado, toda esta situación ocasiono que la acusación este fundada en pruebas que no tienen relevancia ni relación con los hechos explanados en el escrito acusatorio, sorprendiendo a la defensa quien no pudo realizar diligencias de investigación para desvirtuar la diligencia de dicha sustancia, ocasionándose de esta manera la violación a una garantía de rango constitucional que conlleva necesariamente a la declaratoria de Nulidad absoluta y así formalmente lo solicita. Ahora bien, en el supuesto de que no sean acogidos los fundamentos de la nulidad aquí explanados, esta defensa ratifica los medios probatorios ofrecidos en el escrito de contestación, de igual forma como quiera que al declararse la nulidad absoluta de la acusación no existe vigente una acción penal valida invocada a mi defendido la Medida de Privación de Libertad se decae en su vigencia, por cuanto no existe prosecución penal en contra de mi representado por lo que solicito al Tribunal Declare su Libertad Plena y que la misma se haga inmediata desde la sala de audiencia, es todo…”
Luego de la intervención de la defensa pidió el derecho de palabra la Fiscal del Ministerio Público quien en cuanto a la nulidad invocada por la defensa esgrimió los siguientes argumentos:
“…El Ministerio Publico Se opone a la solicitud de Nulidad de la Acusación presentada, ya que actuó apegado a derecho subsanando de conformidad con el articulo 192 del COPP, y remitiéndola aclaratoria realizada por la experta en virtud de error material suscitado en la experticia Química, es todo…”
DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
Acto seguido se impuso a CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 5to, el cual establece “...Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad...”, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y del Procedimiento por admisión de los hechos, lo cual implicaría una rebaja considerable de la pena a imponer, y se procedió a identificarlo de la siguiente manera: CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, venezolano, de 28 años de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 18.082.478, natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, nacido el 20-06-83, hijo de Cesar González y Melby Sáez (Ambos Difuntos), quien manifestó su voluntad de no declarar. Oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal para decidir efectuó las siguientes consideraciones:
PRIMERO: En fecha 10/02/2011, el imputado CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, es presentado ante este Tribunal de Control, acompañando el Ministerio Público a la solicitud como elementos de convicción acta de investigación penal de fecha 08/02/2011, suscrita por funcionarios adscritos al área de Investigaciones de Vehículos con Mercancía, Brigada Contra Piratas de Carretera del CICPC, donde señalan las circunstancias de cómo fue aprehendido el imputado in comento, a quien luego de efectuarle la respectiva revisión corporal logran encontrarle dentro del bolsillo derecho, un (01) ENVOLTORIO de regular tamaño, confeccionado en material sintético de color verde con negro, contentivo en su interior de un envoltorio con un polvo de color blanco de presunta droga, conocida como COCAINA, Registro de Cadena de Custodia donde se deja constancia de la sustancia ilícita incautada el día de los hechos, de fecha 08/02/2011, y Acta de Entrevista del testigo SAN JUAN PEREZ CARLOS GUSTAVO; siendo que en fecha 11/02/2011, se celebró la respectiva audiencia especial de presentación de imputados en donde se le decretara medida judicial de privación preventiva de libertad.
SEGUNDO: Este Tribunal, vista la solicitud efectuada por la defensa del imputado durante la celebración de la Audiencia Preliminar, procedió a efectuar una revisión a las actuaciones signadas con la nomenclatura GP01-P-2011-000777, por lo que de conformidad con los Articulo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal Decretó la NULIDAD DE LA ACUSACION, presentada por la Fiscalía 12° del Ministerio Publico en fecha 28-03-2011 en contra del ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ y del escrito de fecha 25-05-2011, en virtud de existir evidente violación del Derecho a la Defensa, toda vez que emerge del Registro de Cadena de custodia de fecha 08/02/2011, presentado por la Vindicta Pública al momento de la celebración de la Audiencia especial de Presentación de Imputados, que el envoltorio que presuntamente le incautan a CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, presentan características visibles y diferentes en su presentación con la contenida en el Informe Pericial N° 300, contentivo de Experticia Química de fecha 09/02/2011 de donde emerge que se le efectuó experticia química a “…Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de color blanco y negro anudado en su único extremo…”; así como también en el Punto signado 5°, invocado por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio, referido a la ampliación del acta de entrevista de fecha 23-03-2011, realizada en el despacho Fiscal al Testigo presencial del procedimiento de aprehensión del imputado conjuntamente con la sustancia ilícita, mediante el cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de dicho procedimiento, y de donde se desprende que el ciudadano San Juan Pérez Carlos Gustavo, indica que al imputado le incautaron un envoltorio de color negro, tal como riela al folio 47 de la presente actuación, siendo que el envoltorio difiere con el incautado al imputado según el acta de investigación penal y al registro de cadena de custodia, en donde se dejó constancia de un (01) ENVOLTORIO de regular tamaño, confeccionado en material sintético de color verde con negro; por lo que se hace necesario retrotraer el proceso a la fase de investigación, dándole al Ministerio Publico un lapso de Quince (15) días a los efectos de que cumpla con la Investigación a partir del día 15-12-2011, y no como se colocó en el acta de la audiencia preliminar, en donde por error involuntario de transcripción se colocó 15-12-2012, por lo que se rectifica el error involuntario conforme al contenido del artículo 192 del texto adjetivo penal.
TERCERO: En este orden, ha establecido en reiterada jurisprudencia nuestro Máximo Tribunal, que el equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa.
Cabe destacar la sentencia N° 99 del 15 de marzo de 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la cual estableció lo siguiente:

“… Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial…”
CUARTO: En cuanto a la Solicitud efectuada por la defensa de Libertad Plena para su defendido, considera quien aquí suscribe que lo ajustado a derecho en el presente caso es el cambio de Sitio de Reclusión del imputado CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, todo de Conformidad con el Articulo 256, ordinales 1°, 4° y 9° del Código orgánico Procesal Penal, en virtud de que el imputado in comento nunca fue ingresado por el Órgano aprehensor al Internado Judicial de Carabobo, por lo que se le somete a la Detención Domiciliaria bajo la Custodia de un Familiar quien suscribió acta de compromiso, la Prohibición de Salida del estado Carabobo y estar atento a los llamados del Tribunal; sumado al contenido del artículo 264 del Código Adjetivo Penal que establece el derecho de todo imputado a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente; y que en todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas; así mismo el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal señala que si los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal deberá imponerle en su lugar, alguna de las medidas previstas en los ordinales de dicho artículo, acordándosele a su favor Medida cautelar Sustitutiva de libertad, con Detención Domiciliaria bajo la custodia de un familiar, por lo que tomando en consideración las diferentes posiciones jurisprudenciales y doctrinales entre las cuales destacan la decisión de fecha 4/4/2001, N° 453, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio García, decisión N° 1046 de fecha 06-05-2003 emitida por la sala constitucional, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, entre otras, donde reconocen y determinan lo siguiente: “… Equiparan la Detención domiciliaria a la detención propiamente dicha…”; En conclusión, puntualiza quien aquí suscribe, que según lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1212 de fecha 15-06-2005, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasqueño López, la medida cautelar de detención domiciliaria es considerada una Privación de Libertad, pues solo involucra el cambio de centro de reclusión preventiva, mas no la libertad del individuo, por lo que el cambio de lugar en que el ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, ha de cumplir la Detención Domiciliaria bajo la cual deberán someterse, no significa la sustitución de la misma, sino solamente su modificación en virtud de las circunstancias planteadas por la defensa de autos. Y así se decide. DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO, presentado en fecha 28-03-2011 en contra del ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ y del escrito de fecha 25-05-2011, por la Fiscalía 12° del Ministerio Publico en contra del ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, por presumirlo incurso en la comisión del delito de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano y RETROTRAE EL PROCESO A LA FASE DE INVESTIGACIÓN, para que el Ministerio Publico actué de conformidad con lo contemplado en el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acordó el cambio del sitio de reclusión del imputado CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, todo de Conformidad con los Artículos 264 y 256, ordinales 1°, 4° y 9° del Código orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDIO. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias del Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo.”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

PUNTO PREVIO:

La Sala a los fines de resolver el presente recurso de apelación concerniente a dos aspectos impugnados, como son la nulidad de la acusación fiscal y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad con detención domiciliaria al acusado CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, procedió a verificar en el sistema juris 2000 el estado actual de la causa, pudiéndose constatar en las minutas diarizadas en el asunto principal Nº GP01-P-2011-000777, que en fecha 16 de enero de 2012 se ordenó agregar a las actuaciones escrito de ACUSACIÓN FISCAL; y así mismo que en fecha 14 de mayo de 2012, el abogado defensor contestó la acusación Fiscal, encontrándose fijado acto de audiencia preliminar para el día 9 de julio de 2012.

Por consiguiente, habiendo el Ministerio Público presentado nueva acusación fiscal y encontrándose fijado acto de audiencia preliminar, en aras a la celeridad procesal, resulta improcedente la impugnación en cuanto al aspecto impugnado referido a la decisión que ANULÓ la primera acusación presentada en el mes de marzo de 2011, por ser inoficioso e innecesario; correspondiendo seguidamente pronunciarse a ésta Sala con relación al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad de detención domiciliaria bajo custodia de un familiar.

Con respecto al segundo punto de impugnación, la recurrente cuestiona la decisión de la Jueza en función de Control Nº 9 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual al decretar la nulidad del escrito acusatorio presentado en fecha 28 de marzo de 2011 por el Ministerio Público, procedió a decretar conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal medida cautelar sustitutiva de libertad con Detención Domiciliaria bajo la custodia de un familiar, al ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, por la presunta comisión del delito de Tráfico DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Circunscribe la apelación el Ministerio Público, en este aspecto impugnado al hecho que la jueza a quo al imponer la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario no tomó en consideración los elementos un delito de lesa humanidad, la pena que pudiera llegar a imponer y la magnitud del daño causado, para garantizar las resultas del proceso; cuestionando así mismo a la Jueza de la recurrida, el haber invocado duda razonable sobre los elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe del hecho punible precalificado, sustentándolo en la falta de cadena de custodia sobre las evidencias físicas lo que le merece dudas respecto a la presunta incautación y por ello decreta la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario, apoyando su decisión la Jueza a quo en la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la sentencia 1212 de fecha 15 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, es decir, de que la medida cautelar de detención domiciliaria es considerada una Privación de Libertad, más no la libertad del individuo, arguyendo la Jueza a quo, que la detención domiciliaria del ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, no significó la sustitución de la misma, sino solamente su modificación.

En primer lugar observa la Sala, que en el caso bajo estudio, la jueza de la recurrida no analizó lo dispuesto en el artículo 250 del texto adjetivo penal, del cual emergen los extremos requeridos para la procedencia de la medida privativa judicial de libertad, los cuales deben ser concomitantes y no potestativos del juzgador; que deben tomarse en cuenta para el decreto de las medidas cautelares sustitutivas, como lo es el arresto domiciliario, las cuales sólo procederán en sustitución de una medida privativa judicial de libertad, sólo cuando estas puedan ser satisfechas por una medida menos gravosa, para lo cual deberá el juzgador ceñir su actividad a los extremos legales previstos en los artículos 253 y 256 del citado texto adjetivo penal que regula su procedencia.

Ahora bien en cuanto a la consideración que hace la Juzgadora a quo, de que la medida otorgada no comporta su sustitución, sino su modificación, para lo cual menciona, primeramente la decisión de la Sala Constitucional de fecha 04-04-2001 caso: Marisol Josefina Cripriani Fernández y Camila de Gil, donde estableció que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo; y luego menciona la decisión Nº 1212 de fecha 15 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, para concluir que la medida cautelar de detención domiciliaria sólo comportó su modificación y no su sustitución.

Esta Sala observa que la medida cautelar sustitutiva fue acordada sin que se hiciera referencia a la posible variación de las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida de privación de libertad en su oportunidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 eiusdem, y mención a criterios jurisprudenciales para concluir otorgando medida cautelar prevista en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la detención domiciliaria en su propio domicilio y bajo Custodia de un Familiar, invocando para ello, además, la sentencia 1212 del 14 de Junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, aduciendo en base a ello, que en dicha sentencia se dispone que la medida cautelar de detención domiciliaria es considerada también como privativa de libertad porque solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva.

Respecto a esta cita jurisprudencial hay que señalar que tal criterio fue abandonado por la Sala Constitucional, tal como se observa de la sentencia 1079 del 19 de Mayo de 2006 dictó dicha Sala, en la cual se afirma lo siguiente:

“…2.1.2. En relación con los términos de la denuncia que antecede, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto (sic) es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última…”.-

En esa misma dirección se dicta la sentencia 1198 del 22 de Junio de 2007, que con ponencia del Magistrado Rondón Haaz, en la cual se ratifica dicha doctrina, en los términos siguientes:

“…En relación con los términos de la denuncia que antecede, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última. Así las cosas, no puede censurársele a la legitimada pasiva que hubiera actuado fuera de los límites de su competencia –en los términos amplios, que incluyen la usurpación de funciones y el abuso de autoridad, como reiteradamente lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República-, como elemento concurrente de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, cuando sustituyó la medida preventiva de libertad, la cual, en su criterio, estaba fundamentada en la satisfacción de los requisitos que exige el artículo 250 eiusdem, por la de arresto domiciliario, a la cual el legislador señaló como menos aflictiva que aquélla. En otros términos, en la situación particular que se examina, debe concluirse que la supuesta agraviante actuó con acatamiento a vigentes disposiciones legales, aun cuando su decisión no se encuentre en armonía con la antes señalada doctrina que esta Sala expidió sin atribuirle la fuerza vinculante que deriva del artículo 335 de la Constitución; ello, sin perjuicio de la ratificación de su señalado criterio doctrinal. Así se declara.…”
“…1.3 En relación con el aserto precedente, esta Sala ha identificado, con precisión, la detención domiciliaria como una medida cautelar de coerción personal, con un perfil claramente diferenciado de la de privación de libertad a la cual, de acuerdo con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puede sustituir, como prevención menos gravosa o aflictiva que aquella…”.- (Subrayado de esta Sala)

Respetando dicha doctrina y en aras de una mayor comprensión de su sentido teleológico creemos necesario reflexionar acerca de la ratio legis de la norma contenida en el artículo 256.1 ibidem, por cuanto de su inteligencia se obtiene, en primer lugar, que la referida medida literalmente es denominada “detención domiciliaria” lo cual, per sé, ya permite vislumbrar sus efectos respecto a la libertad personal del imputado y, en segundo lugar, el enunciado de la norma contiene la expresión “sin vigilancia alguna o con la que el Tribunal ordene”, lo cual refleja una dualidad en su aplicación, o , mejor dicho, dos modalidades para su cumplimiento, por cuanto es menester diferenciar los efectos de una detención domiciliaria “sin vigilancia alguna”, que denota una flexibilización de esa “detención” para ser percibida como una simple restricción de la libertad, aun cuando la custodia sea familiar, lo que hay que diferenciar de una detención domiciliaria con la vigilancia “que el Tribunal ordene”, por cuanto podría éste ordenar la vigilancia policial mediante el apostamiento en la residencia, que impida efectivamente la salida del imputado, lo que si eufemismos viene a constituir, a criterio de esta Sala, una verdadera privación de libertad, por lo que, en el primer caso, no caben dudas de que dicha detención constituye una medida cautelar sustitutiva menos gravosa y aflictiva que la privación de libertad mediante la reclusión en un Internado Judicial, no obstante, no podría decirse lo mismo respecto a una detención con vigilancia policial, aun cuando el domicilio resulte menos aflictivo.

Hecha esta digresión es importante analizar los fundamentos de la medida dictada en el caso en examen, en los cuales el a quo dice acoger el criterio de que la detención domiciliaria, en cualquiera de sus modalidades, constituye una privación de libertad, especialmente si dicha detención la acuerda bajo la custodia de un familiar del imputado, lo que impide considerar su afirmación de que la medida dictada representa solo un cambio de lugar de reclusión y no una medida sustitutiva, lo que haría devenir la decisión en ilegal, por que si se trata de una cambio de lugar de detención debió ordenar la vigilancia de órganos policiales del Estado, pues de otra manera se trata, a la luz de la doctrina actual de la Sala Constitucional, en una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, para lo cual era necesario revisar la posible variación de las circunstancias de hecho que llevaron a considerar la existencia del peligro de fuga en la oportunidad en que la medida privativa fue dictada y no lo hizo, resultando así una mera violación a la inmutabilidad de las decisiones judiciales, cuya excepción está contenida en el artículo 264 eiusdem, en el cual se establece la posibilidad de revisión de las medidas cautelares por parte de los jueces y cuya debida interpretación ha sido reiterada por el máximo tribunal y plasmada especialmente en la sentencia N° 2426 de fecha 27 de noviembre de 2001 de la Sala Constitucional, así:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…” (omissis… En tal sentido, observa la Sala que el legislador, al admitir expresamente en el Código la posibilidad de revisión de las medidas cautelares que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control…”. (Resaltado por la Sala).-

Por ello en el caso que se examina; mal podría la juzgadora decretar una medida cautelar según el artículo 256 del Código Orgánico procesal Penal con detención domiciliaria, sin acreditar las exigencias del artículo 250 del texto adjetivo, vale decir: 1.- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción para perseguirlo no se encuentre prescrita, 2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, 3.- una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y en caso de que estas puedan ser satisfechas por unas menos gravosas, otorgar un medida menos aflictiva; toda vez que las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado deben ser interpretadas de manera restrictiva y con estricto apego a la ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 247 eiusdem aunado a que dicha resolución debe estar revestida de la formalidad de la motivación en acatamiento a los dispuesto en los artículos 173 y 246 ibidem, so pena de nulidad; no obstante ello, la decisión bajo estudio esta fundada en afirmaciones que son contradicciones; pues si bien es cierto en esta fase del proceso no puede el juez de control valorar pruebas; sin embargo lo que si debe es demostrar con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público la comprobación del artículo 250, cuyos requisitos como son de obligatorio cumplimiento y de manera taxativa; sin embargo decretó una medida cautelar, la cual según el criterio sostenido y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia es equiparada a una privativa de libertad pero menos aflictiva; por lo que a criterio de quienes aquí deciden siendo que supuestos del artículo 250 se tiene que dar al unísono; vale decir, no debe existir dudas al respecto por cuanto los ordinales 1º y 2º son taxativos al exigir su comprobación pues la norma no habla de presunción; por tanto los argumentos dados por la Jueza a quo basada en decisión del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-06-2005 sentencia Nº 1212 de Sala Constitucional, que la medida cautelar de detención domiciliaria es considerada una privación de libertad, que involucra sólo el cambio de centro de reclusión preventiva, mas no la libertad del individuo, arguyendo que la detención domiciliaria, bajo la cual debe someterse el ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ, no significa la sustitución de la misma, sino solamente su modificación en virtud de las circunstancias planteadas por la defensa.
Por tales razones, esta Sala estima que la decisión dictada sin examinar si los supuestos que fundaron la medida privativa han cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente, constituye una revocatoria de una decisión dictada anteriormente, lo que subvierte el orden procesal y el principio de la doble instancia, que atribuye esta facultad únicamente a los Jueces de Alzada cuando las decisiones dictadas en la primera instancia hayan sido recurridas por las partes, por lo tanto, no está ajustada a derecho, pues los argumentos dados por la Jueza a quo para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada, se destruyan entre sí por contradictorios lo que deviene en una decisión inmotivada y por ende nula, no convalidable, a tenor de lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del texto adjetivo; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, y anular la decisión que decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad con detención domiciliaria bajo custodia de un familiar decretada a favor del ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ por inmotivada a tenor y en acatamiento a las vigentes disposiciones legales citadas, en armonía con la antes señalada doctrina emanada de la Sala Constitucional, y en consecuencia se MANTIENE la medida privativa de libertad que le fue decretada en la audiencia especial de presentación de imputados. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas por las abogadas JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA y MARIA MILAGROS RODRIGUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Duodécima y Fiscal Duodécima Auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: Se ANULA de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por la Jueza Novena de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 14 de diciembre de 2011 publicada mediante auto de fecha 16 de enero de 2012 en el asunto Nº GP01-P-2011-000777 seguido al ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SÁEZ, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad con detención domiciliaria bajo custodia de un familiar decretada a favor del ciudadano CESAR YONFRAN GONZALEZ SAEZ. TERCERO: se MANTIENE la medida privativa de libertad que le fue decretada en la audiencia especial de presentación de imputados deberá ejecutar la a-quo de manera inmediata al recibo del presente expediente. CUARTO: IMPROCEDENTE la impugnación en cuanto a la nulidad de la acusación, en aras al principio de celeridad procesal, por cuanto ya ha sido presentada acusación y fijado acto de audiencia preliminar en la presente causa.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones, a la Jueza N° 3, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, en la fecha ut supra señalada.

JUEZAS DE SALA

ELSA HERNANDEZ GARCIA
(Ponente)

CARMEN BEATRIZ CAMARGO PATIÑO AURA CARDENAS MORALES

La Secretaria

Abg. Yanet Villegas

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria,