REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2012-000200
PARTE ACTORA: MIGUEL D‘ORAZIO CARRILLO
APODERADOS JUDICIALES: HUMBERTO SILVA PEREZ, JULIO TORREALBA CARTA Y RUDY TORRES GARCIA.
PARTE DEMANDADA: FLETES NACIONALES JUAN ANDRADE, C.A
APODERADO JUDICIAL: JOSE TOMAS PINTO INFANTE y WILIAN ALBERTO ARANDA CONTRERAS.
SENTENCIA: DEFINITIVA
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES
TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
DECISION: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. MODIFICADA LA SENTENCIA RECURRIDA.
FECHA DE LA DECISION EN SEGUNDA INSTANCIA: 26 de julio de 2012.
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
GP02-R-2012-000200
Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido tanto por la parte ACTORA como la ACCIONADA, en el juicio que por cobro de PRESTACIONES SOCIALES, incoare el ciudadano MIGUEL D´ORAZIO CARRILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-10.899.164, de este domicilio, representado judicialmente por los abogados: HUMBERTO SILVA PEREZ, JULIO TORREALBA CARTA y RUDY TORRES GARCIA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 94.807, 40.073, 39.035, respectivamente, contra la sociedad mercantil FLETES NACIONALES JUAN ANDRADE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de enero de 2006, bajo el Nº 21, Tomo 7-A-sgdo, representada judicialmente por los abogados: JOSE TOMAS PINTO INFANTE y WILIAN ALBERTO ARANDA CONTRERAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 83.547 y 83.082 respectivamente.
I
FALLO RECURRIDO
Se observa de lo actuado a los folios 114 al 133, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 22 de mayo de 2012, dictó sentencia definitiva, declarando:
“…..PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano MIGUEL D’ORAZIO CARRILLO contra FLETES NACIONALES JUAN ANDRADE, C.A. Ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión.
En consecuencia, se condena a la demandada FLETES NACIONALES JUAN ANDRADE, C.A a pagar la cantidad de Bolívares: de SETENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON VENTICINCO CENTIMOS (Bs. 79.330,25). Por los conceptos acordados en el presente fallo.
De igual manera, se condena a la parte demandada a pagar al accionante los intereses sobre la prestación de antigüedad liquidada del capitulo que antecede y calculados, mes a mes, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes, conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo mensual. …
Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponderá al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…………
Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas –excluidos los intereses moratorios-, en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de este, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo…..
No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada.
Asimismo estableció en la parte motiva los términos de su decisión a saber:
“….. DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS POR LA ACCIONANTE CON MOTIVO DE LA RELACION DE TRABAJO ENTRE LAS PARTES:
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, atendiendo a las alegaciones de las partes y a las pruebas producidas en autos, se concluye que el actor tiene derecho a los siguientes conceptos y montos:
1. INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD POR DESPIDO INJUSTIFICADO DEl ARTICULO 125 LOT: Por cuanto se encuentra probado, que la terminación de la relación de trabajo se produjo por despido injustificado
2. , son procedentes, es por lo que se condena a la accionada a cancelar 30 días de salario por el salario integral devengado por el actor, siendo la cantidad de 495,07. en consecuencia se condena a cancelar la cantidad de CATORCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 14.852,10), y así se establece.
3. INDEMNIZACIÓN POR PREAVISO OMITIDO ARTICULO 125 LOT: Se encuentra probado que la terminación de la relación de trabajo se produjo por un despido injustificado, en consecuencia se acuerda la Indemnización establecida en el artículo 125, ordinal “B” de la Ley Orgánica del Trabajo y se condena a cancelar la cantidad de 30 días por un salario integral a Bs. 495,07, dando así un total CATORCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 14.852,10), y así se establece.
4. ANTIGÜEDAD DE ACUERDO AL ART. 108 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO
En fundamento a lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108, el cual regula la forma de realizar el cálculo de las prestación de antigüedad, tomando en cuenta que será después del tercer mes ininterrumpido de servicio que se debe realizar el cálculo y analizando los presentados por el acto, se observa que comenzó a realizarlo considerando el tiempo señalado en el articulo in supra indicado, se tiene entonces dichos montos ajustados a derecho. Ahora bien, el monto demandado sobre este concepto es de la cantidad de VEINTE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVAR CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs.4.207, 18) y así se establece
VACACIONES Y VACACIONES FRACCIONADAS NO CANCELADAS.
A Tenor de las cláusula 73 del Laudo Arbitral descrito vigente, para la rama del Transporte de carga en el territorio nacional, tomando como base los días que el demandado debía cancelar por concepto de vacaciones, en virtud del último salario normal devengado de Bs. 517,04 es que se procede a condenar a la demandada de autos en virtud que no demostró a tenor de la cláusula 73, anteriormente mencionada, la cancelación de las vacaciones correspondientes , con el salario argumentado por el actor, y así se establece.
En consecuencia se procede a condenar a la demandada de autos a pagar la cantidad de: NUEVE MIL VENTI SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 9.027,51) y así se establece.
UTILIDADES FRACCIONADAS , cláusula 74 del Laudo Arbitral en concordancia al art. 174 de La Ley Orgánica del Trabajo-
A tenor del artículo 174 de la Ley In comento y tomando como base los cuarenta días (40)de salario que la accionada cancelaba a sus trabajadores, según el Laudo Arbitral y en virtud que la accionada de autos no logro demostrar la liberación del pago por estos conceptos de conformidad con el Laudo Arbitral; es por lo cual se condena a la demandada de autos a cancelar al accionante la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 8.278,71) y así se decide.
PAGO DE LOS DIAS DE DESCANSO Y DIAS FERIADOS.
De conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo el accionante demanda los días de descanso y días feriados, los cuales desglosa como se evidencia en el libelo de la demanda y siendo que la carga de la prueba le correspondía al accionado evidenciar que al actor se le habían cancelados dichos conceptos o que en su defecto no era acreedor de estos y en virtud que nada probo sobre este concepto demandado de días domingos laborados es que se condena a la demandada a cancelar la cantidad alegada por el accionante en su libelo de demanda , siendo la cantidad acordada y la cual se condena a la demanda es la cantidad de CATORCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS(Bs.14.994,16) y así se decide.
PAGO DE LOS DIAS FERIADOS.
De conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo el accionante demanda los días de descanso y días feriados, los cuales desglosa como se evidencia en el libelo de la demanda y siendo que la carga de la prueba le correspondía al accionado evidenciar que al actor se le habían cancelados dichos conceptos o que en su defecto no era acreedor de estos y en virtud que nada probo sobre este concepto demandado de días feriados laborados es que se condena a la demandada a cancelar la cantidad alegada por el accionante en su libelo de demanda , siendo la cantidad acordada y la cual se condena a la demanda es la cantidad de CUATRO MIL SEICIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS(Bs.4.653,36) y así se decide.
CONCEPTO DE ALIMENTACION Y ALOJAMIENTO.
Demanda el accionante de conformidad, con el articulo 327, 329 y 330 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalado a su vez los años, conceptos, cantidades, alojamientos, en su libelo de demanda al folio 18 y 19, observa esta juzgadora que en los autos no se evidencia prueba que demuestre que el mismo haya sido cancelado por la accionada en consecuencia se acuerda el pago del siguiente concepto demandado ordenándose entonces a la accionada a cancelar el monto de Bs. 7.200,00 y así se decide.
FIDECOMISO (sic):
Demanda el presente concepto por cuanto una vez finalizada la relación laboral el accionante tenía derecho al pago de de los fidecomisos a que estuvo y está obligado legalmente la accionada a cancelarle al accionante: Por tanto, una vez revisado el derecho se tiene que el actor es acreedor del pago del monto aquí demandado y acordado. En consecuencia se ordena a la accionada de autos cancelarle al actor el siguiente monto de Bs. 1.265,13, por este concepto demandado y acordado. Asi se establece.
PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA NEGATIVA DE LA INSCRIPCION ANTE EL IVSS.
……… no obstante por tratarse de un concepto que debe reclamarse en vía administrativa este Tribunal no acuerda el presente monto demandado y asi se decide.
En Consecuencia, se procede a condenar a la empresa FLETES NACIONALES JUAN ANDRADE, C.A a cancelar por los conceptos demandados la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON VENTICINCO CENTIMOS (Bs. 79.330,25). Así se decide.
…….. Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponderá al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación.
Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas –excluidos los intereses moratorios-, en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de este, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución, para lo cual deberá tomarse en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC).
No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada….”(Fin de la cita).
Frente a la anterior resolutoria ambas parte –actora y accionada- ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A-Quo.
Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.
Se advierte que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 166 de la Ley Adjetiva Procesal.
Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
II
FUNDAMENTO DE LA APELACION
La partes –recurrentes- en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, esgrimieron las argumentaciones que a su juicio justifican su medio de impugnación en los siguientes términos:
De la actora:
- Que recurre contra el único concepto o reclamo no acordado por la Juez A quo, referido a la inclusión o inscripción de actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
De la accionada:
- Que el Juzgado de Juicio admitió las documentales cursante a los folios 75, 76 y 83 al 89, las cuales no prueban la prestación del servicio del actor.
- Que la Juez A Quo desechó los recibos de pago cursante a los autos, motivo por el cual la parte actora no demostró el salario que aduce, en consecuencia no se entiende o explica de donde toma la recurrida el salario base de cálculo.
- Que el actor no demostró los elementos de la relación de trabajo, esto es subordinación y salario, tampoco quedó demostrado el cumplimiento de algún horario de trabajo.
- Que incurre en un error al condenar el concepto del fideicomiso y al mismo tiempo condena los intereses sobre prestaciones.
Vistos los términos del recurso de apelación de cada una de las partes, pasa este Tribunal al análisis de la controversia.
III
TERMINOS DEL CONTRADICTORIO
DEL ESCRITO LIBELAR (folios 1 al 30)
Alega el actor en apoyo de su pretensión lo siguiente:
Que en fecha 20 de diciembre del año 2010, fue contratado por la accionada para prestar servicios personales, subordinados, como chofer de gandola, conduciendo un vehículo propiedad de la empresa: FLETES NACIONALES JUAN ANDRADE, C.A.
Que fue despedido el 13 de julio del año 2011, en forma injustificada.
Que su tiempo de servicio fue de 6 meses y 21 días.
Que su salario era variable, pues le eran calculados conforme al número de viajes que realizara.
Que al ser despedido requirió el pago de sus prestaciones sociales lo cual fue rechazado por la accionada.
Que no tenia horario preestablecido, pues ello dependía del recorrido que tuviera que cumplir para entregar el producto refrigerado que era cargado en la planta Corporación Inlaca, C.A., ubicada en el Estado Carabobo, hacia diferentes ciudades del País.
Reclama el pago de las Prestaciones Sociales y demás derechos que le corresponden, para lo cual solicita se le apliquen las disposiciones contenidas en el Laudo Arbitral de la Rama Industrial del Transporte de Carga en el ámbito Nacional, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 2.696, Extraordinario del 05 de diciembre de 1980, el cual fue extendido con carácter obligatorio, en el ámbito nacional mediante Decreto Nº 1.356 de la Presidencia de la República de fecha 23 de diciembre de 1981, publicado en Gaceta Oficial Nº 32.282, del 28 de diciembre de 1981, por ser normas de estricto orden público.
Refiere que su patrono no le incluyó en el pago de su salario lo correspondiente al alojamiento y comida generados por cada viaje que realizaba, ni los días feriados o domingos, en tal sentido estableció el salario que según su decir debió devengar, conformado así:
Fecha Salario Comida Hotel Salario Días Domingo Domingo Salario
mensual Feriados feriado y domingos Mensual
20 al 31/12/2010 4376,8 200 200 4776,8 11 434,25 2 868,51 5645,31
01 al 31/01/2011 11980,4 800 400 13180 25 527,22 6 3163,30 16343,70
01 al 28/02/2011 9126 800 400 10326 24 430,25 4 1721,00 12047,00
01 al 31/03/2011 7346,4 800 400 8546,4 25 341,86 5 1709,28 10255,68
01 al 30/04/2011 4170 800 400 5370 22 244,09 7 1708,64 7078,64
01 al 31/05/2011 8650 800 400 9850 25 394,00 6 2364,00 12214,00
01 al 30/06/2011 11726 800 400 12926 25 517,04 5 2585,20 15511,20
01 al 07/07/2011 3600 100 400 4100 5 820,00 2 1640,00 5740,00
En base a lo trascrito, reclama el pago de la cantidad de Bs. 88.618,25, discriminados en los siguientes montos y conceptos:
• Prestación de antigüedad: la cantidad de de Bs. 4.207,18, según descripción de salarios establecidos mes a mes en el cuadro sinóptico cursante al folio 10 del escrito libelar.
Fecha Salario Salario Alícuota Alícuota salario antigüedad total
Mensual diario utilidad bv integral
20 al 31/12/2010 5645,31 188,18 20,91 18,30 227,38
01 al 31/01/2011 16343,7 544,79 60,53 52,97 658,29 0
01 al 28/02/2011 12047 401,57 44,62 39,04 485,23 0
01 al 31/03/2011 10255,68 341,86 37,98 33,24 413,08 0
01 al 30/04/2011 7078,64 235,95 26,22 22,94 285,11 5 1425,56
01 al 31/05/2011 12214 407,13 45,24 39,58 491,95 5 2459,76
01 al 30/06/2011 15511,2 517,04 57,45 50,27 624,76 5 3123,78
01 al 07/07/2011 5740 191,33 21,26 18,60 231,19
• Indemnización por Despido Injustificado: alega que por despido en forma injustificada se le adeuda: 30 días x Bs. 495,07 = Bs.14.852,10
• Preaviso sustitutivo: 30 días x Bs. 495,07 = Bs.14.852,10
• Vacaciones anuales Fraccionadas: cláusula 73 del laudo arbitral, 35/12 x 6 = 17,46 días al salario diario de Bs. 517,04 = Bs. 9.027,51
• Utilidades años 1999 a 2010, cláusula 77 del laudo arbitral, 40/12 x 6 = 19,98 días al salario diario de Bs. 414,35 = Bs. 8.278,71
• Domingos: 29 días x Bs. 517,04 = Bs.14.99,16
• Feriados: 9 días x Bs. 517,04 = Bs.4.653,36
• Alojamiento y comida, 1.200,00 Bs. X 6 meses = 7.200,00
• Fideicomiso: Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 1.265,13.
• Daños y perjuicios por no inscribirlo en el IVSS, Bs. 9.288,00.
• Solicitan la indexación, intereses de mora, intereses sobre prestaciones, costas y costos del proceso.
CONTESTACION A LA DEMANDADA. (Folios 50-63):
La accionada a los fines de enervar la pretensión esgrimió a su favor:
HECHOS QUE NIEGA EXPRESAMENTE:
Negó la prestación del servicio, por tanto rechazó adeudar cantidad alguna por los conceptos demandados.
Negó de manera expresa las fechas de ingreso, egreso, salario, cargo.
Alegó que no hubo relación de subordinación o dependencia, ni obligación de prestar el servicio, ni contraprestación. .
Que su representada nunca pagó salario al actor por no haber éste prestado servicio para ella.
Negó en forma detallada y pormenorizada los conceptos reclamados.
V
DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA
La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada en virtud del vínculo laboral que les unió.
En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:
HECHOS CONTROVERTIDOS:
Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:
1. La prestación del servicio.
2. La procedencia de los conceptos reclamados
Negada como fue la relación de trabajo, corresponde al actor alegar y probar los hechos constitutivos de su acción, esto es la prestación del servicio, o en su defecto, debe este sentenciador verificar si están dadas las premisas para presumir la existencia de tal relación laboral en cuyo caso se hace necesario transcribir el contenido de dicho artículo:
Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo: vigente para la época, 19/06/1997
“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio y quien lo reciba…”
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala Social, interpretando el alcance y contenido de la mencionada disposición ha esbozado lo siguiente:
“…De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe este sentenciador, … , considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal”
(Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de marzo de 2000).
Igualmente, la Sala, ampliando la jurisprudencia citada, señaló en fecha 16 de marzo de 2000, lo siguiente:
“”(…) una vez demostrado en hecho constitutivo de la presunción, … la prestación de un servicio personal, … se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción… a saber, la existencia de una relación de trabajo, … salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de la relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar los hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica impedir su aplicabilidad al caso concreto”.
“… corresponde a quien abroga la condición de trabador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe.
…Solo (sic) cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe,…” (Fin de la Cita). (Subrayado del Tribunal)
V
PRUEBAS DEL PROCESO
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA, folios 65-74:
• Punto previo: La presunción de laboralidad
• Invocación de principios de derecho:
- El principio de la verdad real, art. 5 de la LOPT. (sic)
- El principio de la comunidad de las pruebas, especialmente la presunción de la relación de trabajo, art. 65 Ley Orgánica del Trabajo y 72 OPT (sic).
- Los indicios
• Documentales.
• Exhibición
• Testimonial (desiertos)
PRUEBAS DE LAS DEMANDADAS: (Escrito folio 101):
No promovió medio de prueba alguna.
ANALISIS PROBATORIO
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA (Escrito, folios 91-96):
1) Presunción de laboralidad: Tal invocación no constituye un medio de prueba susceptible de valoración, pues tal presunción de origen legal es un auxilio probatorio, mediante el cual el Juez mediante un juicio lógico llevan a considerar un hecho como cierto.
2) Principios de la verdad y comunidad de las pruebas: No se trata de medios probatorios susceptibles de valoración, pues se tratan de principios que informan el proceso laboral, el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.
3) Indicios: Son auxilios probatorios, que llevan al Juez a la certeza de un hecho desconocido vinculado con la controversia.
4) Documentales:
• Corre al folio 75, documento de naturaleza privada, constituido por una autorización otorgada al accionante, por el ciudadano JUAN B. ANDRADE GONCALVEZ, en su condición de Presidente de la sociedad de comercio FLETES NACIONALES JUAN ANDRADE C. A., para que circule en todo el Territorio Nacional con un vehículo propiedad de la referida sociedad de comercio, Placas: A06AS5D, Marca: IVECO, Tipo Chuto, color: Blanco, emitida en fecha 20 de Diciembre de 2010, con sello húmedo de la empresa y firma ilegible de su otorgante.
La parte accionada en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, simplemente manifestó que negaba la prueba, alegando que con tal medio de prueba no se demostraba la prestación del servicio y la parte actora insistió en hacerla valer.
Para decidir se observa:
A los fines de enervar la validez probatoria de documentos privados, las partes disponen de los siguientes mecanismos:
a. Desconocimiento de la firma: La Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece el procedimiento a seguir ante el desconocimiento de un documento privado, a saber:
ART. 87. Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo.
Si resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido y se impondrán las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
ART. 88. El cotejo se practicará por expertos, con sujeción a lo previsto por esta Ley.
ART. 89. La persona que solicite el cotejo señalará el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales deba hacerse.
ART. 90. Se considerarán como indubitados para el cotejo:
1. Instrumentos que las partes reconozcan como tales, de común acuerdo;
2. Instrumentos firmados ante un registrador u otro funcionario público;
3. Instrumentos privados reconocidos por la persona a quien se atribuya el que se trate de comprobar; pero no aquellos que ella misma haya negado o no reconocido, aunque precedentemente se hubieren declarado como suyos;
4. La parte reconocida o no negada del mismo instrumento que se trate de comprobar.
A falta de estos medios, puede el presentante del instrumento, cuya firma se ha desconocido, solicitar y el Tribunal lo acordará, que la parte contraria escriba y firme, en presencia del Juez, lo que éste dicte, si se negare a hacerlo, se tendrá por reconocido el instrumento, a menos que la parte se encuentre en la imposibilidad física de escribir.
Una vez negada la firma, toca a la parte promovente demostrar su autenticidad para lo cual deberá promover la prueba de cotejo, señalando los instrumentos indubitados con los cuales deberá realizarse la misma, a falta de algún medio o instrumento indubitado, el promovente puede solicitar al Juez A Quo que la parte contraria comparezca y firme en su presencia, vale decir, la comparecencia del firmante del documento se hace necesaria cuando no existan documentos indubitados en el expediente.
Ahora bien, ante la imposibilidad de realizar la prueba de cotejo, es menester aplicar analógicamente las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en el cual se indica:
Artículo 445
Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, y la de testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo……..”
De todo lo expuesto se concluye, que al producirse el desconocimiento de un documento privado, debe el promovente demostrar su autenticidad, no sólo bajo la insistencia de hacerlo valer, sino que debe activar los mecanismos procesales idóneos para verificar la legitimidad del documento, pudiendo activar:
a. Preferentemente la prueba de cotejo, para lo cual es menester señalar el o los documentos indubitados sobre los cuales deberá recaer la prueba, sólo a falta de documento indubitado puede solicitar al Tribunal la comparecencia de la parte contraria para que firme en su presencia y así practicar la prueba de cotejo, o bien,
b. Supletoriamente, ante la imposibilidad de la prueba de cotejo podrá promoverse la prueba testimonial.
De tal manera que ha de entenderse que el mecanismo procesal por excelencia para demostrar la autenticidad de un documento privado que ha sido desconocido, es la prueba de cotejo la cual se realizará sobre algún documento indubitado y a falta de éstos sobre la firma que estampe la parte contraria en presencia del Juez, de no ser posible realizar la prueba de cotejo por ausencia de las condiciones anteriores, el promovente del documento desconocido en forma supletoria podrá solicitar la prueba de testigos.
b. La tacha de falsedad: La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no establece el procedimiento de tacha de falsedad del documento privado, por lo que, en aplicación analógica, por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se recurre a lo dispuesto en el artículo 1.381 del Código Civil, el cual establece:
Artículo 1.381º.-
Sin perjuicio de que la parte a quien se exija el reconocimiento de un instrumento privado se limite a desconocerlo, puede también tacharlo formalmente con acción principal o incidental:
1º.- Cuando haya habido falsificación de firmas.
2º.- Cuando la escritura misma se hubiere extendido maliciosamente, y sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una firma en blanco suya.
3º.- Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante.
Estas causales no podrán alegarse, ni aun podrá desconocerse el instrumento privado, después de reconocido en acto auténtico, a menos que se tache el acto mismo del reconocimiento o que las alteraciones a que se refiere la causal 3º se hayan hecho posteriormente a éste.
En la presente causa, se infiere que la accionada pretende enervar la validez probatoria del referido documento bajo el argumento que de ella no dimana la existencia de una relación laboral, por lo que, al no ser promovido ni la tacha, ni el desconocimiento, tal documento merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, en tal sentido, se constata que el actor condujo el vehículo descrito en la autorización, el cual es propiedad de la accionada, de donde se infiere una prestación del servicio.
• Corre al folio 76, documento de naturaleza administrativa, constituido por una autorización para la circulación (domingos y Días Feriados- Carga Larga) del vehículo descrito: Placas: A06AS5D, Marca: IVECO, Tipo Chuto, color: Blanco, propiedad de la sociedad de comercio FLETES NACIONALES JUAN ANDRADE C. A., emitido por el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, Instituto Nacional de Transporte Terrestre, en fecha 01 de Noviembre de 2010, a los fines que el referido vehículo pueda circular en todo el Territorio Nacional transportando CARGA PERECEDERA (PRODUCTOS REFRIGERADOS Y OTROS) CON CARGA Y SIN CARGA LOS DÍAS DOMINGOS Y FERIADOS.
La parte accionada rechaza la prueba. Alegando que con ella no se demuestra la relación laboral.
Al igual que en la documental anterior, la accionada pretende enervar la validez probatoria del referido documento bajo el argumento que de ella no dimana la existencia de una relación laboral, por lo que, al no ser promovido ni la tacha, ni el desconocimiento, tal documento merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, en tal sentido, se constata que el vehículo descrito en la autorización emitida por las autoridades de tránsito terrestre, es propiedad de la accionada, el cual es utilizado para transportar carga perecedera, (productos refrigerados y otros), con la posibilidad de circular por todo el territorio nacional, sea con carga o sin carga los días domingos y feriados.
• Corre a los folios 77 al 82, planillas descriptivas de viajes, en los cuales se identifican: Nº de guía, fecha, origen, destino, gastos, costo del flete, porcentaje del conductor, gastos, adelantos por viajes y monto total a pagar, correspondientes a los meses de Diciembre 2010, enero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2011, los cuales no se encuentran suscritos por representante alguno la accionada, emitida por el actor.
Tales documentales al no encontrarse suscritas por la accionada, no son oponibles a ésta, en atención al principio de alteridad de la prueba, conforme al cual, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención del sujeto de quien pretende aprovecharse el medio de prueba.
• Corre a los folios 83 al 89, copias fotostáticas de planillas de control de viaje seriadas, emitidas por Corporación Inlaca C. A., con indicación de los datos de la cédula del conductor, nombre de la empresa o transporte, descripción del vehículo de carga, datos del destino de la carga, con sello del receptor, describiéndose como conductor al ciudadano Miguel D’orazio –actor-, identificación del Transporte: Fletes Nacionales Juan Andrade –accionada- Vehículo, Placas: A06AS5D. Corre al folio 90, copia fotostática de tabulador de flete para transporte refrigerado, emitido por Corporación Inlaca C. A.
La parte accionada desconoció su contenido por no emanar de él –vale decir la demandada-.
Observa quien decide que los referidos documentos son documentos emitidos por terceros ajenos a la controversia, por lo cual el mecanismo idóneo para hacerlo valer, es a través de la ratificación de su contenido a través de la prueba testimonial, por lo que, al no activarse dicho mecanismo procesal, el mismo carece de valor probatorio.
• Corre a los folios 91 al 99, copia fotostática de Laudo Arbitral celebrado entre las empresas del transporte de carga pesada en escala nacional y la Federación Nacional autónoma de Sindicatos de conductores de gandolas, transporte de carga, colectivos, similares y sus conexos de Venezuela.
El referido instrumento no es susceptible de valoración alguna, por cuanto se trata de un cuerpo normativo que regula las relaciones entre trabajadores y patronos en el área de transporte de carga.
5) Exhibición de documentos: La parte actora solicitó la exhibición de las siguientes documentales:
a. Original de documentos marcados con el Nº 03 –cursante a los folios 79 al 82-.
b. Nóminas de pago por los servicios prestados.
c. Original de documentos marcados con el Nº 04 –cursante a los folios 83 al 89-.
La parte accionada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, indicó que por cuanto fue negada la relación laboral y rechazada todas las pruebas, nada tiene que exhibir.
Es menester indicar que la prueba de exhibición, se encuentra reglamentada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:
“..................Capítulo III.
De la Exhibición de Documentos
Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje...........................”
Debe indicar este Tribunal que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos requisitos concurrentes que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:
a. Acompañar una copia del documento, o
b. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.
En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, salvo que, por tratarse de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
La exhibición de documentos es un medio de prueba en el cual se exigen ciertas condiciones de procedencia, entre las cuales se encuentra el acompañar copia del documento a exhibir, tal como señala el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello a los fines de otorgarle verosimilitud a la prueba, de tal manera que al no exhibirse se tendría por cierto su contenido.
Se observa en la presente causa, en cuanto a los documentos cuya exhibición se solita descritos en los particulares “a” y “c”, que los mismos son emitidos por un tercero ajeno a la litis, por cuanto su forma de hacerlos valer en juicio era a través de su ratificación a través de la prueba testimonial, por lo cual no puede existir presunción que sus originales se hallen en poder de la accionada, en consecuencia no existe obligación para éstos a exhibirlos.
Respecto a las nóminas de pago, si bien no se requiere que se consigne a los autos copias del documento, si debió el accionante cumplir con la carga procesal referida a la afirmación de datos acerca del contenido del documento, amén que al negar la accionada la existencia de la relación laboral, mal puede presumirse que tenga en su poder recibos de pago de salario, por lo cual no puede constreñirse a ser exhibidos.
De tal forma que no era la exhibición el mecanismo o medio procesal idóneo para hacerlos valer por no cumplir los requisitos de Ley respecto a la exhibición de documentos.
6) De las testimoniales: La parte actora solicitó las testimoniales de los ciudadanos Luis Alberto Silva Escalona y José Gregorio Ochoa, quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio.
PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA: No promovió medios de prueba.
Analizadas las pruebas producidas en la presente causa, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la controversia:
1) De la existencia de la relación laboral:
Refiere la parte actora que inició su prestación de servicios para la sociedad de comercio FLETES NACIONALES JUAN ANDRADE C.A., de manera subordinada, como chofer de gandola, conduciendo un vehículo con las siguientes características: Placa: A06AS5D; Serial de la carrocería: SXVM4MRSOAV502666; Serial del motor: F3BE06815017563; Marca: IVECO; Modelo: 490S38T; tipo: Chuto; Año: 2010; Color: Blanco; Clase: Camión; Uso: Carga.
La accionada, al dar contestación a la demanda, negó en forma absoluta cualquier vinculación con el actor.
A los fines de atribuirle al actor la carga de probar la prestación del servicio, es menester que la accionada niegue de manera absoluta la existencia de la relación laboral, para que la actividad probatoria se traslade en el demandante o bien el sentenciador verifique las premisas para presumir la existencia de tal relación laboral.
Es por ello que resulta de vital importancia la manera como se produzca la contestación de la demanda, por cuanto ella va a delimitar el debate probatorio, así por ejemplo si la demandada niega de manera absoluta la existencia de la relación laboral corresponde al actor su demostración, empero si tal negativa se encuentra seguida de un alegato nuevo, la carga probatoria atañe a la demandada y despoja al actor de la obligación de demostrar la prestación del servicio.
Las accionada negó de manera absoluta la relación de trabajo con el actor, de tal forma que al negar la prestación personal de servicio, a los fines de activar la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha en la cual se aduce la existencia de una relación laboral-, corresponde a la parte actora demostrar por lo menos la prestación del servicio.
De las pruebas cursante a los autos se observa al folio 75, una autorización otorgada al accionante por la sociedad de comercio Fletes Nacionales Juan Andrade, C.A., suscrita por el ciudadano JUAN B. ANDRADE GONCALVEZ, en su carácter de Presidente, de fecha 20 de diciembre de 2010, con la finalidad de circular en todo el Territorio Nacional con un vehículo propiedad de la referida sociedad de comercio, con las siguientes características: Placas: A06AS5D, Marca: IVECO, Tipo Chuto, color: Blanco.
De igual manera se constata a los autos al folio 76, una autorización para la circulación (domingos y Días Feriados- Carga Larga) del vehículo descrito con las siguientes características: Placas: A06AS5D, Marca: IVECO, Tipo Chuto, color: Blanco, propiedad de la sociedad de comercio FLETES NACIONALES JUAN ANDRADE C. A., emitido por el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, Instituto Nacional de Transporte Terrestre, en fecha 01 de Noviembre de 2010, a los fines que el referido vehículo pueda circular en todo el Territorio Nacional transportando CARGA PERECEDERA (PRODUCTOS REFRIGERADOS Y OTROS) CON CARGA Y SIN CARGA LOS DÍAS DOMINGOS Y FERIADOS.
De los documentos señalados se concluye la prestación del servicio del actor para la accionada, la cual consistía en conducir un vehículo propiedad de la demandada por todo el Territorio Nacional, transportando carga perecedera (productos refrigerados y otros).
De tal forma que al quedar demostrada la prestación del servicio personal del actor para la accionada, opera de pleno derecho la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de la prestación del servicio- en el sentido, que ante la ausencia de algún medio de prueba que acredite a la relación o vínculo un carácter distinto al laboral, debe el Juez atribuir el carácter laboral al vínculo entre quien prestó un servicio personal y quien lo recibió, por cuanto basta que la prestación del servicio sea de carácter personal.
“Artículo 65
Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…….”
Se concluye que la accionada, no desvirtuó la presunción de laboralidad del actor, quien si demostró la prestación del servicio personal, por lo cual este Tribunal le atribuye el carácter laboral. Y así se decide.
DEL SALARIO
La parte actora señala que devengaba un salario variable compuesto por:
a. Salario por viaje
b. Comida y alojamiento
c. Domingos y feriados
La parte accionada al ejercer su recurso de apelación, señala su inconformidad en cuanto al salario base de cálculo considerado por la recurrida, argumentando que tal salario no quedó demostrado en autos.
A los fines de determinar el salario base de cálculo es menester establecer lo siguiente:
Cuando la parte accionada se excepciona en la inexistencia de la relación laboral, probada que sea la misma, se tienen por admitidos –siempre que no obre a los autos prueba en contrario-, los hechos relativos al tiempo de servicio, causa de extinción de la relación de trabajo y el salario.
En la presente causa, al quedar demostrada la prestación del servicio, se tiene por cierto el salario base establecido en el escrito libelar, esto es, el quantum del salario por viaje.
Ahora bien, en cuanto a los conceptos que lo integran, surge como una cuestión de derecho determinar cuál de sus componentes participan de la naturaleza salarial y cuáles no, por lo que surge pertinente efectuar ciertas precisiones:
Comida y alojamiento:
• El salario en su sentido más amplio debe entenderse como toda remuneración, provecho o ventaja que el trabajador recibe por la prestación de sus servicios.
• Debido a su amplitud, se estableció en la Ley –vigente a la fecha de la relación laboral- por vía de excepción, los beneficios catalogados o clasificados como no salariales, en consecuencia, todo lo que no esté exceptuado en la Ley, es salario.
• Estas percepciones deben tener como característica fundamental, la regularidad y permanencia, por lo que se excluyen las de carácter accidental o condicional, las exceptuadas por la Ley y las derivadas de la prestación de antigüedad.
• De acuerdo con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente al tiempo en el cual se desarrolló la relación laboral-, cualquier provecho o ventaja otorgado en forma periódica o regular, forma parte del salario, siempre que ingrese en forma efectiva en el patrimonio del trabajador, incrementando el mismo, proporcionando una ventaja económica.
• El salario puede ser fijo, variable o mixto.
La alícuota de utilidades y de bono vacacional inciden en el salario variable del trabajador, así como las percepciones regulares y permanentes.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada ha establecido lo que debe entenderse por salario y los conceptos que la integran, cito:
“Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.
En relación con los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la doctrina ha sostenido lo siguiente:
“(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (artículo 148), y del cual tiene derecho a disponer (artículo 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.
(Omissis)
Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...). Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico)…”(Fin de la cita)
(Sentencia de fecha 09 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, INVERSIONES SABENPE, C.A.)
De lo anterior se extrae que no todas las cantidades dinerarias recibidas por el trabajador, en forma constante son salario, toda vez que, tales cantidades deben representar para el trabajador una ventaja económica.
En la presente causa si bien no quedó desvirtuado que el actor condujera durante rutas largas o extraurbanas, para los cuales requiere pernoctar fuera de su domicilio y al mismo tiempo que la accionada hubiere sufragado tales gastos, teniendo presente la especialidad del régimen de servicios del transportista, debe indicarse que estos requieren de sufragar gastos de operatividad, tales como, peajes, combustible, comida –lo cual constituye una obligación legal del patrono, lo atinente a la comida y el alojamiento-, que a su vez por una máxima de experiencia, en las vías extraurbanas, la mayor cantidad de usuarios de los servicios de comida son los transportistas, sin embargo, no fue demostrado en juicio el incremento patrimonial o la ventaja económica, pues una vez hecho los gastos propios para la prestación del servicio, se pregunta quien decide ¿En cuánto se incrementaba su patrimonio?, pues no puede considerarse una ventaja económica, el valor de la comida o alojamiento, pues estos gastos son propios del servicio que presta, que no ingresan en forma efectiva en el patrimonio del trabajador, por lo que, la causa de la erogación del dinero por cada viaje por parte de una empresa de transporte, hace posible la realización de la labor, toda vez, que el trabajador del transporte terrestre, no debe cubrir tales gastos, por cuanto constituiría una disminución de su patrimonio, en consecuencia se hace posible la ejecución de la labor y no la remuneración de ésta.
El artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente al tiempo de la relación laboral-, establece:
Artículo 329
El salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada, ni infrinja normas de seguridad.
Parágrafo Primero: Cuando el salario se haya estipulado por viaje, si éste sufriere retardo o prolongación en su duración por causa que no le sea imputable, el trabajador tendrá derecho a un aumento proporcional de su salario, pero no podrá disminuírsele si el tiempo de viaje se reduce.
Parágrafo Segundo: En el transporte extraurbano, el patrono deberá pagarle al trabajador los gastos de comida y alojamiento que deba realizar.
El trabajador tendrá derecho a que se le pague el salario en caso de interrupción del servicio, cuando la causa de ella no le sea imputable.
De lo anterior se infiere que la modalidad del pago puede establecerse por unidad de tiempo, por viaje –caso de autos-, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, de igual forma se establece una obligación para el patrono cuando se trate de transporte extraurbano relacionado con el pago de los gastos de comida y alojamiento que deba realizar, se trata entonces de una obligación legal, donde no implica disponibilidad del dinero por parte del beneficiario, todo lo cual no se traduce en disminución ni aumento del patrimonio del trabajador, pues la causa u origen de tal pago se produce para hacer posible la ejecución de la labor y no la retribución de ésta, de tal manera que al no alegarse ni probarse que tal pago conllevara disponibilidad del mismo, no puede inferirse que tales conceptos revistan carácter salarial, en consecuencia se declara improcedente la adición al salario del concepto de pago por alojamiento y comida. Y así se decide.
Domingos y feriados:
En cuanto a los días domingos y feriados, señala la parte actora que devengaba un salario variable, sin embargo, las incidencias de dicha variabilidad no se incluyeron en el pago de los días domingos y feriados.
De conformidad con lo previsto en el 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente al tiempo de la relación laboral-, establece:
Artículo 216
El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.
De lo anterior se infiere que el descanso semanal debe remunerarse con una cantidad equivalente al salario de un día y en el caso de trabajadores con sueldo variable, dicho pago se realiza con el pago del promedio de los días devengados en la respectiva semana, lo cual aplica tanto para los días de descanso como para los días feriados.
En la presente causa se observa que el actor devengaba un salario por viaje, el cual era variable, por lo que debía incluirse el pago de éstos en base al salario promedio respectivo, de tal forma, que al no constatarse su pago, resulta procedente el reclamo del actor, cuyo cálculo se realiza de la siguiente manera:
Le corresponde al actor el pago de la porción variable del salario la cual incide en los días domingos y feriados, calculado en atención a la variabilidad experimentada en cada mes de servicio, por lo que el salario queda conformado así:
Fecha Salario por viaje Días Salario promedio Días domingos Total domingos Total Salario
mensual laborados diario y feriados y feriados Salario Mensual Diario
Dic-10 4.376,80 11,00 397,89 2 795,78 5.172,58 172,42
Ene-11 11.980,40 25,00 479,22 6 2.875,30 14.855,70 495,19
Feb-11 9.126,00 24,00 380,25 4 1.521,00 10.647,00 354,90
Mar-11 7.346,40 25,00 293,86 5 1.469,28 8.815,68 293,86
Abr-11 4.170,00 22,00 189,55 7 1.326,82 5.496,82 183,23
May-11 8.650,00 25,00 346,00 6 2.076,00 10.726,00 357,53
Jun-11 11.726,00 25,00 469,04 5 2.345,20 14.071,20 469,04
Jul-11 3.600,00 5,00 720,00 2 1.440,00 5.040,00 168,00
DE LA APLICABILIDAD DEL LAUDO ARBITRAL
El Laudo Arbitral es aplicable a las empresas de transporte de carga en todo el país, establecidas o que se establezcan, regulando las relaciones laborales en la Industria del Transporte de Carga Terrestre.
En la presente causa, debe aplicarse el Laudo Arbitral para la Rama Industrial del Transporte de Carga a nivel nacional, ante la ausencia de una Convención Colectiva que sustituya las estipulaciones del referido Laudo, en consecuencia se observa:
Cláusula 73: “Las empresas concederán a sus trabajadores veinticinco (25) días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con un pago de treinta y cinco (35) salarios. Las empresas cancelarán las vacaciones fraccionadas cuando hubiere lugar a ello según la prorrata correspondiente de los meses completos trabajados…..”
Cláusula 77: “Las empresas garantizarán a sus trabajadores amparados por el presente Laudo, la cantidad de cuarenta (40) salarios por concepto de utilidades anuales, las cuales les serán hechas efectivas en el transcurso de los primeros diez (10) días del mes de diciembre de cada año, en el entendido que el beneficio del pago de los cuarenta (40) salarios alcanzará a los trabajadores que lleven un año ininterrumpido de servicio en la empresa. Los trabajadores que no tengan un año de servicio ininterrumpido en la empresa, percibirán la prorrata correspondiente de acuerdo a los meses completos trabajados….”
Demostrada la prestación del servicio personal del actor para con la accionada y por ende la existencia de una relación laboral y determinado el salario, pasa este Tribunal al análisis de los derechos e indemnizaciones que le corresponde:
Tiempo de servicio: El referido actor comenzó a prestar servicios para la accionada en fecha 20 de diciembre de 2010 hasta el día 13 de julio de 2011 -hecho éste no desvirtuado por la accionada- para un tiempo de servicio de 6 meses y 23 días.
Causa de extinción de la relación de trabajo: Despido injustificado, hecho éste no desvirtuado por la accionada.
1) Antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de extinción de la relación de trabajo- le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Tal concepto se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -40 días - y bono vacacional -10 días-, causado así:
Fecha Salario Utilidades Bono Alícuota Alícuota salario Días Acumulado
Diario vacacional utilidades Bono vac. integral
Dic-10
Ene-11
Feb-11
Mar-11
Abr-11 183,23 40,00 10,00 20,36 5,09 208,68 5 1.043,38
May-11 357,53 40,00 10,00 39,73 9,93 407,19 5 2.035,95
Jun-11 469,04 40,00 10,00 52,12 13,03 534,18 5 2.670,92
5.750,25
Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 5.750,25, ahora bien por cuanto la parte actora reclamó una cantidad inferior y así fue condenado por la primera instancia, este Tribunal a los fines de no incurrir en ultrapetita, confirma dicha condenatoria, esto es Bs. 4.207,18. Y así se declara.
2) Indemnización por despido injustificado: De conformidad con lo previsto en el artículo 146 y 125 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor 30 días de pago a razón del salario del salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, en la presente causa se tomará el salario promedio de los seis meses de servicios, así:
Ene-11 495,19
Feb-11 354,90
Mar-11 293,86
Abr-11 183,23
May-11 357,53
Jun-11 469,04
Al sumar el importe salarial diario correspondiente a cada mes, arroja la cantidad de Bs. 2.153,75 los cuales se dividen entre seis meses, arrojando la cantidad de Bs. 358,96 como salario promedio diario.
Una vez que se obtiene el salario promedio diario se le adiciona las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así:
Bs. 358,96 x (40 días de utilidades + 10 días de bono vacacional) = Bs. 17.947,89/360 días = Bs. 49,86 + Bs. 358,96 = Bs. 408,81 –salario integral-
En consecuencia le corresponde: Bs. 408,81 x 30 días = Bs. 12.264,39 cantidad que se condena en pago.
3) Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo previsto en el artículo 146 y 125 numeral literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor 30 días de pago a razón del salario del salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, en la presente causa se tomará el salario promedio de los seis meses de servicios, así:
Bs. 408,81 x 30 días = Bs. 12.264,39 cantidad que se condena en pago.
4) Vacaciones fraccionadas: De conformidad con lo establecido en la cláusula 73 de Laudo Arbitral le corresponde:
35 días/12 meses = 2,91 días x 6 meses = 17,46 días a razón del último salario normal devengado Bs. 469,04 = Bs. 8.189,43 cantidad que se condena en pago.
5) Utilidades fraccionadas: De conformidad con lo establecido en la cláusula 77 de Laudo Arbitral le corresponde la fracción de 40 días de salario a razón del promedio de lo devengado durante los últimos seis meses de servicio así:
40 días/12 meses = 3,33 días x 6 meses = 19,98 días a razón del salario promedio devengado durante los últimos seis meses Bs. 358,96 = Bs. 7.172,02 cantidad que se condena en pago.
6) Domingos y feriados: Al determinarse precedentemente la procedencia del concepto de los días domingos y feriados, se calcula de la siguiente manera:
Fecha Salario por viaje Días Salario promedio Días domingos Total domingos
mensual laborados diario y feriados y feriados
Dic-10 4.376,80 11,00 397,89 2 795,78
Ene-11 11.980,40 25,00 479,22 6 2.875,30
Feb-11 9.126,00 24,00 380,25 4 1.521,00
Mar-11 7.346,40 25,00 293,86 5 1.469,28
Abr-11 4.170,00 22,00 189,55 7 1.326,82
May-11 8.650,00 25,00 346,00 6 2.076,00
Jun-11 11.726,00 25,00 469,04 5 2.345,20
Jul-11 3.600,00 5,00 720,00 2 1.440,00
13.849,38
Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 13.849,38 cantidad cuyo pago se ordena.
7) Alojamiento y comida: Por cuanto no quedó demostrado que la accionada hubiere dado cumplimiento a su obligación en el pago de la comida y alojamiento, no obstante haber laborado el actor en rutas extraurbanas, procede su condenatoria conforme a lo reclamado en el libelo, esto es, Bs. 7.200,00. Y así se decide.
8) Inscripción del actor en el sistema de seguridad social:
Se observa que el actor reclama el pago de daños y perjuicios, por violación del empleador de no inscribir al trabajador en el sistema de seguridad social, determinada en la cantidad de Bs. 9.288,00.
No consta a los autos que la accionada durante la vigencia de la relación de trabajo hubiere inscrito al actor en el sistema de seguridad social, sin embargo no puede este Tribunal ordenar o declarar indemnización alguna por concepto de daños y perjuicios, toda vez que tales cotizaciones deben enterarse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que en consecuencia es a éste a quien le corresponde el requerimiento de las cotizaciones no pagadas por el empleador, por lo que surge improcedente el pago de daños y perjuicios reclamados por los actores, no obstante, en la presente causa se constata, que la accionada debió inscribir al actor en el sistema de seguridad social en tiempo oportuno, sin embargo no lo hizo, constituyendo ésta una obligación de hacer.
Es menester indicar que el beneficio o las facilidades que se otorgan en el sistema de seguridad social, para atender las contingencias de maternidad, sobrevivencia, vejez, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte y paro forzoso, no es para que el trabajador se lucre, sino precisamente se trata de una seguridad otorgada por el Estado a los ciudadanos, por lo cual ante el incumplimiento del patrono de su obligación de hacer, mal puede este Tribunal establecer una condena, siendo sólo procedente ordenar la inscripción y actualización de las cotizaciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley del Seguro Social, se ordena a la demandada a inscribir y actualizar las cotizaciones causadas por el actor durante la vigencia de la relación laboral, más el 1% mensual por concepto de intereses de mora, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral, hasta el decreto de ejecución del presente fallo, tomando como base para el cálculo de los montos causados, el salario normal devengado por el asegurado durante los meses correspondientes, conforme a los artículos 59 y 63 de la Ley del Seguro Social, y 99, literal b), de su reglamento, para lo cual la empresa deberá suministrar los datos de ingresos mensuales percibidos por el trabajador durante su relación laboral conforme a lo establecido en la presente sentencia. Y así se decide.
Artículo 63: EI patrono está obligado a entregar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la de sus trabajadores en la oportunidad y condiciones que establezca el Reglamento. El atraso en el pago causará un interés de mora de uno por ciento (1%) mensual, además de las sanciones correspondientes.
Cónsono con lo anterior cabe señalar sentencia de fecha 28 de febrero de 2008, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa (caso VÍCTOR HUGO RACINE BARRAZA, contra las sociedades mercantiles SEA TECH DE VENEZUELA C.A., y PDVSA PETRÓLEO, S.A.) cito,
“……Tal proceder contravino la obligación por parte del empleador, de inscribir al trabajador en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al inicio de la relación laboral, mediante aviso dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al cual además tenía que entregar las cuotas correspondientes a las cotizaciones de Ley, por ser el organismo encargado de la gestión prestacional en materia de seguridad social. Aun y cuando el empleador incumplió con el deber de participar sobre el referido ingreso al organismo correspondiente, subsiste su responsabilidad por las cotizaciones que han debido computarse y efectuarse desde el momento en que comenzó la relación de trabajo, tal y como lo exigen los artículos 63 de la Ley del Seguro Social, 64, 72 y 77 de su Reglamento General.
En tal sentido, al no haberse realizado deducción alguna por este concepto, se ordena a la empresa demandada efectuar el pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cotizaciones generadas por el ciudadano Víctor Hugo Racine Barraza, durante el período comprendido desde el 30 de junio de 1999 hasta el 26 de noviembre de 2001, ambas fechas inclusive, más el uno por ciento (1%) mensual por concepto de intereses de mora, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral, hasta el decreto de ejecución del presente fallo, tomando como base para el cálculo de los montos causados, el salario normal devengado por el asegurado durante los meses correspondientes, conforme a los artículos 59 y 63 de la Ley del Seguro Social, y 99, literal b), de su reglamento, para lo cual la empresa deberá suministrar los datos de ingresos mensuales percibidos por el trabajador durante su relación laboral…..”.
Concepto improcedente:
Fideicomiso:
Señala la parte actora que la accionada no dio cumplimiento con el pago del fideicomiso al finalizar la relación laboral, para lo cual reclama la cantidad de Bs. 1.265,13.
El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo –derogada-, establecía lo siguiente:
“……..La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones……”(Fin de la cita)
De lo anterior se observa que la prestación de antigüedad se acreditará mensualmente a voluntad del trabajador en dos supuestos alternativos:
a. A través de un fideicomiso individual, solicitado por escrito, o
b. En la contabilidad de la empresa.
El fideicomiso no es mas que un contrato celebrado entre el fideicomitente –contratante-, mediante el cual se transmite a una institución fiduciaria –quien administra el bien- la titularidad para la administración de un determinado bien.
En la presente causa no se constata que el actor hubiere solicitado la acreditación de la antigüedad a través de un contrato de fideicomiso, por lo cual la misma se acreditó mensualmente en la contabilidad de la empresa, por lo cual surge improcedente el reclamo del fideicomiso.
DECISION
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada.
PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano MIGUEL D´ORAZIO CARRILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-10.899.164, de este domicilio, contra la sociedad mercantil FLETES NACIONALES JUAN ANDRADE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de enero de 2006, bajo el Nº 21, Tomo 7-A-sgdo. y condena a esta última al pago de las siguientes cantidades y conceptos:
1. Antigüedad: Bs. 4.207,18.
2. Indemnización por despido injustificado: Bs. 12.264,39
3. Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 12.264,39
4. Vacaciones fraccionadas: Bs. 8.189,43
5. Utilidades fraccionadas: Bs. 7.172,02
6. Domingos y feriados: Bs. 13.849,38
7. Alojamiento y comida: Bs. 7.200,00
8. Inscripción del actor en el sistema de seguridad social: Se ordena a la demandada a inscribir y actualizar las cotizaciones causadas por el actor durante la vigencia de la relación laboral, más el 1% mensual por concepto de intereses de mora, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral, hasta el decreto de ejecución del presente fallo, tomando como base para el cálculo de los montos causados, el salario normal devengado por el asegurado durante los meses correspondientes, conforme a los artículos 59 y 63 de la Ley del Seguro Social, y 99, literal b), de su reglamento, para lo cual la empresa deberá suministrar los datos de ingresos mensuales percibidos por el trabajador durante su relación laboral conforme a lo establecido en la presente sentencia
Se ordena el pago de los intereses de la prestación de antigüedad acumulada, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.
En cuanto a la corrección monetaria e intereses de mora, al no ser objeto del recurso de apelación de las partes, este Tribunal confirma en los términos condenados en la Primera Instancia:
“……Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponderá al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación.
Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas –excluidos los intereses moratorios-, en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de este, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución, para lo cual deberá tomarse en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC)…….”(Fin de la cita)
Queda en estos términos MODIFICADA la decisión recurrida.
No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.
Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Líbrese boleta.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintiséis (26) días del mes de julio del Año Dos Mil Doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-
HILEN DAHER DE LUCENA
JUEZ
MARIA LUISA MENDOZA
SECRETARIA
En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:18 a.m.
LA SECRETARIA.
Expediente Nº GP02-R-2012-000200
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