JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000567

En fecha 28 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por los Abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 31.792 y 73.344, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO) inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 16 de diciembre de 1969, bajo el N° 75, Tomo 93-A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 305-09 de fecha 9 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.230 del 29 de julio de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
En fecha 2 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de la remisión a esta Corte de los antecedentes administrativos del caso en el lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de que constara en autos la respectiva notificación. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte de la decisión correspondiente.

En fecha 11 de noviembre de 2009, se pasó el expediente a la Juez ponente.

En fecha 24 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que el 18 de noviembre de ese mismo año, se practicó la notificación del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En fecha 8 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el oficio N° 19081 del 4 de diciembre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual remitió copias certificadas de los antecedentes administrativos solicitados ut supra.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se eligió la nueva Junta Directiva quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez
En fecha 4 de junio de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS


En fecha 28 de octubre de 2009, los Abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO) interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con fundamento en los argumentos siguientes:

Que, “El artículo 1 de la Resolución No. 305-09 de fecha 9 de julio de 2009, de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece que los bancos (sic) e institucioñes (sic) financieras regidas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, deberán determinar con periodicidad mensual la ponderación del riesgo en sus activos y operaciones contingentes, así como el monto requerido de patrimonio para cubrir suficientemente la cuantificación de los riesgos, siguiendo las instrucciones establecidas en dicha Resolución. La norma establece además que las ponderaciones se establecerán adicionando al saldo de los activos y operaciones contingentes mantenidas en el país, los respectivos montos que arrojen las oficinas y sucursales de los bancos o instituciones financieras, situadas en el exterior del país (balance consolidado)”.

Que, “Ahora bien, no es en modo alguno cuestionable el propósito de obligar a las instituciones financieras a que se fortalezcan patrimonialmente para disminuir los riesgos implícitos en sus operaciones, todo con el fin último de garantizar los depósitos del público y asegurar la continuidad de la intermediación financiera y el paulatino y sólido crecimiento del sector. No obstante, es preciso reconocer que las medidas orientadas a tan loable fin, deben ser siempre adecuadas a la situación de hecho, es decir, deben guardar la debida proporcionalidad entre el medio utilizado y el fin perseguido. Pero además de la aspirada proporcionalidad, que es un requisito de validez esencial a toda medida regulatoria -so pena de convertirse en arbitrario abuso de poder- es preciso que tales regulaciones administrativas no traicionen los objetivos para los cuales han sido creadas”.

Que, “En cambio, no puede asumirse en modo alguno que la finalidad de tales regulaciones, ni siquiera en su más severa y conservadora concepción, pueda ser la creación artificiosa de una realidad patrimonial paralela -que no se corresponde en modo alguno con la verdadera situación patrimonial de la institución financiera- en la que por obra de la ‘manipulación’ de las partidas que integran el activo, se llega a representar, no sólo un patrimonio menguado, sino lo que es más insólito aun, un patrimonio de signo negativo”.

Que, “Lo anterior, precisamente, es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, tal como se verá de seguidas, pues la aplicación irrestricta del artículo 3 de la Resolución No. 305-09 de fecha 9 de julio de 2009, de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en particular en cuanto concierne a la forma del cálculo del llamado PATRIMONIO PRIMARIO (NIVEL 1), conduciría a reflejar una situación patrimonial que en ciertos casos, como el de nuestro representado, estaría absolutamente divorciada de la realidad, aparejando con ello gravísimas consecuencias que las instituciones financieras afectadas no tienen el deber jurídico de soportar” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El artículo 3 de la Resolución recurrida es nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 3, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto su contenido es de ilegal ejecución, al comportar el mismo una derogatoria virtual de los artículos 19, 20, 21, 80 y 82 de la LGB (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En efecto, el artículo 3 de la Resolución cuya nulidad se solicita a esta honorable Corte, dispone que a los fines de la determinación del PATRIMONIO PRIMARIO (NIVEL 1), debe deducirse el valor de las Participaciones en Instituciones Financieras del país (reguladas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) incluyendo las inversiones en empresas filiales o afiliadas financieras del país, que tenga el banco cuyo patrimonio es objeto de medición” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Finalmente, el artículo 82 de la LGB (sic), establece que las limitaciones señaladas en el numeral 6, del artículo 80 de la LGB (sic), no serán aplicables en el caso de los bancos universales que pretendan adquirir la totalidad del capital social de un banco, institución financiera, o de alguna de las empresas reguladas por este Decreto Ley; siempre y cuando el banco universal adquirente, presente por ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conjuntamente con la solicitud de autorización’ para la adquisición del capital social de las mismas,, solicitud de fusión con la institución o empresa que pretenda adquirir” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Como puede advertirse con facilidad, la LGB (sic) contiene una regulación detallada sobre la adquisición de una participación en instituciones financieras, bien sea que ésta participación sea adquirida por personas o empresas ajenas al sector financiero o por bancos y otras instituciones financieras. En ninguna de las normas aludidas la LGB (sic) contempla que estas participaciones deben excluirse del patrimonio de los bancos y demás instituciones financieras” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Ahora bien, si en el caso de que un banco o institución financiera adquiera una participación en otro banco o institución financiera que represente una parte sustancial del patrimonio del primero, se aplica la norma contenida en el artículo 3 de la Resolución de la SUDEBAN No. 305-09, en cuanto atañe a la determinación del PATRIMONIO PRIMARIO (NIVEL 1), resulta entonces que esta inversión debe ser restada del mismo, con lo cual el patrimonio del banco o institución financiera adquirente puede resultar mermado en una proporción alarmante o incluso puede devenir negativo, lo cual, desde luego, carece de toda racionalidad” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Es evidente que en estas circunstancias, el banco o institución financiera que ha adquirido una participación en otro banco u otra institución que representa una parte sustancial del patrimonio del primero, exhibirá un índice de adecuación patrimonial muy inferior al exigido la Resolución No. 305-09, y todo ello producto de una exclusión arbitraria ordenada en dicha Resolución que conduce a representar, como hemos dicho con anterioridad, una realidad patrimonial ficticia y tremendamente desventajosa para la institución financiera adquirente”.

Que, “Esto quiere decir, en resumidas cuentas, que desde la entrada en vigencia de esta regulación, todas las instituciones financieras del país que tengan participaciones en otras instituciones financieras, sufrirán un agudo revés en su índice de adecuación patrimonial y serán obligadas o a reponer un capital que no han perdido o a mostrar en su estados financieros una realidad falsa, que no se corresponde con su verdadera situación patrimonial, y que sin duda les resulta extremadamente desfavorable”.

Que, “Las causas de semejante regulación son sencillamente inescrutables, pues no existe, ni es posible prever que exista, una crisis del sistema financiero venezolano que aconseje una medida tan drástica, que lejos de estimular el fortalecimiento patrimonial de la banca y las demás instituciones financieras, castiga injustamente a aquellas que aspiran alcanzar un mayor índice de solvencia”.
Que, “Esta situación podría dar lugar a la aplicación de alguna de las medidas previstas en los artículos 242 y siguientes de la LGB (sic), i.e.: (sic) reposición de capital, prohibición de otorgar nuevos créditos y/o realizar inversiones, prohibición de decretar dividendos, prohibición de captar fondos a plazo, prohibición de realizar publicidad, remoción de directivos, etc. Incluso, y sin que exista una verdadera situación patrimonial comprometida que así lo amerite, la institución financiera podría ser objeto de intervención”.
Que, “Lo anterior recrea con meridiana claridad lo absurdo de la regulación cuya nulidad se demanda, pues la misma crea un obstáculo financiero imposible de remontar a todo aquel que pretenda realizar una operación perfectamente legítima y suficientemente regulada en la LGB (sic) como lo es la adquisición de una participación pequeña, mediana o sustancial en otra institución financiera” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Por lo tanto, es evidente y así solicitamos sea declarado por esta honorable Corte, que la Resolución recurrida es nula al violar las normas de la LGB (sic) que permiten que los bancos y otras instituciones financieras adquieran participación en bancos y otras instituciones financieras, en tanto de emprender dicha operación, verían gravemente afectado su PATRIMONIO PRIMARIO y, por ende, su índice de adecuación patrimonial, colocándose así en los supuestos del artículo 241 de la LGB (sic) que antes fueron citados, y por lo tanto, convirtiéndose en potencial objeto de las medidas contempladas en los artículos 242 y siguientes de la misma Ley, sin que exista en la realidad una situación patrimonial comprometida que justifique tales medidas” (Mayúsculas de la cita).
Que, “El artículo 3 de la Resolución recurrida es nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 115 y 116 de la Constitución, por cuanto su aplicación implica una virtual confiscación ejecutada sobre el patrimonio de los bancos y demás instituciones financieras sometidas a la LGB (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En efecto, de acuerdo con el significado común del término, la confiscación evoca inmediatamente una acción mediante la cual el Estado priva de manera forzada a un individuo de bienes de su propiedad, sin que medie indemnización alguna. Esta acción tiene su origen, normalmente, en la comisión de un delito de tal gravedad que justifica el apoderamiento coactivo de los bienes, generalmente vinculados al delito mismo. El carácter sancionatorio de la confiscación es indudable, su origen más remoto es el de una pena, principal o accesoria, destinada a castigar cierta categoría de infracciones graves”.
Que, “Ahora bien, a los efectos de abordar el tema que nos interesa, corresponde analizar la confiscación como uno de los medios a través de los cuales el Estado limita el derecho de propiedad. Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico el derecho de propiedad no es absoluto; antes por el contrario, enfrenta varios límites establecidos en el propio texto constitucional. Estos límites son la consecuencia lógica de un sistema que reconoce la propiedad privada y todos los derechos y garantías, directos e indirectos, que derivan de la misma, pero a la vez le atribuye a la propiedad una función social, pues la Nación venezolana se ha constituido en un Estado democrático y social de Derecho y Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento, entre otros, la justicia, la igualdad, la solidaridad y la preeminencia de los derechos humanos (artículo 2 de la Constitución) y que tiene como unos de sus fines esenciales la construcción de una sociedad justa y la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo”.

Que, “Por esa razón el propio artículo se ocupa de establecer los únicos casos en los cuales esta grave medida es susceptible de ser adoptada, señalando que por vía de excepción -remarcando nuevamente el carácter extraordinario de la medida como para extirpar cualquier resquicio de duda- podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Esta enumeración es, naturalmente, absolutamente taxativa, de manera que no hay lugar a la analogía ni a la interpretación extensiva o laxa del dispositivo constitucional”.

Que, “En definitiva, el traspaso forzado de bienes de los particulares al Estado sin que medie indemnización está prohibido en nuestro ordenamiento jurídico, no puede ser establecido por ley alguna, en tanto constituye una grave violación a la garantía de la propiedad privada, reconocida constitucionalmente”.

Que, “Ahora bien, como antes hemos sostenido, el artículo 3 de la Resolución de la SUDEBAN No. 305-09, ordena excluir del PATRIMONIO PRIMARIO (NIVEL 1), además de las insuficiencias de provisión detectadas por el organismo supervisor, los siguientes elementos: ‘(i i) Participaciones en Instituciones Financieras del país (reguladas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) incluyendo las inversiones en empresas fllrales o afiliadas financieras del país; (iii) plusvalía y; (iv) partidas registradas como activos diferidos’” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En consecuencia, el artículo 3 de la Resolución que se recurre implica sin la menor duda una confiscación virtual que recae sobre activos que son propiedad de nuestro representado, porque los hace desaparecer del patrimonio de éstos, neutralizando sus efectos jurídicos, contables y financieros sobre dicho patrimonio, tal como si no existieran” (Resaltado y subrayado de la cita).

Que, “Como consecuencia de lo anterior, es evidente que la norma recurrida impone una limitación exorbitante al derecho de propiedad de nuestro representado sobre esta categoría de activos, que vacía de contenido dicho derecho. En efecto, ya hemos dicho que el patrimonio de un banco es un elemento tan crucial para el mismo como la tenencia de personalidad jurídica, porque constituye el eje central de toda su actividad económica. Por lo tanto, es claro que todos los elementos que integran dicho patrimonio están afectados y no tienen otra razón de ser que la realización de las actividades para las cuales el banco es creado”.
Que, “En consecuencia, la aplicación irrestricta del artículo 3 de la Resolución de la SUDEBAN No. 305-09, tiene efectos confiscatorios porque ordena excluir del patrimonio de los bancos, como si tales activos no existieran, las: ‘(u) (sic) Participaciones en Instituciones Financieras del país (reguladas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) incluyendo las inversiones en empresas filiales o afiliadas financieras del país; (iii) plusvalía y; (iv) partidas registradas como activos diferidos’, y ello supone una violación directa de los artículos 115 y 116 de la Constitución, haciendo nula dicha norma de acuerdo con lo previsto en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así solicitamos respetuosamente sea declarado por esta honorable Corte” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El artículo 3 de la Resolución recurrida es nulo, por cuanto el mismo constituye una medida regulatoria absolutamente desproporcionada, que trasciende los límites de la potestad discrecional conferida a la SUDEBAN por el artículo 17 de la LGB, todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 20, ejusdem” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Como puede advertirse, la LGB (sic) otorga competencia a la SUDEBAN para que dentro del contexto de la determinación del porcentaje de patrimonio con respecto al activo que deben mantener los bancos y demás instituciones financieras, precise, entre otras cosas, cuáles son los elementos que integran dicho patrimonio” (Mayúsculas de la cita).

Que, “No hay duda pues que la Ley concede un poder discrecional a la SUDEBAN para establecer los elementos que integran el patrimonio de las instituciones financieras. Pero como ocurre con todo poder discrecional otorgado a los entes de la Administración Pública, éste debe ser ejercido dentro de unos límites, so pena de convertirse en arbitrariedad” (Mayúsculas de la cita).

Que, “De modo entonces que el referido artículo 3 de la Resolución impugnada no sólo contradice el fin de la Resolución y de la norma de la LGB (sic) en la cual la misma se fundamenta, si no que es absolutamente inapropiado para lograr el propósito de garantizar la protección de los depósitos del público, la continuidad y normalidad de las operaciones de intermediación financiera y el crecimiento y democratización de los servicios bancarios” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Además, se trata de una norma innecesaria pues no existe en Venezuela una crisis en el sector financiero, ni existen elementos objetivos que permitan proyectar que en el corto, mediano o largo plazo se va a producir alguna. De hecho, gracias a las medidas adoptadas hasta ahora por el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio del Poder Popular pará las Finanzas y de la propia SUDEBAN, en conjunto con el BCV (sic) y la banca, el sector financiero venezolano ha superado totalmente airoso la crisis financiera global. Por lo tanto, una norma como la analizada, cuya severidad raya en la irracionalidad, es total y absolutamente innecesaria en este momento” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En conclusión, es evidente que el artículo 3 de la Resolución impugnada no supera el test de proporcionalidad por cuanto se trata de una regulación absolutamente desproporcionada, injustificada e irracional y así solicitamos respetuosamente sea declarado por esta honorable Corte”.

Que, “El artículo 3 de la Resolución recurrida es nulo, de conformidad con lo previsto en los artículos 49 de la Constitución y 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 455 y 456 de la LGB (sic), por cuanto el mismo comporta la ejecución indirecta de decisiones administrativas que no son producto del procedimiento legalmente establecido y con respecto a las cuales no se ha concedido la posibilidad a las instituciones financieras de defenderse y ser oídas, en tanto se les ordena excluir de su patrimonio primario, las insuficiencias de provisión detectadas por la SUDEBAN sin que se haya establecido si tales insuficiencias existen efectivamente” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En efecto, como antes anotamos, el artículo 3 de la Resolución impugnada ordena excluir del PATRIMONIO PRIMARIO las ‘(i) Insuficiencias de provisión detectadas por Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras’. Ahora bien, la detección de ‘insuficiencias de provisión’ en el patrimonio de los bancos y demás instituciones financieras, es una competencia legalmente atribuida a la SUDEBAN que, como todas las demás, debe sustanciarse a través de un procedimiento administrativo” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…ese procedimiento administrativo, es la notificación al banco o institución financiera de que se trate, de que la SUDEBAN ha detectado una ‘insuficiencia de provisión’ en tal o cual supuesto, para que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 455 de la LGB (sic), el banco o institución financiera respectiva, presente sus alegatos y pruebas para desvirtuar la supuesta ‘insuficiencia de provisión’ o convenga en la existencia de la misma y adopte las correcciones del caso” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Ahora bien, el artículo 3 de la Resolución recurrida le otorga ejecutividad y ejecutoriedad a las objeciones formuladas por la SUDEBAN sin que se haya tramitado el procedimiento administrativo legalmente establecido, pues ordena que las ‘insuficiencias de provisión’ detectadas por el organismo supervisor, sean restadas del PATRIMONIO PRIMARIO del banco o institución financiera de que se trate, sin que se haya conferido a éstos oportunidad alguna para desvirtuar la existencia de tales ‘insuficiencias de provisión’” (Mayúsculas, resaltado y subrayado de la cita).

Que, “Semejante regulación es absolutamente nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque viola de manera incontestable el artículo 49 de la Constitución, al soslayar el debido proceso y el derecho a la defensa, y los artículos 455 y 456 de la LGB (sic), que regulan el derecho de los interesados de presentar alegatos y pruebas contra las actuaciones de la SUDEBAN que afectan sus derechos e intereses legítimos y de hacer uso del recurso de reconsideración contra los actos administrativos definitivos dictados por ésta. Así solicitamos respetuosamente sea declarado por esta honorable Corte” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Respetuosamente pedimos a esa honorable Corte que, con fundamento en lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, acuerde -mientras se resuelva el presente recurso -medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la norma impugnada”.

Que, “En el caso que ahora planteamos se encuentran presentes los elementos de fumus boni iuris y periculum in damni que son exigidos para la procedencia de las cautelas innominadas”.

Que, “En efecto, la confrontación del escrito recursivo con el acto que se recurre, es prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de una presunción de buen derecho en favor de nuestro representado. No es preciso que esta honorable Corte realice un análisis exhaustivo del tema debatido en la presente causa, porque de lo que se trata no es de resolver el fondo de la iltis, sino de otorgar tutela judicial anticipada y provisional a un derecho sobre el cual se cierne una presunción grave de que el mismo existe” (Negrillas de la cita).

Que, “En el caso concreto, el hecho base de la presunción de buen derecho que habilita al juez para otorgar la tutela cautelar, está constituido por los argumentos de hecho y de derecho que justifican los vicios de nulidad que se imputan al acto recurrido. Si la argumentación expuesta en el recurso es verosímil y si existe la posibilidad razonable de que el acto sea anulado en la sentencia de fondo, el juez debe otorgar la tutela cautelar, que en el caso de autos supone, simple y llanamente, impedir provisionalmente la ejecución del acto ‘pendente lite’” (Negrillas de la cita).

Que, “Por otra parte, no puede negarse la cautela solicitada bajo el argumento de que la decisión respectiva supondría tocar el fondo del asunto. Lo cierto es que toda medida cautelar exige examinar sumariamente el fondo de la controversia para determinar si quien la solicita se encuentra amparado por una presunción de derecho a su favor. Pero eso no implica en modo alguno adelantar la decisión de fondo, porque la medida cautelar es provisoria, no resuelve la litis, ni compromete el sentido que tendrá el fallo definitivo. No entender lo anterior supone un grave atentado contra el sistema de las medidas’ cautelares, previsto tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como en el Código de Procedimiento Civil, pues ambos instrumentos adjetivos exigen al juez examinar el requisito del fumus boni iuris y eso implica, necesariamente, examinar preliminarmente y de forma sumaria los argumentos de ambas partes (que en el caso del contencioso administrativo surgen del acto impugnado y de la acción contencioso administrativa de nulidad)” (Negrillas de la cita).

Que, “…debemos señalar que al pronunciarse sobre la existencia del fumus boni iurís, el juez contencioso debe examinar todos los argumentos y elementos de juicio aportados por el solicitante de la medida, pues de no hacerlo su decisión adolecerá de incongruencia negativa y por ende será nula, de conformidad con lo previsto en los artículos 243, numeral 5, y 244 del Código de Procedimiento Civil”.

Que, “Ahora bien, constituye un hecho notorio comunicacional que BANCO PROVIVIENDA BANCO UNIVERSAL, CA. (BANPRO) adquirió un porcentaje sustancial del capital social de BANCO CANARIAS DE VENEZUELA BANCO UNIVERSAL, C.A. Por lo tanto, si el artículo 3 de la Resolución antes mencionada es aplicado en el caso de BANPRO, éste deberá mostrar mensualmente en sus estados financieros y sin justificación alguna, un patrimonio negativo, de modo que se verá forzado a reponer en su totalidad dicho patrimonio, o de lo contrario podría ser objeto de alguna de las medidas previstas en el artículo 242 de la LGB, aunque, como ya se ha visto, la situación patrimonial en referencia es una mera ficción creada por la aplicación del artículo 3 de la Resolución impugnada” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “Solicitamos respetuosamente a esta honorable Corte que pondere el hecho de que la suspensión provisional de la norma impugnada no causará daño alguno al sistema financiero, a los ahorristas y usuarios de nuestras instituciones, ni al ente regulador. Por el contrario, la ejecución del artículo 3 de la Resolución recurrida, causará graves daños a nuestro mandante no susceptibles de ser reparados por la sentencia definitiva, pues BANPRO no tiene obligación legal alguna de reponer un capital que no ha perdido, como producto de la abrupta disminución de sus patrimonio y, por ende, de su índice de adecuación patrimonial por obra de la aplicación del referido artículo 3 de la Resolución impugnada, ni tampoco es procedente que se le aplique alguna de las medidas previstas en el artículo 242 de la LGB, como consecuencia de la ficticia situación patrimonial que se deriva de la aplicación de dicha norma” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, solicitamos a esta honorable Corte de lo Contencioso Administrativo que: 1. Admita y sustancie el presente escrito conforme a derecho. 2. Practique las notificaciones de ley. 3. Declare con lugar la medida cautelar innominada, solicitada y por ende suspenda provisionalmente los efectos del artículo 3 de la Resolución ya identificada. 4. Declare con lugar el recurso interpuesto y, en consecuencia, anule el artículo 3 de la Resolución de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras No. 305-09 de fecha 9 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.230 de fecha 29 de julio de 2009, mediante la cual se modifican las NORMAS PARA DETERMINAR LA RELACIÓN PATRIMONIO SOBRE ACTIVOS Y OPERACIONES CONTINGENTES, APLICANDO CRITERIOS DE PONDERACIÓN CON BASE EN RIESGO” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).


II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 305-09 de fecha 9 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.230 del 29 de julio de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual modificó las “….NORMAS PARA DETERMINAR LA RELACIÓN PATRIMONIO SOBRE ACTIVOS Y OPERACIONES CONTINGENTES, APLICANDO CRITERIOS DE PONDERACIÓN CON BASE EN RIESGO” (Mayúsculas de la cita).
Ello así, resulta menester citar el contenido del artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947, de fecha 23 de diciembre de 2009, el cual expresa:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.


De lo antes expuesto se desprende que existe un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las decisiones dictadas por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que de conformidad con la precitada norma, esta Corte debe declararse COMPETENTE para conocer la presente causa en primer grado de jurisdicción, al haberse recurrido una Resolución Administrativa emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se declara.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, interpuesto por los Abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO) contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), para lo cual pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Que, desde el 28 de octubre de 2009, fecha en cual la presente causa fue recibida en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, no ha existido actuación alguna de la parte recurrente.

En ese sentido, resulta imprescindible para esta Corte hacer mención a lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 253: La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencia…”.


De la norma constitucional transcrita, se desprende que la función jurisdiccional en ejercicio del poder de administrar justicia, se activa a instancia de los ciudadanos, siendo el deber correlativo del Estado impartir justicia a través de los Tribunales por autoridad de la ley.

En ese contexto, el artículo 26 del Texto Constitucional, dispone con relación al derecho a la tutela judicial efectiva y sus atributos, lo siguiente:

“Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

La disposición constitucional ut supra señalada consagra el derecho de acceso de toda persona a acudir ante los órganos de administración de justicia, como expresión del amplio contenido de la tutela judicial efectiva, el cual se ejerce a través del derecho de acción, que se manifiesta como un derecho prestacional de configuración legal, es decir, no se trata de un derecho incondicionado y absoluto; sino que sólo puede ejercerse mediante la regulación establecida por el legislador atendiendo a la necesidad de ordenación del proceso.

Asimismo, cabe destacar que dentro de los requisitos constitutivos del derecho de acción se encuentra el interés procesal, como aquél que nace al instaurarse el proceso y se integra al titular del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, se hace necesario observar lo establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, que es del tenor siguiente:

“Artículo 16: Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente…”.

Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante decisión N° 982 del 6 de junio de 2001 (caso: José Vicente Arenas Cáceres) estableció lo siguiente:

“…la pérdida del interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso. También puede ocurrir que decaiga únicamente el interés en el procedimiento que se halla en curso, caso en el cual ocurre el desistimiento del procedimiento a que se refiere el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, puede ocurrir que el interés decaiga por la inacción prolongada del actor o de ambas partes, caso en el cual se extingue la instancia iniciada en protección de determinada pretensión. El Código de Procedimiento Civil señala expresamente los supuestos que configuran la inacción prolongada y que dan lugar a la perención de la instancia. En el caso específico de la inacción prolongada del actor, señala el incumplimiento de ciertas obligaciones procesales como causa de la perención”.



Del criterio jurisprudencial expuesto, se observa el establecimiento de los supuestos de procedencia para la verificación de la falta de interés en estado de admisión y en estado de sentencia, en los cuales se exige la vigencia del interés procesal, aún cuando corresponda la actuación al Tribunal, pues no podría ponerse en marcha la administración de justicia si la parte interesada, como en el caso de autos, no demuestra interés alguno en que la controversia sea resuelta, ello contado desde la fecha de interposición de la acción hasta la conclusión del procedimiento mediante sentencia, pues en definitiva la función jurisdiccional tiene su origen en el ejercicio del derecho de acción de la parte.

De manera que, el efecto de la pérdida del interés, una vez declarada por el juez, será la extinción del procedimiento, como una sanción al incumplimiento de la carga de mantener activo el interés procesal.

Ahora bien, con relación al lapso transcurrido de inactividad de la parte, el mencionado criterio jurisprudencial estableció que dicho lapso será de prescripción, excluyendo para su cómputo aquellos períodos en los cuales la paralización de la causa se haya producido por algún evento anormal, extraordinario o imprevisible y por tanto no imputable a ella. Así, la Sala señaló:
“No es que el Tribunal va a suplir a una parte la excepción de prescripción no opuesta y precluída (artículo 1956 del Código Civil), la cual sólo opera por instancia de parte y que ataca el derecho del demandante, sino que como parámetro para conocer el interés procesal en la causa paralizada en estado de sentencia, toma en cuenta el término normal de prescripción del derecho cuyo reconocimiento se demanda.

(…Omissis…)

De allí, que considera la Sala, a partir de esta fecha, como interpretación del artículo 26 Constitucional, en cuanto a lo que debe entenderse por justicia oportuna, que si la causa paralizado (sic) ha rebasado el término de la prescripción del derecho controvertido, a partir de la última actuación de los sujetos procesales, el juez que la conoce puede de oficio o a instancia de parte, declarar extinguida la acción, previa notificación del actor, en cualquiera de las formas previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, si ello fuere posible, y de no serlo, por no conocer el tribunal dónde realizar la notificación, o no poder publicar el cartel, con la fijación de un cartel en las puertas del tribunal. La falta de comparecencia de los notificados en el término que se fije, o las explicaciones poco convincentes que exprese el actor que compareciere, sobre la causa de su inactividad y los efectos hacia terceros que ella produjo, las ponderara el juez para declarar extinguida la acción.
(…)
Está consciente la Sala que hay tribunales sobrecargados de expedientes por decidir, provenientes de la desidia en la estructuración del poder judicial, y por ello resultaría contrario al Estado de Derecho y de Justicia que en dichos tribunales se aplicara estrictamente la doctrina expuesta en este fallo, por lo que la Sala considera que cuando los términos de prescripción de los derechos ventilados sean de un año o menos, vencido un año de inactividad en estado de sentencia, sin impulso del actor, si en el año siguiente al de la prescripción no hay impulso de su parte, se tendrá tal desidia procesal como muestra inequívoca que los accionantes perdieron el interés procesal en dicha causa, y así se declara.
Asimismo, considera la Sala que innumerables huelgas tribunalicias y designaciones de nuevos jueces, han dejado procesos paralizados, por lo que en cualquier lapso de perención o desinterés habrá que restarles estos plazos muertos o inactivos…”.

De acuerdo a lo establecido por la Sala, se observa lo que caracteriza a la ausencia de interés procesal, esto es, la falta de impulso hacia la conclusión del proceso mediante sentencia definitiva con carácter de cosa juzgada, lo cual deberá ponderar el juez en atención a la prescripción del derecho deducido.

Así, el poder de apreciación o valoración del Juez -aunque se apoye en actas del propio expediente o eventualmente de documentos que aporte la parte al momento de su comparecencia- se basa en el sistema de la sana crítica, que va a desprender de las pruebas documentales, pero fundamentalmente, del hecho del transcurso del tiempo que haga presumir al juez la pérdida del interés procesal en la causa paralizada en estado de sentencia, para cuya medición utilizará como parámetro el término normal de prescripción del derecho cuyo reconocimiento se demanda.

De conformidad con lo expuesto, observa esta Corte que en el presente caso, tal como en autos, no existen actividad alguna de la parte actora desde que el expediente fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes en fecha 28 de octubre de 2009, siendo que dicha conducta en el marco de un proceso sumario y eficaz como el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, ha permitido presumir que la parte accionante ha perdido el interés, de carácter urgente, en que sean protegidos sus derechos, lo que produce un decaimiento del interés procesal, en virtud de lo cual debe esta Corte declarar la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN y en consecuencia TERMINADO EL PROCEDIMIENTO por pérdida el interés en el recurso interpuesto.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:


1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, interpuesto por los Abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), contra la Resolución N° 305-09 de fecha 9 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.230 del 29 de julio de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2. TERMINADO EL PROCEDIMIENTO por pérdida el interés en el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos incoado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO


La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,


MARISOL MARÍN R.



El Secretario Accidental,


IVÁN HIDALGO


Exp. Nº AP42-N-2009-000567.
MEM/