TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000853

En fecha 4 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 729-03 de fecha 21 de agosto de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el Abogado César Musso Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 32.146, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ROSALINDA BARBOSA FERREIRA, titular de la cédula de identidad Nº 6.864.992, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 21 de agosto de 2003, el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de agosto de 2003, por el Abogado César Musso Gómez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2003, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar la medida cautelar solicitada por la parte querellante.

En fecha 3 de septiembre de 2004, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Juez Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente e Iliana Margarita Contreras Jaimes, Juez.

En fecha 16 de noviembre de 2004, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la notificación de las partes de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, y se fijó el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación, contados a partir de la fecha en que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas. Asimismo, se advirtió que transcurridos los lapsos anteriormente fijados se seguiría el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 22 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado César Musso Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se decidiera el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 18 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado César Musso Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual ratificó la diligencia presentada en fecha 16 de noviembre de 2006; solicitó el abocamiento y la notificación al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 25 de octubre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la notificación de las partes de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, y se fijó el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, contados a partir de la fecha en que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas. Asimismo, se advirtió que transcurridos los lapsos anteriormente fijados se seguiría el procedimiento establecido en los artículos 90, 91 y 92 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de noviembre de 2011, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la cual fue recibida en fecha 22 de noviembre de 2011.

En fecha 17 de enero de 2012, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Procurador General de la República, la cual fue recibida en fecha 2 de enero de 2012.

En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 2 de febrero de 2012, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Rosalinda Barbosa Ferreira, la cual fue recibida en fecha 30 de enero de 2012.

Por auto de fecha 1º de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 8 de marzo de 2012, vencido el lapso fijado en auto de fecha 1º de marzo de 2012, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 29 de marzo de 2012, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de marzo de dos mil doce (2012). En esta misma fecha se pasa el expediente a la Juez Ponente…”.

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADIMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de julio de 2003, el Abogado César Musso Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rosalinda Barbosa Ferreira, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el que señaló lo siguiente:

Que, “…La ciudadana ROSALINDA BARBOSA FERREIRA, (…) inició su relación laboral con la Administración Pública, desempeñando el cargo de PROFESIONAL ADMINISTRATIVO grado 13, para la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) desde la fecha 17/09/1996 (sic), (…); hasta que fue notificado el día 30 de abril de 2003, de la Resolución Administrativa Nº SAT/GRH-1800, de fecha 7 de abril de 2003, (…) en la cual se le destituye del cargo de PROFESIONAL ADMINISTRATIVO grado 13, adscrito a la Gerencia Jurídica Tributaria de ese Servicio, (…) con fundamento en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supuestamente por encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el citado Texto Legal, `Serán causales de destitución:…9 Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “Esta decisión está viciada de nulidad absoluta, ya que el lapso perentorio establecido en el artículo 89 numeral 7, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que el tiempo que Consultoría Jurídica tuvo para decidir la procedencia, era `…de diez día hábiles, siguientes al dictamen de la consultoría jurídica…´, el cual precluyó, ya que por mandato, el término otorgado a la mencionada consultoría jurídica, para opinar sobre la procedencia o no de la destitución, es `…un lapso no mayor de quince días laborales…” (Negrillas de la cita).

Que, “La Gerencia de Recursos Humanos basa su investigación en la presunción incierta y temerosa de haberse encontrado con presuntas faltas a sus labores como funcionaria pública, una falsa opinión en la cual la ciudadana ROSALINDA BARBOSA se habría ido fuera del país; la cual fue desconocida por dicha ciudadana por ser un testimonio apócrifo y de interés desconocido. Esto, en ningún proceso puede considerarse como prueba del cargos…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Dichos reportes de inasistencia, fueron desconocidos por no ajustarse a la verdad. Los mismos fueron sustentados por Actas internas, no notificadas a la funcionaria, lo que es evidente la violación al derecho a la defensa como derecho constitucional; la Gerencia de Recursos Humanos que en respuesta a los reposos presentados, alegó que estaban fuera de tiempo y no se encontraban confirmados por el Seguro Social para justificar su rechazo, con la sola intención personalizada en la funcionaria Jefe de esa Gerencia, para presentar un caso de abandono de trabajo…”.

Que, “…la destitución por ABANDONO INJUSTIFICADO se basa en la negada FALTA AL TRABAJO DURANTE TRES DÍAS EN UN MES, supuestamente desde el día 26 de julio del 2000, ésta debe ser desechada y desvirtuada mediante la presentación de los informes médicos que en ningún momento han sido tachados de falsedad y, es la constatación por profesionales de la medicina y los reposos médicos consignados que dan fe de la verdadera condición de la funcionaria, por lo cual quien da fe de ello a través de los reposos otorgados por profesionales de la medicina son legítimos, legales y competentes. (…) Al haber quedado plenamente probado que desde el 26 de junio del 2000 hasta el 14 de enero del 2002, ROSALINDA BARBOSA no faltó injustificadamente al trabajo, es por lo que impugno el acto administrativo y solicito su nulidad…” (Mayúsculas de la cita).

Arguyó, que “De conformidad con el artículo 585 en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito que se decrete a favor de mi representada una medida preventiva innominada ya que están llenos los extremos relativos a la presunción del buen derecho, demostrado con los informes y reposos médicos que el acto administrativo impugnado se notificó, estando la funcionaria Rosalinda Barbosa en reposo médico otorgados por el Seguro Social, lo cual es un requisito para su validez y que fue acompañado con el libelo, el `periculum in mora´, ya que la Administración se encuentra en mora desde junio del año dos mil y no ha podido aportar al proceso ningún documento que desvirtúe ésta afirmación, y `periculum in dammi´, porque es un hecho notorio la devaluación de nuestra moneda frente a la divisa norteamericana desde el 2000, año desde el cual se le suspendió el pago de su salario, reteniendo los cheques emitidos en la Gerencia de Relaciones Humanas, hasta la fecha…” (Negrillas de la cita).

Que, “…por las razones antes expuestas, a fin de (sic) que no se continúe lesionando económicamente a mi representada, es por lo que solicito una medida innominada consistente en ordenar al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario que ordene la entrega del salario retenido y la inclusión en nomina, por ser esta una violación al derecho que tiene la funcionaria de recibir su pago conforme al orden en que los funcionarios reciben sus cheques…”.

Finalmente solicitó, que “…el presente recurso contencioso administrativo funcionarial reformulado sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva…” (Mayúsculas de la cita).

II
DEL AUTO APELADO

En fecha 11 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión mediante la cual declaró Sin Lugar la medida cautelar innominada solicitada por la parte querellante previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil y al efectos observa:

Los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas se encuentran previstos en los artículos 585 y 588 parágrafo primero, los cuales son el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in dammi.

Tales requisitos deben concurrir todos ellos a los fines de poder acordarse la medida solicitada; dichos requisitos suponen la presunción del buen derecho que se reclama, es decir, aquella posibilidad de que en la definitiva la actora resultara vencedora. Ello requiere la comprobación, por una parte, de la aparente existencia del derecho que se invoca y, además, que se esté corriendo el peligro de que el fallo definitivo quede disminuido en su eficacia y de que algún derecho del actor sufra una lesión grave o de difícil reparación.

Advierte el Tribunal, además, que la determinación de tales requisitos en un caso concreto, y la consecuente procedencia de la medida, deben estar apoyados sobre elementos objetivos que, aún cuando provisionalmente, sean capaces de llevar al juzgador a un grado plausible de convicción sobre la necesidad de la medida; por lo cual tal solicitud cautelar no puede ser acordada a partir de meras alegaciones o dichos de la parte solicitante.

Ello así, observa el Tribunal que lo simplemente alegado por la actora, no lleva a este juzgador a la convicción de (sic) que exista un fundado temor a un daño inminente, ni a que se pueda generar lesiones graves o de difícil reparación por la sentencia definitiva en algún derecho de la actora, la cual, en este punto, se limita a argumentar la supuesta mora de la Administración en el pago de una obligación pecuniaria, lo que se supone, en si mismo, la generación de un daño que sea, por su naturaleza, imposible de reparar por la definitiva. Asimismo, advierte el Tribunal que lo injusto o ilegal de la destitución de la actora mientras estaba de reposo médico, sólo es posible examinarlo en la decisión de fondo, de allí que el Tribunal estima como cumplidos los requisitos relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, por tal razón se declara SIN LUGAR, la cautelar innominada, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la medida cautelar innominada solicitada por el Abogado César Musso Gómez, actuando como apoderado judicial de la ciudadana ROSALINDA BARBOSA FERREIRA, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de agosto de 2003. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de agosto de 2003, por la parte querellada, contra el auto de fecha 11 de agosto de 2003, dictada por Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declara Sin Lugar la medida cautelar innominada solicitada por la parte querellante.

En tal sentido, esta Alzada considera necesario traer a los autos lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000 (Caso: José Gustavo Di Mase y otro), en la cual estableció que:

“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.

Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos”.

Así, esta Corte observa por notoriedad judicial, constatada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 17 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión recaída en el expediente que contiene la causa principal y que fuera interpuesto por el Abogado César Musso Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rosalinda Barbosa Ferreira, contra El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la manera siguiente:

“…A la actora se le destituyó del cargo de Profesional Tributario Grado 13, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fundamento en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido al abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos. Al efecto se le señala que no desvirtuó `los cargos que le fueron formulados en su oportunidad, referidos a sus inasistencias injustificadas al trabajo causadas todos los días hábiles comprendidos desde el 26 de junio del año 2000 hasta el 14 de enero del año 2002…´.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia el apoderado judicial de la querellante que la destitución que recurre se fundamenta en algo ya decidido, lo que es la negación de lo ya resuelto, toda vez que anteriormente se acordó dejar sin efecto un expediente disciplinario que se le instruyera `por las mismas supuestas causas actuales´, lo que se hizo en razón de (sic) que las inasistencias fueron justificadas con reposos médicos, y así lo dictaminó la Consultoría Jurídica del Organismo. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rechaza el alegato argumentando que, la investigación disciplinaria a que alude la actora se instruyó por inasistencias comprendidas del 13 de julio de 2000 hasta el mes de diciembre de 2000, oportunidad en la cual sí justificó la querellante sus inasistencias al trabajo con informes y reposos médicos, mientras que ahora las inasistencias imputadas comprenden el tiempo transcurrido del 26 de junio de 2000 hasta el 14 de enero de 2002. Para decidir al respecto el Tribunal constata, tal como es aducido por la República, a la actora se le siguió un primer procedimiento disciplinario por faltas injustificadas, procedimiento éste, que por auto de fecha 30 de marzo de 2001 y atendiendo al dictamen que emanará la Consultoría Jurídica el 13 de diciembre de 2000 se ordenó cerrar por considerar que los informes y reposos médicos justificaban las ausencias imputadas (véase folio 130 del expediente administrativo I); pero ocurre que el acto que ahora se recurre, fue la conclusión de un posterior procedimiento que se le instruyera a la querellante por inasistencias en su mayoría distintas a las imputadas en el procedimiento que se ordenara cerrar, así consta en el expediente administrativo II que consignara el Organismo querellado, de allí que resulta infundado que se haya decidido sobre un punto ya resuelto anteriormente, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de la querellante que la Resolución impugnada, `está viciada de nulidad absoluta, ya que el lapso perentorio establecido en el artículo 89 numeral 7, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que el tiempo que Consultoría Jurídica tuvo para decidir la procedencia, era de ‘…de diez días hábiles siguientes al dictamen de la consultoría jurídica…´; el cual precluyó, ya que por mandato, el término otorgado a la mencionada consultoría jurídica para opinar sobre la procedencia o no de la destitución, es ‘… de un lapso no mayor de quince días laborales…(sic)´. Para decidir al respecto estima el Tribunal que el desconocimiento de los lapsos establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo va a tener entidad anulatoria cuando produzca menoscabo del derecho de defensa del denunciante, indefensión que no ha sido argumentada ni mucho menos probada en este caso, por tanto el alegato resulta infundado, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de la querellante que durante la fase probatoria a su representada no le fue posible acceder al expediente debido a las complicaciones que le pusieron en esa Gerencia. En tal sentido el Tribunal observa que, a los folios 507 al 582 del expediente cursa el escrito de pruebas y los anexos que la actora consignara en dicha instrucción, por lo tanto su denuncia resulta infundada, y así se decide.

Contradiciendo su alegato anterior, argumenta el apoderado judicial de la querellante, que a su representada no le fueron apreciadas las pruebas que consignara para demostrar que había faltado justificadamente por encontrarse en tratamiento psiquiátrico. En tal sentido observa el Tribunal que, a los folios 583 al 585 del expediente administrativo II cursa auto mediante el cual los instructores del procedimiento desecharon las pruebas promovidas por la actora, por considerarlas irrelevantes, habida cuenta que tanto el informe como los reposos consignados estaban referidas a documentales con las que la actora justificó en su oportunidad el procedimiento en su contra ya cerrado, documentación que revisa este Tribunal y observa que, ciertamente con los mismos la actora prueba una hepatitis viral que sufriera para el año 1999, dos reposos médicos con vencimiento para reincorporación el día 22-03-00 (sic), y en general todos y cada uno de los documentos, tal y como se apreciara en el procedimiento disciplinario, se corresponden con la justificación de inasistencias diferentes a las que sirvieran de base para sustentar la destitución que se le impuso a la actora ahora analizada, en tal virtud la denuncia resulta infundada, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de la querellante, que la `Gerencia de Recursos Humanos basa su investigación en la presunción incierta y temerosa (sic) de haberse encontrado con presuntas faltas a sus labores como funcionaria pública´, así como `una falsa opinión en la cual … se habría ido para fuera del país; la cual fue desconocida … por ser un testimonio apócrifo y de interés desconocido. Esto, en ningún proceso puede considerarse como prueba de cargos´. El Tribunal rechaza el argumento por infundado, toda vez que la destitución que se le impone a la actora no se fundamenta en el hecho de (sic) que la actora se le viera en Venecia durante el lapso comprendido de sus ausencias, ello no es cierto, pues la razón fáctica en que el Organismo fundamentó la destitución son las inasistencias imputadas desde el día 26 de junio del 2000 hasta el 14 de enero de 2002, por tal razón se declara infundado el alegato, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de la querellante violación del derecho a la defensa, habida cuenta -dice- que en el `auto de apertura de averiguación disciplinaria, no se solicita destitución … es decir, no se formulan cargos por las presuntas y negadas faltas injustificadas que se le imputan´. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rebate argumentando, que la Gerencia de Recursos Humanos emitió el auto de apertura en fecha 24 de enero de 2002 por las presuntas inasistencias injustificadas al trabajo durante los días comprendidos desde el 26 de junio de 2000 al 14 de enero de 2002. Para decidir al respecto estima el Tribunal, que el auto de apertura del procedimiento comprende la primera fase del procedimiento disciplinario, de allí que mal puede formularse cargos cuando aún estos no están determinados y menos aún solicitarse destitución, si no se han verificados los hechos, por tal razón la denuncia resulta infundadada, y así se decide.

En el petitorio el apoderado judicial de la actora denuncia que la Resolución impugnada: `carece de los fundamentos legales pertinentes, puesto que encontrándose vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública desde el 11 de julio del 2002, fundamenta el despido en el ordinal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y omite que las pretendidas tres faltas en el periodo de un mes, se encuentran prescritas…´. Para decidir al respecto observa el Tribunal que a la actora se le destituyó en fecha 07 de abril de 2003, momento para el cual la Ley del Estatuto de la Función Pública ya se encontraba en vigencia, de allí que queda rechazado el alegato. Por lo que se refiere a que la falta imputada se encontraba prescrita por haber ocurrido en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, el Tribunal la rechaza igualmente atendiendo a que la Ley de Carrera Administrativa no establecía la figura de la prescripción de la falta, de allí que queda rechazado el alegato, y así se decide.

También denuncia el apoderado judicial de la querellante en el petitorio: `que el acto impugnado se dictó con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido en la Ley, ya que se violaron las disposiciones previstas en relación a los lapsos, los cuales son de orden público´. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rebate argumentando que la medida de destitución fue tomada por su representado una vez que se cumplió cabalmente con el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir se cumplieron todas las fases del procedimiento, se respetaron los lapsos establecidos y se garantizó a la funcionaria su derecho a la defensa. Para decidir al respecto, el Tribunal revisa las actas que conforman el expediente disciplinario y constata lo siguiente: cursa al folio 1 del expediente administrativo la solicitud de la apertura de la averiguación por el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad a la Oficina de Recursos Humanos; riela al folio 432 auto de apertura de averiguación disciplinaria, a los folios 487 y 488 riela auto de determinación de cargos, a los folios 489 y 490 riela la notificación a la actora de la apertura del procedimiento disciplinario; consta a los folios 491 y 492 formulación de cargos de la cual se notificó a la querellante el 4 de noviembre de 2002, consta a los folios 498 al 502 escrito de descargos, riela al folio 503 auto mediante el cual se ordena abrir la causa a pruebas; a los folios 507 al 512 cursa escrito de promoción de pruebas de la actora; a los folios 583 al 585 del expediente disciplinario riela auto mediante el cual se negaron los pruebas promovidas por la actora; a los folios 586 al 602 del expediente disciplinario consta la opinión de la Consultoría Jurídica, y por última a los folios 607 y 608 riela el acto de destitución, por lo que estima este Juzgador que a la querellante se le respetó el derecho a la defensa y al debido proceso, de allí que es infundada la violación que al respecto hace, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de la querellante, también en el petitorio, que el acto de destitución que afectó a su representada lo dictó un funcionario incompetente. Para resolver al respecto observa el Tribunal que, de conformidad con el artículo 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), la competencia para destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria la tiene el Superintendente de ese Servicio, funcionario éste que adoptó el acto impugnado, según se constata del mismo acto, de allí que la incompetencia alegada es infundada, y así se decide.

Por último denuncia el apoderado judicial de la querellante, que la Administración pretende hacer creer al Tribunal que su representada estuvo ausente del trabajo desde el 26 de junio del 2000 hasta el 14 de enero de 2002, lo que hizo de forma injustificada, lo cual no es verdad, ya que lo cierto es que durante ese período de tiempo su representada estuvo en tratamiento medico-psiquiátrico, lo cual se demuestra con los informes médicos acompañados incluso con el reporte que indica la insistencia de la Administración para que ésta fuera recluida en la Clínica Psiquiátrica ubicada en Sebucán, donde tendría que compartir cuarto con otros enfermos, a lo que ella se negó y que de allí nace la duda sobre su enfermedad, que al haber quedado plenamente probado que la inasistencias contadas desde el 26 de junio del 2000 hasta el 14 de enero de 2002 no fueron injustificadas debe declararse la nulidad de la destitución. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rechaza la denuncia argumentando que la querellante no justificó las ausencias a su lugar de trabajo en el segundo procedimiento disciplinario que se le instruyó, pues en la etapa probatoria sólo consignó los informes médicos y reposos que justificaron las faltas al trabajo del expediente que fue cerrado por auto de fecha 30 de marzo de 2001, en conclusión no consta en el expediente disciplinario un aval de reposo o certificado de incapacidad para el período comprendido entre el 26 de junio de 2000 hasta el 14 de enero de 2002.

Para resolver al respecto observa el Tribunal que, la documentación que consigna la actora para justificar las inasistencias imputadas, son diagnósticos referidos a estudios de la columna, concretamente resonancia magnética de la columna lumbo sacra en las cuales no se refleja reposo médico alguno, y la constancia que da el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 24-04-03 (sic) (folio 203 del expediente judicial) informa que los reposos de la ciudadana Rosalinda Barbosa se otorgaron del 18-01-03 (sic) al 15-03-03 (sic) por el Servicio de Traumatología del Centro Médico `Dr. Jesús Yerena´, también cursan certificados de incapacidad otorgados a la actora igualmente por dolencias traumatológicas desde el 16 de marzo de 2003 hasta el 5 de noviembre de 2003, ordenadas por un traumatólogo cuya identificación no es posible lograr. Como podrá observarse ninguno de esos reposos (que por lo demás no son por razones psiquiátricas como se alega en la querella), justifican las ausencias por las cuales se le destituyó a la actora, las cuales mediaron del 26 de junio de 2000 hasta el 14 de enero de 2002. Por lo que se refiere al informe médico que consigna en esta instancia (folios 236 y 237 del expediente judicial), el mismo fue emitido el 11 de agosto del 2000 y tal documento no contiene reposo médico, por tanto no desvirtúa en consecuencia las ausencias ya reseñadas, el resto de los certificados médicos que presenta la actora dan comienzo en fecha 22 de noviembre de 1999 con vigencia hasta el 26 de junio de 2000 (fecha para la cual debía reincorporarse al trabajo), esta vez expedido por una consulta de psiquiatría, a partir de esta fecha (26-06-00(sic)) la actora debía reincorporarse al trabajo, lo cual no hizo, y es a partir de esta fecha que la Administración le imputa las faltas injustificadas, y los que a juicio de este Tribunal se revelan como tales, pues no aportó la querellante a los autos reposos médicos que justificaran dichas inasistencias, por lo que estima este Tribunal que la destitución que se le impuso resulta ajustada a derecho, por ende se declara sin lugar la pretensión principal, y así lo declara este Tribunal.

Declarada como ha sido SIN LUGAR la acción principal, pasa el Tribunal a resolver la acción subsidiaria. La actora solicita como acción subsidiaria se ordene al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) pagarle la suma de cuarenta y siete millones doscientos cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 47.256.000,00), en los cuales incluye: 60 días de salario (incluyendo bono de alimentación); 60 días de bono de fin de año; 15 días de bono vacacional; 60 días de preaviso; y 105 días de salario adicional. Igualmente pide salarios retenidos desde enero del año 2000 hasta el 15 de noviembre de 2002, lo cual –dice- ascienden a la suma de treinta y dos millones cuatrocientos ochenta y ocho mil quinientos bolívares (Bs. 32.488.500,00). Esto comporta que la actora reclama por prestaciones sociales la cantidad de catorce millones setecientos sesenta y siete mil quinientos (Bs. 14.767.500,00), y por sueldos retenidos la suma de treinta y dos millones cuatrocientos ochenta y ocho mil quinientos bolívares (Bs. 32.488.500,00), montos estos que sumados hacen un total de cuarenta y siete millones doscientos cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 47.256.000,00). Por su parte la Administración guarda absoluto silencio sobre el reclamo subsidiario, es decir, no refuta ni rechaza para nada la pretensión subsidiaria, por tal razón al no haber sido rechazada la solicitud subsidiaria, el Tribunal debe acordarla, descontándosele al monto reclamado de prestaciones sociales la cantidad de dos millones novecientos cincuenta y tres mil quinientos bolívares (Bs. 2.953.500,00), que reclama la actora por concepto de preaviso, el cual no procede en el caso de los retiros de los funcionarios públicos, de allí que la cantidad que debe pagársele a la actora por concepto de prestaciones sociales no negados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es de once millones ochocientos catorce mil bolívares (Bs. 11.814.000,00), y por sueldos retenidos la cantidad de treinta y dos millones cuatrocientos ochenta y ocho mil quinientos bolívares (Bs. 32.488.500,00) lo que arroja un total de cuarenta y cuatro millones trescientos dos mil quinientos bolívares (Bs. 44.302.500,00), pues, se repite al no haberlos negado la Administración se presume que los adeuda, y así se decide.

Igualmente deberá pagársele a la actora los intereses de mora previstos en el artículo 92 del Texto Constitucional, que medien entre el día 07 de abril de 2003 fecha del retiro hasta el día en que se le paguen efectivamente las prestaciones sociales a la actora, que alcanzan, según ya se dijo la cantidad de once millones ochocientos catorce mil bolívares (Bs. 11.814.000,00), que es la suma que por concepto de prestaciones sociales se le adeuda a la actora según ya se decidió en este fallo, por tanto ésta será la cantidad sobre la que habrá de hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, los cuales deben estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. La experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación, y así se decide.

Dichos intereses se calcularán según lo previsto en el artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas de la cita).

Considerando que el recurso de apelación objeto de esta decisión, se circunscribe a la inconformidad de la parte querellante con respecto a la decisión mediante la cual se declaró Sin Lugar la medida cautelar innominada solicitada y siendo que el recurso principal fue resuelto por el a quo mediante sentencia de fecha 11 de agosto de 2003, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Rosalinda Barbosa Ferreira contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), resulta forzoso para esta Corte declarar el DECAIMIENTO DEL OBJETO del presente recurso de apelación. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por en fecha 12 de agosto de 2003, por la representación judicial de la parte querellada, contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo en fecha 11 de agosto de 2003, mediante la cual declaró Sin Lugar la medida cautelar innominada solicitada por la parte querellante en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto Abogado César Musso, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ROSALINDA BARBOSA FERREIRA contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

2. DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso de apelación interpuesto.
Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2004-000853
MEM/