JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AB41-R-2004-000037
En fecha 24 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 901-04 de fecha 20 de septiembre de 2004, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Nelly Álvarez Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 12.787, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ALFREDO JOSÉ BOMPART HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.187.754, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de febrero de 2004, por la Representación Judicial del Instituto querellado contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2004, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de septiembre de 2004, fue reconstituida esta Corte quedando integrada de la manera siguiente: Trina Omaira Zurita, Presidenta, Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente e Iliana Margarita Contreras Jaimes Jueza.
En fecha 21 de octubre de 2004, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez Trina Omaira Zurita y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la República Bolivariana de Venezuela por lo tanto se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 2 de noviembre de 2004, esta Corte declaró la nulidad del auto dictado en fecha 24 de octubre de 2004, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Javier Sánchez Rodríguez, Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Vicepresidenta y Neguyen Torres López, Jueza.
En fecha 25 de noviembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la acumulación de la presente causa sólo a los efectos del Sistema de Decisión, Gestión y Documentación Juris 2000 al expediente AB41-R-2004-000037.
En fecha 21 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Corte diligencia suscrita por la Abogada Nelly Álvarez, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano querellante mediante la cual solicitó se declarara la Perención de la Instancia.
En fecha 9 de agosto de 2006 y 19 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Corte diligencia suscrita por la Abogada Reinara Villarroel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 78.232, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ente querellado mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para fundamentar la apelación.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 10 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Corte diligencia suscrita por la Abogada Reinara Villarroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ente querellado mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para fundamentar la apelación.
En fecha 19 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en consecuencia “…se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de procedimiento Civil, notificar al ciudadano ALFREDO JOSÉ BOMPART HERNÁNDEZ y a la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, concediéndosele a ésta última el lapso de ocho (8) días hábiles previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con la advertencia que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas; comenzará a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Transcurridos como sean los lapsos fijados en el presente auto y a los fines del trámite de segunda instancia, se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose el inicio de la relación de la causa por auto expreso y separado”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano recurrente y el oficio Nº 2009-3278, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 12 de mayo de 2009, compareció el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia en autos que en fecha 5 de mayo de 2009, fue notificado el ciudadano querellante a través de su Apoderada Judicial.
En fecha 30 de julio de 2009, compareció el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia en autos que en fecha 18 de mayo de 2009, fue notificada la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 6 de octubre de 2009, notificadas como se encontraban las partes en la presente causa del auto dictado por esta Corte en fecha 19 de marzo de 2009, y transcurridos los lapsos fijados en el mismo, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, comenzó la relación de la causa y se otorgaron quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 2 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Corte escrito suscrito por la Abogada Reinara Villarroel, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ente querellado mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 5 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 12 de noviembre de 2009.
En fecha 16 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para promover pruebas, el cual venció en fecha 23 de noviembre de 2009.
En fecha 24 de noviembre de 2009, se difirió la oportunidad para fijar el acto oral de informes.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 2 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 9 de febrero, 9 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para que tuviera lugar el acto oral de informes.
En fecha 8 de julio de 2010, en virtud de la disposición transitoria quinta de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró la causa en estado de sentencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se cumplió lo ordenado.
En fecha 1º de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Corte diligencia suscrita por la Abogada Reinara Villarroel, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ente querellado mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de febrero de 2012, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 7 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R., a quién se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la ciudadana Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de septiembre de 2003, la Abogada Nelly Álvarez Herrera, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Alfredo José Bompart Hernández, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que, “Mi representado, el ciudadano ALFREDO JOSE (sic) BOMPART HERNANDEZ (sic) después de desempeñar diversos cargos dentro del área de su especialidad incluida su designación como Profesor Contratado por la facultad de Ingeniería de la Universidad Santa María, fue designado a partir del 03 de junio de 2002 en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para desempeñar el cargo de Sub-Gerente de Informática, adscrito a la gerencia (sic) de Sistemas, con una remuneración mensual de QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) (Bs. 582.976,oo), mas (sic) CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) (Bs. 58.298,oo), correspondiente al 10% de incremento salarial, de acuerdo a la Cláusula Sexta del Contrato Marco, de fecha 01-12-2000 (sic) mas CIEN MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 100.000,oo), por concepto de Beneficio de Responsabilidad y Compromiso Permanente del Personal de Alto Nivel del Instituto. Se acompaña al presente escrito, original de la Resolución No. 0102, de fecha 25 de mayo de 2002 (…) demostrativa de lo antes indicado” (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo que, “…el acto administrativo contenido en la Resolución No. 013-004 de fecha 24 de abril de 2003, mediante el cual se procede al retiro de mi mandante, se encuentra viciado de ilegalidad, toda vez que se fundamenta erróneamente en el artículo 20, ordinal 3º de la ley del Estatuto de la Función Pública, que en nada encuadra con el cargo de Sub-Gerente de Informática desempeñado por mi poderdante, ni siquiera guarda alguna equivalencia, toda vez que este ordinal está relacionado con los cargos de alto nivel que son ejercidos por ‘Los jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes’, por existe (sic) una errónea motivación, lo que equivale a falta de motivación, por otra parte, la aplicación de ese ordinal es restrictiva y debe indicarse con precisión el supuesto en el que encuadra el cargo desempeñado por el funcionario sujeto a él. Asimismo se configura una incertidumbre e indefensión, producto de la falta de motivación en el acto recurrido, ya que se ha fundamentado el egreso en una causal no prevista en la Ley del estatuto de la Función Pública…”.
Expresó que, “…la decisión administrativa contenida en la Resolución en comento, se encuentra viciada de nulidad, por infringir las normas contenidas en los artículos 9 y 18, ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que obligan a la Administración a motivar los actos administrativos de carácter particular. En efecto, el acto administrativo se fundamenta genéricamente en el ordinal 3º del artículo 20 de la Ley del Estatuto (sic) lo que constituye una motivación exigua e insuficiente, que a tenor de la reiterada jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativo también es equiparable a falta de motivación…”.
Adujo que, “…la calificación de cargo como de alto nivel, no lo puede determinar discrecionalmente la administración (sic) toda vez que esta calificación se encuentra predeterminada ab initio en la Ley, y a falta de ello, de un análisis pormenorizado de la naturaleza del cargo y de las actividades a cumplir por el funcionario que detenta el cargo…”.
Que, “…la actividad real de las funciones del cargo, las de hecho, es lo que califica a un cargo como de carrera o de libre nombramiento y remoción, de lo que se concluye que en el caso de mi mandante ha habido por parte de la administración (sic) una errónea motivación…”.
Alegó que, “…la decisión administrativa que por este escrito se Impugna (sic) se encuentra viciado de nulidad, toda vez que como se reitera, el cargo desempeñado por mi poderdante no se encuentra tipificado en la causal que sirvió de fundamento a las autoridades del Instituto Nacional de la Vivienda para proceder a su retiro, y por ser violatorio de lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Esgrimió que, “…dicha medida administrativa de retiro que afecta a mi mandante, se encuentra viciada de ilegalidad, toda vez que le fue aplicada encontrándose de reposo médico”.
Señaló que, “Con fundamento en las consideraciones y razones que preceden, y por cuanto la decisión administrativa contenida en la Resolución Nº 013-oo4 (sic) de fecha 24 de abril de 2003, que le fuera notificado a mi mandante, mediante publicación efectuada en el Diario Últimas Noticias, el día 29 de mayo de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lesiona en forma manifiesta los derechos subjetivos de mi poderdante…”.
Solicitó, “…PRIMERO: En que la decisión administrativa de retiro, contenido en la Resolución Nº 013-004, de fecha 24 de abril de 2003, notificada a mi representado mediante publicación efectuada en el Diario Últimas Noticias, en fecha 29 de mayo de 2003, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se encuentra viciada de ilegalidad, por las razones antes expuestas, y que en consecuencia procede la declaratoria de su nulidad…”. (…) SEGUNDO: En que es procedente consecuencialmente que mi representado sea reincorporado al pleno ejercicio del cargo de Sub-Gerente de Informática, que desempeñaba en el Instituto nacional de la Vivienda, adscrito a la gerencia de Sistema, para el cual fue legítimamente designado, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración…” (…) TERCERO: En que es procedente que se le paguen a mi mandante los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta el día en que se produzca su efectiva reincorporación al cargo precitado en el Instituto nacional de la Vivienda, sueldos que deben ser calculados con base a las variaciones que los mismos hayan experimentado en el tiempo, esto es actualizados, restituyéndose así la situación jurídica infringida…” (Negrillas del original).
Conjuntamente con el presente recurso, solicitó amparo cautelar por la presunta violación de los derechos constitucionales a la salud, y a la seguridad social, ya que a su decir, para el momento en que fue emitido el acto administrativo de retiro se encontraba de reposo por lo tanto la Administración se encontraba impedida de retirarlo de su cargo en virtud de la condición médica que presentaba.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 26 de enero de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las consideraciones siguientes:
“Denuncia la apoderada del actor que el acto de retiro que se le impuso a su representado se fundamenta erróneamente en el artículo 20 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el que no encuadra el cargo de Sub-Gerente de Informática que él desempeñaba, ni tiene equivalencia alguna con los cargos de jefes de las Oficinas Nacionales o sus equivalentes, cuales son los supuestos de Alto Nivel que tipifica dicha norma, la que por demás es de aplicación restrictiva. Que esa errónea motivación equivale a carencia de la misma. El sustituto de la Procuradora general (sic) de la República rechaza el vicio señalando que en virtud de que la Ley no es clara en cuanto a definir el cargo de Sub-Gerente de Informática debe invocar la opinión que diera el Ministro de Planificación y Desarrollo, según el cual los cargos de Jefe de División siguen siendo de libre nombramiento y remoción. Al respecto el Tribunal debe dejar sentado que, los vicios de errónea motivación y el de carencia de motivación son distintos, pues mientras el último ocasiona indefensión, el primero de ellos no lo hace, pues permite conocer al actor y al Juzgador lo errado del fundamento. Ahora bien en el presente caso el Tribunal estima que no existe el vicio de inmotivación y así se decide.
Corresponde ahora determinar la legalidad o no de la calificación que se diera al cargo de Sub-Gerente que desempeñaba el actor, el cual sostiene no encuadra en el supuesto normativo que le fuera aplicado, esto es el artículo 20 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual califica como de Alto Nivel a ‘Los jefes o jefas de las oficinas naciones o sus equivalente’, y en tal sentido observa que el Instituto Nacional de la Vivienda no trajo a los autos elementos de prueba alguno, de los que pudiera derivar este Tribunal, la equivalencia entre el cargo de Sub-Gerente que ejercía el actor y la Jefatura de una Oficina Nacional, las cuales está (sic) previstas en el artículo 75 de la ley Orgánica de la Administración Pública. Por tal razón estima este Juzgador que la calificación dada al cargo de Sub–Gerente que desempeñaba el actor resulta ilegal por partir de un falso supuesto al fundamentarse en una norma que no le es aplicable, vicio éste que justifica la declaratoria de nulidad solicitada, y hace inútil cualquier otro análisis al respecto, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto de retiro que afectó al actor, se ordena al Instituto Nacional de la Vivienda reincorporarlo al cargo de Sub-Gerente de Informática, adscrito a la gerencia (sic) de Sistemas que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Nelly Álvarez Herrera actuando como apoderada judicial del ciudadano ALFREDO BOMPART HERNÁNDEZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD del acto de retiro que afectó al actor, y se ordena al Instituto querellado reincorporarlo al cargo de Sub-gerente de Informática, adscrito a la Gerencia de Sistemas o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo” (Mayúsculas y negrillas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 2 de noviembre de 2009, la Abogada Reinara Villarroel, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto querellado presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Adujo, que el fallo apelado incurrió en “Violación de normas de orden público. El Juzgado a quo sentenció inobservando el hecho que la notificación del acto se efectuó en fecha 29/05/03 (sic) y el recurso fue interpuesto en fecha 16/09/03 (sic), es decir, más de tres meses luego de haberse llevado a cabo la notificación del acto” (Negrillas del original).
Sostuvo que, “…desde la fecha en que fue notificado el querellante de su retiro, hasta la fecha en que la misma lo impugnó en sede judicial, transcurrió sobradamente el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, configurándose así la caducidad de la acción; toda vez que el lapso para intentar cualquier querella en virtud de una relación funcionarial con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de tres (3) meses. En consecuencia, resulta inadmisible el recurso incoado, conforme a lo previsto en el artículo 19 párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, situación ésta que no fue advertida por el a quo, y que debió ser revisada al dictarse el fallo. En consecuencia solicito, que sea revisada y declarada por esta alzada, la caducidad de la acción, por ser materia de orden público, y por tanto revisable en cualquier estado y grado de la causa; todo en aplicación a la Ley que rige la materia objeto de la presente controversia, contencioso-funcionarial, la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Denunció que, “El Tribunal a quo, no sentenció conforme a lo alegado y probado en autos. Fundamenta el querellante la acción en el vicio de inmotivación. Sin embargo del acto impugnado, se observa que la administración (sic) fundamentó el retiro del querellante en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, artículo 20 de la Ley del Estatuto del la Función Pública. Al respecto, el Tribunal a quo, a pesar que consideró que no existía el vicio de inmotivación, declaró con lugar la demanda”.
Expresó que, “…cabe destacar, que no es como lo expresa la querellante en el escrito libelar, que dicha calificación de ‘funcionario de libre nombramiento y remoción’ depende de las actividades reales que desempeñen, que es lo que lo diferencia de la cualidad de funcionario de carrera. Es el caso, que el cargo de SUB GERENTE DE INFORMÁTICA, efectivamente es un cargo de los denominados de alto nivel, en virtud del carácter de dirección, planificación y programación, que ejerce en el Instituto, tal y como consta del manual interno de la gerencia (sic) de Sistemas (…). En consecuencia se trata de funcionarios que en la estructura orgánica de la Administración, su actividad es la dirección (…) [tal como se desprende del] organigrama del Instituto. La cualidad de funcionario de carrera, viene determinado es por la forma de ingreso, y los cargos se encuentran determinados en el manual descriptivo de cargos, a diferencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, como el que ejercía el querellante de SUB GERENTE, cargos que en el R.A.C (sic) se especifica que son grado 99. Cabe destacar que el tratamiento que el Instituto le da al cargo de libre nombramiento y remoción, nominalmente es de ‘alto nivel’. Ello en virtud del criterio sostenido por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, ‘informe nº 067’ en el que se somete a consideración ‘la escala de sueldos para cargos de alto nivel’, se observa que dentro de los cargos descritos aparece el cargo de Sub-gerente (…)” (Mayúsculas del original, Corchetes de esta Corte).
Manifestó que, “…el Tribunal a quo, al declarar con lugar la demanda en virtud del vicio por falso supuesto, no corroboró o no se percató que para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta (CSJ-SPA 9-5-91) (sic) sólo la inexistencia de los motivos ‘relevantes’ que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto (CSJ-SPA 31-3-93) (sic)” (Mayúsculas del original).
Apuntó que, “…En cuanto los sueldo (sic) dejados el Tribunal estimó que no existe vicio de inmotivación, procedió a revisar el acto, por considerar que existe un falso supuesto al fundamentarse en una norma que no le es aplicable al supuesto de hecho”.
Afirmó que, “…al ser el falso supuesto un vicio de nulidad relativa, la declaración judicial de nulidad del acto impugnado produce efecto a partir de la fecha de la sentencia firme por lo que los sueldos dejados de percibir deberán ser cancelados no desde la fecha del retiro, sino de la referida sentencia (CSJ-SPA 21-11-88)” (Mayúsculas del original).
Por todo lo anterior, solicitó se declarara Con Lugar el presente recurso de apelación y se deje sin efecto la decisión dictada por el Iudex a quo y en consecuencia se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contencioso Administrativos para conocer en apelación de los recursos contencioso administrativo funcionariales.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer del presente asunto corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y a tal efecto, observa:
- De la Caducidad de la Acción.
La parte apelante dentro de su escrito de fundamentación a la apelación denunció violación de normas de orden público por cuanto operó la caducidad, ya que a su decir, “… la notificación del acto se efectuó en fecha 29/05/03 (sic) y el recurso fue interpuesto en fecha 16/09/03 (sic), es decir, más de tres meses luego de haberse llevado a cabo la notificación del acto” (Negrillas del original).
Que, “…desde la fecha en que fue notificado el querellante de su retiro, hasta la fecha en que la misma lo impugnó en sede judicial, transcurrió sobradamente el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, configurándose así la caducidad de la acción; toda vez que el lapso para intentar cualquier querella en virtud de una relación funcionarial con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de tres (3) meses. En consecuencia, resulta inadmisible el recurso incoado, conforme a lo previsto en el artículo 19 párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.
Ahora bien, siendo que la caducidad es materia de orden público y debe ser revisada aún de oficio en cualquier estado y grado de la causa pasa esta Corte a analizar la anterior denuncia a los fines de valorar su procedencia y al respecto observa:
Se desprende del escrito recursivo y del folio doce (12) de la pieza principal, que el querellante fue notificado del acto que se impugna mediante cartel publicado en el diario “Últimas Noticias” de fecha 29 de mayo de 2003.
Al respecto, debe traerse a colación la previsión contenida en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto al régimen de notificaciones de actos administrativos, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
“Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.
“Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba”.
“Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa”.
Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República”.
Ello así, se desprende del artículo 76 ejusdem que en el supuesto dado que la notificación sea impracticable, se publicará el contenido del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y se entenderá al interesado como notificado transcurrido un lapso de quince (15) días después de la publicación.
Así, constata esta Corte que la notificación del acto administrativo no pudo practicarse en forma personal por lo que se procedió a realizar mediante publicación en fecha 29 de mayo de 2003, siendo a partir de dicha fecha que comenzó a transcurrir el lapso de quince (15) días hábiles antes referido, para luego computar el lapso de caducidad de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, se observa que desde el 29 de mayo de 2003, exclusive hasta el 19 de junio de 2003, inclusive dicho lapso de quince (15) días hábiles correspondió a los días 30 de mayo, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 y 19 de junio de 2003, por lo que el lapso de caducidad del recurso contencioso funcionarial vencía luego de transcurridos tres (3) meses a partir de la anterior fecha, es decir, el 19 de junio de 2003, y visto que el querellante interpuso su acción en fecha 17 de septiembre de 2003, se evidencia que el recurso fue interpuesto de forma tempestiva y en consecuencia debe desecharse el alegato esgrimido por la parte querellada en cuanto a la caducidad de la acción por ser manifiestamente infundado. Así se declara.
- Del Recurso de Apelación
Ahora bien, pasa esta Corte a resolver el presente recurso de apelación y al respecto observa que el Iudex A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con fundamento en que “…el Instituto Nacional de la Vivienda no trajo a los autos elementos de prueba alguno, de los que pudiera derivar este Tribunal, la equivalencia entre el cargo de Sub-Gerente que ejercía el actor y la Jefatura de una Oficina Nacional, las cuales está (sic) previstas en el artículo 75 de la ley Orgánica de la Administración Pública. Por tal razón estima este Juzgador que la calificación dada al cargo de Sub–Gerente que desempeñaba el actor resulta ilegal por partir de un falso supuesto al fundamentarse en una norma que no le es aplicable , vicio éste que justifica la declaratoria de nulidad solicitada, y hace inútil cualquier otro análisis al respecto, y así se decide…”.
Al respecto, la parte apelante denunció que “…cabe destacar, que no es como lo expresa la querellante en el escrito libelar, que dicha calificación de ‘funcionario de libre nombramiento y remoción’ depende de las actividades reales que desempeñen, que es lo que lo diferencia de la cualidad de funcionario de carrera. Es el caso, que el cargo de SUB GERENTE DE INFORMÁTICA, efectivamente es un cargo de los denominados de alto nivel, en virtud del carácter de dirección, planificación y programación, que ejerce en el Instituto, tal y como consta del manual interno de la gerencia de Sistemas (…). En consecuencia se trata de funcionarios que en la estructura orgánica de la Administración, su actividad es la dirección (…) [tal como se desprende del] organigrama del Instituto. La cualidad de funcionario de carrera, viene determinado es por la forma de ingreso, y los cargos se encuentran determinados en el manual descriptivo de cargos, a diferencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, como el que ejercía el querellante de SUB GERENTE, cargos que en el R.A.C (sic) se especifica que son grado 99. Cabe destacar que el tratamiento que el Instituto le da al cargo de libre nombramiento y remoción, nominalmente es de ‘alto nivel’. Ello en virtud del criterio sostenido por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, ‘informe nº 067’ en el que se somete a consideración ‘la escala de sueldos para cargos de alto nivel’, se observa que dentro de los cargos descritos aparece el cargo de Sub-gerente (…)” (Mayúsculas del original, Corchetes de esta Corte).
Así, considera esta Corte que lo denunciado por la parte apelante correspondería más al vicio de suposición falsa del cual la jurisprudencia patria, ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el mismo se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado.
En este sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005 caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela, al señalar:
(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Aclarado lo anterior, como antes se expresó, el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.” (Negrillas de esta Corte).
En virtud de lo antes expuesto, debe esta Alzada resaltar que para que se evidencie el vicio de suposición falsa es indispensable que en la sentencia recurrida el Juez le otorgue certeza a determinados hechos, sin haber sido demostrados en el curso del proceso, o que se evidencie que la solución del asunto deriva de una errada percepción de los hechos.
Así, descrito lo anterior observa esta Corte que el Iudex A quo ordenó la reincorporación del querellante por cuanto a su juicio no se evidencia de las actas del expediente algún documento que afirmara que el cargo de Sub Gerente de Informática adscrito a la Gerencia de Sistemas del ente querellado sea de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, del texto del acto impugnado se desprende que el mismo se encuentra motivado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 20 Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes”.
Así, considera esta Corte que en principio no correspondería la equivalencia realizada por la Administración en cuanto al cargo de “Jefe” con el cargo de “Sub-gerente” desempeñado por el querellante, sin embargo, resulta necesario para esta Corte traer a colación lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública que en su artículo 19 último aparte, señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Por su parte, el artículo 21 de la mencionada Ley prevé:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Al respecto, es necesario destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, gozando de ciertos beneficios, entre ellos la estabilidad; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Por lo que, para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, se debe tener en cuenta su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o bien por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones contempladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, catalogándose como funcionarios de confianza.
Con referencia a lo anterior, el autor Carlos Luis Carrillo en el libro Homenaje a la Dra. Hildegard Rondón de Sansó, Caracas 2003, ha señalado que “…los denominados funcionarios de libre nombramiento y remoción, entendidos como aquellos que ingresan a la función pública de forma excepcional, sin concurso y no detentan estabilidad en el cargo; (…) en realidad no son funcionarios de libre nombramiento y `remoción´, pues no son removibles, en realidad son `retirables´ de manera inmediata al no gozar de estabilidad…”. (Negrillas de esta Corte).
En este sentido, se debe acotar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela omite regular el mecanismo de ingreso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y ello a nuestro modo de ver obedece al simple hecho de que en puridad de criterio este tipo de funcionario jamás ingresa a la función pública, sino que de conformidad con circunstancias de tiempo, espacio y necesidad muy precisas, acepta desempeñar una función de confianza dentro de una estructura administrativa, excepción hecha, claro está, en aquellos casos donde se ostenta la condición previa de funcionario de carrera.
Ello así, evidencia esta Corte que cursa a los folios ciento siete (107) al ciento trece (113), del expediente judicial informe Nº 067 aprobado por el ciudadano Presidente de la República relacionado con la escala de sueldos para los funcionarios de alto nivel de la Administración Pública Nacional Centralizada y Descentralizada Funcionalmente donde se califica al cargo de Sub Gerente como de alto nivel.
Asimismo, se desprende de la designación del querellante en el cargo de Sub Gerente de Informática del ente querellado la cual cursa al folio (13) de la pieza principal que el mismo recibía la cantidad de “…CIEN MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 100.000,00), por concepto del Beneficio de Responsabilidad y Compromiso Permanente del Personal de Alto Nivel del Instituto…” (Negrillas del original).
De conformidad con lo anterior observa esta Corte que de los documentos descritos anteriormente es indudable que el cargo que ostentaba el querellante era de alto nivel.
A mayor abundamiento observa esta Alzada que cursa de los folios ciento tres (103) al ciento cinco (105) del expediente judicial Manual Descriptivo de Cargos el cual no fue impugnado y por lo tanto se le da valor probatorio a el mismo ya que describe las funciones del Subgerente de Informática dentro de la Gerencia de Sistemas del Instituto Nacional de la Vivienda, cuyo contenido refleja lo siguiente:
“Por instrucciones del Gerente de Sistemas, realiza las siguientes funciones:
Participar en la definición de las políticas y estrategias requeridas para el diseño y aplicación de temas de información automatizadas, conforme a los requerimientos del Instituto.
Establecer, conjuntamente con el Gerente de Sistemas, la, Subgerencia de Planificación y la Subgerencia de Organización y Métodos, los planes de automatización de las operaciones del Instituto, conforme a los lineamientos emanados de la Oficina Central de Estadística e Informática de la Presidencia de la República.- OCEI.-
Dirigir, coordinar, evaluar y controlar las actividades a ser desarrolladas por las Divisiones bajo adscripción y garantizar el cumplimiento de las metas que tienen previstas.
Apoyar a la Subgerencia de Planificación, en el establecimiento y aplicación de aquellas acciones que le sean requeridas para optimizar el proceso de descentralización de la gestión del Instituto, conforme lo estipula el Proyecto de Reestructuración aprobado por el Ministerio de Planificación y Desarrollo.
Determinar con el Gerente de Sistemas, los requerimientos para la adquisición de equipos de Computación y de software, conforme a los planes establecidos.
Evaluar las herramientas tecnológicas (equipos y aplicaciones) que en materia de procesamiento automatizado de la información ofrece el mercado y recomendar la adquisición y utilización de aquellos que se consideren adecuados para satisfacer los requerimientos del Instituto.
Determinar la necesidad de contratación de empresas y/o personas naturales para realizar estudios, investigaciones o asesorías en materia de procesamiento automatizado de información y proponerlo a la consideración del Gerente de Sistemas.
Diseñar, en coordinación con la División de Administración de Sistemas, Redes y Bases de Datos, las políticas de diseño, desarrollo y administración de sistemas a escala nacional. –
Definir los estándares de diseño y administración de las bases de datos del Instituto y diseñar las políticas para la implantación y administración de las redes.
Dirigir y coordinar la realización de estudios tendentes a diseñar y adoptar procedimientos que permitan aplicar sistemas técnicos y administrativos, que faciliten el máximo aprovechamiento los equipos de procesamiento automatizado de la información y de los recursos de software.
Coordinar el diseño y establecimiento de normas y mecanismos para la protección y. seguridad los procesos e instrumentos operativos de los equipos de procesamiento automatizado de la Información del Instituto.
Realizar, conjuntamente con la Subgerencia de Organización y Métodos, estudios y diagnósticos e los sistemas y determinar las necesidades de información, conforme a los planes de sistematización establecidos para cada una de las áreas de acción del Instituto.
Dirigir y coordinar las acciones para prestar la asistencia técnica requerida por los usuarios del Instituto a escala nacional, en la aplicación de los sistemas de información automatizada establecidos.
Vigilar el funcionamiento y mantenimiento de los sistemas de información automatizada establecidos en el Instituto.
Coordinar con la Subgerencia de Organización y Métodos, la elaboración de los manuales técnicos y de usuarios, requeridos por los sistemas de información automatizada establecidos en el Instituto y velar porque sean suministrados a los usuarios de los mismos.
Coordinar el adiestramiento a ser impartido a los usuarios del Instituto, en el uso y aplicación de sistemas de información automatizada establecidos para sus áreas de acción.
Supervisar las actividades desarrolladas por el recurso humano adscrito a la Subgerencia de Informática.
Informar al Gerente de Sistemas sobre las actividades desarrolladas por la Subgerencia de Informática”.
De lo expuesto, observa esta Corte que las funciones del Subgerente de Informática implican realizar directamente actividades de (control, coordinación, evaluación, dirección, supervisión y vigilancia, entre otras funciones) y de ello se deriva su calificación como de alto nivel dentro del organigrama de la Administración, y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, por ello, resulta errónea la conclusión a la que llegó el Iudex A quo al partir de un falso supuesto, ya que efectivamente el cargo detentado por el querellante era de alto nivel. Así se declara.
De conformidad con lo anterior y evidenciando la procedencia del vicio de suposición falsa denunciado por la parte apelante, debe esta Corte declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia Revoca la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
- Del fondo del presente asunto
Ahora bien, revocada la sentencia apelada pasa esta Corte a conocer del mérito de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
Denunció el querellante que, “…el acto administrativo contenido en la Resolución No. 013-004 de fecha 24 de abril de 2003, mediante el cual se procede al retiro de mi mandante, se encuentra viciado de ilegalidad, toda vez que se fundamenta erróneamente en el artículo 20, ordinal 3º de la ley del Estatuto de la Función Pública, que en nada encuadra con el cargo de Sub-Gerente de Informática desempeñado por mi poderdante, ni siquiera guarda alguna equivalencia, toda vez que este ordinal está relacionado con los cargos de alto nivel que son ejercidos por ‘Los jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes’, por existe (sic) una errónea motivación, lo que equivale a falta de motivación, por otra parte, la aplicación de ese ordinal es restrictiva y debe indicarse con precisión el supuesto en el que encuadra el cargo desempeñado por el funcionario sujeto a él. Asimismo se configura una incertidumbre e indefensión, producto de la falta de motivación en el acto recurrido, ya que se ha fundamentado el egreso en una causal no prevista en la Ley del estatuto de la Función Pública…”.
De conformidad con lo anterior observa esta Corte que la parte querellante denuncia la ilegalidad del acto por cuanto a su decir la Administración calificó erróneamente el cargo de Sub-Gerente de Informática como un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, observa esta Alzada que ya se pronunció acerca de este punto al resolver el vicio de suposición falsa denunciado por la parte querellada en el ámbito del recurso de apelación contra el fallo dictado por el Juez de Primera Instancia ya que efectivamente el cargo que desempeñó el querellante es de alto nivel y por ello de libre nombramiento y remoción tal como se resolvió en esa oportunidad. Así se declara.
Adujo el querellante que, “…la decisión administrativa contenida en la Resolución en comento, se encuentra viciada de nulidad, por infringir las normas contenidas en los artículos 9 y 18, ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que obligan a la Administración a motivar los actos administrativos de carácter particular. En efecto, el acto administrativo se fundamenta genéricamente en el ordinal 3º del artículo 20 de la Ley del Estatuto (sic) lo que constituye una motivación exigua e insuficiente, que a tenor de la reiterada jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativo también es equiparable a falta de motivación…”.
Así, evidencia esta Corte que la parte querellante denuncia la inmotivación del acto impugnado y al respecto debe hacer las siguientes consideraciones:
En ese mismo orden de ideas, cabe precisar que conforme lo ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia patria, la motivación consiste en el señalamiento de las diferentes razones que la Administración tomó en cuenta para manifestar su voluntad y configurar así la decisión administrativa.
En este sentido, se ha sostenido que el vicio de inmotivación aparece ante la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos; pues se entiende que la motivación está vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión (Vid. Sentencia Número 1115, de fecha 4 de mayo de 2006, caso: “Bingo Majestic, C.A.” vs. “Seniat”, emanada de la Sala Político-Administrativa).
De conformidad con lo anterior observa esta Corte del texto del acto impugnado que la Administración señala como motivación del mismo que “…El Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de conformidad con lo previsto en el Numeral 5 del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Instituto Nacional de la Vivienda, resuelve aprobar el retiro del funcionario BOMPART HERNÁNDEZ ALFREDO JOSÉ, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.187.754, cargo SUB-GERENTE DE INFORMÁTICA, adscrito a la gerencia de Sistemas actuando de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 20 Numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ser considerado un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, en el ejercicio de un cargo de esa naturaleza…”. (Vid. Folio doce (12) de la pieza principal) (Mayúsculas del original).
Así, observa esta Alzada que la Administración motivó suficientemente el acto impugnado al señalar los basamentos legales del mismo y principalmente al indicar que el acto se dictaba por considerar que el cargo que desempeñó el querellante era de libre nombramiento y remoción, por lo tanto resulta manifiestamente infundado el alegato de inmotivación esgrimido por la parte querellante. Así se declara.
En otro orden de ideas observa esta Corte que la parte querellante denunció que “…dicha medida administrativa de retiro que afecta a mi mandante, se encuentra viciada de ilegalidad, toda vez que le fue aplicada encontrándose de reposo médico”.
Así, se observa de las actas que conforman el presente expediente los siguientes documentos:
1) Comunicación suscrita por el querellante de fecha 11 de febrero de 2003, mediante la cual consigna reposo conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 6 de febrero de 2003 hasta el 27 de febrero de 2003 (Vid Folios catorce (14) y quince (15) de la pieza principal).
2) Comunicación suscrita por el querellante de fecha 28 de abril de 2003, mediante la cual consigna reposo conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 25 de abril de 2003 hasta el 29 de mayo de 2003 (Vid Folios dieciséis (16) y diecisiete (17) de la pieza principal).
3) Comunicación suscrita por el querellante de fecha 28 de abril de 2003, mediante la cual consigna reposo conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 25 de abril de 2003 hasta el 29 de mayo de 2003 (Vid Folios dieciséis (16) y diecisiete (17) de la pieza principal).
4) Comunicación suscrita por el querellante de fecha 30 de mayo de 2003, mediante la cual consigna reposo conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 30 de mayo de 2003 hasta el 30 de junio de 2003 (Vid Folios dieciséis (16) y diecisiete (17) de la pieza principal).
De conformidad con lo anterior observa esta Alzada que el acto administrativo de retiro fue dictado en fecha 29 de mayo de 2003, y de acuerdo con los documentos consignados por el querellante para esa fecha se encontraba de reposo. Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo de retiro haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el referido acto, pues, seguía prestando servicio en la Administración, es decir, se mantenía activo, inclusive el acto de retiro podía ser dictado estando de reposo, pero sus efectos surtirían una vez el cese de la suspensión con ocasión del reposo.
Cabe destacar, lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:
“Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.”.
En virtud de lo anteriormente expuesto la eficacia del acto administrativo de retiro debe considerarse a partir del término del último reposo, es decir, el 30 de junio de 2003, esto sólo a los fines del pago de salario dejados de percibir y prestaciones sociales del querellante. Así se declara.
Ahora bien, en virtud de lo decidido anteriormente y desechados los alegatos de nulidad esgrimidos por la parte querellante resulta ajustado a derecho el acto administrativo de retiro emanado del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 29 de mayo de 2003, por lo tanto esta Corte conociendo del fondo del presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de febrero de 2004, por la Representación Judicial del ente querellado, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por ciudadano ALFREDO JOSÉ BOMPART HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
2- CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido.
3- REVOCA el fallo apelado.
4- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
AB41-R-2004-000037
MM/13
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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