TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000569

En fecha 14 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 10-0827 de fecha 9 de junio de 2010, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 4.580 y 86.770, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MAGDA DÍAZ LEDEZMA, titular de la cédula de identidad Nº 7.183.564, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 28 de mayo de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de abril de 2010, por la Representación Judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2010, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 28 de junio de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 14 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Jorge Planas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 19 de julio de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de julio de 2010, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de julio de 2010, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 27 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Eira Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.288, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Fiscalía General de la República.

En fecha 5 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Jorge Planas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual solicitó se desestime el escrito presentado en fecha 27 de julio de 2010, por la parte recurrida.

En fechas 1º de febrero, 11 de julio y 24 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Representación Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 13 de febrero de 2012, se reasignó ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 7 de marzo de 2006, los Abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Magda Díaz Ledezma, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicaron, que el presente recurso es interpuesto “…contra las actuaciones de la ciudadana Fiscal General de la República, constituidas por el acto de confirmación de la remoción de nuestra representada, contenido en la Resolución N° 589 de fecha 23 de junio de 2009, notificada el 17 de julio de 2009, y la tácita confirmación de la Resolución N° 432 del 30 de abril de 2009, derivada del silencio negativo ocurrido respecto del Recurso de Reconsideración interpuesto contra la referida Resolución N° 432 que decidió el retiro que siguió a la remoción, toda vez que el lapso para decidir este último Recurso transcurrió inútilmente y venció el 01 de octubre de 2009, siendo que dicho Recurso había sido interpuesto el 26 de mayo de 2009. Con tales actuaciones, sucesivamente, se removió a nuestra representada del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE ARQUITECTURA, en la Dirección de Infraestructura y Edificaciones y luego se le retiró definitivamente del Ministerio Público…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señalaron, que su representada en “…fecha 16 de octubre de 2001, ingresó esa institución en el cargo de Jefe de la División de Arquitectura en la Dirección de Infraestructura y Edificación. Luego de dicho ingreso y debidamente superado el período de prueba su incorporación se tornó definitiva…”.

Manifestaron, que “…al sumar los años de servicio anteriormente prestados en la Administración Pública (en la Gobernación del Distrito Federal, el Concejo Municipal del Municipio Libertador y el Centro Simón Bolívar) a los más de ocho (8) años brindados al Ministerio Público, se concluye que [su representada] ha estado al servicio del Estado venezolano durante 25 años, 10 meses y diez días, equivalentes a 26 años de servicio. A ello es necesario agregar el hecho de que se encuentra próxima a cumplir los requisitos para obtener el derecho a la jubilación, pues cumplidos como están los años de edad y de servicio en la Administración Pública para hacerse acreedora a tal beneficio, apenas le faltan un (1) año, cinco (5) meses y dieciséis (16) días, para satisfacer el requisito de los diez (10) (sic) al servicio del Ministerio Público exigido por el artículo 133 del Estatuto de Personal de esa Institución…” (Corchetes de esta Corte).

Arguyeron, que “…esa brillante carrera en la función pública se ha visto dañada por la injusta e ilegal decisión de la Fiscal General de la República quien con sus acciones que venimos a impugnar ha decidido remover y retirar a nuestra representada del Ministerio Público sin ninguna razón válida y en violación de expresas disposiciones legales (…). En su decisión de remover a nuestra representada del Cargo de Jefe de División en la Dirección de Infraestructura y Edificación, la Fiscal General de la República ha pretendido fundamentar su actuación señalando que dicho cargo es de `libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el aparte único del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público´ y que en cuanto `funcionaria de carrera, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentra en situación de disponibilidad por un período de un (01) mes, lapso dentro del cual, tendrá derecho a percibir su sueldo, y el Organismo procurará, dentro del referido lapso, reubicar a la removida en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 44 del Estatuto del Ministerio Público. Asimismo, en su decisión de retirarla del Ministerio Público, la Fiscal General de la República señaló, expresamente, que ese Organismo `tomó las medidas necesarias para reubicar a la funcionaria de carrera ciudadana MAGDA DIAZ (sic) LEDEZMA, (…) durante el lapso de disponibilidad concedido, resultando infructuosas las gestiones reubicatorias ante la Administración Pública´…” (Mayúsculas del original).

Expusieron, que “…es cierto que el artículo 30 del Estatuto de Personal del Ministerio Público al catalogar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no discrimina entre funcionarios de Alto Nivel y funcionarios de Confianza, sino que los integra a todos en una sola y única categoría, de suerte que aparentemente no es posible distinguir a los de confianza y exigir respecto de estos para poder calificarlos como tales sea necesario probar la índole de las funciones que desempeñan…”.

Arguyeron, que “…el cargo que nuestra representada, (…) desempeñaba, es decir el cargo de Jefe de División en la Dirección de Infraestructura y Edificaciones, ni es un cargo de Alto Nivel dentro del Ministerio Público, ni es un cargo que por la índole de sus funciones pueda ser catalogado como cargo de Confianza, toda vez que no le corresponden actividades que requieran un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad del Ministerio Público. En efecto, ni el Registro de Asignación del Cargo, ni el Reglamento Interno que define las competencias de las dependencias que integran el despacho del Fiscal General de la República, ni ningún otro elemento de juicio válido puede permitir la calificación de dicho cargo como un cargo de Confianza y, por ende, desprovisto de la garantía de estabilidad de los cargos de carrera…”.

Expresaron, que “…el cargo de Jefe de División en la Dirección de Infraestructura y Edificaciones no es un cargo de libre nombramiento y remoción, y siendo además, que nuestra mandante, (…) es una funcionaria de carrera, debe concluirse, lógicamente, que no le es aplicable la figura de la remoción, y su retiro de la función pública no puede operar sino por alguna de la causas previstas en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público o en el 78 de le Ley del Estatuto de la Función Pública. Y es el caso que ninguna de dichas causas se ha verificado respecto de su persona…”.

Indicaron, que “En el supuesto negado de que se admitiera que el cargo de Jefe de la División de Arquitectura que ocupaba nuestra mandante era un cargo de libre nombramiento y remoción, es forzoso concluir que incurre en una flagrante ilegalidad el Ministerio Público cuando resuelve retirarla de la función pública sin cumplir con la exigencia prevista tanto en los artículos 43 y 44 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (ley especial en la materia), como en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (derecho común aplicable supletoriamente), según los cuales dicho despacho ha debido procurar durante el lapso de disponibilidad, reubicarla en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación como Jefe de División. En efecto, de acuerdo a los elementos de juicio que reposan en el expediente administrativo sobre nuestra representada lleva la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio público (sic), no consta que se hubiere hecho ninguna diligencia ni en el Ministerio Público, ni en la Administración Pública en general, en procura de su reubicación como funcionaria de carrera con derecho a la estabilidad (…). De manera, pues, que esta carencia de las gestiones reubicatorias y, por ende esta prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es un vicio del acto de retiro que deber ser sancionado con la nulidad de dicho acto, tal cual lo estatuye el artículo 19 numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así lo solicito (sic)…”.
Finalmente solicitaron, “PRIMERO: La nulidad por ilegalidad de las actuaciones contenidas en la Resolución N° 589 de 23 de junio de 2009, notificada el 17 de julio de 2009, y la tácita confirmación de la misma funcionaria N° DGS-20.304 de fecha 11 de mayo de 2009; actuaciones estas con las cuales se removió a nuestra representada del cargo de Jefe de la División de Arquitectura, en la Dirección de Infraestructura y Edificación y luego se le retiró definitivamente del Ministerio. SEGUNDO: La reincorporación de nuestra mandante al citado cargo de Jefe de la División de Arquitectura, en La Dirección de Infraestructura y Edificación del Ministerio Público. TERCERO: La obligación del Ministerio Público, de cancelarle los salarios dejados de percibir desde el momento del retiro hasta el momento de la efectiva ejecución de la sentencia definitiva que habrá de recaer en este juicio…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 21 de abril de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

“En primer lugar debe este Juzgado pronunciarse en relación al punto previo alegado por la parte accionada referida a la caducidad de la acción contra el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 432 del 30 de abril de 2009, por cuanto según su decir el acto de retiro fue notificado el 11 de mayo de 2009 y el lapso de tres meses de caducidad previsto en la norma del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se cumplió el 11 de agosto de 2009; y siendo que la presente querella fue interpuesta el 15 de octubre de 2009, es por lo que solicita, se declare la inadmisibilidad de la presente querella. En tal sentido se observa:

Según consta en acto identificado con el Nº DSG-20.304 de fecha 30 de abril de 2009 y que corre inserto al folio 20 del expediente judicial, la recurrente fue notificada del acto de retiro en fecha 11 de mayo de 2009, acto contra el cual ejerció recurso de reconsideración en fecha 26 de mayo de 2009 (folio 22 del expediente judicial).

En este estado necesario es señalar que a partir de la fecha de interposición del recurso de reconsideración y de acuerdo a lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la ciudadana Fiscal General de la República tenía el deber de responder al mismo a los 90 días siguientes a su presentación, pasados los cuales, se entiende como iniciado el lapso para computar la caducidad.

En el caso de autos los 90 días hábiles previstos en la ley transcurrieron a partir del día 27 de mayo de 2009 (inclusive), hasta el día 30 de septiembre de 2009 (inclusive). De modo que transcurrido dicho lapso, y no habiendo respuesta por parte de la Administración al recurso interpuesto, operó el silencio administrativo negativo, en virtud de lo cual, era a partir de esta última fecha que debía iniciarse el cómputo correspondiente a la caducidad para interponer cualquier acción judicial en contra del acto administrativo de retiro; y dado que la parte querellante interpuso el presente recurso quince días después de iniciado el lapso de caducidad, ello es, el día 15 de octubre de 2009, el mismo se entiende como interpuesto temporáneamente, razón por la cual se desecha lo alegado por la parte recurrida en este sentido, por no haber operado la caducidad. Así se decide.

Resuelto lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse respecto a los alegatos de fondo expuestos en la presente causa. Así, el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del actor que se declare la nulidad el acto de confirmación de la remoción contenido en la Resolución Nº 589 de fecha 23 de junio de 2009 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República, notificada en fecha 17 de julio de 2009 y la tácita confirmación de la Resolución Nº 432 contenida en la Resolución Nº DGS-20.304 de fecha 11 de mayo de 2009, por considerar que dichos actos se encuentran viciados de falso supuesto, y que con la emisión de éstos le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, además de su derecho a la estabilidad. Por su parte la parte recurrida niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes las pretensiones expuesta en el escrito libelar. A los efectos se señala:

Del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 334 de fecha 30 de marzo de 2009, que corre inserto al folio 19 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en el aparte único del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público al considerar que el cargo de Jefe de División ejercido por la querellante, era un cargo de libre nombramiento y remoción.

En primer término, preciso resulta referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Así, el Estatuto del Personal del Ministerio Público, en el único aparte de su artículo 3 prevé textualmente prevé (sic):

`Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificios, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Máquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicios en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos de los Directores del Despacho, así como los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público´.

Si bien es cierto, resulta dudoso que pueda catalogarse un cargo específico como de libre nombramiento y remoción a través de actos particulares, cuando así lo señale el nombramiento, los demás supuestos previstos en la norma se hacen con carácter general. Así, de la norma antes transcrita se desprende que efectivamente el cargo de Jefe de División es catalogado como de libre nombramiento y remoción, y siendo esta la norma especial aplicable al caso concreto, resulta evidente que la Administración al remover y retirar a la querellante del cargo de Jefe de División con fundamento en lo norma citada no se vislumbra la existencia del vicio de falso supuesto denunciado. Así se decide.

En cuanto a la violación del debido proceso y a la estabilidad en el ejercicio del cargo, por cuanto según los dichos de la parte recurrente, la Administración al no realizar las gestiones reubicatorias se encuentra dentro del supuesto de la norma del artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se observa:

Del artículo 146 constitucional se desprende que los cargos de la Administración Pública son de carrera y excepcionalmente de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, frente a estas dos situaciones (funcionario de carrera y de libre y remoción) tenemos igualmente una tercera alternativa, que es el caso de los funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, -como es el caso de autos-. En estos casos, el funcionario goza de la estabilidad del funcionario público en cuanto se refiere a la carrera, pero del mismo modo, el cargo que ejerce puede ser libremente dispuesto por quien ejerce la gestión o dirección de la administración pública. Así, se prevé la institución de las gestiones reubicatorias como el derecho de todo funcionario público de carrera a disponer de un mes de disponibilidad a los fines de ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía del que es removido, o que ejercía antes ser nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, si fuere el caso; una vez dictado el acto de remoción y otorgado el mes de disponibilidad, el derecho a la estabilidad queda garantizado a través del reconocimiento del derecho a las gestiones reubicatorias.

En consecuencia debe este Juzgado concluir que en el presente caso el querellante al momento de su remoción estaba protegido por la estabilidad absoluta de la que gozan todos los funcionarios públicos de carrera. Protección esta que se ve garantizada cuando se le sigue un procedimiento disciplinario al funcionario público de carrera, con el fin de verificar la procedencia de la medida sancionatoria, u otorga el mes de disponibilidad con el objeto de realizar las gestiones reubicatorias cuando se refiere a funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción. En este caso, la Administración debe dictar un acto de remoción, en el cual señale las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, otorgue el mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y señale al funcionario el tiempo y los órganos antes los cuales recurrir en contra de la decisión, y verificada la realización de tales gestiones y resultando las mismas infructuosas, la Administración debe dictar el acto de retiro, en el cual igualmente deberá señalar los motivos del retiro, que en estos casos se circunscribirían a indicar la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, y a señalar los recursos disponibles para recurrir contra el acto de retiro.

En el presente caso se observa que fue dictado un acto administrativo de remoción en el cual se indicaron los recursos administrativos procedentes en su contra y se otorgó el correspondiente mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, las cuales tal como se desprende de las comunicaciones que corren insertas a los folios 163 al 166 del expediente judicial, fueron efectivamente realizadas y agotadas, luego de lo cual fue dictado el acto administrativo de retiro. De manera que a consideración de este Juzgado no se observa la violación del derecho al debido proceso ni a la estabilidad. Por lo que resulta forzoso desechar la denuncia expuesta en este sentido. Así se decide.

Por último, en cuanto a la solicitud de jubilación debe indicar este Juzgado que la querellante ha prestado sus servicios a la Administración Pública durante 25 años, 10 meses y 10 días, señalando en el expediente administrativo, como fecha de nacimiento el 6 de mayo de 1959, lo que conlleva que a la fecha de su remoción, contaba con 49 años de edad. Igualmente se desprende del expediente administrativo que la ahora actora ingresó al Ministerio Público en fecha 16 de octubre de 2001, lo que determina una antigüedad en el órgano de 7 años, 5 meses y 14 días.

Corresponde entonces comparar estos datos de edad y servicio con lo previsto en las normas que regulan el beneficio de jubilación, y en tal sentido se tiene que los artículos 133 y 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público señalan:

`Artículo 133.- Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, sí es hombre, y cuarenta y cinco (45), sí es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta (30) años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público.

Parágrafo Primero: A los efectos de la presente disposición, se computarán los años de servicios, ininterrumpidos o no, que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estatutos y de los Municipios.
Se exceptúa del requisito relativo a los diez (10) años al servicio del Ministerio Público, al Fiscal General de la República, quien tendrá derecho a obtener el beneficio de la jubilación, en virtud del ejercicio del cargo durante el período constitucional de cinco (5) años para el cual fue electo, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en el encabezamiento de este artículo.

Parágrafo Segundo: Igualmente se computará, a los fines de la jubilación, el tiempo de servicio prestado como personal contratado en el Ministerio Público o en cualquier organismo público. Para dicho cálculo, en caso de que la contratación no fuere a tiempo completo, se dividirá el número total de horas trabajadas como contratado, entre el número de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria en el ente contratante, y el resultado será el número de días enteros que habrá de reconocerse como tiempo, de servicio, a los efectos de antigüedad y jubilación.

Parágrafo Tercero: Si del cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultara una fracción igual o mayor de seis (6) meses, ésta se contará igualmente como un año de servicio.

Artículo 134.- Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor el numero (sic) de años de servicio que exceda de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación´.

Revisado lo anterior, y concatenando los datos relativos a la ahora accionante en su relación con las exigencias del referido Estatuto, debe concluirse que a la fecha de su remoción e incluso a la del retiro, aún no cumplía con los requisitos previstos en los artículos 133 o 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, motivo por el cual la Administración para proceder al retiro de la funcionaria hoy querellante, no se encontraba obligada ni a la verificación de su procedencia, ni a su otorgamiento. Así se decide.

V
DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declararse SIN LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana MAGDA DÍAZ LEDEZMA, portadora de la cédula de identidad Nro. 7.183.564, representada por los abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas Hernández, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.580 y 86.770, contra el acto de confirmación de la remoción contenido en la Resolución Nº 589 de fecha 23 de junio de 2009 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República, notificada en fecha 17 de julio de 2009 y la tácita confirmación de la Resolución Nº 432 del 30 del 30 de abril de 2009 derivada del silencio negativo ocurrido respecto del Recurso de Reconsideración interpuesto contra la referida Resolución Nº 432 que decidió el retiro que siguió a la remoción…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 14 de julio de 2010, el Abogado Jorge Planas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Magda Díaz Ledezma, presentó escrito de fundamentación de la apelación contra la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Indicó, que para “…el juzgador de la primera instancia bastó el hecho de que el Estatuto de Personal del Ministerio Público contemplase al cargo de Jefe de División como un cargo de libre nombramiento y remoción para decidir la legalidad de la remoción y el retiro de nuestra mandante, toda vez que tal era el cargo desempeñado por ella. Ahora bien, así las cosas es forzoso denunciar que la sentencia apelada, al admitir, sin la debida interpretación, la aplicabilidad del citado aparte único del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público al caso que nos ocupa y de esa manera desconocer el derecho a la estabilidad de nuestra mandante, atenta contra el principio constitucional de la igualdad, consagrado en el artículo 21 de nuestro Texto Fundamental, y, obviamente, contra el derecho constitucional a la carrera administrativa y a la estabilidad que le es inherente previsto en el artículo 146 ejusdem…”.

Manifestó, que “…en el estado actual del derecho funcionarial venezolano para considerar que un cargo es de libre nombramiento y remoción no basta, simplemente, que algún texto normativo dictado por autoridad competente así lo disponga. Para asumir, válidamente, una consideración de esa naturaleza será necesario, además, que se verifiquen algunas otras circunstancias adicionales a la ya citada, como son que el cargo en referencia sea de los denominados cargos de Alto Nivel o que se trate de un cargo de Confianza, caso este en el cual será necesario, por añadidura, probar que su calificación como cargo de confianza obedece a que las funciones que efectivamente se realizan en ese cargo requieran de un alto grado de confidencialidad…”.

Expresó, que “…en el caso que nos ocupa, el cargo que la Arquitecta Magda Díaz Ledezma desempeñaba, es decir el cargo de Jefe de División en la Dirección de Infraestructura y Edificaciones, ni es un cargo de Alto Nivel dentro del Ministerio Público, ni es un cargo que por la índole de sus funciones pueda ser catalogado como cargo de Confianza, toda vez que no le corresponden actividades que requieran un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad del Ministerio Público. En efecto, ni el Registro de Asignación del Cargo, ni el Reglamento Interno que define las competencias de las dependencias que integran el despacho del Fiscal General de la República, ni ningún otro elemento de juicio válido puede permitir la calificación de dicho cargo como un cargo de Confianza y, por ende, desprovisto de la garantía de estabilidad de los cargos de carrera. Por tanto, es evidente que al admitir sin la debida interpretación, la aplicabilidad del citado aparte único del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público al caso que nos ocupa y de esa manera desconocer el derecho a la estabilidad de nuestra mandante, se le ha dado un trato desigual desconocedor del principio constitucional de la igualdad, consagrado en el artículo 21 de nuestro Texto Fundamental…”.

Denunció, que “…la sentencia apelada ha desconocido el derecho a la carrera administrativa de Magda Díaz Ledezma, en franco atentado al espíritu del constituyente, asumiendo una interpretación del único aparte del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público que amplía indebidamente la condición de libre nombramiento y remoción…”.

Finalmente solicito, “…se declare CON LUGAR la presente apelación y, en consecuencia, se revoque la sentencia de fecha 21 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con todos los pronunciamientos de ley…” (Mayúsculas y subrayado del original).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada Natural de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como fue la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Como punto previo, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud realizada en fecha 5 de octubre de 2010, por el Abogado Jorge Planas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Magda Díaz Ledezma, mediante el cual solicitó se desestime el escrito de contestación de la fundamentación de la apelación presentado por la Representación Judicial de la parte recurrida, en fecha 27 de julio de 2010.

En tal sentido, esta Corte evidencia que en fecha 19 de julio de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciéndose éste en fecha 26 de julio de 2010, ello así, al haber consignado la Apoderada Judicial de la parte recurrida el referido escrito, en fecha 27 de julio de 2010, es forzoso para esta Corte declarar extemporáneo el mismo. Así se declara.

Declarado lo anterior, esta Corte a los fines pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado A quo, observa:

En fecha 15 de octubre de 2007, la Representación Judicial de la ciudadana Magda Díaz Ledezma, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de solicitar “…La nulidad por ilegalidad de las actuaciones contenidas en la Resolución N° 589 de 23 de junio de 2009, notificada el 17 de julio de 2009, y la tácita confirmación de la misma funcionaria N° DGS-20.304 de fecha 11 de mayo de 2009; actuaciones estas con las cuales se removió a nuestra representada del cargo de Jefe de la División de Arquitectura, en la Dirección de Infraestructura y Edificación y luego se le retiró definitivamente del Ministerio…”, al ser considerado el referido cargo por la Administración como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público.

En tal sentido, el Juez de Instancia declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, señalando que “…Si bien es cierto, resulta dudoso que pueda catalogarse un cargo específico como de libre nombramiento y remoción a través de actos particulares, cuando así lo señale el nombramiento, los demás supuestos previstos en la norma se hacen con carácter general. Así, (…) se desprende que efectivamente el cargo de Jefe de División es catalogado como de libre nombramiento y remoción, y siendo esta la norma especial aplicable al caso concreto, resulta evidente que la Administración al remover y retirar a la querellante del cargo de Jefe de División con fundamento en lo norma citada no se vislumbra la existencia del vicio de falso supuesto denunciado (…). En el presente caso se observa que fue dictado un acto administrativo de remoción en el cual se indicaron los recursos administrativos procedentes en su contra y se otorgó el correspondiente mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, las cuales tal como se desprende de las comunicaciones que corren insertas a los folios 163 al 166 del expediente judicial, fueron efectivamente realizadas y agotadas, luego de lo cual fue dictado el acto administrativo de retiro. De manera que a consideración de este Juzgado no se observa la violación del derecho al debido proceso ni a la estabilidad…”.

Al respecto, la parte recurrente apeló del referido fallo alegando en su escrito recursivo, que para “…el juzgador de la primera instancia bastó el hecho de que el Estatuto de Personal del Ministerio Público contemplase al cargo de Jefe de División como un cargo de libre nombramiento y remoción para decidir la legalidad de la remoción y el retiro de nuestra mandante, toda vez que tal era el cargo desempeñado por ella (…), la sentencia apelada, al admitir, sin la debida interpretación, la aplicabilidad del citado aparte único del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público al caso que nos ocupa y de esa manera desconocer el derecho a la estabilidad de nuestra mandante, atenta contra el principio constitucional de la igualdad, consagrado en el artículo 21 de nuestro Texto Fundamental, y, obviamente, contra el derecho constitucional a la carrera administrativa y a la estabilidad que le es inherente previsto en el artículo 146 ejusdem…”, que “…el cargo que la Arquitecta Magda Díaz Ledezma desempeñaba, es decir el cargo de Jefe de División en la Dirección de Infraestructura y Edificaciones, ni es un cargo de Alto Nivel dentro del Ministerio Público, ni es un cargo que por la índole de sus funciones pueda ser catalogado como cargo de Confianza, toda vez que no le corresponden actividades que requieran un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad del Ministerio Público. En efecto, ni el Registro de Asignación del Cargo, ni el Reglamento Interno que define las competencias de las dependencias que integran el despacho del Fiscal General de la República, ni ningún otro elemento de juicio válido puede permitir la calificación de dicho cargo como un cargo de Confianza y, por ende, desprovisto de la garantía de estabilidad de los cargos de carrera…”.

Precisado lo anterior, esta Corte a los fines de verificar los vicios alegados por la parte recurrida en su escrito de apelación, observa:

Corre inserto al folio dieciocho (18) de la Pieza Nº I del expediente judicial, el oficio Nº DSG-14.377 de fecha 30 de marzo de 2009, suscrito por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante el cual se le notificó a la ciudadana Magda Díaz Ledezma, en fecha 11 de abril de 2009, que “…por Resolución Nº 334 de fecha 30 de marzo de 2009 (…) Resolví REMOVERLA como JEFE DE DIVISIÓN, adscrita a la Dirección de Infraestructura y Edificaciones (División de Arquitectura) de este Despacho, cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el aparte único del artículo 3 del Estatuto de personal del Ministerio Público (…). En virtud de su condición de funcionaria de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentra en situación de disponibilidad por un período de un (01) mes, lapso dentro del cual, tendrá derecho a percibir su sueldo y el Organismo procurará, dentro del referido lapso, reubicar a la removida en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 44 del Estatuto de Personal del Ministerio Público…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Al respecto, es menester señalar que ha sido doctrina imperante que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con lo altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera.

Así, en el caso bajo estudio resulta necesario traer a colación la disposición prevista en el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual sirvió de fundamentó para la remoción de la recurrente y establece al respecto lo siguiente:
“Artículo 3º Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el Artículo 8º y desempeñen funciones de carácter permanente.

Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificios, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Máquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicios en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos de los Directores del Despacho, así como los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público” (Negrillas de esta Corte).

De la norma ut supra transcrita, observa esta Alzada claramente que se dejó a criterio del ciudadano Fiscal General de la República, la potestad de calificar a un funcionario o empleado como de libre nombramiento y remoción, en el acto administrativo de su nombramiento, asimismo se evidencia que el cargo de “Jefe de División” desempeñado por la recurrente, se encuentra dentro de los denominados de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el Estatuto Interno que rige a los funcionarios adscrito al Ministerio Público.

En tal sentido, esta Corte a los fines de verificar la naturaleza del referido cargo observa, que corre insertó al folio ochenta y dos (82) de la Pieza Nº 1 del expediente judicial, evaluación de desempeño de la ciudadana Magda Díaz Ledezma, en el cargo de Jefe de División de Arquitectura de la Dirección de Infraestructura y Edificación del Ministerio Público, dentro de los cuales se evidencian los siguientes ítems “…SUPERVISIÓN DE PERSONAL: Habilidad para planificar, organizar, delegar y dirigir a sus subordinados dentro de las norma preestablecidas (…). LIDERAZGO: Habilidad para inspirar, influir, motivar, recomendar y dirigir a los integrantes de equipo de trabajo, logrando el cumplimiento de objetivos y metas en su ámbito de competencia. Lograr el respeto de sus superiores, homólogos y subordinados y mantiene una conducta respetuosa hacia los mismos. TRABAJO EN EQUIPO: Disposición para trabajar con superiores, subalternos y compañeros, de manera armónica…”. De lo antes expuesto, se infiere que la referida ciudadana tenía personal a su cargo, teniendo entre sus funciones la supervisión y organización de sus subordinados, asimismo, se evidencia la facultad de delegación “…dentro de las norma preestablecidas…”.

De igual forma, corre inserto al folio treinta y tres (33) de la presente causa, el Punto de Cuenta Nº 646 de fecha 1º de octubre de 2001, aprobado por el Fiscal General de la República, del cual se evidencia que dentro de lo conceptos que formaban parte del salario de la actora, se encontraba una “Prima por Cargo” equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo devengado, concepto que no es percibido por un funcionario de carrera ordinario, aunado al hecho de que al momento de realizarse el nombramiento de ésta en el referido cargo, se le señaló expresamente en la Resolución Nº 607 de fecha 16 de octubre de 2001 (Vid. folio 38) que el mismo era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual mal podía alegar la recurrente, en su escrito de apelación que “…ni es un cargo de Alto Nivel dentro del Ministerio Público, ni es un cargo que por la índole de sus funciones pueda ser catalogado como cargo de Confianza…”, cuando desde el momento de su designación conocía la naturaleza de este.

Ello así, considera esta Corte que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 334 de fecha 30 de marzo de 2009, mediante el cual se removió a la recurrente del cargo de Jefe de División adscrita a la Dirección de Infraestructura de la Fiscalía General de la República y se le otorgó en consecuencia, el lapso de disponibilidad a los fines de su reubicación, se encuentra ajustado a derecho, toda vez, que encuentra esta Alzada que existen suficientes elementos de convicción para determinar que efectivamente el cargo desempeñado por la ciudadana Magda Díaz Ledezma, a partir de su nombramiento, era de libre nombramiento y remoción, en atención a lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto Interno del Ministerio Público, así como en virtud, de la confiabilidad de sus funciones, razón por la cual, podía ser removida del cargo conforme a las competencias atribuidas a la autoridad administrativa correspondiente, sin que con tal proceder, se le violentara el derecho a la estabilidad, puesto que el mismo se ve consagrado con las gestiones reubicatorias pertinentes, dentro de los órganos de la Administración Pública, durante el lapso de disponibilidad respectivo, tal como efectivamente fue realizado por la Fiscalía General de la República en el presente caso. En vista de lo antes expuesto esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado Jorge Planas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Magda Díaz Ledezma y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Jorge Planas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MAGDA DÍAZ LEDEZMA, contra la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación Judicial de la referida ciudadana contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3. CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

AP42-R-2010-000569
MM/2

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario Accidental,