JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AW41-X-2011-000033 En fecha 14 de julio de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Jorge Kiriakidis, Juan Pablo Livinalli, Fidel Montañez y Claudia Cifuentes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 50.886, 47.910, 56.444 y 52.190, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROTINAL COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita originalmente ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 9 de noviembre de 1994, bajo el Nº 2514, cuya última modificación fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 24 de noviembre de 2009, bajo el Nº 67, Tomo 89-A, contra el acto administrativo S/N dictado en fecha 11 de abril de 2011, por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 30 de junio de 2011, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 18 de julio de 2011, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el aludido cuaderno. En fecha 27 de julio de 2011, se dejó constancia que en fecha 26 de ese mismo mes y año, venció el lapso de Ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 16 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que este Órgano Colegiado dictara la decisión correspondiente y se pasó el presente cuaderno separado. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 14 de junio de 2011, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Protinal Compañía Anónima, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Expresaron, que “En fecha 02 (sic) de febrero de 2005, la Ciudadana MARIA (sic) COLUMBA ZABALETA (…) compra a un distribuidor denominado PRODUCTOS Y SERVICIOS VETERINARIOS C.A. (PROSERVE C.A.) la cantidad de CUARENTA (40) sacos del producto Alimenticio Animal denominado CABRARINA, el cual es elaborado por [su] representada”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Manifestaron, que “En fecha 28 de septiembre de 2007, la mencionada Ciudadana (…) presenta formal denuncia ante el INDECU-BARINAS (sic) en contra de [su] representada, a la que se le asigna el Nro. 00378. En esa denuncia afirma que un rebaño de cabras de su propiedad murió a consecuencia de la ingesta del Producto Alimenticio Animal denominado CABRARINA que ella misma adquirió del distribuidor PRODUCTOS Y SERVICIOS VETERINARIOS C.A. (PROSERVE C.A.)”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Señalaron, que “La denuncia fue admitida, y se procedió a darle el trámite de Ley, y así, en fecha 06 (sic) de abril de 2009, se verifica el primer acto conciliatorio en el INDECU (sic), acto en el cual la representación de la empresa denunciada ofrece devolver el dinero de los cuarenta (40) sacos de alimento a la denunciante, propuesta que fue rechazada”. (Mayúsculas del original). Indicaron, que “…para el momento del acaecimiento de los hechos que fundan la denuncia y para el momento en que la denuncia es interpuesta y se realiza el primer acto conciliatorio, se encontraba vigente la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…)”. Adujeron, que “En fecha 11 de agosto de 2009, se llevó a cabo el segundo acto conciliatorio, y en el (sic) nuevamente ‘la empresa ofreció reintegrar, en el acta levantada en la Coordinación Regional de INDEPABIS (sic) Barinas en fecha 11-08-2009 (sic) (…) a la denunciante la cantidad de Bs. 76,00 por cada saco (40) sacos (…) para un total de Bs. 3.040,00 (…)’, siendo que dicha propuesta fue igualmente rechazada”. (Mayúsculas del original). Alegaron, que “En fecha 28 de septiembre de 2009, se produce el tercer acto conciliatorio, y en esa ocasión de nuevo la empresa denunciada ofreció una indemnización por la compra de los sacos de alimento, siendo dicha propuesta nuevamente rechazada”. Que, “…para el momento en que se verificaron el segundo y tercer acto conciliatorio se encontraba vigente la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios…”. Indicaron, que “En fecha 14 de octubre de 2010, se dicta ACTA DE INICIO, por parte de la Sala de sustanciación del INDEPABIS (sic), en Caracas, en fecha 25 de octubre de 2010, se notifica a [su] representada de la precitada Acta, en fecha 25 de febrero de 2010 se deja constancia en el expediente de la precitada notificación y se fija la audiencia de descargo para el 10 de marzo de 2011, audiencia a la cual [su] representada no asistió”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que, “En fecha 29 de marzo de 2011, concluye el lapso probatorio y se da inicio al lapso para decidir; y en fecha 11 de abril de 2011, se decide ese procedimiento administrativo mediante la providencia objeto del presente recurso”. Esgrimieron, que “…el INDEPABIS (sic) utiliza para sancionar a [su] representada las normas sancionatorias contenidas en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Texto legal que resultó publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39.165 del 24 de abril de 2009 (…) Es decir, la sanción que se impone a [su] representada es la sanción que resulta de aplicar un texto legal que entró en vigencia con posterioridad a que supuestamente sucedieran los hechos a los que se pretende sancionar”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Apuntaron, que “…se debe observar que el acto sancionatorio resuelve ordenar a [su] representada que proceda a indemnizar a la denunciante con la devolución del precio de los sacos de alimento ‘al precio actual del bien’, sin tomar en cuenta que [su] representada propuso ese pago en abril de 2009, pago éste que la denunciante rechazó y por eso no logró entonces un acuerdo”. (Corchetes de esta Corte). Destacaron, que “…la decisión pasa por alto un asunto de importancia crucial que consta en el expediente: que por los hechos que se pretende hacer responsable a [su] representada, ella fue ya judicialmente condenada a indemnizar a la denunciante”. (Corchetes de esta Corte). Arguyeron, que el acto recurrido “…incurre en una irregularidad en el elemento OBJETO o CONTENIDO que se denomina vicio de ilegal ejecución, pues su cumplimiento supone una violación de principios constitucionales (irretroactividad), lo que conforme a lo previsto por el ordinal 3 del artículo 19 de la LOPA (sic), acarrea la nulidad absoluta de la decisión impugnada (…) además (…) incurre en una segunda irregularidad que afecta el elemento CAUSA que se denomina vicio de falso supuesto, al dejar de aplicar normas y principios de rango constitucional (irretroactividad y non bis in idem), vicio este que acarrea la anulabilidad del acto de conformidad con lo establecido por el artículo 20 de la LOPA (sic)”. (Mayúsculas del original). Que, “…se produce el vicio en el elemento OBJETO denominado ‘ilegal ejecución’ en tanto que la multa que se pretende imponer a [su] representada pretende sancionar una conducta que ocurrió a más de DOS (2) AÑOS antes de haberse denunciado y a más de SEIS (6) AÑOS de estar siendo efectivamente sancionada. Y ocurre que en nuestro ordenamiento jurídico la norma que establece la prescripción de las acciones para perseguir las conductas sancionables con multas es de UN (1) AÑO. Y así, aún cuando la sancionada hubiere cometido la infracción que se le imputa, el hecho es que la sanción no podía serle impuesta, toda vez que la acción para imponerla se encontraba prescrita”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Sostuvieron, que “Establecido que la prescripción de las acciones sancionatorias tendentes a la imposición de multas es de UN (1) AÑO, hay que observar que para el momento en que denunció por ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios la comisión de los hechos supuestamente infractores de la Ley (esto es para el 28 de septiembre de 2007) ya había transcurrido con creces el lapso de prescripción (que se cuenta desde que acaecieron los hechos supuestamente generadores de la responsabilidad, es decir, desde 04 (sic) de febrero de 2005)”. (Mayúsculas del original). Señalaron, que “…siendo la prescripción de orden público, debió la Administración observarla de oficio, y al no hacerlo, ha producido un acto cuyo cumplimiento comporta la infracción de una previsión de orden público establecida en beneficio de la seguridad jurídica, la previsión que contiene y regula la prescripción de las sanciones de multa”. Precisaron, que en el presente caso “…se produce el vicio en el elemento CAUSA denominado ‘falso supuesto de derecho’ en tanto que la multa que se pretende imponer a [su] representada ha sido prevista en una norma que entró en vigencia CON POSTERIORIDAD a que se produjesen los hechos que se sancionan. Y así, al pretender imponer sanciones contenidas en normas posteriores a los que hechos que se sancionan, la Administración no sólo aplica una norma que no era ‘derecho’, sino que además obra apartándose del principio constitucional de irretroactividad que debe tener presente y aplicar al momento de aplicar una sanción”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que, “El error de interpretación y aplicación normativo (sic) en este caso viene dado debido a que la interpretación y aplicación al caso concreto de los artículos 126, 128, 131 y 135 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios se aparta del principio de la irretroactividad de la ley (artículos 24 y 29, ordinal 6, de la Constitución)”. Indicaron, que en “…este asunto sucede que el acto recurrido se fundamente la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.358, de fecha 01 (sic) de febrero de 2010, pues motiva las supuestas transgresiones en los artículos 8 numerales 1º, 2º, 4º, 6º, 7º, 15º, 17º, 18º, y en los artículos 17, 18, 41 numeral (sic) 8º, 78º, 79º y 80 numeral 4º, para luego sancionar en base a lo previsto en los artículos 126, 128, 131 y 135 de dicha Ley con multa de CINCO (5.000) UNIDADES TRIBUTARIAS, calculada la misma al valor de la Unidad Tributaria publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.116, de fecha 27 de enero de 2005”. (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…es el caso que los hechos que se pretenden sancionar ocurrieron casi CINCO (5) AÑOS antes de que esas normas entraran en vigencia”. (Mayúsculas del original). Adujeron, que “…durante el tiempo que transcurrió entre la verificación de los hechos y la imposición de la sanción, estuvieron vigentes 3 leyes, sin embargo, el principio de irretroactividad de la Ley, y la seguridad jurídica, ordenan que sea el texto de la Ley vigente para el momento de acaecimiento de los hechos el que se puede aplicar al juzgamiento de los mismos, salvo que alguna norma posterior resulte menos gravosa para el imputado”. Esgrimieron, que “…el órgano decisor en el acto recurrido violó el citado principio de irretroactividad, ya que a hechos acaecidos en fecha 04 (sic) de febrero de 2005, le pretende aplicar una norma posterior, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.358 del 01 (sic) de febrero de 2010, siendo que dicha Ley no prevé una menor pena en la sanción, no beneficia reo (sic) en modo alguno”. Señalaron, que “Lo constitucionalmente adecuado era aplicar la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004, pero esto no fue lo que hizo la Administración”. Apuntaron, que “…la aplicación de una norma posterior más severa que aquellas vigentes para el momento en que ocurrieron los hechos, apareja el vicio de falso supuesto de derecho denunciado (y que consiste en la asunción por parte de ese ente administrativo, de que una norma sancionatoria ulterior, puede aplicarse a situaciones que se consolidaron en el pasado, y en un momento en que la legislación no sancionaba con la misma severidad tales conductas) que de conformidad con el artículo 20 de la LOPA (sic) acarrea la ANULABILIDAD de la sanción contenida en el acto recurrido…”. (Mayúsculas del original). Agregaron, la existencia de un “VICIO EN EL (sic) CAUSA (FALSO SUPUESTO): EL ACTO SANCIONA INFRINGIENDO LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE PROHIBICIÓN DEL NOM (sic) BIS IN IDEM)”. (Mayúsculas y negrillas del original). Expusieron, que en este caso “…se produce el vicio en el elemento CAUSA denominado ‘falso supuesto de derecho’ en tanto que la orden de indemnizar que se pretende imponer a [su] representada pasa por alto que ya con anterioridad un órgano del Poder Judicial conoció de estos mismos hechos y determinó las indemnizaciones que debían darse a la ciudadana MARIA (sic) COLUMBA ZABALETAM, Y (sic) de este modo, al pretender nuevamente ordenar una indemnización sobre la que ya se ha pronunciado el Poder Judicial, esta (sic) violentando por desconocimiento o falta de aplicación del principio de orden constitucional de la (sic) no ser juzgado en dos ocasiones por los mismos hechos o non bis in idem”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Destacaron, que “…ya un órgano del poder judicial, analizó los hechos, determino (sic) la responsabilidad y condenó a PROTINAL a indemnizar a la ciudadana MARIA (sic) COLUMBA ZABALETA…”. (Mayúsculas del original). Afirmaron, que “…la indemnización en cuestión fue ordenada luego de haberse tramitado un proceso judicial en el que se han producido pronunciamientos de diversos órganos judiciales, incluida la Sala de Casación Social del tribunal (sic) Supremo de Justicia”. Arguyeron, que “…la Administración pretende no sólo sancionar a [su] representada, imponiéndole una multa, sino que además pretende condenarla a indemnizar a la ciudadana MARIA (sic) COLUMBA ZABALETA con un monto equivalente al valor actual de los sacos de alimento por ella adquiridos”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que, “…los mismos hechos –la muerte de unas cabras propiedad de una ciudadana y presuntamente originados en la ingesta de un alimento procesado – generan un mismo tipo de responsabilidad – la responsabilidad civil, u obligación de indemnizar por daños – impuesta primero por vía de sentencia judicial y luego por vía de una decisión administrativa”. Sostuvieron, que “La correcta aplicación del principio non bis idem contenido en el ordinal 7 del artículo 49 de la Constitución al caso concreto debía hacer que la Administración cesara en su intención de obligar a PROTINAL a indemnizar – nuevamente y por los mismos hechos – a la ciudadana MARIA (sic) COLUMBA ZABALETA”. (Mayúsculas del original). Que, “No obstante esto, la Administración elige no aplicar esta norma – y principio – constitucional, y así, pretende sancionar por segunda vez los mismos hechos que ya han sido sancionados por el poder judicial, toda vez que no se valoró que PROTINAL, C.A. había sido ya juzgada (en sentencia del Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Barinas de fecha 15 de octubre de 2007) por los daños que sufrió la ciudadana María Zabaleta con ocasión a la muerte de un ganado caprino consistente en dos (02) (sic) machos reproductores de alto mestizaje murciano-nurviano y cuarenta (40) hembras adultas en plena producción, todo con ocasión (sic) alimento concentrado (cabrarina), vendido por la empresa Proserve, C.A., consumido por los animales en cuestión”. (Mayúsculas del original). Solicitaron, a favor de su representada la “…TUTELA CAUTELAR consistente en la SUSPENSIÓN DE EFECTOS, provisoria y mientras dure la tramitación del juicio, de las sanciones contenidas en el acto objeto de esta demanda o recurso”. (Mayúsculas y negrillas del original). Arguyeron, que “…siendo las sanciones cuya suspensión se solicita, sanciones de contenido patrimonial, puede ese órgano judicial proveer lo conducente a los fines que la concesión de la medida no suponga una amenaza al cumplimiento eventual de las sanciones, proveyendo, al acordarlas, que se garantice el eventual cumplimiento de las sanciones con una fianza u otra garantía…”. Por último, solicitaron que se declare con lugar “…la tutela cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto, mientras dure la tramitación de este juicio”. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa: En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional. Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, lo cual no ha permitido la operatividad de los referidos Juzgados Nacionales de la jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, en el caso sub iudice es relevante hacer mención al numeral 5, del artículo 24 ibidem, el cual prevé: “Artículo 24. Los juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…Omissis…) 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. De la norma antes citada, se colige que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes de lo Contencioso Administrativo, constituyen el Órgano Jurisdiccional competente para conocer de aquellos recursos contenciosos administrativos de nulidad contra las autoridades que no configuren en ninguna de las señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25 de la Ley mencionada supra, hasta tanto sean creados los mencionados Juzgados Nacionales integrantes de la Jurisdicción. Por lo tanto, y visto que el acto recurrido fue dictado por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo estudio, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Protinal Compañía Anónima interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo S/N de fecha 11 de abril de 2011, emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Se desprende del escrito recursivo que la parte recurrente fundamenta su pedimento cautelar, señalando primeramente en cuanto el fumus bonis iuris, que el acto recurrido “…incurre en una irregularidad en el elemento OBJETO o CONTENIDO que se denomina vicio de ilegal ejecución, pues su cumplimiento supone una violación de principios constitucionales (irretroactividad), lo que conforme a lo previsto por el ordinal 3 del artículo 19 de la LOPA (sic), acarrea la nulidad absoluta de la decisión impugnada (…) además (…) incurre en una segunda irregularidad que afecta el elemento CAUSA que se denomina vicio de falso supuesto, al dejar de aplicar normas y principios de rango constitucional (irretroactividad y non bis in idem), vicio este que acarrea la anulabilidad del acto de conformidad con lo establecido por el artículo 20 de la LOPA (sic)”. (Mayúsculas del original). Aunado a lo anterior, indicaron que “…se produce el vicio en el elemento OBJETO denominado ‘ilegal ejecución’ en tanto que la multa que se pretende imponer a [su] representada pretende sancionar una conducta que ocurrió a más de DOS (2) AÑOS antes de haberse denunciado y a más de SEIS (6) AÑOS de estar siendo efectivamente sancionada. Y ocurre que en nuestro ordenamiento jurídico la norma que establece la prescripción de las acciones para perseguir las conductas sancionables con multas es de UN (1) AÑO. Y así, aún cuando la sancionada hubiere cometido la infracción que se le imputa, el hecho es que la sanción no podía serle impuesta, toda vez que la acción para imponerla se encontraba prescrita”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que, en el presente caso “…se produce el vicio en el elemento CAUSA denominado ‘falso supuesto de derecho’ en tanto que la orden de indemnizar que se pretende imponer a [su] representada pasa por alto que ya con anterioridad un órgano del Poder Judicial conoció de estos mismos hechos y determinó las indemnizaciones que debían darse a la ciudadana MARIA (sic) COLUMBA ZABALETAM, Y (sic) de este modo, al pretender nuevamente ordenar una indemnización sobre la que ya se ha pronunciado el Poder Judicial, esta (sic) violentando por desconocimiento o falta de aplicación del principio de orden constitucional de la (sic) no ser juzgado en dos ocasiones por los mismos hechos o non bis in idem”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Respecto al periculum in mora alegaron que “…siendo las sanciones cuya suspensión se solicita, sanciones de contenido patrimonial, puede ese órgano judicial proveer lo conducente a los fines que la concesión de la medida no suponga una amenaza al cumplimiento eventual de las sanciones, proveyendo, al acordarlas, que se garantice el eventual cumplimiento de las sanciones con una fianza u otra garantía…”. Finalmente, solicitaron a favor de su representada la “…TUTELA CAUTELAR consistente en la SUSPENSIÓN DE EFECTOS, provisoria y mientras dure la tramitación del juicio, de las sanciones contenidas en el acto objeto de esta demanda o recurso”. (Mayúsculas del original). Ahora bien de conformidad con lo anterior este Órgano Jurisdiccional, pasa a decidir la misma, conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. García de Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid. Civitas, 1995. p. 298). Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen como objetivo fundamental, la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso. De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. Calamandrei, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, Cedam, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. De esta forma, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Considera preciso este Órgano Jurisdiccional destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 ejusdem, el cual establece: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia). En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso. Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia reiterada ha concebido que la procedencia de las medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el artículo 104 ejusdem se deben cumplir con determinados requisitos de inexorable observancia por el Juzgador a los fines de acordar dicha protección anticipada; tales requisitos concurrentes son: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Números 00964 y 00091 de fechas 1º de julio de 2003 y 22 de enero de 2008, respectivamente). Ahora bien, el ámbito objetivo del presente recurso lo constituye la pretensión de nulidad esgrimida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Protinal Compañía Anónima contra la Resolución S/N de fecha 11 de abril de 2011, mediante el cual sancionó a la parte actora con una multa equivalente a cinco mil unidades tributarias (5.000), ello en virtud de haber presuntamente infringido disposiciones normativas previstas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Visto lo anterior, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos. Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte). En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “(…) no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘(…) un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia (…)’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. vs. Ministerio de Justicia). Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar. Aunado a lo anterior, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a los pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito ya que sólo se limitó a mencionar que la Resolución S/N de fecha 11 de abril de 2011, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) le generaría un daño. En este orden de ideas, este Órgano Sentenciador considera preliminarmente que la recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, en consecuencia, observa esta Corte que prima facie no consta elemento alguno que haga ver a este Juzgador que el referido alegato esgrimido por la parte recurrente demuestre un daño inminente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto el referido alegato carece preliminarmente de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso. Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a los alegatos del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial de la parte actora. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2011-000132 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Jorge Kiriakidis, Juan Pablo Livinalli, Fidel Montañez y Claudia Cifuentes, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROTINAL COMPAÑÍA ANÓNIMA, contra el acto administrativo S/N dictado en fecha 11 de abril de 2011, por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente por los Abogados Jorge Kiriakidis, Juan Pablo Livinalli, Fidel Montañez y Claudia Cifuentes, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROTINAL COMPAÑÍA ANÓNIMA, contra el acto administrativo S/N dictado en fecha 11 de abril de 2011, por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2011-000132 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario Accidental, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AW41-X-2011-000033 MMR/20 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario Acc.