JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000054
En fecha 21 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº FAL-N-003024 de fecha 10 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 133.161, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LUZMILA YANCE, titular de la cédula de identidad Nº 11.800.703, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN hoy CONTRALORÍA DEL ESTADO FALCÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de enero de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de diciembre de 2010, por las Abogadas Yohana Rodríguez y Glayvanis Palencia, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 112.979 y 129.411, respectivamente, actuando con el carácter de Representantes Legales de la Contraloría General del estado Falcón, contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
En fecha 25 de enero de 2011, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedió ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 1º de marzo de 2011, vencido como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 25 de enero de 2011, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines correspondientes.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día 25 de enero de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 28 de febrero de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17 y 28 de febrero de 2011, asimismo, se dejó constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de 2011 y los días 1 y 2 de febrero de 2011. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 4 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se difirió el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 1º de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Yohana Rodríguez, en su carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría del estado Falcón, mediante la cual solicitó la homologación de la transacción en la presente causa.
En fecha 11 de julio de 2011, se dejó constancia que en fecha 7 de julio de 2011, venció el lapso de ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de octubre de 2011, esta Corte por medio de auto, ordenó notificar a la Contraloría General del estado Falcón, a los fines de que acreditara en autos si efectivamente, a la fecha de la presentación de la transacción, poseía la capacidad, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días de despacho, mas cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, contados a partir de la fecha de la notificación del auto.
En fecha 19 de octubre de 2011, se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los fines que practicara las diligencias para notificar al Contralor General del estado Falcón.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada MARISOL MARÍN R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 27 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Isnard Rafael Torres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.041, en su carácter de representante legal de la Contraloría del estado Falcón, mediante el cual solicitó la homologación de la transacción en la presente causa y copia poder previa certificación de la Secretaria.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil
En fecha 5 de marzo de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines correspondientes. En esa misma fecha se cumplió lo ordenado.
En fecha 12 de marzo de 2012, se recibió del Juzgado Tercero del Municipio de Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, resultas de la Comisión Nº 097-2011.
En fecha 13 de marzo de 2012, se ordenó adjuntar al expediente las resultas libradas por esta Corte en fecha 19 de octubre de 2011. En esa misma fecha se cumplió lo ordenado.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de noviembre de 2007, el Abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luzmila Yance, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Contraloría General del estado Falcón hoy Contraloría del estado Falcón, bajo los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:
Empezó indicando que, “En fecha 15 de agosto de 2.007 (sic), mi representada recibe el original de la Resolución No. 058 de fecha 15 de agosto de 2.007 (sic), suscrita por la Lic. NIRDA GONZALEZ (sic) DE MARÍN, CONTRALORA GENERAL DEL ESTADO FALCON (sic), mediante la cual remueve a mi representada de su cargo de SECRETARIA EJECUTIVA I, Grado 7, adscrita la OFICINA DE SERVICIOS GENERALES, por ser supuestamente un cargo de confianza” (Mayúsculas de la cita).
Señaló que, “…la Contraloría General del Estado (sic) Falcón, no reconoció la condición de funcionaria pública de carrera de dicho órgano por haber ingresado antes de la Constitución Bolivariana de Venezuela de diciembre de 1.999 (sic), desde el día 21 de abril de 1.994 (sic), y por haber ocupado varios cargos que no están señalados como de confianza en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia (sic), razón por lo cual se viola el artículo 146 de la Constitución, cuando se le retiró sin que previamente se realizarán (sic) las gestiones para reubicarme en otro cargo que fuera de carrera, es decir que a los Funcionarios Públicos de Carrera que ejerzan un cargo de Libre Nombramiento y R emoción no pueden ser retirados sin que previamente se realicen las gestiones para su reubicación en otro cargo, (sic) y así lo señala la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es la norma marco que debe aplicarse supletoriamente cuando no lo señalen así las normas sobre administración de personal, (sic) y que señala que el período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación la cual deberá constar por escrito”.
Que, “…si el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Falcón, no establece el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, que hayan ascendido a un cargo de Libre Nombramiento y Remoción indudablemente dicha norma deberá ser desaplicada por inconstitucional y con ello aplicarse el ‘control difuso’ a que se refiere el artículo 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (…) también hubo un exceso por parte de la Administración, ya que no puede excluirse de la Carrera Administración un cargo de una simple SECRETARIA, que no es un cargo de Alto Nivel ni Confianza, ya que no es cierto que maneja información confidencial, ni supervisa personal, ni mucho menos tiene características que así lo determinen” (Mayúscula de la cita).
Señaló que, “…no es sostenible que en la Administración Pública no exista un cargo de carrera en el cual pueda ser ocupado por mi representada, y así pido lo decida el Tribunal lo hacen nulo de nulidad absoluta por violar los procedimientos legalmente establecido de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que, “…el cargo desempeñado por ella de SECRETARIA EJECUTIVA I de la Oficina de Servicios Generales, Grado 7, no se corresponde al cargo descrito en la Resolución mediante la cual se le remueve, porque ese cargo aparentemente se refiere a la Secretaría del Contralor General del Estado (sic) Falcón y no a una simple Secretaria de Oficina de Servicios General como el que ejercía mi representada (…) en la Oficina de Servicios Generales no hay ninguna información confidencial más aún cuando la Contraloría General del Estado (sic) Falcón tiene AUTONOMÍA FUNCIONAL” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…la calificación jurídica de los hechos que se le señalan en mi remoción y retiro contiene el ‘VICIO DE FALSO SUPUESTO’, al calificar un cargo de Alto Nivel y de Confianza cuando no lo era, por lo que al existir dicho vicio todo el procedimiento de la remoción y el retiro está viciado de NULIDAD ABSOLUTA” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Adujo que, “…los cargos de confianza se determinan según las funciones del cargo, y a tal efecto se requiere el Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública, pero es el caso, que es el Manual Descriptivo de Cargos elaborado por la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO FALCON (sic), y nombrado en la resolución de su remoción, no se corresponde a las funciones desempeñadas por ella como SECRETARIA DE OFICINA DE SERVICIOS GENERALES, porque no es cierto que ella en el desempeño de sus funciones manejara el archivo confidencial de la Contraloría, porque en esa oficina donde ella labora no existe información confidencial” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente solicitó, “PRIMERO: En la nulidad de los actos administrativos de la remoción y retiro de mi representada del cargo de SECRETARIA EJECUTIVA I GRADO 7 (…) SEGUNDO: Que se ordene su reincorporación al cargo de SECRETARIA EJECUTIVA I, GRADO 7 (…) TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales, más demás beneficios colectivos que haya sufrido dicho cargo desde la fecha del retiro de mi representada hasta que efectivamente sea reincorporada a su cargo” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 26 de octubre de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, con base en las consideraciones siguientes:
“El apoderado judicial de la recurrente adujo que se le vulneró el derecho a la estabilidad en el cargo al remover y retirar a su representada de la contraloría General del estado Falcón, desconociendo su condición de funcionaria de carrera.
Agregó que el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto, dado que, el ‘(…) cargo que ocupaba de SECRETARIA EJECUTIVA I, no es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, según el Manual Descriptivo de Cargos y las tareas que ella desempeñaba (…)’
Para demostrar sus alegatos la representación judicial de la recurrente consignó anexo al libelo documentales que este Tribunal aprecia en su contenido y las considera fidedignas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que, no fueron impugnadas en la primera oportunidad correspondiente. Así se decide.
Por su parte, la representación judicial de la querellada, a los fines de desvirtuar los alegatos formulados en e) libelo, consignó copia del expediente administrativo de la recurrente, en relación con el valor probatorio del expediente administrativo, este Tribunal observa que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia patria al ser documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, merecen plena fe y admiten prueba en contrario, de allí que quien pretenda desvirtuar su valor probatorio deberá aportar prueba capaz de desvirtuar u destruir su validez. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 300 de fecha veintiocho (28) de mayo 1998 (caso:CVG Electrificación del Caroní)
Criterio recogido en sentencia N° 2007-361, de fecha catorce (14) de marzo de 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, señaló «(...) La especialidad de los antecedentes administrativós radíca, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutor/edad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (...)“.
En el caso sub iudice se observa que el expediente administrativo, no fue impugnado ni en su totalidad ni alguna de las documentales que lo integran, razón por la que su contenido goza veracidad y legitimidad, en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En cuanto a la copia del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Falcón y a las copias simples del Manual de Descripción de Cargos de la Contraloría General del estado Falcón, las mismas al no haber sido impugnadas dentro del lapso legal, el contenido de las mismas se considera como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En relación con el falso supuesto la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, emanada del Ministro de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló que:
‘A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto’.
Entendiéndose el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamento en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta, por lo que es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuo a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.
En el caso de marras, al analizar las pruebas aportadas por las partes se evidencia al expediente administrativo de la específicamente al Folio 117 que los cargos señalados por la recurrente en su escrito libelar como desempeñados dentro de la Administración Pública, se corresponden con los que indica la Ficha de Reubicación, suscrita por el Contralor General del estado Falcón, por la Sub Contralora del estado Falcón y por la Directora de Administración de Personal del estado Falcón (Folio 117), siendo ello así, dado que la Administración no trajo elementos que desvirtúen los cargos por ella desempeñados, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, así se decide.
Al Folio 483 del expediente cursa designación en el cargo de Mecanógrafa III, adscrita a Control Previo y Posterior de la Contraloría General del estado Falcón, de fecha veintiuno (21) de abril de 1994; así como designación en el cargo de OFICINISTA 1, adscrita a Control Previo y Posterior de la Contraloría General del estado Falcón, en fecha primero (1°) de enero de 1.996, Folio 438; posteriormente es designada en el cargo de OFICINISTA III, desde el día primero (1°) de enero de 1.998, en la Dirección de Control Previo y Posterior de la Contraloría General del estado Falcón Folio 418; en fecha primero (1°) de enero de 2000, por medio de Resolución N° 50 es nombrada en el cargo de CONTABILISTA JEFE II, en la Dirección de Control Previo y Posterior de la Contraloría General del estado Falcón (Folio 399); en fecha veintisiete (27) de diciembre de 2002, es designada mediante Resolución N° 225 para desempeñar el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA 1, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría del estado Falcón (Folios 361 al 366); y mediante Resolución N° 018 de fecha tres (3) de enero de 2006, fue nombrada como SECRETARIA EJECUTIVA 1, en la Oficina de Servicios Generales de la Contraloría del estado Falcón, desde el día primero (1°) de enero de 2.006 hasta el día dieciséis (16) de agosto de 2.007 (Folio 247), documentos que al no haber sido impugnados en la oportunidad procesal correspondiente se le otorga valor probatorio, respecto a los cargos que desempeñó en la Administración Pública. Así se decide.
Este Tribunal al concatenar los cargos ejercidos por la querellante: OFICINISTA 1, OFICINISTA III y CONTABILISTA JEFE II, con los considerados de libre nombramiento y remoción en la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Falcón y en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Falcón, promovido por la querellada (Folios 484 al 500), se concluye que la querellante ingresó a la Administración, en el cargo de Mecanógrafa III, cargo considerado como cargo de carrera, así como que desempeñó sus funciones en la Administración, por aproximadamente trece (13) años ininterrumpidos en cargos considerados de carrera. Siendo ello así, y visto tal y como lo indicó en su escrito libelar su ingreso se produjo antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia la misma adquirió la cualidad de funcionaria de carrera y por ende gozaba de la estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha catorce (14) de agosto de 2008, Exp. AP42-R-2007- 00073 1).
Ahora bien, es criterio reiterado de las Cortes Primera y Segunda en lo Contencioso Administrativo que cuando la Ley no prevé que un cargo es de libre nombramiento y remoción este se presume de carrera y la Administración esta (sic) en la obligación de comprobar lo contrario.
En el caso de marras, tal y como se indicó supra el último cargo ejercido por la querellante en la Contraloría General del estado Falcón, fue SECRETARIA EJECUTIVA 1, siendo la premisa principal para el retiro de la querellante que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, así como lo señaló la Administración en la Resolución N° 058 aquí impugnada. Pero del análisis de las pruebas aportadas específicamente del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Falcón, norma utilizada por la Administración para fundamentar el acto impugnado, al revisar el artículo 5 parágrafo primero de la mencionada norma, se constata que dicho cargo no puede ser considerado como tal sino de carrera por no señalarse expresamente como de libre nombramiento y remoción en el ut supra mencionado estatuto ni en ninguno de los dispositivos normativos que regulen la relación funcionarial, siendo ello así este Tribunal, estima que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio denunciado, en consecuencia se declara su nulidad. Así se decide.
Vista la declaratoria de nulidad acordada del acto administrativo contenido en la Resolución N° 058 de fecha quince (15) de agosto de 2007, suscrita por la ciudadana NIRDA GONZALEZ DE MARIN, Contralora General del estado Falcón, por medio del cual se le removió y retiró del cargo Secretaria Ejecutiva 1, se ordena su reincorporación al último cargo de carrera que desempeñaba con el pago de sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, y así se decide.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón. Así se decide.
IV
DE LA HOMOLOGACIÓN DE LA TRANSACCIÓN
La transacción es un medio de autocomposición procesal que sirve para poner fin a las controversias planteadas en los juicios, tal como lo prevé el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido pasa esta Corte a examinar la procedencia de la homologación respecto de la transacción efectuada en la presente causa, y al efecto se observa:
Riela los folios quinientos veintitrés (523) al quinientos veinticuatro (524) del expediente la transacción de fecha 28 de noviembre de 2008, realizada entre los ciudadanos Orlando García quien es el Apoderado Judicial de la Contraloría del estado Falcón según consta en carta poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Coro en fecha 10 de agosto de 2006, bajo el Nº 27, Tomo 83 de los libros llevados por esa notaria, y la ciudadana Luzmila Yance, la misma contiene en su escrito lo siguiente, “SEGUNDA: En este acto ‘LA QUERELLADA’ ofrece cancelar a la ‘QUERELLANTE’, la cantidad de TREINTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES COMA NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 33.160,94), cantidad ésta contenida en cheque que se consigna a fin de cancelar los salarios dejados de percibir desde la fecha 15 de agosto de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, así como los demás beneficios y conceptos laborales que se describen en el recibo de pago que se acompaña; en lo que respecta al reenganche ‘LA QUERELLADA’ manifiesta la imposibilidad de materializar el mismo por cuanto en estos momentos el Órgano Contralor no dispone del cargo que ocupaba ‘LA QUERELLANTE’ cuando fue despedida, en este estado ‘LA QUERELLANTE’ libre de coerción manifiesta su consentimiento de aceptar la cantidad de dinero y cheque arriba indicados y en consecuencia nada queda a reclamar a ‘LA QUERELLADA’ por ningún concepto, y en relación al reenganche solicitado manifiesta su deseo de no reingresar como funcionaria a la Contraloría…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Al respecto, el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“...Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil...”.
En este mismo orden de ideas, el artículo 1.714 del Código Civil, dispone:
“...Para transigir se necesita tener capacidad para disponer de las cosas comprendidas en la transacción...”. (Negrillas de la Corte).
Asimismo, riela a los folios cincuenta y dos (52) al cincuenta y ocho (58), auto dictado por esta Corte de fecha 5 de octubre de 2011, mediante el cual “Ordena notificar a la Contraloría General del estado Falcón, a los fines de que acredite en autos si efectivamente, a la fecha de la presentación de la transacción, poseía la capacidad o facultad especial para transigir en la presente causa…”
De igual forma se observa que riela a los folios sesenta y seis (66) al setenta y dos (72) del expediente, escrito por medio del cual se solicita la homologación de la transacción, presentada en fecha 27 de febrero de 2012, por el Abogado Isnard Torres, en su carácter de Representante Legal de la Contraloría del estado Falcón, “En este sentido tal como se evidencia en el precitado acuerdo, lo que se realizó con la ciudadana antes identificada, no fue más que un convenimiento, donde se dejó constancia del pago de los salarios dejados de percibir por la querellante, así como los demás beneficios y conceptos laborales reclamados, expresando la misma, su deseo de no reingresar como funcionaria a la Contraloría del Estado (sic) Falcón…”.
Ahora bien, considera esta Corte que se debe hacer primeramente una diferenciación entre lo que es convenir y transigir, ya que, la querellada refiere un “convenimiento” cuando en realidad la acción realizada fue una transacción, para ello se debe hacer mención del artículo 1.713 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 1.713 La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” (Negrillas de la Corte).
De la norma ut supra se deduce, que la transacción es un contrato bilateral, lo que es conforme con la función típica de la transacción, que es la composición de la litis mediante recíprocas concesiones que se hacen las partes, estas recíprocas concesiones constituyen la combinación de dos negocios simultáneos, condicionados el uno al otro, la renuncia y el reconocimiento.
Por otra parte el convenimiento es aquel acto procesal exclusivo de la parte demandada, en la cual se aviene o está de acuerdo total, completa y absolutamente en los términos en que se ha formulado la pretensión la parte actora en su demanda; tal avenimiento no debe sufrir modificaciones de ningún tipo en sus elementos, sin embargo es posible que se dé la figura del convenimiento o avenimiento o estar de acuerdo con algunas, más no en todas las pretensiones del actor, caso en el cual se produce un convenimiento parcial. Todo ello previo a una sentencia.
Ello así, el convenimiento del demandado no requiere el consentimiento del actor, quien pretende lo avenido en su demanda, en el caso en que tal avenimiento a las pretensiones del actor no comporten una sujeción completa, así sea parcialmente, a la pretensión del actor, sea por súplica y aceptación en una modificación del tiempo, modo o lugar de la pretensión misma, nos encontramos en presencia, de otra figura distinta de la naturaleza jurídica del CONVENIMIENTO, por ejemplo, la TRANSACCIÓN.
Por todo lo antes expuesto y luego de haber hecho un estudio exhaustivo del supuesto “convenimiento”, se puede determinar que estamos en presencia de una transacción.
Ahora bien, esta Corte observa que para hacer efectiva la homologación, las partes a transar deben estar debidamente facultadas y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 154: El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Negrillas de la Corte).
En este mismo orden de ideas, esta Corte observa, que la transacción consignada fue suscrita entre los ciudadanos Orlando García quien es el Apoderado Judicial de la Contraloría del estado Falcón y Luzmila Yance, sin embargo, no se evidencia del poder consignado por la representación de la Contraloría del estado Falcón que el señalado ciudadano, esté expresamente facultado para transar en el caso de autos.
Sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que de la revisión de las actas del presente expediente no se evidencia, se insiste, la autorización efectuada por parte de la Contralora General del estado Falcón al abogado Orlando García, quien suscribió la mencionada transacción, para poder disponer de los derechos litigiosos en la presente causa, en nombre de la Contraloría del estado Falcón.
Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Corte Niega la solicitud de la Homologación de la transacción realizada y así se decide.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 25 de enero de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 28 de febrero de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17 y 28 de febrero de 2011, asimismo, se dejó constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de 2011 y los días 1º y 2 de febrero de 2011.
Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
En virtud de lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de diciembre de 2010, por las abogadas Yohana Rodríguez y Glayvanis Palencia, representantes legales de la Contraloría General del estado Falcón, contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante el cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar. Así se decide.
Declarado el desistimiento, esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, o en el caso que nos compete la falta de fundamentación de la apelación por parte de la Contraloría General del estado Falcón, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”
Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…”
Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la Contraloría General del estado Falcón, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Así se decide.
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, dictado en fecha 26 de octubre de 2010, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la Contraloría General del estado Falcón hoy Contraloría del estado Falcón, se observa:
La presente causa radica en la pretensión deducida por la ciudadana Luzmila Yance la cual solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos de la remoción y retiro del cargo de Secretaria Ejecutiva I Grado 7, contenido en la Resolución No. 058 de fecha 15 de agosto de 2007, suscrita por la Contralora General del estado Falcón y que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales, mas demás beneficios colectivos que haya sufrido dicho cargo desde la fecha de su retiro hasta su solicitada reincorporación.
Al respecto el Juzgado A quo indicó que “Este Tribunal al concatenar los cargos ejercidos por la querellante (…) se concluye que la querellante ingresó a la Administración, en el cargo de Mecanógrafa III, cargo considerado como cargo de carrera, así como que desempeñó sus funciones en la Administración, por aproximadamente trece (13) años ininterrumpidos en cargos considerados de carrera. Siendo ello así, y visto tal y como lo indicó en su escrito libelar su ingreso se produjo antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia la misma adquirió la cualidad de funcionaria de carrera y por ende gozaba de la estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Vista la declaratoria de nulidad acordada del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 058 de fecha quince (15) de agosto de 2007,suscrita por la ciudadana NIRDA GONZALEZ (sic) DE MARÍN (sic), Contralora General del estado Falcón, por medio del cual se le removió y retiró del cargo de Secretaria Ejecutiva I, se ordena su reincorporación al último cargo de carrera que desempeñaba con el pago de sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, y así se decide” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 como norma base de nuestro ordenamiento jurídico prevé lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basado en el sistema de méritos y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” (Negrillas de la Corte).
De la norma constitucional citada, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, una serie de categoría de funcionarios, entre los cuales destacan los de libre nombramiento y remoción, quienes estarán desprovistos de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, pudiendo en consecuencia ser separados de sus cargos por voluntad de la Adminsitración.
Ello así, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
En este sentido, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate jurisprudencial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente recurrido donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, el régimen de la función pública en Venezuela no es único ni homogéneo para toda la Administración del Estado. Así, tenemos distintos regímenes especiales y diferentes al de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como el del personal de la Contraloría General del Estado Falcón, que se rige por el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Falcón.
En efecto, el Artículo 2 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Falcón dispone lo siguiente:
“Artículo 2. La competencia relativa a la función pública y a la administración y desarrollo del recurso humano en éste órgano contralor, la ejercerá el Contralor o Contralora General del Estado Falcón, quien mediante reglamentaciones internas, manual de organización, políticas normas y manuales de normas y procedimientos que adoptará, complementará y desarrollará las disposiciones del presente Estatuto que regirán a los funcionarios o funcionarias al servicio de la Contraloría”.
Asimismo, el Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Falcón, en su artículo 5 indica lo siguiente:
“Artículo 5. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción, aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en éste (sic) Estatuto. (…) Los cargos de confianza y consecuentemente de libre nombramiento y remoción de la Contraloría General del Estado (sic) Falcón, serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los Despachos del Contralor o Contralora General; del Director o Directora General; de los Directores o Directoras de Línea y de los Jefes o Jefas de Oficina o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan actividades de seguridad, de fiscalización e inspección y control de rentas, sin perjuicio de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en éste (sic) Estatuto.
Los cargos de confianza son: (…) Secretaria o Secretario de los Jefes o Jefas de Oficina” (Negrillas de la Corte).
De la norma transcrita, se desprende que los cargos catalogados como de “confianza” devienen del tipo de actividades que desempeñan, debiendo considerarse como tal aquellos cargos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad o que comprendan actividades de seguridad, fiscalización e inspección y control de rentas.
Ello así, esta Alzada observa que riela al folio ciento diecisiete (117) del presente expediente, la ficha de reubicación de la Dirección de Control de la Administración Centralizada adscrita a la Contraloría General del estado Falcón hoy Contraloría del estado Falcón, en la cual se evidencia que de la ciudadana Yance Luzmila, ingresó a la Administración primeramente como Mecanógrafa III desde el 21 de abril de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1995, para posteriormente pasar a ocupar el cargo de Oficinista I desde el 1º de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1997.
Asimismo, riela al folio ciento treinta y uno (131) del expediente el nombramiento al cargo de Oficinista III desde el 1º de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1999, Contabilista Jefe II desde el primero de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2002, hasta finalmente evidenciarse al folio doscientos cuarenta y siete (247) que fue nombrada mediante Resolución Nº 018 de fecha 3 de enero de 2006, Secretaria Ejecutiva I desde el 1º de enero de 2003 en la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría General del estado Falcón hoy Contraloría del estado Falcón.
De las documentales señaladas se evidencia que la recurrente ingresó a la Administración ocupando el cargo de Mecanógrafa II, posteriormente ocupó los cargos de Oficinista I, Oficinista III y Contabilista Jefe II y para el momento de su remoción ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva I.
Siendo ello así, advierte esta Alzada, que de conformidad con el Manual Descriptivo de Cargos cursante a los folios quinientos dos (502) y quinientos tres (503) del presente expediente, el último cargo desempeñado por la querellante, esto es, Secretaría Ejecutiva I, ejercía las siguientes funciones:
1.-Redacta y transcribe correspondencias y demás documentos requeridos por su superior.
2.-Asiste a reuniones y toma las actas respectivas. Atiende a los visitantes y público en general que acude al despacho en solicitud de información.
3.- Atiende y efectúa llamadas telefónicas ordenadas por su superior.
4.-Recibe, registra, distribuye y archiva todos los documentos inherentes al despacho, manteniendo discreción y reserva debido al grado de confidencialidad de las funciones que realiza. (Negrillas de la Corte).
5.- Mantiene y organiza los archivos del despacho, la dirección u oficina, velando por la preservación y confidencialidad. (Negrillas de la Corte).
6.- Organiza, establece y mantiene archivo confidencial.
7.- Recibe y coordina las solicitudes de audiencias concedidas por su superior. Cumplir con las normas y procedimientos vigentes.
Visto lo anterior, resulta forzoso para esta Corte declarar que las funciones desarrolladas por la querellante eran de confianza y como tal encuandran en las funciones propias de los cargos de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Falcón, lo cual se evidencia claramente de lo expuesto en el Manual Descriptivo de Cargos, el cual es el medio probatorio por excelencia para la determinación de las labores desempeñadas por los funcionarios, por lo que mal puede la querellante negar que ejercía las mismas, cuando estaban contempladas en el señalado manual, pues en ese caso estaría alegando su propia torpeza y el incumplimiento de las funciones para las cuales fue designada.
Ello así se puede concluir de lo anteriormente expuesto que la Resolución Nº 058 en cuanto a la remoción de la ciudadana Luzmila Yance del cargo de Secretaria Ejecutiva I, Grado 7 se dictó conforme a derecho; en consecuencia esta Corte REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 26 de octubre de 2010 y así se decide.
Revocado el fallo dictado, pasa esta Corte a conocer el fondo de la presente causa, conforme lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se observa:
La querellante en su escrito libelar, denuncia el falso supuesto indicando que “…la calificación jurídica de los hechos que se le señalan en mi remoción y retiro contiene el ‘VICIO DE FALSO SUPUESTO’, al calificar un cargo de Alto Nivel y de Confianza cuando no lo era, por lo que al existir dicho vicio todo el procedimiento de la remoción y el retiro está viciado de NULIDAD ABSOLUTA” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Asimismo indicó lo siguiente, “…el cargo desempeñado por ella de SECRETARIA EJECUTIVA I de la Oficina de Servicios Generales, Grado 7, no se corresponde al cargo descrito en la Resolución mediante la cual se le remueve, porque ese cargo aparentemente se refiere a la Secretaria del Contralor General del Estado (sic) Falcón y no a una simple Secretaria de Oficina de Servicios General como el que ejercía mi representada, porque no es cierto que ella maneja información confidencial y menos aún que manejaba el archivo confidencial de la Contraloría, ya que en la Oficina de Servicios Generales no hay ninguna información confidencial más aún cuando la Contraloría General del Estado Falcón tiene AUTONOMÍA FUNCIONAL, y puede legislar en materia de personal, pero sin violar la Constitución Nacional que en su artículo 146, que establece la estabilidad en los cargos, y la presunción que los cargos de la Administración Pública son de carrera, que es a quien le corresponde clasificar un cargo como de Libre Nombramiento y Remoción, pero el cargo desempeñado por mi persona n era de confianza” (Mayúsculas de la cita).
Con relación a la denuncia en torno a que la Administración habría incurrido en el vicio de falso supuesto, debe esta Corte indicar que el referido vicio se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.
En ese sentido, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto, mediante la cual señaló lo siguiente:
“Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…” (Negrillas de la Corte).
Visto lo anterior esta Corte indica que se da por reproducido todos los argumentos antes expuestos en cuanto al argumento presentado con referencia a la inobservancia de que la ciudadana Luzmila Yance era funcionaria de carrera y así se decide.
Ahora bien, la recurrente alega la violación al derecho a la estabilidad del cargo por cuanto la Administración no reconoció su condición de funcionaria pública de carrera, por haber ocupado varios cargos que no están señalados como de confianza en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Falcón y en consecuencia, no se le realizaron las gestiones reubicatorias para ubicarla en otro cargo que fuera de carrera, que es la norma marco que debe aplicarse supletoriamente cuando no lo indiquen así las normas sobre la administración de personal.
Ahora bien, esta Corte considera necesario, señalar lo siguiente:
Los Estados constituyen unidades político – territoriales y se encuentran definidos en el artículo 159 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Artículo 159: Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la República”.
Asimismo, es menester traer a colación lo previsto en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 163: Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público” (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, de la norma constitucional ut supra citada se observa que las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo que a criterio de esta Corte abarca la potestad de administrar el personal a su servicio. En razón de ello, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6013 extraordinaria del 23 de diciembre de 2010, ha desarrollado este punto consagrado en los artículos 24 y 26, los cuales disponen:
“Artículo 24: A los fines de esta Ley, integran el Sistema Nacional de Control Fiscal:
1 Los órganos de control fiscal indicados en el artículo 26 de esta Ley.
2 La Supremacía Nacional de Auditoría Interna.
3 Las máximas autoridades y los niveles directivos y gerenciales de los órganos y entidades a los que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de la presente Ley.
4 Los ciudadanos, en el ejercicio de su derecho a la participación en la función de control de la gestión pública”.
“Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
1 La Contraloría General de la República.
2 La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.
3 La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.
4 Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley”.
De hecho, observa esta Corte que, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, entre otros (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).
Tal autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa sin violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha venido señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007 (caso: Eduardo Parilli Whileim).
Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1300, de fecha 26 de junio de 2007 (caso: Yamilka Campos Vs. la Contraloría del Estado Monagas), señaló lo siguiente:
“No cabe duda pues, la intención del constituyente de otorgar a las Contralorías Estadales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (como las contralorías estadales) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, lo cual implica entre otras cosas que sus decisiones no están sujetas de ser aprobadas en este caso por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa.
(…)
En atención a lo antes expuesto, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración y, para el caso de que exista alguna laguna, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República , dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos”. (Destacado de esta Corte).
De la sentencia anteriormente transcrita se desprende que, dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, éstas tienen la facultad para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, por lo que deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y de los sistemas organizativos.
Visto lo anterior, se evidencia de la revisión de las actas procesales que la actora obtuvo el cargo de Secretaria Ejecutiva I en fecha 3 de enero de 2006, y fue removida y retirada en el mismo acto administrativo contenido en la resolución Nº058 de fecha 15 de agosto de 2007.
Así las cosas, esta Corte observa que riela a los folios ochenta y dos (82) al ciento siete (107) la Gaceta Oficial Nº 25 Extraordinaria del estado Falcón, de fecha 13 de septiembre de 2005, Resolución Nº 129 –estatuto de personal- donde indica en su artículo 34 lo siguiente:
“Artículo 34. Se entenderá por disponibilidad, la situación administrativa en que se encuentran los funcionarios o funcionarias de carrera de la Contraloría General del Estado (sic) Falcón afectados por una reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una Dirección, División o Unidad Administrativa de éste órgano controlador; o por remoción de un cargo de alto nivel o de libre nombramiento y remoción, a los cuales fueron nombrados debido a que al momento de separarse del mismo, el cargo no estuviese vacante.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un (01) mes, contado a partir de la notificación del Acto Administrativo a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria de carrera de la Contraloría será retirado e incorporado al registro de elegibles”. (Negrillas de la corte).
Ahora bien, observa esta Corte que para que sea válido el acto de retiro, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado.
Sin embargo, de las actas que conforman el expediente, se observa que no consta documentación alguna que demuestre el cumplimiento por parte de la Contraloría General del estado Falcón, de las gestiones tendentes a reubicar a la recurrente en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, gestiones estas necesarias para que proceda el retiro de la funcionaria de la Administración Pública.
En ese sentido, vista la omisión de cumplimiento de las gestiones reubicatorias para el momento de la remoción y retiro, esta Corte estima procedente que la Oficina de Personal de la Contraloría General del estado Falcón, dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y que durante ese mes, la recurrente reciba el pago del sueldo correspondiente al cargo del cual fue removida, teniendo además el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública Nacional de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba la querellante y así se decide.
Por todo lo antes expuesto, esta Corte Anula la Resolución Nº 058, sólo en cuanto al retiro realizado a la ciudadana Luzmila Yance de la Contraloría General del estado Falcón, manteniendo vigente la remoción del cargo de Secretaria Ejecutiva I, Grado 7, adscrito a la Oficina de Servicios Generales y así se decide.
Asimismo, visto que se ordenó el pago correspondiente al mes durante el cual serán realizadas las gestiones reubicatorias y se declaró la validez del acto de remoción, esta Corte debe negar la solicitud del pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales y demás beneficios colectivos. Así se decide.
Como consecuencia de todo lo anteriormente señalado, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana Luzmila Yance y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Yohana Rodríguez y Glayvanis Palencia, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana LUZMILA YANCE, contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la referida ciudadana, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN hoy CONTRALORÍA DEL ESTADO FALCÓN.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCADO el fallo apelado.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2011-000054
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc,
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