TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000662

En fecha 14 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1267-2012, de fecha 3 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JORGE JOSÉ PEÑA CAMEJO, titular de la cédula de identidad Nº 7.363.771, debidamente asistido por el Abogado Nolberto Liscano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 102.439, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 24 de abril de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2011, por el ciudadano Jorge José Peña Camejo, debidamente asistido por el Abogado Jesús Villanueva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 58.939, contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 21 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron cuatro (4) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 14 de junio de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 21 de mayo de 2012, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el inicio del señalado lapso, exclusive, hasta el día 13 de junio de 2012, inclusive.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día veintiuno (21) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día trece (13) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 28, 30 y 31 de mayo de 2012 y los días 04, 05, 06, 07, 11, 12 y 13 de junio de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 22, 23, 24 y 25 de mayo de 2012…”.

En fecha 14 de junio de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 25 de enero de 2011, el ciudadano Jorge José Peña Camejo, debidamente asistido por el Abogado Nolberto Liscano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría del Municipio Jiménez del estado Lara, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que, “En fecha 15/02/2000 (sic), inicie labores en la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, en el cargo de Asistente Administrativo, posteriormente en el mes de junio de 2008, se me ascendió al cargo de Asistente Fiscal I, durante esos 6 años, realice mi trabajo idóneamente, sin contratiempos y a cabal satisfacción de la institución. Pero, intempestivamente, en fecha 02/12/2010 (sic), la Lcda. Gladys Margarita Álvarez Alvarado, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° v- 7.351.893, en su condición de Contralora Interventora de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA, me hizo entrega de la RESOLUCIÓN N° C1029-2010, en la cual se me notificó que estaba removido y retirado del Cargo de Asistente Fiscal I…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Es el caso Ciudadano Juez, que no existen motivos legales para que se produzca el retiro del cual he sido víctima y en ningún momento he incurrido en las causales taxativas, que contempla la ley para ser removido y retirado del cargo que ocupaba en la Contraloría mencionada. Tanto así, que del contenido de la Resolución se evidencia que la base legal que esgrime la Contralora para justificar el acto administrativo, es que, mi persona ostentaba un cargo de confianza y por ende estaba sujeto al principio de libre nombramiento y remoción; por lo cual aplica la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La administración se limita sólo a aplicar esa norma de forma amplia y se aparta de la aplicación restrictiva que la misma debe suponer para no violentar los derechos del funcionario. Es propicio señalar que en el caso que nos ocupa, el funcionario, sólo debió ser removido de su cargo, por alguno de los motivos establecidos taxativamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no por el supuesto de ser empleado de confianza…”.

Que, “En la Resolución, la Contraloría sólo se limita a subsumir el cargo de Asistente Fiscal I, en el supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente por realizar fiscalizaciones e inspecciones; sin establecer las verificaciones técnicas de la competencia asignada y las funciones que se realizan, que son, al fin de cuentas, los elementos que determinan la calificación del cargo de confianza. Tampoco se establece si esas funciones requieren de un alto grado de responsabilidad y confidencialidad, lo que en definitiva demuestra la inmotivación del acto y la carencia de elementos fundamentales que violentan o menoscaban el ejercicio del derecho a la defensa…”.

Que, “En relación a los hechos narrados y al derecho alegado acudo a su competente autoridad para solicitar:
1.- Que declare la nulidad de la RESOLUCIÓN N° C1029-2010, emanada de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, de fecha 02 de diciembre de 2010, que ordena la remoción y retiro del cargo de Asistente Fiscal I del ciudadano: JORGE JOSÉ PEÑA CAMEJO, venezolano, mayor de edad, domiciliada en Barquisimeto, Municipio Iribarren, Estado Lara, titular de la cédula de identidad N° V- 7.363.771,
2.- Que se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Asistente Fiscal I, en la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, en las mismas condiciones que tenía al momento de su retiro ilegal.
3.- Que se ordene el pago de los salarios y beneficios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su incorporación efectiva.
4.- Que se ordene que el tiempo transcurrido desde el retiro hasta su efectiva reincorporación sea computado a su antigüedad…” (Mayúsculas de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de diciembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“Al respecto, se observa que la parte recurrente alegó que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº C1029-2010 carece de lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que exige la motivación de todo un acto que remueva o retire de un cargo a un funcionario de la administración pública. Expresó que la Contraloría sólo se limitó a exponer en los ‘considerando’ de la Resolución, lo que establece la norma, sin exponer en ningún momento los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo cual vulnera el derecho consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud que esos fundamentos son los que al fin de cuentas permiten ejercer el derecho a la defensa.
Para pronunciarse con relación al vicio de inmotivación, es preciso indicar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa y de la Corte Contencioso Administrativa, asumido por esta juzgadora, que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivados si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.
El criterio en este sentido ha sido considerar que el vicio de inmotivación se tipifica tan sólo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto.
De allí, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porque ser extensa. Así, la Sala ha sido constante al expresar que la inmotivación suficiente del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, no se configura el vicio de nulidad. (vid. Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003; sentencia Nº 1.727 del 7 de octubre y sentencia Nº 1.822 del 20 de octubre de 2004, entre las múltiples decisiones que la Sala ha emitido en esta materia).
En corolario con los análisis anteriores, al evidenciarse que el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº C1029-2010, dictada por la Licenciada Gladys Margarita Álvarez Alvarado, Contralora Interventora de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, por medio de la cual se removió al ciudadano Jorge José Peña Camejo del cargo que venía desempeñando como Asistente Fiscal I, expresó las razones de hecho y de derecho exigidas por la jurisprudencia citada, se desestima el vicio de inmotivación alegado y así se decide.
Establecido lo anterior este Juzgado pasa a analizar el acto administrativo impugnado a los efectos de verificar si se encuentra o no ajustado a derecho.
1.- De la Contraloría Municipal y de las potestades de administración de personal.
En este sentido, por tratarse el ente querellado de una Contraloría Municipal, considera esta Juzgadora procedente traer a colación la Sentencia Nº 2007-2015, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de noviembre de 2007, Expediente Nº AP42-R-2004-000392.
(…)
Visto lo anterior, resulta menester para esta Corte indicar que, con respecto a la facultad del Contralor del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda para dictar normas de administración de personal, este Órgano Jurisdiccional considera necesario citar las siguientes disposiciones constitucionales:
‘Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. (…) Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público’.
‘Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley’.
De la lectura sistemática del Texto Constitucional, puede inferirse que, aún antes de la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya se venía considerando que ‘los órganos contralores estadales y municipales forman parte del sistema nacional de control fiscal aludido en el artículo 290 de la Carta Magna’ (que establece la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del sistema de control fiscal), y no sólo la Contraloría General de la República, tal como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 632 del 26 de abril de 2005.
Así tenemos que, una de las más notables innovaciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto del régimen constitucional derogado, es la modificación de la distribución horizontal del Poder Público Nacional, cuyo esquema clásico se estructuraba en las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, al agregar el Poder Electoral y el Poder Ciudadano. Este último, de conformidad con el artículo 273 constitucional, es independiente y los órganos que lo integran -la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República- gozan de ‘autonomía funcional, financiera y administrativa’. Tal redistribución orgánica del Poder Público, obedece, según la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, a la necesidad de otorgar independencia y autonomía funcional a los órganos encargados de desarrollar determinadas competencias, especialmente las de ejecución de ‘procesos electorales, así como el de la función contralora y la defensa de los derechos humanos’.
…Omissis…
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (G.O. N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, vigente desde el 1° de enero de 2002), desarrolló la regulación de dicho sistema nacional; pero es indudable que (…) el sistema en referencia ya estaba previsto constitucionalmente, y por ello, desde antes de la promulgación de la mencionada Ley, la doctrina patria se refería a un sistema coordinado de control fiscal, ejercido en los distintos niveles político-territoriales, con el Contralor General de la República en la cúspide, a los cuales se les dotó de la tantas veces aludida autonomía.
En efecto, en torno al punto en referencia, perfectamente trasladable a las Contralorías Municipales, como el caso sub lite, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 632 del 26 de abril de 2005,
(…)
En corolario con ello, se verifica que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente, indica entre otras cosas que:
‘Artículo 100. En cada Municipio existirá un Contralor o Contralora Municipal (…)’.
‘Artículo 101. La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva.’
Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los municipios, es producto a su vez –tal y como lo precisa la aludida sentencia- del texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que indica que:
‘Artículo 35. El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas.’
‘Artículo 36. Corresponde a las máximas autoridades jerárquicas de cada ente la responsabilidad de organizar, establecer, mantener y evaluar el sistema de control interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura y fines del ente.’
‘Artículo 37. Cada entidad del sector público elaborará, en el marco de las normas básicas dictadas por la Contraloría General de la República, las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del sistema de control interno.’
‘Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.’
Así, para fortalecer aun más el criterio esbozado, se precisa que mediante Sentencia Nº 2009-1594, de fecha 7 de octubre de 2009, caso: Beisy Josefina Alvarado Trujillo, contra la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda, expediente Nº AP42-R-2004-000071, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que:
‘Ello así, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Municipales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 1300, de fecha 26 de junio de 2007, caso: Gardelys Orta Rodríguez; y Sentencia Nº 2007-01775 de fecha 22 de octubre de 2007, caso: Lenin Simón Martínez González contra la Contraloría General del Estado Zulia, dictada por esta Corte).’
Igualmente, por Sentencia Nº 2009-828, de fecha 21 de septiembre de 2009, caso: Julián Antonio Sánchez Vargas contra la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, expediente Nº AP42-R-2009-000124, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que:
Con relación a los funcionarios denominados como de confianza se ha pronunciado con anterioridad esta Corte mediante sentencia Nº 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009, caso: Heber Johanan Navas Moreno, en la cual expresó lo siguiente:
Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de ‘confianza’ dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. (…)
‘Ahora bien, aún cuando en principio la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo les resulta aplicable a los funcionarios de la Contralorías Municipales en forma supletoria, debido a que estos órganos se encuentran habilitados para dictar las normas que rigen su personal en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la que gozan según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son estos mismos elementos de confidencialidad en las tareas encomendadas a que se hizo alusión en el fallo parcialmente transcrito los que determinan la condición de confianza del cargo desempeñado por el funcionario.’
Por lo demás, no está en discusión que las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.
De esta forma, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines.
En base a ello mal podría entenderse vulnerada la reserva legal, cuando un órgano contralor dicte su normativa interna, determine su estructura organizativa, así como los cargos que la componen y el tipo de funcionarios que los ocupan, pues mas allá de actuar fuera de su ámbito atribuido legalmente, lo que hacen al dictarlas es activar las facultades que les confiere de manera directa la Constitución y demás Leyes de la República.
2.- De los Cargos desempeñados.
Como se ha analizado, la Jurisprudencia referida supra destaca la facultad de la Contraloría de dictar su instrumento de organización interna, es decir, de poder elaborar su propia normativa; y ante la ausencia de ésta remite al contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De tal forma, en el presente asunto se observa que el ciudadano Jorge José Peña Camejo, alegó haber iniciado a prestar sus labores para la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara con el cargo de Asistente Administrativo; no obstante ello, de la revisión de los antecedentes administrativos se extrae que el querellante suscribió sucesivos contratos de trabajo con la Contraloría del Municipio Jiménez, inicialmente como ‘Revisor de Contraloría I’ -y luego- como ‘Asistente Administrativo III (Suplente)’ y ‘Asistente de Oficina III’. (vid. Folios 10 al 56 de los antecedentes administrativos).
Con posterioridad a ello, se observa según Resolución Nº 15-2002, de fecha 07 de mayo de 2002, que el querellante fue designado por el Contralor Municipal como ‘Revisor de Contraloría I’. (vid. Folio 57 de los antecedentes administrativos).
Consta a los autos la Resolución CMJ-036-2007, de fecha 02 de enero de 2007, por medio de la cual se designó al querellante como ‘Asistente Administrativo III’ a partir del 01/01/2007. (vid. Folio 59 de los antecedentes administrativos).
De igual modo, consta a los autos la Resolución CMJ-019-2007, de fecha 02 de enero de 2007, por medio de la cual se designó al querellante como ‘Revisor de Contraloría II’ a partir del 01/01/2007. (vid. Folio 58 de los antecedentes administrativos).
Al folio doscientos seis (206) de los antecedentes administrativos consta la notificación de fecha 17 de septiembre de 2007, emanada del ciudadano Jesús Enrique Cruz, Contralor Municipal del Municipio Iribarren, donde se le notificó de la remoción del cargo de Revisor de la Contraloría II. (Este último acto administrativo no fue impugnado por medio de la presente acción).
Al folio cincuenta y nueve (59) de los antecedentes administrativos consta la Resolución Administrativa Nº CI049-2008, emanada de la Licenciada Gladys Margarita Álvarez, Contralora Interventora de la Contraloría del Municipio Jiménez donde se resolvió:
‘PRIMERO: Ubicar al ciudadano Jorge Peña, titular de la cédula de identidad (…) en el cargo de Asistente Fiscal I, señalado en el Manuel Descriptivo de Cargos vigente de la Contraloría del Municipio Jiménez, adscrito a la Dirección de Control Posterior.
SEGUNDO: Ubicar al ciudadano Jorge Peña titular de la cédula de identidad Nº 7.363.711, en el Grado 1 Paso II del Tabulador de Sueldos vigente de la Contraloría del Municipio Jiménez.
TERCERO: Las funciones atribuidas al cargo de Asistente Fiscal I requieren un alto grado de confidencialidad.
CUARTO: Notifíquese del contenido de esta Resolución al ciudadano Jorge Peña y a la Unidad de Administración y Servicios.
QUINTO: Esta Resolución tendrá vigencia a partir del 01 de agosto de 2008.’.
Ahora bien, anexo al folio sesenta (60) consta las funciones generales del cargo de ‘Asistente Fiscal I’, según el Manual Descriptivo de Clase de Cargos aprobado según Resolución Administrativa Nº CI002-2008, de fecha 29-07-2008, emanada de la Licenciada Gladys Margarita Álvarez, Contralora Interventora de la Contraloría del Municipio Jiménez, entre las cuales se menciona:
‘1. Recolecta y tabula información y datos necesarios para la elaboración de programas de controles.
2. Realiza tareas auxiliares relacionadas con las actividades básicas para la tramitación de información entre las unidades del Organismo y Dependencias auditadas.
3. Revisa comprobantes o documentos básicos para el soporte de decisiones o operaciones.
4. Interviene de acuerdo a instrucciones previas en los casos de análisis y seguimiento de documentación que adelanta el órgano Contralor.
5. Participa en la elaboración y actualización de requisitos y archivos de información y datos referentes a actividades inherentes a la unidad o dependencia para su correspondiente evaluación.
6. Realiza clasificaciones y revisiones a documentos provenientes de Organismos del Municipio o particulares.
7. Verifica que tanto la documentación como los procedimientos objeto de análisis cumplan con las normativas legales vigentes a los efectos de considerar su incorporación a las observaciones.
8. Aplica criterios de verificación, validación con el objeto de hace cumplir mecanismos y normativa de control e inspección.
9. Hace observaciones sobre los documentos en relación a la revisión, registro y razonabilidad de su contenido.
10. Suministra información para la elaboración de informes de auditoría’
Para ponderar la situación antes descrita y con ello la naturaleza de los cargos que detentó el querellante, este Tribunal debe atenerse a la categorización que los instrumentos jurídicos aplicables le realicen al cargo, y por las funciones inherentes y específicas (véase sentencia Nº 772 de fecha 07 de mayo de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa).
El artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza; y con relación a los cargos de confianza el artículo 21 prevé:
‘Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
De lo anterior se colige que el legislador reservó las actividades de fiscalización e inspección; para los cargos de confianza, cuyas funciones por indicación del propio legislador, requieren un alto grado de confidencialidad.
En tal sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en el expediente Nº AP42-R-2008-001613 ha indicado que:
‘Ahora bien, con relación a las funciones de supervisión, ha señalado esta Corte que las mismas están estrechamente vinculadas con labores de inspección, observación, control, registro y/o revisión. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional, Nº 2009-772, de fecha 7 de mayo del 2009, caso: Rafael Antonio Sánchez contra el Ministerio del Interior y Justicia (hoy, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).
(…)
En el mismo orden de ideas, como resultado de lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye enfáticamente que el cargo (…) es un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual para su remoción, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración. Así se declara.’
De igual modo, se debe hacer mención a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2004-000249.
(…)
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la ‘conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos’ (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
En este orden de ideas, quedó evidenciado supra que no consta en autos procedimiento que acredite ante este Juzgado la participación del hoy querellante en concurso público alguno por lo que no puede ser considerado como un funcionario de carrera por este Órgano Jurisdiccional. Aunado a ello, quedó evidenciado que el cargo desempeñado de ‘Asistente Fiscal I’ es un cargo de libre nombramiento y remoción según las funciones desempeñadas, lo cual -además- fue hecho constar en los actos administrativos de designación y remoción.
En cuanto a lo señalado por el querellante que ‘en ningún momento (ha) incurrido en las causales taxativas que contempla la ley para ser removido y retirado’, quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, su remoción es una facultad discrecional del órgano su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:
‘Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.
Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara’.
En esta sintonía, este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a que ‘en ningún momento (ha) incurrido en las causales taxativas que contempla la ley para ser removido y retirado’, ya que, la remoción es una facultad discrecional del órgano administrativo.
Por las razones que se han hecho referencia y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de la querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación y los salarios y demás beneficios socio-económicos dejados de percibir. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle a la querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza.
En vista de lo expuesto, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jorge José Peña Camejo, asistido por el ciudadano Norberto Liscano, supra identificados, contra la Contraloría Del Municipio Jiménez Del Estado Lara…” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2011, contra la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“…Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el día 21 de mayo de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación ejercido, exclusive, hasta el día 13 de junio de 2012, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, más cuatro (4) días correspondientes al término de la distancia, evidenciándose que la parte actora no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2011, por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 13 de diciembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2011, por el ciudadano JORGE JOSÉ PEÑA CAMEJO, debidamente asistido por el Abogado Jesús Villanueva, contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-000662
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,