TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000017

En fecha 15 de marzo de 2012, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte el cuaderno separado contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles, por el Abogado José Ramón García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 63.976, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Félix Enrique Bracho Navas, titular de la cédula de identidad Nº 7.733.459, actuando con el carácter de Alcalde del MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, contra las Sociedades Mercantiles CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTO CAMINO NUEVO, C.A., (CONSERCANCA) Y COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de febrero de 2012, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió la demanda interpuesta y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de embargo interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 15 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 22 de marzo de 2012, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y EJECUCIÓN DE FIANZA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO DE BIENES MUEBLES

En fecha 21 de mayo de 2010, el Abogado José Ramón García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Alcalde del Municipio Cabimas del estado Zulia, interpuso demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de fiel cumplimiento conjuntamente con medida de embargo preventivo contra las Sociedades Mercantiles Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA) y Compañía Anónima de Seguros La Occidental, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Manifestó, que en fecha 17 de marzo de 2008, su representada “…mediante proceso de Licitación Selectiva, celebro (sic) contrato signado con el Nº LS004/2008, para la ejecución de la obra: CONSTRUCCION (sic) DE PLAZA EN LA CALLE ROSARIO DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, otorgado a la sociedad mercantil `CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTO CAMINO NUEVO, C.A.´, (…) y mediante el cual esta sociedad mercantil se obliga a ejecutar para la Alcaldía del Municipio Cabimas, la referida obra por un monto total de ejecución de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 800.000,00), cantidad de la cual le fue otorgada por concepto de anticipo en fecha Primero (01) de Abril de Dos mil ocho (2008), la suma de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 400.000,00)…” (Mayúsculas y negrillas propias de la cita).

Agregó, que “…para garantizar el reintegro del Anticipo establecido la empresa `CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTO CAMINO NUEVO, C.A. (CONSERCANCA)´, presento Contrato de Fianza de Anticipo en el cual se constituyo (sic) la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL (…) como FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA del monto otorgado por dicho concepto…” (Mayúsculas propias de la cita).

Indicó, que en fecha 17 de marzo de 2008, se dio inicio a la referida obra, como se evidencia Acta de Inicio de Obras, S/N, celebrada en la misma fecha; “…como prueba de haber hincado los trabajos correspondientes, siendo avalada por el ciudadano IVAN (sic) PEROZO, en su carácter de Director de Ingeniería Municipal y la ciudadana ELSA CASTELLANOS, en su carácter de Ingeniero Inspectora en representación de la Alcaldía de Cabimas, por una parte y por la otra, la ciudadana YULISSA GARCIA (sic), en su carácter de Presidente de la empresa Contratista y el ciudadano JOSE (sic) LUIS BRAVO, en su carácter de Ingeniero Residente designado por la empresa `CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS CAMINO NUEVO, C.A. (CONSERCANCA)…´. (Mayúsculas y negrillas propias de la cita).

Afirmó, que desde el inicio de la obra “…la empresa contratista presento (sic) dificultades para la ejecución de los trabajos respectivos, lo cual se puede determinar del Acta de Paralización suscrita entre las partes en fecha diecinueve (19) de Marzo de Dos mil ocho (2008), la cual estuvo motivada en cuanto a la tramitaron (sic) relacionada con el transplante (sic) de árboles ante el Ministerio del Ambiente, por un lapso de cuarenta y cinco (45) días…”.

Expresó, que “…se produce una segunda paralización en fecha seis (06) de mayo de Dos mil ocho (2008), es decir, dos (02) días después del vencimiento del período acordado en la primera acta suscrita…”.

Agregó, que “…en virtud de las paralizaciones previamente especificadas, las cuales como ya lo mencioné se produjeron desde el propio inicio de la obra, aunado con el plazo de ejecución acordado en el Documento Principal Contrato para la Ejecución de Obras Públicas, equivalente a CIENTO VEINTE (120) DÍAS, y no existiendo en el expediente técnico de obra, ningún documento que determine paralización o retraso en la ejecución de la obra, se reinicia la obra al vencimiento del lapso acordado en la ultima (sic) paralización, es decir, el seis (06) de Junio el Dos mil ocho (2008)” (Mayúsculas de propias de la cita).

Relató, que “…producto de las lluvias acaecidas en el Municipio, los trabajos necesarios para la construcción de dicha estructura se vieron afectados, específicamente en el retraso para el armado de acero e imposibilidad de vaciado de concreto, razón por la cual produce una tercera paralización por un periodo de treinta (30) días…”.

Indicó, que en fecha 4 de diciembre de 2008, su representada acordó otorgar un acta de paralización, “…en aras de hacer un análisis exhaustivo de las obras llevadas a cabo en todo el municipio y solventar algún inconveniente de ser el caso”.

Señaló, que en fecha 26 de enero de 2009, se procedió a celebrar acta de reinicio, “…en la cual se concedió a la empresa un plazo adicional de cuarenta y cinco (45) días para culminar los trabajos, en virtud del avance físico existente…”, por lo que; “…efectivamente se reinicio la obra en cuestión, sin embargo la empresa `CONSTRUCCIONES SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS CAMINO NUEVO, C.A. (CONSERCANCA)´, ha venido ejecutando los trabajos de forma lenta y poco efectiva, traduciéndose tal actuación en retraso y perdidas (sic) en la ejecución de la misma, supuesto este que afecta el bienestar integral de los habitantes de la Parroquia Ambrosio del Municipio Cabimas, (…) situación que persistió hasta el día: Cuatro (04) de Junio de Dos mil nueve (2009), momento en la cual previa verificación del departamento de Inspección de la Alcaldía de Cabimas se pudo constatar la ocurrencia de un hecho que da origen a esta reclamación…” (Mayúsculas y negrillas propias de la cita).

Afirmó, que “…constatada por la Inspección la paralización de los trabajos sin justa causa, se traduce la acción en el incumplimiento de las obligaciones contractuales celebradas entre las partes, tal y como se evidencia del Informe de control Perceptivo levantado al efecto, de fecha Cuatro (04) de Junio de Dos mil nueve (2009)…”.

Manifestó, que “…visto que el contratista no amortizó la totalidad del anticipo de obras que se le otorgó, quedándole a deber a la Contratante (ALCALDIA (sic) DE CABIMAS) por tal concepto la suma de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 400.000,00), que corresponde al cincuenta por ciento (50%) del anticipo no amortizado…” (Mayúsculas y negrillas propias de la cita).

Agregó, que “…tanto el deudor `CONSTRUCCIONES SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS CAMINO NUEVO, C.A. (CONSERCANCA)´, como su fiadora, la Sociedad mercantil `COMPAÑÍA ANONIMA (sic) DE SEGUROS LA OCCIDENTAL´, han hecho caso omiso a los múltiples requerimientos amistosos que les hemos hecho para que cumpla con la obligaciones que tienen pendiente con LA ALCALDIA (sic) BOLIVARIANA DE CABIMAS)…” (Mayúsculas y negrillas propias de la cita).

Solicitó, “…se condene a los codemandados a pagarle a mi representada las cantidades de dinero especificadas en el escrito libelar, por concepto de anticipo no amortizado, por el Contrato de Fianza del Fiel Cumplimiento, por la indemnización a que se refieren los artículos 118 y 113 literal c), numeral 1 del Decreto Nº 1.417, por indemnización por multa por atraso de acuerdo con el artículo 90 del Decreto Nº 1.417, y las costas y costos judiciales hasta la conclusión del juicio, tal cual como reza anteriormente en el presente escrito de demanda y que enfatizo subsiguientemente, incluidos los Honorarios Profesionales de Abogados”.

Igualmente, solicitó “…los intereses moratorios que se continúen causando, y aplicar en la sentencia definitiva la indexación o corrección monetaria sobre el monto demandado. Los cuales se siguen detallado, con énfasis, a continuación: (…) Por concepto de ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 80.000,00); por concepto de fianza de anticipo, la suma de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 400.000,00), que corresponden al cincuenta por ciento (50%) de anticipo sin amortizar; por concepto de Multa establecida en el artículo 90 de la Normas Generales de Contrataciones, el equivalente al quince por ciento (15%) del valor total de la obra contratada, lo cual asciende a la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 120.000,00); por concepto de indemnización establecida en el Artículo 118 del Decreto Presidencial Nº 1417, equivalente al Dieciséis por ciento (16%) del Valor de la obra no ejecutada la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 89.600,00); más los daños y perjuicios generados con ocasión del retraso en la ejecución, en virtud de que la omisión a la obligación contractual suscrita por la demandada afecta el presupuesto aprobado para la misma al momento de la celebración del contrato principal de obra, de conformidad con el índice inflacionario sujeto a la política económica del país, este digno Tribunal deberá antes de dictar sentencia sobre la siguiente causa designar un experto en la materia a los fines de determinar el monto a reclamar por este concepto; más los honorarios profesionales los cuales están calculados en la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs.68.960,00); cantidades estas que sumadas exceptuando lo que pudiese corresponder para el momento de la sentencia definitivamente firme por concepto de índice inflacionario, totalizan un monto de SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs.758.560,00)” (Mayúsculas y negrillas propias de la cita).

Solicitó, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se dictara medida preventiva de embargo sobre bienes muebles “propiedad de la Demandada”.

Indicó, que “…resulta necesario la medida cautelar de Embargo para garantizar a mi Representada la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, tal y como lo consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo recalcar a este Juzgado que de la revisión preliminar de las actas que integran el presente Libelo de Demanda, de los documentos traídos a los autos, y de la revisión de los argumentos sustentadores de la demanda expuesto en el escrito, pueda constatar su digna Autoridad que el fumus boni iuris se desprende de la obligación asumida por la sociedad mercantil fiadora del contrato de obras suscrito y que, por otro lado, el periculum in mora se evidencia de la negativa de los codemandados de cumplir voluntariamente la obligación contraída con la ALCALDIA (sic) DE CABIMAS” (Mayúsculas propias de la cita).

Indicó, que “…vistos todos los Argumentos esgrimidos que conllevaron a Rescindir Unilateralmente el contrato suscrito entre las partes intervinientes, tal y como se evidencia de la Resolución Nº 003-05-06-09, firmada por el ciudadano Alcalde del Municipio Cabimas, y que anexo a la presente marcada con la letra `O´, se desprende que la Sociedad Mercantil `CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTO CAMINO NUEVO, C.A. (CONSERCANCA)´, debidamente identificada, y representada por el ciudadano YULISSA GARCIA (sic) QUERO, ya identificada ha incumplido con las cláusulas contractuales fijadas por las partes; y en este sentido es que vengo a demandar, como en efecto demando, por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, a la referida sociedad mercantil y solidariamente a la empresa aseguradora COMPAÑÍA ANONIMA (sic) DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, plenamente identificada anteriormente y quien se constituyó como Fiadora Solidaria y principal Pagadora de conformidad con las finanzas otorgadas con ocasión de la ejecución de la obra CONSTRUCCION (sic) DE PLAZA EN LA CALLE ROSARIO DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, y a tal efecto solicitar la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento, las sanciones establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Publicas (sic), en concordancia con el Decreto Número 6.708 de Fecha 19 de Mayo de 2009 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Publicas vigente a la fecha en su Artículo 181 que se refiere a la PENALIDAD POR ATRASO EN EJECUCIÓN DE OBRAS sin menoscabo de las acciones penales a que haya lugar, en salvaguarda de los derechos de mi representada” (Mayúsculas y negrillas propias de la cita).

Fundamentó, su pretensión en los artículos 1.133, 1.141, 1.159, 1.167, 1.264, 1.269, 1.271 y 1.630 del Código Civil, artículo 131 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.895, de fecha 25 de marzo de 2008, “…en concordancia con los artículos 90, 113 literal C, ordinal 1º, 116, literales `A´, `D´, `E´ y `K´, 118 del decreto Nº 1.417 sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, de fecha 31 de Julio de 1996. Por lo tanto, solicitamos al Tribunal, que el referido ciudadano convenga en la resolución del contrato o en su defecto, sea obligado a ello juntamente con las costas y costos del proceso”.

Finalmente solicitó, que la presente demanda sea declara Con Lugar.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte mediante decisión de fecha 2 de febrero de 2012 y admitida la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta por el Apoderado Judicial del Alcalde del Municipio Cabimas del estado Zulia, contra las Sociedades Mercantiles Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA) y Compañía Anónima de Seguros La Occidental, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida cautelar solicitada, a cuyo efecto observa:

Las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”
(Negrillas de esta Corte).

Al respecto, se observa, que las medidas cautelares señaladas, serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente el llamado fumus boni iuris -referido a la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama- y el periculum in mora -definido en la norma como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo-.

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; pudiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia No. 355, de fecha 07 de marzo de 2008 caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual se observa prima facie, de la revisión de las actas procesales, que la parte solicitante consignó en la presente demanda, los siguientes recaudos:

i) Al folio seis (6) del presente expediente consta orden de pago por la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 400.000,00) a favor de la Sociedad Mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA) por concepto de “…PAGO DE ANTICIPO (50%) REFERENTE A LA OBRA CONSTRUCCIÓN DE PLAZA EN LA CALLE ROSARIO DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA. CONFORME A MEMORADUM CONTRATO Nº LS-004-2008 PROYECTO FIDES (sic)…” (Mayúsculas del original).

ii) De los folios siete (7) al nueve (9), riela contrato y condiciones generales de la Fianza de Anticipo Nº 49-1011404 a beneficio de la Alcaldía del Municipio Cabimas del estado Zulia, por la suma de Cuatrocientos Mil Bolívares con cero Céntimos (Bs. 400.000,00), emitida por la Compañía Anónima de Seguros La Occidental C.A. y autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo estado Zulia, en fecha 17 de marzo de 2008, anotados bajo el Nro. 68, Tomo 43.

iii) De los folios once (11) al trece (13), consta el contrato y condiciones generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-1014058 a beneficio de la Alcaldía del Municipio Cabimas del estado Zulia, por la suma de Ochenta Mil Bolívares con cero Céntimos (Bs. 80.000,00), emitida por la Compañía Anónima de Seguros La Occidental C.A. y autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo estado Zulia, en fecha 17 de marzo de 2008, anotados bajo el Nro. 66, Tomo 43.

iv) Al folio quince (15), consta el acta de paralización suscrita por el Director de Infraestructura del Municipio Cabimas del estado Zulia, el Ingeniero Inspector de la obra y el Ingeniero Residente, en representación de la Sociedad Mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA) “…por un lapso estimado de cuarenta y cinco (45) días correspondiente a la obra: Construcción de Plaza en la Calle Rosario del Municipio Cabimas. Según contrato Nº LS-004-2008 Las causas que motivaron esta paralización la confirmación del tramite referente al transplante (sic) de árboles ante el Ministerio del Ambiente…” (Negrillas del original).

v) Al folio dieciséis (16) consta el acta de paralización suscrita por el Director de Infraestructura del Municipio Cabimas del estado Zulia, el Ingeniero Inspector de la obra y el Ingeniero Residente, en representación de la Sociedad Mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA) “…por un lapso estimado de treinta (30) días correspondiente a la obra: Construcción de Plaza en la Calle Rosario del Municipio Cabimas. Según contrato Nº LS-004-2008 Las causa que motivaron esta paralización por autorización y confirmación de las cuadrillas de trabajo para transplantes (sic) de arboles por (sic) Ministerio de Ambiente…” (Negrillas del original).

vi) Al folio diecisiete (17) consta el acta de paralización suscrita por el Director de Infraestructura del Municipio Cabimas del estado Zulia, el Ingeniero Inspector de la obra y el Ingeniero Residente, en representación de la Sociedad Mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA) “…por un lapso estimado de treinta (30) días correspondiente a la obra: Construcción de Plaza en la Calle Rosario del Municipio Cabimas. Según contrato Nº: LS-004-2008 Las causa que motivaron esta paralización por efectos de las lluvias que afectaban el desemvolvimiento (sic) normal de la obra: retraso en el armado de acero e imposivilidad (sic) de vaciado de concreto…” (Negrillas del original).

vii) Al folio dieciocho (18) consta el acta de paralización de la obra “Construcción de Plaza en la Calle Rosario del Municipio Cabimas del estado Zulia”, emitida por la Alcaldía del Municipio Cabimas del estado Zulia, en virtud “…de cambio de gestión para la inspección y análisis de la obra en curso…”.

viii) Al folio diecinueve (19) consta el acta de reinicio de la obra “Construcción de Plaza en la Calle Rosario del Municipio Cabimas del estado Zulia”, pactada según contrato Nº LS-004/2008, emitida por la Alcaldía del Municipio Cabimas del estado Zulia.

ix) Al folio veinte (20) consta el acta de paralización de la obra “Construcción de Plaza en la Calle Rosario del Municipio Cabimas del estado Zulia”, emitida por la Alcaldía del Municipio Cabimas del estado Zulia, mediante la cual expuso “…con esta Acta se dan por paralizados todos los trabajos de la Obra en referencia, motivado a: A (sic) que la empresa ha tenido un avance de trabajo casi nulo y desacata las recomendaciones realizadas por la inspección…” (Negrillas del original).

x) De los folios veintiuno (21) al veintitrés (23) consta “Informes de Control Perceptivo” de fecha 4 de junio de 2009.

xi) al folio veintiséis (26) consta la Resolución Nº 003-05-06-09 de fecha 5 de junio de 2009, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Cabimas del estado Zulia, mediante la cual resolvió rescindir unilateralmente el Contrato de Obra Nº LS-004/2008 celebrado con la Sociedad Mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA).

De los señalados documentos se observa que la demandante celebró con la Sociedad Mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA), un contrato para la ejecución de la obra denominada “CONSTRUCCIÓN DE PLAZA EN LA CALLE ROSARIO DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA”, y que el mismo se regiría por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 septiembre 1996.

Asimismo, en virtud del contenido del contrato celebrado, se observa que el contratista se obligó además, a presentar a favor de la demandante una “Fianza de Anticipo” y una “Fianza de Fiel Cumplimiento”, garantías estas que la contratista constituyó con la Sociedad Mercantil Compañía Anónima de Seguros La Occidental C.A., igualmente se observa, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de las condiciones generales de los contratos de fianza constituidos, ésta indemnizaría a la hoy demandante en virtud de incumplimiento por falta imputable al afianzado -Sociedad Mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA)-.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que la demandante posee el derecho de solicitar de la contratista el reintegro del anticipo dado y la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal; así como igualmente, solicitar de la aseguradora la ejecución de las fianzas establecidas, en razón del presunto incumplimiento de la primera, materializándose así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.

Ello así, resulta incontrovertible para esta Corte que de la apreciación conjunta de los enunciados documentos, se presuma la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que las codemandadas, tienen con la parte actora una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha.

En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, se observa que la obra cuya inejecución se denuncia es la “Construcción De Plaza en la Calle Rosario del Municipio Cabimas del Estado Zulia”, cuyo objeto redunda en la procura del bienestar de la colectividad, por ende, también aprecia esta Corte, que con el presunto incumplimiento del contrato por parte de la Sociedad Mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA), se estaría obrando contra los intereses de un ente que pertenece a la organización administrativa de la República, lo cual puede incidir en los intereses generales que aquél está llamado a garantizar, pudiendo presumirse la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.

De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA), hasta por la cantidad Un Millón Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Mil Ciento Sesenta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.448.160,00), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un diez por ciento (10%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Setecientos Cincuenta y Ocho Mil Seiscientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 758.600,00) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible, más las costas procesales.

Con relación a la solicitud de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Compañía Anónima de Seguros La Occidental C.A., debe advertir esta Corte que por tratarse de una obligación solidaria, en virtud de ser la referida empresa aseguradora fiador solidario y principal de la Sociedad Mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA), visto los contratos de fianza de anticipo Nº 49-1011404 y la fianza de fiel cumplimiento Nº 50-1014058, esta Corte DECRETA medida de embargo contra la mencionada Compañía, hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a la cantidad de Un Millón Veintiocho Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.028.960,00), más las costas estimadas prudencialmente en un diez por ciento (10%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Quinientos Cuarenta Ocho Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 548.960,00), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible, más las costas procesales.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Compañía Anónima de Seguros La Occidental C.A., sobre los cuales recae la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se declara.

En este sentido, esta Corte ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000262. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Construcciones, Servicios y Mantenimiento Camino Nuevo, C.A., (CONSERCANCA), hasta por la cantidad Un Millón Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Mil Ciento Sesenta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.448.160,00), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un diez por ciento (10%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Setecientos Cincuenta y Ocho Mil Seiscientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 758.600) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible, más las costas procesales.

2. DECRETA medida de embargo contra la Sociedad Mercantil Compañía Anónima de Seguros La Occidental C.A., hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a la cantidad de Un Millón Veintiocho Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.028.960,00), más las costas estimadas prudencialmente en un diez por ciento (10%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Quinientos Cuarenta Ocho Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 548.960,00), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible, más las costas procesales.

3. ORDENA la notificación de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que de conformidad con el artículo 62 de la Ley que rige la materia, determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Compañía Anónima de Seguros La Occidental C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada.

4. ORDENA oficiar a los Juzgados Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

5. ORDENA anexar copia certificada de esta decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000262

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-X-2012-000017
MM/2

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario Accidental,