TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2012-000020

En fecha 6 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Eduardo Ortega Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.112, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MEGA MAR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el Nº 8, Tomo 4-A de fecha 1º de agosto de 1997, contra el acto administrativo identificado bajo el Nº PRE-VECO-GCP, de fecha 9 de junio de 2011, notificado a través de correo electrónico en fecha 21 de junio de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 15 de febrero de 2012, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y acordó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 7 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14 de marzo de 2012, en virtud de haber transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 7 de marzo de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.

En fecha 28 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Alexandra Córdoba Vera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 145.491, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., mediante la cual solicitó dictar la decisión correspondiente en la presente causa.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS

En fecha 2 de febrero de 2012, el Abogado Eduardo Ortega Ruiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas, con base en los argumentos siguientes:

Que, “En fecha 13 de diciembre de 2010 nuestra representada fue notificada mediante correo electrónico del acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP del 07/12/2010 (sic) emanado de la Comisión de Administración de Divisas —en lo sucesivo CADIVI-, a través del cual se le informó que motivado a que se presume el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 342212 correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667, lo cual fundó indicios que hacen presumir a la referida Comisión de un ilícito cambiario establecido en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios…” (Mayúsculas del original).

Que, “Facultada nuestra representada de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en fecha 27 de diciembre de 2010 procedió a consignar ante la oficina del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, ubicada en la Avenida Bolívar de Maturín, Estado (sic) Monagas, las pruebas por las cuales se desvirtúa que mi representada haya incurrido en 'engaño, causa falsa o medio fraudulento' en la obtención de divisas para el pago de la importación a la cual se refiere el ACTA DE VERIFICACION (sic) DE MERCANCIAS (DAVM) No. 342212 correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisa No. 6090667…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En fecha 30 de diciembre de 2010, toda vez que consideramos que el acto administrativo de Suspensión del Registro de Usuarios RUSAD, prejuzga como definitivo y por ende lesiona los derechos subjetivos personales y directos de nuestra representada, además de que no se evidencia que haya habido incumplimiento alguno a la normativa cambiaria, decidimos presentar Recurso de Reconsideración ante CADIVI (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En fecha 21 de junio de 2011, nuestra representada fue notificada mediante correo electrónico del acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP del 09/06/2011 (sic) emanado de CADIVI (sic), a través del cual se le informa que (sic) cuerpo colegiado en Reunión Nº 880 de fecha 24 de mayo de 2011, decidió concluir el Procedimiento Administrativo, Confirmar la medida de Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), Remitir el expediente administrativo a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y Denunciar ante el Ministerio Público, al usuario MEGA MAR C.A…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En virtud del acto administrativo PRE-VECO-GCP del 09/06/2011 (sic), procedimos en fecha 14 de julio de 2011 a presentar en nombre de nuestra representada CADIVI (sic), Recurso de Reconsideración (…). Sin embargo hasta la fecha, el referido organismo no ha dado respuesta a nuestra solicitud”.

Que, “En el presente caso la Providencia Administrativa establece una serie de afirmaciones de hecho a Mega Mar, C.A. que hace que la empresa se vea afectada en sus derechos e intereses personales y directos, por lo cual, ella tiene interés jurídico actual y en consecuencia legitimación para ejercer contra dicha Providencia los recursos establecidos en la ley, todo además de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional, y el artículo 29 de la LOJCA” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En razón de lo anterior mi representada, Mega Mar, C.A. tiene la legitimación suficiente para interponer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo antes señalado…”.

En razón de los antecedentes señalados, la parte recurrente adujo a su favor las siguientes denuncias:

Respecto a la supuesta inmotivación del acto, adujo que, “El Acto de Suspensión está viciado de nulidad absoluta, por cuanto el mismo carece de motivación de los hechos en que se basa la presunción de FORJAMIENTO de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 342212, correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…esta Inmotivación del Acto de Suspensión acarrea la indefensión de mi representada, ya que esta la (sic) desconocer los elementos en los cuales se basa la supuesta infracción se encuentra imposibilitada de ejercer correctamente su defensa, violentándose así sus derechos constitucionales” (Negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…en ningún lugar del Acto de Suspensión señala el procedimiento seguido por CADIVI (sic) para la determinación de la SUSPENSION (sic) de mi representada, así ésta sea calificada de provisional. No se señala que CADIVI (sic) haya efectuado ninguna revisión completa, el procedimiento seguido, así como los documentos o registros que hayan sido analizados para dicha determinación” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…de una simple lectura del Acto de Suspensión, el mismo presenta una ausencia total y absoluta de motivación en lo que se refiere al fundamento sobre los cuales pretende CADIVI (sic) suspender del RUSAD (sic) a nuestra representada, así sea preventivamente” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

En relación al supuesto vicio de violación del debido proceso, adujo que, “…tanto el acto administrativo que suspendió preventivamente a nuestra representada del RUSAD (sic), así como el acto administrativo que declara dicha suspensión en forma definitiva, identificados como PRE-VECO-GCP del 07/12/2010 (sic) y PRE-VECO-GCP del 09/06/2011 (sic), respectivamente, no hace mención alguna del procedimiento que este organismo siguió para declarar la referida suspensión de nuestra representada; así como tampoco hizo referencia alguna de que nuestra representada este (sic) involucrada en alguna acción u omisión legalmente establecida, sino que por el simple hecho de que 'en los registros de la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) de la Guaira no se encontró la documentación original', se presume a priori el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667, cuando nuestra representada en todo momento actuó de buena fe, hizo la debida declaración y pago de impuesto”.

Que, “La actuación de CADIVI (sic) desde su inició (sic) incurre en una violación flagrante de cualquier procedimiento, toda vez que el acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP del 07/12/2010 (sic) que tiene como finalidad notificar a nuestra representada de la decisión de este organismo de 'iniciar un procedimiento administrativo' trae consigo la imposición inmediata de una sanción, la cual fue la SUSPENSIÓN de nuestra representada del Sistema RUSAD (sic), sin que se llevara a cabo el debido procedimiento administrativo para determinar esta sanción” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Aunado a lo anterior, con el segundo acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP del 09 de junio de 2011, se concluye el procedimiento administrativo y se CONFIRMA la sanción de suspensión de nuestra representada en el RUSAD (sic), sin que la Administración Cambiaria esclareciera el presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667” (Mayúsculas de la cita).

Que, “… CADIVI (sic) dicto (sic) los actos administrativos ya identificados, con prescindencia total y absoluta de la aplicación de los debidos procedimientos administrativos, lo cual a su vez trajo como consecuencia en nuestra representada una clara violación a su derecho al debido proceso, los mismos se encuentran viciado de nulidad absoluta” (Mayúsculas de la cita).

Con relación al supuesto vicio de la escogencia de la sanción, la Representación Judicial de la parte recurrente señaló que, “…el Acto de Suspensión no indica cuales (sic) fueron los criterios de hecho y de derecho en que se basó CADIVI (sic) para el establecimiento de la sanción de SUSPENSION (sic) del RUSAD (sic), lo que consistiría en un elemento fundamental integrante de la motivación de la actuación de la Administración. Esta ausencia de fundamentación coloca a mi representada en una grave situación de indefensión, al carecer de elementos para efectuar el control de estas clasificaciones y por ende colocándola en una situación de indefensión ante la actuación, lo cual vicia de inconstitucionalidad al Acto de Suspensión” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Conforme indicásemos anteriormente en el presente escrito, el Acto de Suspensión está viciado de nulidad, por cuanto el mismo carece de motivación, tanto de los hechos en que se basa el mismo, como del derecho que sustenta la actuación de CADIVI (sic). El Acto de Suspensión no indica los hechos, elementos o actuaciones, en que se basa para determinar dicha sanción” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…el Acto de Suspensión deja de analizar los elementos probatorios que habrían sido aportados por los representantes de mi representada, como es el caso de la comunicación antes indicada de fecha 17 de diciembre de 2010”.

Que, “Por las razones anteriores, y vista la ausencia de razonamientos que validen la actuación de CADIVI (sic) al momento de DETERMINAR LA PROCEDENCIA y ESCOGER LA SANCION, lo cual la coloca en una grave situación de indefensión, consideramos que el Acto de Suspensión está viciado de nulidad absoluta...” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, la parte recurrente adujo el vicio de falso supuesto del acto de suspensión con base a lo siguiente: que, “…CADIVI (sic) está asumiendo que ha habido FORJAMIENTO de documentación, pero, contradictoriamente, alega que ello se debe a que, la mercancía fue verificada y en los registros de la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) de la Guaira no se encontró la documentación original, lo cual es un falso supuesto, toda vez que se está imputando a mi representada una actitud de Forjamiento y como consecuencia, una sanción de SUSPENSION (sic), siendo que lo que existe es una supuesta falta de documentación, lo cual además es desvirtuado por la documentación aquí anexada, y en todo caso, nunca imputable a MEGAMAR, CA.” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

Que, “En el presente caso consideramos, muy respetuosamente, que no solo CADIVI (sic) ha entendido mal la norma, sino que adicionalmente, ha entendido mal los hechos, con lo cual se está incurriendo en una flagrante violación del debido proceso, en virtud de que se transgrede la noción al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas de la cita).
En igual sentido, solicitó medida cautelar, a los fines de que se ordene la suspensión de efectos sobre el acto recurrido ante esta Instancia Jurisdiccional y con base a ello adujo que, “…la presunción de fumus boni iuris se verifica por la violación de las normas legales y constitucionales que aquí denunciamos y el periculum in mora se desprende del Balance General del 01/01/2011 (sic) al 3/12/2011 (sic) y del Estado de Resultados al 31/12/2011 (sic), que mi representada tiene cuentas por pagar en moneda extranjera por un monto de Bs. 5.280.372.07, las cuales son (sic) ha podido cancelar por la suspensión en el RUSAD (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…en el caso de autos existe una clara presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), que se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el presente escrito, que demuestran que a nuestras representadas le asiste la razón en este caso. Ello, por sí sólo, amerita la procedencia inmediata de una cautela que suspenda provisionalmente, mientras dure el presente proceso, los efectos de los actos administrativos recurridos”.

Finalmente, la Representación Judicial de la recurrente solicitó que, “Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, (…) declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad…” (Mayúsculas de la cita).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y para ello, se observa lo siguiente:

El referido recurso fue interpuesto en fecha 2 de febrero de 2012, contra el acto administrativo Nº CAD-PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Ello así, se observa que el artículo 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar que en virtud de que aún no se ha materializado dicha estructura orgánica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se mantiene la denominación de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, se observa que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), constituye un Órgano integrante de la Administración Pública Nacional creada mediante Decreto Presidencial Nº 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 37.625 de la misma fecha, el cual no se encuentra incluido dentro de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25, respectivamente, de la Ley mencionada supra y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el mencionado Órgano no le está atribuido a otro Tribunal por disposición expresa de la Ley, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente y a los efectos se observa:

Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés de que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.

Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte recurrente, respecto del acto administrativo de fecha 9 de junio de 2011, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), concluyó el procedimiento administrativo y confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) contra la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del Decreto Nº 2.330 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003.

Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto, pasa este Órgano Jurisdiccional a dilucidar si en el presente caso se materializaron los requisitos esenciales para la procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, como lo son a saber, la existencia del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”.

Con respecto al fumus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional observa que los recurrentes lo fundamentaron en los vicios denunciados contra el acto recurrido, en este sentido esta Corte constata que en el escrito recursivo el recurrente alegó los siguientes vicios: i) inmotivación del acto; ii) violación del procedimiento debido; iii) en cuanto a la escogencia de la sanción; iv) falso supuesto del acto administrativo, los cuales se pasaran a analizar seguidamente, sin que ello implique un adelantamiento del fondo del asunto (prima facie):

i) De la inmotivación del acto recurrido:

Al respecto, esta Corte considera conveniente destacar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de éstos, de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, el artículo 18 numeral 5 ejusdem ratifica la exigencia de motivación en los actos administrativos en los términos siguientes:

“…Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
…omissis…
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.

El incumplimiento de la motivación en los actos administrativos en sus dos (02) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que estén viciados de nulidad por inmotivación, pudiendo la misma ser declarada, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente, resulta necesario señalar que sobre la motivación de los actos administrativos la doctrina ha señalado lo siguiente:

“La motivación en el acto administrativo ha sido considerada por algunos autores como un elemento formal. Sin embargo hay quienes consideran que la motivación no forma parte de la forma, sino de la sustancia del acto. Para otros es la expresión externa de la causa, del objeto y del contenido del acto; y, por consiguiente; no es un elemento formal, sino un elemento sustancial, esencial del acto administrativo.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 9, LOPA, la motivación es un requisito esencial, se exige que el acto administrativo sea motivado; y, por su parte, el artículo 18, numeral 8 (sic), eiusdem, dispone que en él se contenga 'expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes'.
Sin embargo la importancia de la motivación estriba en que ella es un medio de prueba, de la legalidad y de la oportunidad del acto administrativo. El Juez administrativo, debe investigar siempre los motivos del acto.
(…)
Por tanto el requisito de la motivación es independiente de la veracidad de los hechos y la legitimidad del derecho en que se fundamenta.
(…)
La obligación de motivar los actos administrativos de efectos particulares (artículo 9, LOPA) es común a todos ellos, salvo los actos de trámite y está en estrecha relación con el derecho a la defensa. Se sobreentiende que el administrado que desconoce los motivos (hechos y fundamentos legales) del acto, no está en condiciones de impugnarlo si éste le es desfavorable. Por tanto, el quebrantamiento de la obligación de motivar la decisión administrativa se presenta como un impedimento considerable para una defensa eficaz de los derechos del administrado.
(…)
En efecto, la falta de motivación del acto administrativo se traduce en la indefensión de la persona contra la cual se dirige. Por tanto, la motivación comprende, pues, la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar. Sin embargo, la Administración Pública no está obligada a seguir al interesado en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución del asunto. De ahí que el derecho a la defensa se conecte en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos de efectos particulares, cuyo desconocimiento atenta contra el derecho de defensa, pero no se requiere para la validez formal de los actos de efectos generales.
En tal sentido, la motivación es exigible frente a actos administrativos sancionatorios o disciplinarios; o en general, cuando comportan la restricción o limitación de sus derechos; o los que contengan negativas de derechos; o, finalmente cuando haya imposición del ordenamiento jurídico…”. (Vid. José Araujo Juárez: Derecho Administrativo. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas, 2007, pp. 493-496).

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 54 de fecha 21 de enero de 2009, (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A. Vs. Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), en relación al vicio de inmotivación señaló lo siguiente:

“…4.- Inmotivación:
(…)
Respecto a este vicio la Sala ha establecido:
'(…) que la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente.
Asimismo, reiteradamente se ha sostenido que no hay incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso Reyes Marianela Morales contra el Contralor General de la República).(…)' (Sentencia Nº 00955 de fecha 13 de agosto de 2008)…”.
De la decisión anteriormente transcrita, se observa que el vicio de inmotivación se materializa cuando no es posible conocer las razones de hecho y de derecho por medio del cual se impone la sanción en el acto administrativo y esta es una causa que da lugar a la nulidad del acto administrativo.

Ahora bien, como se ha señalado supra, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce, cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos o fundamentos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación que los sustenten, permiten al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario que lo dicta.

Ahora bien, con fundamento en lo expuesto y de los criterios antes transcritos, circunscribiéndonos al caso sub examine, la parte recurrente alegó respecto del acto de suspensión, que “…el mismo carece de motivación de los hechos en que se basa la presunción de FORJAMIENTO de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 342212, correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo señaló que, “…esta Inmotivación del Acto de Suspensión acarrea la indefensión de mi representada, ya que esta la (sic) desconocer los elementos en los cuales se basa la supuesta infracción se encuentra imposibilitada de ejercer correctamente su defensa, violentándose así sus derechos constitucionales” (Negrillas y subrayado de la cita).

Con respecto a la violación denunciada, esta Corte observa, de la revisión del acto administrativo lo siguiente:

“(…) El Cuerpo Colegiado en Reunión Ordinaria Nº 833 de fecha 30 de noviembre de 2010, acordó iniciar el procedimiento administrativo y suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), a la sociedad mercantil MEGA MAR, C.A., RIF J-30466210-6, en virtud del presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667.
(…)
Antes de iniciar el correspondiente análisis, es oportuno señalar las facultades conferidas a través del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 de marzo del mismo año. Al respecto, dentro del marco legal antes indicado, el Ejecutivo Nacional por medio del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas) y el Banco Central de Venezuela, previeron de manera expresa en el artículo 2, como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo siguiente:
‘Artículo 2. La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiere la ejecución de este Convenio Cambiario, corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…)’
Por su parte, el Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, de fecha 6 de marzo de 2003, mediante el cual el Ejecutivo Nacional creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su artículo 3 numerales 6 y 12 establece lo siguiente:
‘Artículo 3. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2.003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones:
6) Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas.
12) Establecer los sistemas de información y control que considere necesario para optimar la gestión referida a la autorización de compras de divisas, así como para verificar la utilización de las divisas por parte de los usuarios (…).
Asimismo, los artículos 10 y 11 del referido Decreto, establecen:
‘Artículo 10. Para velar por el cumplimiento de las normas que rigen el régimen de administración de divisas, la Comisión de Administración de Divisas establecerá los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirientes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar la verificación física o contable correspondiente (…)’
‘Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva (…)’
Así pues, las normativas antes descritas le otorgan a la Administración Cambiaria, la atribución para ejercer el control sobre las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas otorgadas por esta Comisión y la consecuente suspensión de ser necesario, a los fines de velar tanto por el cumplimiento de las normas que establecen el régimen de administración de divisas como comprobar el correcto uso de las mismas.
(…)
En virtud de lo anteriormente expuesto, aún cuando la actuación no la realiza directamente la empresa MEGA MAR C.A., RIF J-304662106, ésta contrata los servicios del Agente de Aduanas (ZENITRAM TRADING, SRL) para que actúe en su nombre y representación ante las autoridades competentes. (…)
(…) Así pues, del análisis realizado se demostró, que el escrito de alegatos y pruebas consignado por el usuario MEGA MAR, C.A., RIF J-304662106, no desvirtúan el presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 6090667-1 (…).
(…)
Finalmente, en virtud de las consideraciones anteriores esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) decidió. 1) CONCLUIR el procedimiento administrativo (…). 2) CONFIRMAR la Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) (…) 3) REMITIR copia del expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización (…). 4) DENUNCIAR ante el Ministerio Público. 5) NOTIFICAR al interesado de conformidad con el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

En virtud de lo anterior y de una revisión concordada de los alegatos de la parte recurrente y del acto administrativo, se desprende que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) expresó adecuadamente el basamento de hecho y de derecho en su decisión, incluyendo la referencia a la notificación que fuese realizada por la Comisión in comento, de fecha 7 de diciembre de 2010, mediante la cual se le informó a la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente del inicio del procedimiento administrativo y de la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), por lo que esta Corte estima prima facie que no existe el alegado vicio de inmotivación en el acto recurrido, por cuanto se constata previamente, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia anterior y parcialmente transcrita, que la Administración cumplió con lo establecido en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que en deducción de ello, esta Corte procede a desestimar el vicio alegado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A. Así se decide.

ii) violación del procedimiento debido (debido proceso):

Al respecto, debe indicarse que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho de acceso al expediente y a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas para desvirtuar los alegatos en su contra, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos.

Igualmente, se advierte que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.

El artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece los derechos al debido proceso y a la defensa, aplicables directamente a los procedimientos a cargo de la Administración, por lo que la limita al cumplimiento del referido procedimiento administrativo para la plena eficacia de los actos de sanción subsumibles a la normativa legal.

Ello así, esta Corte considera necesario traer a colación lo que ha dejado sentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la norma in comento. Al respecto, ha señalado que:

“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración” (Vid. Sentencia Nº 1.111 de fecha 1º de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Maurera Perdomo contra Ministerio del Poder Popular para la Defensa).

Conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, advierte esta Corte que el derecho al debido proceso se entiende como el conjunto de garantías constitucionales en todo procedimiento administrativo o judicial, a fin de que el particular participe en un proceso justo, razonable y confiable, para obtener una decisión definitiva, respetando las normas de carácter adjetivo que marcan fases y los lapsos que deben cumplirse en cada etapa del proceso en un caso determinado.

Asimismo, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), la cual fue ratificada mediante decisión Nº 1456 en fecha 03 de noviembre de 2009, (caso: Mayra Alejandra Piñero), de la misma Sala, en la cual se estableció lo siguiente:

“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En igual sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha realizado reiteradamente consideraciones pormenorizadas, estableciendo entre otras cosas, lo siguiente:

“…el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa.
De la misma manera, el derecho a la defensa comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración” (Vid. Sentencia Nº 2011-0360 de fecha 4 de abril de 2011).

En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste, se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental.

Ahora bien, con base a lo expuesto y de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, circunscribiéndonos al caso sub examine, la parte recurrente alegó que del “…acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP del 09 de junio de 2011, se concluye el procedimiento administrativo y se CONFIRMA la sanción de suspensión de nuestra representada en el RUSAD (sic), sin que la Administración Cambiaria esclareciera el presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., alegó que la Comisión de Administración de Divisas dictó el acto administrativo en referencia con “…prescindencia total y absoluta de la aplicación de los debidos procedimientos administrativos, lo cual a su vez trajo como consecuencia en nuestra representada una clara violación a su derecho al debido proceso…”.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa de las actas del cuaderno separado, lo siguiente: i) que en fecha 30 de noviembre de 2010, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decidió “…Iniciar el Procedimiento Administrativo y Suspender Preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa Mega Mar, C.A.”, debido a “que existen fundados indicios que hacen presumir el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 342212, correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667…” (Vid. Folios 56 al 59); ii) que posterior a dicha investigación y verificados los supuestos hechos irregulares, procedió a notificar a la recurrente, mediante acto administrativo de fecha 9 de junio de 2011, identificado como PRE-VECO-GCP S/N, su decisión en la cual se desprende que, “…del análisis realizado se demostró, que el escrito de alegatos y pruebas consignado por el usuario MEGA MAR, C.A., RIF J-304662106, no desvirtúan el presunto forjamiento (…) por lo que se estima conveniente confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD)” (Vid. Folios 86 al 90).

En igual sentido, esta Corte observa de las actas que en fecha 27 de diciembre de 2010, la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A. consignó, a través del Operador Cambiario (oficina del Banco de Venezuela en la ciudad de Maturín estado Monagas), escrito de alegatos y pruebas tendientes a desvirtuar lo establecido en el acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 7 de diciembre de 2010, acto éste mediante el cual se le notificó sobre la apertura del procedimiento y la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) (Vid. Folios 60 al 62).

Asimismo, se observa que en fecha 30 de diciembre de 2010, la representación de la Sociedad Mercantil en referencia, ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 7 de diciembre de 2010, fundamentando, tanto fáctica como jurídicamente los motivos por los cuales –a su parecer- debieron estar subsumidos en los supuestos de hecho establecidos en la ley a objeto de pretender la nulidad y suspensión de los efectos del referido acto (Vid. Folios 63 al 85).

Siendo ello así, se logra observar preliminarmente, que en ningún momento la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le imputó hechos u omisiones y mucho menos acreditó responsabilidades a la parte recurrente, sin garantizarle el derecho a la defensa en sus intereses, puesto que de las actuaciones antes descritas se evidencia, entre otros aspectos que: i) tuvo la oportunidad para ser oída; ii) fue notificada previamente de la decisión de fecha 7 de diciembre de 2010, mediante el cual se le notificó del inicio del procedimiento y suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y por ello presentó alegatos en defensa de sus intereses, mediante recurso de reconsideración de fecha 30 de diciembre de 2010; iii) presentó pruebas tendientes a desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, iv) ejerció el derecho de recurrir contra el acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011; razón por la cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo procede –de forma preliminar- a desestimar en esta sede cautelar, la denuncia referida a la violación del debido proceso formulada por la parte recurrente, así se decide.

iii) En cuanto a la escogencia de la sanción:

Con relación al supuesto vicio en la escogencia de la sanción, se evidencia que la Representación Judicial de la parte recurrente señaló que, “…el Acto de Suspensión no indica cuales (sic) fueron los criterios de hecho y de derecho en que se basó CADIVI (sic) para el establecimiento de la sanción de SUSPENSION (sic) del RUSAD, lo que consistiría en un elemento fundamental integrante de la motivación de la actuación de la Administración. Esta ausencia de fundamentación coloca a mi representada en una grave situación de indefensión…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo adujo que, “…el Acto de Suspensión está viciado de nulidad, por cuanto el mismo carece de motivación, tanto de los hechos en que se basa el mismo, como del derecho que sustenta la actuación de CADIVI (sic)”.

Ahora bien, esta Corte observa que de lo anteriormente se desprende la similitud con lo aducido por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A. con relación al supuesto vicio de la inmotivación del acto, el cual fue resuelto preliminarmente y en consecuencia, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional volver a analizar la denuncia planteada supra, así se decide.

iv) Falso supuesto del acto administrativo:

En relación al vicio de falso supuesto del acto recurrido ante esta Instancia Jurisdiccional, la parte recurrente alegó que, “…CADIVI (sic) está asumiendo que ha habido FORJAMIENTO de documentación, pero, contradictoriamente, alega que ello se debe a que, la mercancía fue verificada y en los registros de la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) de la Guaira no se encontró la documentación original, lo cual es un falso supuesto, toda vez que se está imputando a mi representada una actitud de Forjamiento y como consecuencia, una sanción de SUSPENSION (sic), siendo que lo que existe es una supuesta falta de documentación, lo cual además es desvirtuado por la documentación aquí anexada, y en todo caso, nunca imputable a MEGAMAR, CA.” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

Que, “En el presente caso consideramos, muy respetuosamente, que no solo CADIVI (sic) ha entendido mal la norma, sino que adicionalmente, ha entendido mal los hechos, con lo cual se está incurriendo en una flagrante violación del debido proceso, en virtud de que se transgrede la noción al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

De lo anterior, se desprende la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, y al respecto esta Corte considera oportuno precisar que el mismo se configura no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

Concretamente el mencionado vicio puede materializarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 355 de fecha 24 de marzo de 2011 (caso: Basirah Manrique Marin), sostuvo:
“Ahora bien, siendo las cosas así, esta Alzada se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejando por sentado, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas” (Destacado de esta Corte).

Del criterio supra citado, se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos en que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.

Así las cosas, se aprecia que la parte recurrente sostuvo en cuanto al fumus bonis iuris que, “…no se sustenta el Acto de Suspensión hoy recurrido en la Providencia que efectivamente lo faculte para decretar semejante sanción de SUSPENSIÓN del RUSAD (sic). Tampoco, motiva, en caso de sustentarse ya no en el artículo 30 sino en el 36 de la Providencia aplicable, cuáles han sido los 'incumplimientos' de parte de mi representada de la normativa cambiaria…”.

Ahora bien, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el presente caso la Comisión de Administración de Divisas en el acto administrativo impugnado confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas de la parte recurrente, actuando conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Nº 2.330 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003, que le otorgan competencia a la Comisión de Administración de Divisas para ejercer las funciones reguladoras y fiscalizadoras en materia de divisas y su régimen cambiario, así como establecer los registros de usuarios, los requisitos de inscripción, los mecanismos de verificación y actualización de dichos registros y la facultad de otorgar las respectivas autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario, velando por el cumplimiento de la metodología aplicada para el trámite y aprobación de dichas autorizaciones.

Ello así, de un análisis preliminar de la decisión administrativa transcrita parcialmente supra, (en el capítulo referido al supuesto vicio de inmotivación) y de los elementos que cursan en autos, estima este Órgano Jurisdiccional que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actuó en apego a su competencia y atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, limitándose a constatar a través del respectivo procedimiento administrativo el correcto uso de las divisas otorgadas a la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., verificando la existencia de una serie de irregularidades, lo cual es confirmado por la representación judicial de la parte recurrente al afirmar en su escrito libelar que, “…se está imputando a mi representada una actitud de Forjamiento y como consecuencia, una sanción de SUSPENSION (sic) siendo que lo que existe es una supuesta falta de documentación…”, por ello, la Comisión de Administración de Divisas ordenó la suspensión de la Sociedad Mercantil recurrente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), conforme al artículo 11 del Decreto Nº 2.330 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003, que dispone:

“Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar…” (Destacado de esta Corte).

El artículo transcrito supra, otorga a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la plena potestad dentro del margen de su competencia legal para suspender tanto el registro, como la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante (Administrado), mientras se culmina la investigación respectiva, cuando se evidencien serios indicios de información o documentación falsa o errónea en el marco de la solicitud respectiva, razón por la cual en el caso sub examine como quedó expuesto en líneas precedentes fue constatado por el Órgano Administrativo, los hechos que en principio y preliminarmente resultan suficientes para que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) proceda en uso de su competencia legalmente reconocida a suspender a la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A. del Registro y la Tramitación de la Autorización de Adquisición de Divisas (RUSAD), siendo que subsumió la conducta de forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM), en el supuesto de hecho establecido en el artículo comentado y por lo tanto en criterio de esta Corte, el acto administrativo recurrido constituye en su naturaleza una medida preventiva adoptada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con el objeto de evitar la concreción final de un posible ilícito cambiario establecido en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio de la divisas administradas por ese Órgano regulador, lo cual no implica una declaración formal del aludido ilícito cambiario, por cuanto la decisión adoptada no fue de carácter declarativo, siendo que del acto impugnado prima facie no se desprende que se haya establecido la responsabilidad definitiva de la parte actora, por cuanto la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, actuó en atención a sus atribuciones legales como Órgano fiscalizador y regulador en el trámite, solicitud y resguardo de divisas, ordenando: i) la remisión de copia del expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas; ii) y denuncia ante al Ministerio Público, razón por la cual del análisis que antecede, estima esta Corte que en la presente causa no se desprende en apariencia la presunción grave del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama, a favor de la parte recurrente. Así se decide.

En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria a que se pueda llegar, una vez que se sustancie el recurso contencioso administrativo de nulidad, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) a favor de la parte recurrente que conmine a este Órgano Jurisdiccional a suspender el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris en cuanto a lo alegado por la parte recurrente, el examen de aquél resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambas instituciones jurídicas.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la Representación Judicial de la parte recurrente. Así se decide.
Finalmente, esta Corte pasa a establecer respecto a la solicitud subsidiaria de medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que en virtud de los criterios en cuanto a la procedencia de la medida cautelar anteriormente solicitada y la cual resultó improcedente, los mismos resultan aplicables en la presente solicitud, dado que tal petición de suspensión de efectos del acto recurrido, se encuentra incursa dentro de las llamadas medidas cautelares innominadas, yaciendo de igual efecto e hipótesis, toda vez que se plantea la ejecución anticipada de la decisión de mérito. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000038. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Eduardo Ortega Ruiz, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MEGA MAR, C.A., contra el acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI);

2. IMPROCEDENTE las solicitudes de medidas cautelares de suspensión de efectos del acto recurrido con base a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente;

3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal de la causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2012-000020
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,